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FACULDADE DE CINCIAS HUMANAS E SOCIAIS APLICADAS FACULDADE SO LUS CURSO DE DIREITO

THAYS DA SILVA NASCIMENTO

SERVIDOR PBLICO: a incidncia dos regimes jurdicos e o direito adquirido na eventual transmutao de regimes

So Lus 2011

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THAYS DA SILVA NASCIMENTO

SERVIDOR PBLICO: a incidncia dos regimes jurdicos e o direito adquirido na eventual transmutao de regimes Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade So Lus, como requisito para obteno do grau de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. Renata Reis.

So Lus 2011

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THAYS DA SILVA NASCIMENTO

SERVIDOR PBLICO: a incidncia dos regimes jurdicos e o direito adquirido na eventual transmutao de regimes Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade So Lus, como requisito para obteno do grau de bacharel em Direito.

Aprovado em:

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BANCA EXAMINADORA

_________________________________ Prof. Me. Renata Reis (Orientadora) Faculdade So Lus

_________________________________ 1 Examinador (a) Faculdade So Lus

_________________________________ 2 Examinador (a) Faculdade So Lus

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Aos meus pais, que me propiciaram uma vida digna, acreditando que tudo possvel, desde que sejamos honestos, ntegros de carter e tendo a convico de que desistir nunca seja uma ao contnua em nossas vidas, que sonhar e concretizar os sonhos depende de nossa vontade. A minha orientadora, me ajudou que na incondicionalmente

concretizao desse trabalho com sua experincia, disposio e dedicao.

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AGRADECIMENTOS Agradeo a todas as pessoas do meu convvio que acreditaram e contriburam, mesmo que indiretamente, para a concluso de mais esta etapa Aos meus pais Jos Amrico do Nascimento e Sofia Maria Osrio da Silva, pelo amor incondicional e pela pacincia. Por terem feito o possvel e o impossvel para me oferecerem a oportunidade de estudar. Pelo amor, amizade, e apoio depositados, alm da companhia por todos esses anos, melhor convvio, no poderia encontrar. minha orientadora, Renata Reis, pelo empenho, pacincia e credibilidade, obrigada por tudo. Muito Obrigada!

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A educao a arma mais poderosa que voc pode usar para mudar o mundo. (Nelson Mandela)

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NASCIMENTO, Thays da Silva. Servidor pblico: a incidncia dos regimes jurdicos e o direito adquirido na eventual transmutao de regimes. 2011. 63f. Monografia (Curso de Direito) - Faculdade So Lus, So Lus, 2011. RESUMO O presente trabalho analisa os regimes jurdicos aplicados para o servidor pblico estatutrios e trabalhistas ou celetistas, tendo como foco principal os servidores pblico municipais. Prope-se enfatizar os servidores que passam por uma transposio de regime no decorrer de sua vida laboral. Para tanto, contextualiza-se o universo do Direito Administrativo, Constitucional e Trabalhista para que se possa entender onde esto situados tais servidores, buscando mostrar a reforma administrativa ocorrida no Brasil, a Administrao Pblica de modo geral e os tipos de regimes inseridos no mbito do Direito Administrativo. Destaca-se o direito adquirido e a estabilidade na eventual transposio de regime jurdico do servidor pblico. Procura-se conhecer como poder ser feita de modo legal a transmutao de regime e os requisitos que so necessrios para essa transformao, mostrando como a Legislao, Doutrina e a Jurisprudncia vm enfrentando esse tema diante das mudanas que tem ocorrido desde o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Palavras-chave: Servidor pblico. Regime jurdico. Direito adquirido. Estabilidade. Transposio de regime.

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NASCIMENTO, Thays da Silva. Public servant: the incidence of legal regimes and vested in the eventual transmutation schemes. 2011. 63f. Monograph (Law Course) So Lus University, So Lus, 2011. ABSTRACT This paper examines the legal law appicable to civil servants and statutory abor or CLT, wich focuses public servants. It is proposed to emphasize the servers go through a transposition of rules during their working life. To this end,contextualizes the universe of Admnistrative Law, Constitucional and Labour, so that can understand where these servers are located, seeking to demonstrate the administrative reform that occurred in Brazil, public administration in general and others types of schemes within the scope of the Administrative Law. Noteworthy is the right acquired and stability in the eventual implementation of the legal regime of public the requirements that are necessary for this change, showing how the legislation, doctrine anS jurisprudence has face this issue before the changes that have occured since the advent of the Constitution of the Federative Republic Brazil. Keywords: Civil servants. Legal law. Adquired right. Stability. Transpostion of law.

