Eduardo Cambi

EVIDÊNCIAno processo civil

Nicole Naiara Schmitz

Eduardo Cambi

Nicole Naiara Schmitz

tutela de

tutela de EVIDÊN

CIA no processo civil

A TUTELA DE EVIDÊNCIA é uma forma de antecipação da tutela disposta no artigo 311 do CPC/2015, que exige a probabilidade do direito do autor como único requisito necessá-rio, combinado com uma das hipóteses descritas em seus incisos. O direito evidente é compreendi-do como aquele em que recai um estado de alta probabilidade, sustentado por provas, e aprecia-do mediante cognição sumária, no combate ao dano marginal do processo.

O contraditório poderá não ocorrer de forma prévia, mas sim posteriormente ao ato judi-cial, podendo o réu se manifestar sobre todas as alegações do autor e apresentar as provas que desejar. Assim, entende-se que a flexibili-zação do rito procedimental enseja a compa-tibilização dos direitos em conflito, sobretudo do princípio do contraditório e da ampla defe-sa e o princípio da efetividade.

SEGUNDO O CPC/2015, a tutela de evidência pode ser concedida liminarmente como forma de repartir os

danos causados pelo lapso temporal necessário para tramitação do processo, de

modo que este venha a recair à parte que possua direito menos provável. Assim,

o processo, ainda que não se apure a urgência, sempre causa uma lesão ao autor,

que deve aguardar o período necessário ao seu término.

A legislação processual, portanto, buscou trazer maior agilidade na prestação da

justiça, mediante a tutela imediata do direito que se encontra em condição de qua-

se certeza. A intenção do legislador era possibilitar a sua concessão em momento

limiar da demanda, sem manifestação primeira da parte contrária, porque as chan-

ces desta conseguir refutar as teses alegadas pelo autor são diminutas.

NICOLE NAIARA SCHMITZ

Advogada. Mestra em Direito Processual e Cida-dania, pela Universidade Paranaense (UNIPAR). Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho, pela Universidade Paranaense (UNIPAR). Bacharela em Direito, pela Universidade Paranaense (UNIPAR). nika.schmitz@hotmail.com

EDUARDO CAMBIPromotor de Justiça. Coordenador da Escola Superior do Ministério Público do Paraná. Professor da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR). Mestre e Doutor pela Universida-de Federal do Paraná. Pós-Doutor pela Università degli Studi di Pavia. eduardocambi@hotmail.com

ISBN 978-65-5589-029-7

EVIDÊNCIAno processo civil

tutela de

EVIDÊNCIAno processo civil

Nicole Naiara Schmitz

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Eduardo Cambi

Plácido Arraes

Tales Leon de Marco

Bárbara Rodrigues

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Bárbara Rodrigues

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Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

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Copyright © 2020, D’Plácido Editora.Copyright © 2020, Eduardo Cambi

Copyright © 2020, Nicole Naiara Schmitz.

Cambi, Eduardo, 1974-C175 Tutela de evidência no processo civil / Eduardo Cambi, Nicole Naiara Schmitz. - 1. ed. - Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2020. 308 p. ISBN 978-65-5589-029-7 1. Direito. 2. Provas. I. Schmitz, Nicole Naiara. II. Título. CDDir: 341.464

Catalogação na Publicação (CIP)

Bibliotecária responsável: Fernanda Gomes de Souza CRB-6/2472

Agradecimentos

Agradeço à Deus, pela vida, força e todos os dons. Dou graças aos meus familiares e amigos, pelo amor incondicional,

completo e insubstituível; pelo companheirismo, incentivo e por nortear os meus caminhos; e por todas as entregas e partilhas imensuráveis de tempo, instantes e palavras;

Igualmente, agradeço à Universidade Paranaense (UNIPAR) por ser uma inigualável fonte de sabedoria, fundamento e luz à minha mente e espírito.

Nicole Naiara Schmitz

Também agradeço à Deus, pelo dom da vida e pelas bençãos diárias. À minha família, em especial para Maria Paula, Pedro e Davi, por esta-rem sempre ao meu lado. E aos colegas e alunos do Ministério Público do Paraná, da Universidade Paranaense (UNIPAR) e da Universidade Estadual do Paraná, cujo convívio é fonte permanente de aprendizado.

