PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL PREVIDENCIÁRIO DA 3ª REGIÃO

TERMO Nr: 6201002414/2014 SENTENÇA TIPO: BPROCESSO Nr: 0003952-32.2013.4.03.6201 AUTUADO EM 16/10/2013ASSUNTO: 010801 - FGTS/FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - ENTIDADES ADMINISTRATIVAS/ADMINISTRAÇÃO PÚBLICACLASSE: 1 - PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVELAUTOR: ENIO MACHADO DE OLIVEIRA ADVOGADO(A)/DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): MS016303 - ARTHUR ANDRADE FRANCISCORÉU: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PROCURADOR(A)/REPRESENTANTE:DISTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA POR SORTEIO ELETRÔNICO EM 17/10/2013 16:40:52

JUIZ(A) FEDERAL: HERALDO GARCIA VITTA

SENTENÇA

DATA: 18/02/2014LOCAL: Juizado Especial Federal Cível Campo Grande, SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPO GRANDE-MS, à Rua 14 de Julho, 356, Campo Grande/MS.

I - RELATÓRIO

A parte autora ajuizou a presente ação em face à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, objetivando a substituição do índice de correção monetária aplicado às contas vinculadas do FGTS (Taxa Referencial - TR) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC ou pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, com o pagamento das diferenças decorrentes da alteração.

II - FUNDAMENTO

Questões Prévias

Da ilegitimidade passiva da CEF e do litisconsórcio passivo necessário - União e BACEN.Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva ad causan. A Caixa Econômica Federal, como agente

operador e único depositário do FGTS (art. 4º da lei 8036/90), está legitimada para todas as ações em que se discutem matériasatinentes ao fundo, sua remuneração, hipóteses de levantamento e demais litígios entre os beneficiários e o FGTS.

A matéria encontra-se pacificada em nossos tribunais, tendo sido sumulada pelo E. STJ, no seguinte teor:

'Súmula nº 249: A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.'Igualmente, no que concerne à legitimidade passiva, não há que se falar em litisconsórcio passivo

necessário da União e do BACEN, pois, ainda que sejam os agentes normativos do FGTS, a inconstitucionalidade/nulidade das normas citadas (leis 8.036/90 e 8.177/91 e resoluções do CMN/BACEN) foi veiculada apenas como fundamento jurídico incidenter tantum e não como pedido principal. O pedido principal é a recomposição das contas vinculadas, geridas e operadas pela CEF, única legitimada, portanto, para este

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processo.Desta feita, a CEF é parte legítima, como único ente legitimado passivamente para a causa, motivo pelo

qual afasto as alegações.

Mérito

A princípio, deve-se destacar ponto importante da leitura do Texto Constitucional. O FGTS é um dos direitos dos trabalhadores, assegurados constitucionalmente, no artigo 7º, III; encontra-se no Capítulo II, pertinente aos DIREITOS SOCIAIS (art.6º), especificamente no Título II - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, da Constituição da República.

Assim, o FGTS é TAMBÉM DIREITO INDIVIDUAL. Como diz Bobbio:“...não há nenhuma Constituição democrática que não pressuponha a existência de direitos individuais, ou seja, que não parta da idéia de que primeiro vem a liberdade dos cidadãos singularmente considerados, e só depois o poder do governo, que os cidadãos constituem e controlam através de suas liberdades.” (A Era dos Direitos, p.130., Campus, trad. Carlos Nelson Coutinho, 2004. Grifos nossos )Os direitos sociais constituem direitos fundamentais; José Afonso da Silva expõe:“Certa corrente concebe os direitos sociais não como verdadeiros direitos, mas como garantias institucionais, negando-lhes a característica de direitos fundamentais. A doutrina mais conseqüente, contudo, vem refutando essa tese, e reconhece neles a natureza de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, políticos e do direito à nacionalidade. São direitos fundamentais do homem-social, e até ‘se estima que, mais que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um conteúdo real e uma possibilidade de exercício eficaz a todos os direitos e liberdades.’[Pérez Luño, “Delimitación conceptual de los derechos humanos”, Derechos humanos, p.217].” (Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p.151, Malheiros Editores, 2008. Grifos originais.)Na verdade, o FGTS é direito fundamental do trabalhador; cujas normas devem atender à finalidade

para a qual foram instituídas, ou seja, elas existem, têm sentido, para beneficiarem o trabalhador. Basta referir a dois dispositivos constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana (art.1º, III), fundamento da República; e o artigo 85, III, segundo o qual configura crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a Constituição, especialmente, o ‘exercício dos direitos políticos, individuais e sociais.’(g.n.).