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LISTA DE SIGLAS ADCT ADI CF CLT CRFB EC FGTS STF TRT TST Atos das Disposies Constitucionais Transitrias Ao Declaratria de Inconstitucionalidade Constituio Federal Consolidao das Leis do Trabalho Constituio da Repblica Federativa do Brasil Ementa Constitucional Fundo de Garantia por tempo de Servio Supremo Tribunal Federal Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho

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SUMRIO 1 2 2.1 2.2 2.3 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 4 4.1 4.2 4.3 4.4 5 5.1 5.2 6 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 7 7.1 9 INTRODUO ........................................................................................................... 10 REFORMA ADMINISTRATIVA ............................................................................. 12 Noes iniciais .............................................................................................................. 12 Reformas administrativas no Brasil .......................................................................... 14 Pontos relevantes da EC19/98..................................................................................... 15 ADMINSTRAO PBLICA E A CONSTITUIO DE 1988 ........................... 17 Princpio da legalidade ................................................................................................ 18 Princpio da impessoalidade ....................................................................................... 18 Princpio da moralidade .............................................................................................. 19 Princpio da publicidade ............................................................................................. 20 Princpio da eficincia ................................................................................................. 20 ADMINISTRAO PBLICA: agentes e regimes jurdicos .................................... 21 Agentes pblicos .......................................................................................................... 23 Agente pblico e servidor pblico .............................................................................. 26 Servidor pblico estatutrio: regime estatutrio ........................................................ 27 Servidor pblico celetista: regime celetista ................................................................. 30 REGIME JURDICO .................................................................................................. 32 Regime estatutrio ....................................................................................................... 35 Regime celetista: trabalhista ......................................................................................... 37 TRANSMUDAO DE REGIME ............................................................................ 42 Conceituao ................................................................................................................ 42 Possibilidade jurdica .................................................................................................. 42 Requisitos ..................................................................................................................... 43 Direito adquirido ......................................................................................................... 43 Estabilidade .................................................................................................................. 45 TRANSPOSIO DE REGIME JURDICO CELETISTA PARA O ESTATUTRIO ..................................................................................................... 48 O direito dos servidores do antigo regime celetista no novo regime estatutrio . . . 55 CONCLUSO .............................................................................................................. 58 REFERNCIAS ............................................................................................................ 60

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1 INTRODUO O presente trabalho monogrfico tem como objetivo analisar o servidor pblico a partir de uma possvel transmutao de regime celetista para o estatutrio. No possvel nos reportar Administrao Pblica e seus prestadores de servios sem nos remeterem as reformas administrativas ao longo da Histria e como isso tem afetado a relao entre as entidades e os agentes pblicos durante as mudanas ocorridas. Portando, faz-se necessrio nortear o leitor para a dimenso que o termo Administrao Pblica adquiriu no mbito doutrinrio, mostrando os tipos de Administrao Pblica que esto dispostos no Decreto Lei 200/67. Por meio dos agentes pblicos notvel a ao da Administrao em seus rgos, pois so esses agentes do vida aos servios prestados pelo Estado de acordo com a funo e cargo que estabelecido pelo seu regime jurdico. No caso, os regimes presentes a serem analisados so o estatutrio e o celetista. Na aplicao das normas que regem os dois regimes tem-se percebido que muitos problemas surgem no momento em que necessrio realizar a transposio de um regime para outros. Na anlise das caractersticas de cada um veremos que se aplicam diferentes solues para diferentes servidores, sendo necessrio estabelecer as distines essenciais entre esses regimes e mostrar se h viabilidade de uma transposio do regime celetista para o estatutrio. A competncia legislativa do Municpio no dever ser esquecida, pois devero ser observados os procedimentos necessrios para uma eventual transposio de regime e a legislao necessria para que no haja inconstitucionalidade nos atos que realizariam a mudana de direitos. Logo aps, voltado para os entes estadual e municipal, dever ser analisado se um servidor pblico celetista pode eventualmente ter seu regime jurdico modificado para estatutrio. A questo principal no envolve somente o regime jurdico a ser aplicado, mas tambm seria essa transposio, tendo ou no o servidor direitos do primeiro momento laborado. Afinal, como poder ser possvel a transposio de regime aps o servidor ter iniciado seu trabalho em outro regime jurdico? Os servidores, nesse caso, no devero participar da escolha do regime a ser aplicado a ele, pois seriam os mais afetados? A Administrao Pblica poder modificar a estrutura laboral de um trabalhador por simples publicao de uma lei? Ser possvel realizar a modificao de regime por meio de lei ou necessrio uma lei especfica para regularizar a situao?