Eduardo Cambi

Sumár io

1. Introdução 11

2. Princípios constitucionais relativos à tutela de evidência 152.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa 15

2.1.1. Compreensão do princípio do contraditório 15

2.1.2. Compreensão do princípio da ampla defesa 18

2.1.3. Diálogo processual 20

2.1.4. Contraditório efetivo 22

2.1.5. A exegese do art. 9º do CPC 25

2.2. Princípio da razoável duração do processo 29

2.2.1. Noções fundamentais 29

2.2.1.1. A primazia da resolução do mérito 34

2.2.2. Dano marginal do processo 37

2.2.3. A tutela de evidência como forma de distribuição do ônus do tempo do processo 41

2.3. Princípio da efetividade 46

3. A cognição judicial no processo civil 513.1. Conceito e planos da cognição judicial 51

3.1.1. Cognição exauriente 57

3.1.2. Cognição sumária 61

3.2. A cognição sumária como técnica empregada em caráter excepcional 64

3.3. Cognição sumária, liminares e tutela provisória 72

4. A tutela provisória 754.1. A disciplina trazida pelo CPC sobre a tutela provisória 75

4.2. Características da tutela provisória 92

4.3. Conceito e requisitos para o deferimento da tutela provisória de urgência 94

4.3.1. As disposições gerais previstas no CPC para a tutela provisória de urgência 100

4.3.2. O procedimento da tutela antecipada antecedente 106

4.3.3. O procedimento da tutela cautelar antecedente 119

5. A tutela de evidência no direito comparado 1275.1. Ordenamento jurídico francês 128

5.2. Ordenamento jurídico italiano 137

6. A tutela de evidência no código de processo civil de 2015 1436.1. Conceito e características da tutela de evidência 143

6.2. A probabilidade necessária para ensejar a concessão da tutela de evidência 152

6.3. As hipóteses estabelecidas no art. 311 do CPC 157

6.3.1. Configuração do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte (art. 311, I, CPC) 157

6.3.1.1. A tutela de evidência como mecanismo sancionatório 165

6.3.2. Existência de prova documental do direito do autor e tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311, II, CPC) 169

6.3.3. Formulação de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito (art. 311, III, CPC) 180

6.3.4. Instrução da petição inicial com prova documental dos fatos constitutivos do direito do autor e ausência de prova capaz de gerar dúvida razoável levantada pelo réu (art. 311, IV, do CPC) 185

6.4. Tutela de evidência decidida liminarmente 189

6.5. A não taxatividade das hipóteses elencadas no art. 311 do CPC 193

6.6. Outras previsões da tutela de evidência 196

6.6.1. Ação monitória (arts. 700 a 702, CPC) 198

6.6.2. Ações possessórias (arts. 554 a 568, CPC) 207

6.6.3. Embargos de terceiro (arts. 674 a 681 do CPC) 212

7. Questões procedimentais atinentes à tutela de evidência 2217.1. Concessão da tutela de evidência em sentença e o efeito suspensivo

da apelação (art. 1.012, § 1º, V, do CPC) 221

7.2. Tutela de evidência em âmbito recursal 223

7.3. Execução imediata da decisão que defere a tutela de evidência 232

7.4. Possibilidade de concessão de ofício da tutela de evidência 235

7.5. Diferenciação entre tutela de evidência e julgamento antecipado do mérito (arts. 355 e 356, CPC) 242

7.6. Incidência dos demais dispositivos previstos no Código de Processo Civil referentes à tutela provisória na tutela de evidência 248

8. A tutela de evidência e o princípio do contraditório 2558.1. Possibilidade ou não de concessão da tutela de

evidência inaudita altera parte 255

8.2. A segurança jurídica da parte contra quem a tutela de evidência foi concedida 262

8.3. Não concessão de coisa julgada material às decisões proferidas sumariamente 270

9. Conclusão 279

Referências 283

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1

1. Introdução

O trabalho tem como objetivo compreender a tutela de evidên-cia inserida no Código de Processo Civil (CPC) de 2015, de modo a averiguar a ocorrência de violação do princípio do contraditório sem a constatação de perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo e mediante cognição sumária, para evitar o dano marginal ao autor.

A tutela de evidência contida no art. 273, II, do CPC/1973 so-mente trazia uma hipótese de cabimento, isto é, pela prática de atos abusivos ou protelatórios, situação esta que permaneceu na redação do CPC/2015. Contudo, não se pode negar que a recente legislação processual trouxe um avanço na tutela do direito provável e fundado na defesa inconsistente e procrastinadora da parte contrária, mediante a previsão de novas ocasiões que permitem a sua aplicação.

Isso significa dizer que o processo civil passou a admitir a ante-cipação da tutela sem haver a presença da urgência na antecipação, uma vez que o direito não se encontra assolado por uma situação de perigo. Tal concepção, conforme se estudará, não se coaduna com os ideais do Estado Liberal pelos quais o processo civil fora outrora concebido.

A análise pautada unicamente no direito evidente se justifica porque o dano marginal do processo não deve recair sobre a parte que requer a tutela jurisdicional, já que o seu direito encontra-se em posição de evidência e a defesa se valeu de manifestações inábeis a contrariá-lo. Devido ao direito se mostrar em condição de probabilidade, e não de certeza, possibilita-se que a parte pleiteante da tutela possa exercer os efeitos da decisão de mérito final, enquanto que o processo prosseguirá para que o réu possa se valer da fase de produção de provas.