Um dos princípios da atividade econômica é a busca do pleno emprego (art.170, VIII). Correlato a essa norma é a garantia do salário-mínimo, para as necessidades básicas do ser humano (trabalhador) (art.7º, IV). Mesmo porque, segundo o artigo 170, “caput”, da CF, a ordem econômica está fundada, dentre outros vetores, na valorização do trabalho humano.

Aliás, a rigor, as contas vinculadas ao FGTS são absolutamente impenhoráveis (art.2º, §2º, Lei 8.036, de 11 de maio de 1990; e devem ser aplicados, nos saldos, atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações (cf.art.2º, “caput”).

Assim, qualquer lei ou ato administrativo que contrarie a ‘garantia’ do FGTS ao trabalhador será írrita, inconstitucional, pois atinge a essência da Constituição do Brasil, a proteção dos direitos fundamentais (sociais).

Por conseguinte, o índice de correção monetária do FGTS deve ser aquele que atende fielmente aos dispositivos constitucionais referidos, vale dizer, o que reflete, de fato, a inflação do período correspondente. Pois, o Direito não existe por si só; ela regula ações e relações humanas, visa ao bem-estar na sociedade.

Um pseudo-índice de correção, a Taxa Referencial (TR), por evidência não é suficiente à mantença do valor do FGTS, que é direito fundamental do trabalhador, assegurado na Constituição. O próprio STF já decidiu, na ADI 493-0DF, não ser a TR índice de correção monetária, pois não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

Ademais, inúmeras vezes, governantes manipulam este ou aquele índice oficial de correção monetária, ante os reflexos que advém na economia nacional. Manipulações essas nem sempre percebidas pela população, e até mesmo por economistas. Com efeito, explica o Professor de Economia, Dércio Garcia Munhoz:

“...Lembrando que diferente caminhos deveriam levar a conclusões idênticas, assinalamos que ‘...o que se observa, em realidade, é que nas ciências econômicas isso nem sempre tem ocorrido. O que é surpreendente, levando à única conclusão possível, de que um dos processos revela-se inadequado à investigação pretendida, impedindo o verdadeiro diagnóstico.’”(Uma visão não ortodoxa da

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inflação brasileira, Entre Crises, p.116, Thesaurus, 2012.Grifos originais)O entendimento segundo o qual o magistrado deve seguir apenas os índices oficiais (pseudo-índices) de

correção monetária, porque o FGTS tem natureza institucional, nada impedindo a alteração dos seus elementos caracterizadores, inclusive quanto à atualização monetária, não tem o menor sentido diante das citadas normas constitucionais, protetoras dos direitos dos trabalhadores.

É bem verdade, a lei pode alterar os elementos conformadores das contas vinculadas ao FGTS. Contudo, o princípio da razoabilidade impede desvios da atividade legislativa, a qual deve ser ponderada diante dos princípios, valores e bens protegidos na Carta Magna. A lei não pode tudo. Deve respeitar o Texto Constitucional, a matéria, o conteúdo das normas e dos princípios insculpidos nele. Caso contrário, onde ficaria o princípio da segurança jurídica, que decorre do regime democrático de Direito (“Hoje tal princípio [segurança jurídica] encontra-se normativamente inserido [na área federal] no art.2º, “caput”, da Lei 9.784, de 29.1.1999; decorre, porém, do Estado Democrático de Direito...” )? Ou o da moralidade administrativa, que exige, como perfilhamos, o dever de boa-administração(Idem, ibidem, p.90.)? Aliás, o princípio da eficiência(art.37, “caput”, da CF, com redação da EC 19/98) é face do dever da boa-administração, inerente no regime democrático de direito, adotado no país (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p.125, 30ªed., Malheiros, 2013; Heraldo Garcia Vitta, Aspectos..., cit., p.93.).

Dentre os aspectos do ‘postulado da razoabilidade’, relatados por Humberto Ávila, destaque-se a ‘razoabilidade como congruência’, isto é, exige-se harmonização das normas com suas condições externas de aplicação. Explica o autor:

“A interpretação das normas exige o confronto com parâmetros externos a elas. Daí se falar em dever de congruência e de fundamentação na natureza das coisas (Natur der Sache). Os princípios constitucionais do Estado de Direito (art.1º) e do devido processo legal (art.5º, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade é violar os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal.” (Teoria dos Princípios, p.158, 10ªed., Malheiros, 2009. Grifos não-originais.)No regime brasileiro, o magistrado detém o monopólio da jurisdição; somente a decisão jurisdicional

comporta ‘res judicata’, propriamente (art.5º, XXXV, CF: princípio da inafastabilidade da jurisdição). Assim, compete ao juiz analisar o plexo de princípios e normas da ordenação normativa; deve o juiz confrontar a lei à Constituição; essa é a tarefa maior do Judiciário.