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Alm de todos os pontos controversos acima listados, citem-se, ainda, os debates sobre os direitos adquiridos dos servidores pblicos e a possibilidade jurdica de um regime hbrido no servio pblico. Ademais, no decorrer do trabalho ser feita a anlise dos tpicos que cercam a Administrao pblica, transposio, o agente pblico relacionado e ainda, explanar sobre o direito adquirido desse agente, pois falar sobre esse tpico requer um olhar minucioso. Ressalte-se que este assunto de recorrncia e relevncia para os profissionais do direito, que interpretaram as normas relativas transmutao de regime necessitando, pois, de balizamento terico e jurisprudencial. Por sua vez, o Estado abriga em seus cargos e funes uma gama imensa de servidores em tal caracterstica que buscam no direito a proteo contra injustias e violaes que possam decorrer desta situao.

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2 REFORMA ADMINISTRATIVA 2.1 Noes iniciais Ao longo da construo de qualquer histria so vivenciadas vrias transformaes no intuito de evoluir de acordo com as mudanas que decorrem do tempo em seu curso natural, as transformaes geram consequncias provocando a necessidade de refletir sobre diversas concepes que j estavam estipuladas anteriormente. Com a Administrao Pblica isso no ocorreu de forma diferente. No decorrer das dcadas foram realizadas reformas administrativas com objetivo de estruturar melhor a gesto da coisa pblica e transpor o modelo weberiano1, reconhecido como burocrtico para o modelo gerencial. Para deixar claro o tpico, o modelo weberiano inclui a impessoalidade, os funcionrios realizando as tarefas de acordo com as normas e leis escritas, cdigos estabelecendo as relaes de autoridades e as regras hierrquicas, um modelo burocrtico. J o modelo gerencial, que era defendido por Fayol2, visa desburocratizao da estrutura administrativa, visando a transferncia de tarefas para entidades para atuar em nome do Estado, ou seja, h uma descentralizao funcional, objetivando a eficincia. Para Coutinho (2005, p. 26), antes do surgimento do Estado j existiam normas sobre os interesses comuns da comunidade, mesmo que primitivo e rudimentar, tendo incio de forma inconsciente, o que se considera como antecipao de normas administrativas, mesmo de maneira precria.

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Referncia ao socilogo Max Webber, alemo, que entre fins do sculo XIX e incio do sculo XX lanou as bases da Administrao Pblica moderna com seus estudos sobre a ao social, a racionalidade e a dominao na sociedade capitalista. Em Ensaios de sociologia Weber (1971, p. 35) identifica a burocracia como tipo ideal de funcionamento das organizaes, inclusive do Estado: A razo decisiva para o progresso da organizao burocrtica foi sempre a superioridade puramente tcnica sobre qualquer outra forma de organizao. O mecanismo burocrtico plenamente desenvolvido compara-se s outras organizaes exatamente da mesma forma pela qual a mquina se compara aos modos no-mecnicos de produo [...]. A burocratizao oferece, acima de tudo. a possibilidade tima de colocar-se em prtica o princpio de especializaes das funes administrativas, de acordo com consideraes exclusivamente objetivas. Tarefas individuais so atribudas a funcionrios que tm treinamento especializado que, pela prtica constante, apreendem cada vez mais. O cumprimento objetivo das tarefas significa, primordialmente, um cumprimento de tarefas segundo regras calculveis e sem relao com as pessoas, [...]. Sua natureza especfica, bem recebida pelo capitalismo, desenvolve-se mais perfeitamente na medida em que a burocracia desumanizada, na medida em que consegue eliminar dos negcios oficiais o amor, o dio, e todos os elementos pessoais, irracionais e emocionais que fogem ao clculo. essa a natureza especfica da burocracia, louvada como sua especial. [...], quando se estabelece plenamente, a burocracia est entre as estruturas sociais mais difceis de destruir. 2 Foi um engenheiro de minas, francs, e um dos tericos clssicos da Cincia da Administrao, sendo o pensador da Teoria Clssica da Administrao.