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Diante de tais colocações, o presente trabalho se norteia na resposta dos seguintes problemas: i) qual a origem de decisões liminares que possuem como escopo somente o estado de probabilidade do direito da parte que o pleiteia, desconsiderando o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo?; ii) há vestígios no ordenamento jurídi-co brasileiro da tutela de evidência antes da vigência do CPC/2015?; iii) quais foram eles?; iv) como a tutela de evidência está disciplinada no CPC/2015?; v) quais as hipóteses de aplicabilidade da tutela de evidência no atual sistema processual?; vi) há possibilidade de afronta ao princípio do contraditório na tutela de evidência sem o preenchi-mento da urgência?; vii) é correto violar o princípio contraditório em favor dos princípios da razoável duração do processo e da efetividade, nas situações previstas nos incisos II e III, do art. 311, do CPC, em julgamento liminar do processo, conforme autoriza o parágrafo único, deste dispositivo?; viii) a tutela de evidência surge como mecanismo hábil a sancionar aquele que abusa de seu direito de defesa e desvirtua os propósitos do princípio do contraditório, com a finalidade de pro-telar a demanda?; ix) quais os reflexos na segurança jurídica da parte contrária daquela que busca a tutela de evidência, tendo em vista a cognição sumária elaborada pelo julgador e sem este estar pautado na urgência do pedido?

Desse modo, levantam-se quais foram os papéis dos princípios da razoável duração do processo e da efetividade para a elaboração da atual previsão da tutela de evidência. Procura-se investigar como tais institutos são capazes de flexibilizar a regra da cognição exauriente e da prolação de decisões somente a partir de certeza, para permitir o manejo de decisões com cognição sumária, apoiada na probabilidade do direito da parte. E mais: como tais princípios atuaram para o re-conhecimento de um único requisito para a antecipação da tutela (a probabilidade do direito) quando o que até então justificava a prolação de decisões antecipadas era a urgência.

A tutela de evidência consagra outras três previsões em que é possível a antecipação da tutela pautada no direito provável da parte a todo o processo de conhecimento, constantes no art. 311. Tais situações se referem: na prova documental das alegações de fato e tese firmada em julgamentos de casos repetitivos ou em súmula vinculante (II); em pedido reipersecutório fundado em prova documental do contrato de depósito (III); e na prova dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não apresenta prova capaz de gerar dúvida razoável (IV).

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Tais situações ocasionam a antecipação da tutela fundada no direito evidente toda vez que houver probabilidade do direito da parte que requere a tutela. Assim, a evidência a que se refere o art. 311 do CPC se origina de uma situação em que a parte contrária não conseguirá produzir prova e formular alegações suficientes para refutá-lo. Verifica-se que o legislador permite a concessão de tutela satisfativa em decorrência do direito evidente da parte autora possuir maiores chances de ser reconhecido em sentença do que o direito aludido pela parte contrária.

O réu deverá arcar com os prejuízos de uma decisão sumária e passível de alteração a qualquer momento, pois que a tutela de evidência possui natureza provisória, até mesmo quando nem sequer o demandado foi ouvido, haja vista existir hipóteses que permitem a sua outorga de maneira inaudita altera parte (art. 311, par. ún.). Assim, atenta-se para a relevância que o legislador depositou no direito provável e na necessi-dade de distribuir os danos gerados ao direito do demandante quando da instituição da tutela de evidência.

No entanto, o art. 5º, LV, da Constituição Federal (CF) preconiza o exercício do contraditório, sendo que a compreensão atual acerca deste direito assevera que deverá ser exercido preferencialmente de forma prévia e que a parte ré possui o direito de que suas alegações incutam no convencimento do julgador (contraditório substancial). Antes de emanar qualquer decisão, o magistrado deverá oportuni-zar a parte ré momento para se declarar a respeito da questão a ser apreciada e tais sustentações devem influenciá-lo em qualquer ato deliberativo no processo.

A tutela de evidência possui referências no référé-provision do di-reito francês, que possibilita a antecipação do direito da parte autora quando o réu apresenta contestação não séria. Embora não foram todas as suas características exploradas pelo legislador processual brasileiro para regulamentar a tutela de evidência, o modelo francês foi um im-portante referencial para que o Brasil pudesse possibilitar uma tutela mais apropriada ao direito apresentado em juízo.

Uma vez concedida a tutela, o réu se encontra obrigado a cumprir a decisão provisória ainda quando referido direito não sofre risco de perecer ou qualquer outro perigo que comprometa a sua existência, pois a única base fixada pelo legislador para que o magistrado apoie a sua cognição é a demonstração da probabilidade de existência do direito do autor. O réu irá produzir provas e trazer argumentos durante todo o

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processo para buscar enfraquecer ou arruinar as alegações que fizeram o julgador concluir pela existência do direito evidente.