Celso Antônio Bandeira de Mello explica, com a peculiar proficiência:“A interpretação que o Legislativo faz da Lei Maior é simples condição do exercício de sua missão própria: legislar dentro dos termos permitidos. Nisto não se diferencia da interpretação das leis que o Executivo necessita fazer para cumpri-las. Porém, nem um nem outro têm a função jurídica de interpretar normas. A interpretação que fazem é itinerário lógico irremissível para o cumprimento de outras funções, Diferentemente, o único a quem assiste - e monopolisticamente - a função de interpretar normas, para aplicá-las aos casos concretos, é o Poder Judiciário.” (Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais, p.52, Malheiros Editores, 2009.Grifos originais.)Logo, o juiz pode ‘desprezar’ índice de correção monetária, que não atende aos comandos contidos na

Carta Magna; tem dever jurídico de confrontar a lei ao Texto Constitucional; e assim, determinar a aplicação de outro índice, que melhor reflita a inflação do período. É se ‘solar evidência’; a TR, em face do IPCA-E e do INPC, é significativamente menor. Tornou-se fato público e notário!

Com a TR ostentando índices quase zerados, desde 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram remunerados somente pelos juros anuais de 3%, previstos no artigo 13, da Lei 8.036/90. Uma aberração! Pobre trabalhador!

De acordo com informações oficiais, a partir de 1999, os índices da TR quase sempre ficaram abaixo dos do IPCA, chegando ao final com TR muito próxima de 0%. Isso ocorreu, basicamente, a partir da metodologia iniciada pela Resolução CMN 2.604, de 23.04.99, com efeitos a partir de 01º.06.99. Assim, o artigo 13, da Lei 8.036/90 (os depósitos do FGTS são corrigidos com base na atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização de juros de 3%a.a.) não garante a recomposição das perdas inflacionárias. (cf.sentença procedente, da Justiça Federal de Pouso Alegre/MG, proferida pelo Juiz Federal Titular, Márcio José de Aguiar Barbosa).

Ademais, conforme informa o Juiz Federal Substituto, Diego Viegas Véras, de Foz do Iguaçu (PR), em sentença procedente, (Juizado Especial Cível 5009533-35.2013.404.7002/PR), a taxa cobrada no programa habitacional “Minha casa melhor”, é de 5% a/a, e no “Minha casa minha vida’, de 5% a 8,66% a/a.

Assim, no momento de utilizar o saldo do FGTS (art.20, V, da L.8.036/90 permite o saque), para

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financiamento habitacional, o trabalhador sofrerá a triste sina de pagar juros superiores àqueles com os quais a conta DO FGTS foi remunerada. Uma incongruência!

Como base jurídica, o melhor caminho é a utilização do INPC, índice que corrige salários e benefícios previdenciários; não se pode descurar: se o salário mínimo é corrigido por esse índice, o depósito do FGTS também deve sê-lo, por estar, umbilicalmente, ligado àquele.

<# DISPOSITIVO

Posto isto, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral para declarar a inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela não vinculação da correção monetária do FGTS a índice que venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda, e condenar a CEF a:

1) no caso dos depósitos do FGTS não levantados até a data da recomposição:a) recalcular a correção do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualização da TR pelo INPC,

mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, depositando as diferenças corrigidas na(s) conta(s) vinculada(s) respectiva(s);

b) pagar juros moratórios de 1% ao mês sobre as diferenças corrigidas apuradas no item “a”, desde a citação até a data da recomposição da(s) conta(s) vinculada(s), depositando os juros na(s) conta(s) vinculada(s) respectiva(s);

2) no caso dos depósitos do FGTS levantados entre 01/06/1999 até a data da recomposição:a) recalcular a correção do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualização da TR pelo INPC,

mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, até a data do levantamento a partir da qual a diferença deverá ser corrigida unicamente pelo INPC até o depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC;

b) pagar juros moratórios de 1% ao mês sobre as diferenças corrigidas do item “a” desde a citação até a data do depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC.

Proceda-se a retificação do complemento do assunto para fazer constar correção/atualização INPC/IPCA/ Outro Índice.

Sem custas e sem honorários nesta instância judicial, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.Oportunamente, proceda-se à baixa dos autos.P.R.I.#>

JUIZ(A) FEDERAL:

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