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possvel estabelecer um paralelo entre Coutinho (2005) e Dallari (1998) quando este afirma a existncia de um Estado antes de ser dado essa denominao, assim como de normas administrativas. Para estes autores haveria um Estado de maneira forma rudimentar, pois existia uma sociedade poltica sem uma norma comum a seguir, mas que com o tempo foi se aperfeioando e fixando regras. O pensamento de Dallari (1998) ocorre em relao ao Estado, antes de ser conhecido com essa denominao. Afirmando que:De qualquer forma, certo que o nome Estado, indicando uma sociedade poltica, s aparece no sculo XVI, e este um dos argumentos para alguns autores que no admitem a existncia do Estado antes do sculo XVII. Para eles, entretanto, sua tese no se reduz a uma questo de nome, sendo mais importante o argumento de que o nome Estado s pode ser aplicado com propriedade sociedade poltica dotada de certas caractersticas bem definidas. A maioria dos autores, no entanto, admitindo que a sociedade ora denominada Estado , na sua essncia, igual que existiu anteriormente, embora com nomes diversos, d essa designao a todas as sociedades polticas que, com autoridade superior fixaram as regras de convivncia de seus membros (DALLARI, 1998, p. 21).

Assim, percebe-se que h uma organizao de forma simples, inicialmente, e que se modifica na medida em que ocorrem as mudanas, dependendo da necessidade de cada sociedade, criando as normas administrativas, mesmo que de forma no estruturada como atualmente, assim como surgiu o Estado. O Direito Administrativo, como matria autnoma, s teve sua origem na Frana, com o desenvolvimento da justia administrativa francesa e a criao de leis especficas para o assunto. Na verdade, o Direito Administrativo sempre existiu, mas no de forma to desenvolvida. Com a Revoluo Francesa tornou-se mais evidente sua existncia. Antes disso, havia apenas o rei controlando administrativamente de acordo com o interessa da coroa e da nobreza, em sua administrao patrimonialista. Ao evoluir para o Estado Liberal, Estado de Direito, nota-se uma maior preocupao com desenvolvimento do interesse pblico, com uma administrao mais burocrtica. A partir dos problemas trazidos com o Estado Liberal e o abalo na ideia de Liberdade, Igualdade e Justia, devido ao crescimento do Capitalismo, era necessrio agir para estabelecer uma justia para atender ao maior nmero de pessoas da sociedade. Surgia o Estado Social, voltado para o bem comum, ou seja; o interesse pblico, visando garantir direitos aos cidados.

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Contudo, apesar da tentativa de satisfazer as necessidades da populao, o Estado necessitava de uma estrutura mais complexa e cresceu de maneira exagerada, deixando de garantir direitos populao e tornando precria a prestao de servios. Aps meados do sculo XX, o Estado Social comeou a apresentar sinais de insuficincia para atender aos requisitos necessrios para a sociedade, sendo substitudo Estado neoliberal. Com o novo modelo de Estado surgiu, a Administrao gerencial, que explicamos anteriormente, ou seja; o foco deixou de ser o Estado e passou a ser o interesse da coletividade, ou seja; tem a viso do cidado-cliente. Os modelos de estados no se dissolvem com a existncia na transio para outro, pois podemos vivenciar as fases de cada um de modo bem delimitado, mas at hoje h um pouco de cada tipo de Estado: liberal, bem-estar, neoliberal. Wolkmer e Vieira (2008) afirmam que h um histrico de uma Cincia poltica mais tradicional que delimita assim a tipologia de Estado, mas que possvel perceber na trajetria de cada sociedade poltica a experincia estatal de maneira diferenciada existindo um verdadeiro pluralismo de formas de autoridade central e de normas jurdicas. 2.2 Reformas administrativas no Brasil De acordo com Coutinho (2005), a primeira reforma administrativa no Brasil ocorreu na dcada de 30, com objetivo de uma democracia baseada no pensamento weberiano. Em que parte da ideia de dominao, Weber (1971) elencou princpios observados por ele, ao realizar estudos de vrias organizaes, seja no campo privado seja nas relaes com o Estado e, seja ainda o uso da razo no processo oramentrio. A Lei 284 de 1936 (BRASIL, 1936), que marcou a reforma administrativa naquela poca. Cuidava do reajuste dos Quadros e dos Vencimentos do Funcionalismo Pblico Civil da Unio, mas sem obter xito. O novo estatuto poder ter representado um avano para os servidores pblicos, mas do ponto de vista poltico funcionou como um instrumento de controle voltado contra a organizao da categoria. Na nova estruturao do Servio Pblico, coexistiam dois regimes de trabalho: o dos extranumerrios (contratados) e o dos estatutrios. Embora os estatutrios concursados fossem minoria no servio pblico, somente a eles eram concedidos os direitos, como frias anuais e aposentadorias etc., marginalizando-se, assim, os extranumerrios. Esta situao, evidentemente, privilegiava alguns funcionrios, discriminando outros, embora cumprissem as mesmas funes, o que acarretava, inevitavelmente, srias conseqncias para o servio pblico.