A tutela de evidência, contudo, não está regulamentada somente no art. 311, CPC. Está consagrada também em outros dispositivos dentro do CPC/2015 e igualmente em disposições que não integram o códex, tendo em vista a peculiaridade do direito averiguado e ante a constatação da corriqueira antecipação nessas ocasiões, que fizeram com que a previsão fosse inserida dentro do próprio rito do procedi-mento especial.

Busca-se igualmente investigar outros aspectos atinentes à tutela de evidência, a fim de ampliar o estudo e compreensão acerca do tema, bem como analisar os efeitos ocasionados ao contraditório. Por exem-plo, será analisado como ocorre a antecipação do direito provável nos tribunais, os momentos em que poderá ser solicitada, a possibilidade de concessão de ofício pelo magistrado e a sua distinção com o julgamento antecipado do mérito (arts. 355 e 356).

Dessa forma, pretende-se examinar a tutela de evidência partin-do-se do propósito de sua existência como técnica processual eficaz para o atendimento do direito do autor a partir de uma cognição compatível com a probabilidade em que o direito se apresenta. Assim, reflete-se como o contraditório pode ser afrontado com referida forma de tutela provisória, ainda que tal direito não esteja ameaça-do. Os cortes e as reduções sofridas por este princípio servem para gerar uma vantagem ao autor, que passa a usufruir de seu direito desde o momento que consegue demonstrar a sua probabilidade de existência.

A tutela de evidência é, destarte, fruto da técnica de que os direitos e princípios fundamentais não são absolutos e podem sofrer limitações quando confrontados no caso prático com outros princípios. É impor-tante, assim, verificar como os princípios do contraditório e da ampla defesa se organizam no processo civil, ainda que não sejam assegurados de forma prévia e efetiva, pois tal observância pode se dar em momento posterior, em integração do conhecimento do julgador, no deslinde do processo, sem causar violação dessas garantias constitucionais.

Portanto, o presente estudo teórico visa delinear a tutela de evi-dência para compreender a maneira como foi estabelecida pelo legis-lador, demonstrando assuntos importantes para desvendar o instituto e compreender a sua importância para a parte que detém tal direito, em estado de alta probabilidade.

Eduardo Cambi

EVIDÊNCIAno processo civil

Nicole Naiara Schmitz

Eduardo Cambi

Nicole Naiara Schmitz

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tutela de EVIDÊN

CIA no processo civil

A TUTELA DE EVIDÊNCIA é uma forma de antecipação da tutela disposta no artigo 311 do CPC/2015, que exige a probabilidade do direito do autor como único requisito necessá-rio, combinado com uma das hipóteses descritas em seus incisos. O direito evidente é compreendi-do como aquele em que recai um estado de alta probabilidade, sustentado por provas, e aprecia-do mediante cognição sumária, no combate ao dano marginal do processo.

O contraditório poderá não ocorrer de forma prévia, mas sim posteriormente ao ato judi-cial, podendo o réu se manifestar sobre todas as alegações do autor e apresentar as provas que desejar. Assim, entende-se que a flexibili-zação do rito procedimental enseja a compa-tibilização dos direitos em conflito, sobretudo do princípio do contraditório e da ampla defe-sa e o princípio da efetividade.

SEGUNDO O CPC/2015, a tutela de evidência pode ser concedida liminarmente como forma de repartir os

danos causados pelo lapso temporal necessário para tramitação do processo, de

modo que este venha a recair à parte que possua direito menos provável. Assim,

o processo, ainda que não se apure a urgência, sempre causa uma lesão ao autor,

que deve aguardar o período necessário ao seu término.

A legislação processual, portanto, buscou trazer maior agilidade na prestação da

justiça, mediante a tutela imediata do direito que se encontra em condição de qua-

se certeza. A intenção do legislador era possibilitar a sua concessão em momento

limiar da demanda, sem manifestação primeira da parte contrária, porque as chan-

ces desta conseguir refutar as teses alegadas pelo autor são diminutas.

NICOLE NAIARA SCHMITZ

Advogada. Mestra em Direito Processual e Cida-dania, pela Universidade Paranaense (UNIPAR). Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho, pela Universidade Paranaense (UNIPAR). Bacharela em Direito, pela Universidade Paranaense (UNIPAR). nika.schmitz@hotmail.com

EDUARDO CAMBIPromotor de Justiça. Coordenador da Escola Superior do Ministério Público do Paraná. Professor da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR). Mestre e Doutor pela Universida-de Federal do Paraná. Pós-Doutor pela Università degli Studi di Pavia. eduardocambi@hotmail.com

ISBN 978-65-5589-029-7