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A segunda reforma administrativa, na dcada de 60, resultou no Decreto Lei 199/67 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas), no Decreto Lei 200/67 e em parte da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB) de 1967 referindo-se fiscalizao financeira e oramentria. A preocupao era a qualidade do servio pblico prestado. A reforma ocorrida em 1967, assim como a reforma de 1998 que teve como marco a Ementa Constitucional (EC) 19/98 (BRASIL, 1998), tinha o objetivo de permitir uma administrao pblica mais eficiente, oferecendo servios com maior qualidade, adotando a poltica da descentralizao. Em 1967 o procedimento adotada de desestatizao fez com que o Estado tivesse um aumento em seu tamanho, sendo que a reforma da EC 19/98 (BRASIL, 1998), implementou a desestatizao, mas com intuito de diminuir ao mximo o tamanho do Estado, flexibilizando a prestao de servios que antes s eram realizados diretamente por ele. De acordo com Coutinho (2005), o Texto Constitucional de 1988 no foi uma reforma, devido s muitas inovaes em diferentes matrias.O constituinte de 1988 contribui consideravelmente para o aumento do tamanho do Estado, ou melhor, para o seu engessamento e para o agigantamento das suas despesas quando, no art. 1 do Ato das Disposies Transitrias, estendeu a todos aqueles que mantinham vnculo com a Administrao Pblica h mais de cinco anos da data da promulgao do Texto Constitucional, direitos assegurados somente queles servidores que tinham ingressado atravs de concurso pblico (COUTINHO, 2005, p. 30).

Pelo que foi discorrido, os legisladores e administradores justificam as reformas como meios de beneficiar os cidados que necessitam do servio pblico e conscientizar o servidor para prestar um servio de melhor qualidade em nome do Estado. Contudo, analisando-se tantas reformas ocorridas e insucessos colecionados alguns autores tentam analis-los, chegando a concluso de que uma de suas causas seria a falta de continuidade desse processo de reforma. 2.3 Pontos relevantes da EC 19/98 Um ponto importante para o nosso trabalho entender a formulao da Emenda Constitucional 19/98 que foi alvo de inmeros comentrios mesmo antes de sua propositura formal. A Emenda trouxe modificaes no captulo da Administrao Pblica da Constituio da Republica Federativa do Brasil, e que esto calcados no entrelaamento de

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fatores histricos, econmicos e polticos, que compem as transformaes pelas quais passou o Estado brasileiro. A Emenda Constitucional 19/98 (BRASIL, 1998), trouxe para debates propostas como o tempo para adquirir estabilidade, a perda do cargo pelo servidor estvel por insuficincia de desempenho no servio pblico (art. 41, 4 da CF/88), ou por excesso de despesas (art. 169, II, 4 a 7 da CF/88); o fim da no equiparao salarial, a unificao do regime e outras propostas. Depois de ser justificada a necessidade da proposta dessa emenda pela Exposio de Motivos Interministerial 48, em 1995, ela foi convertida em Proposta de Emenda Constitucional 173/95, tendo de ser apreciada para analisar-se Constitucionalidade do seu contedo. Aps, foi parcialmente admitida pelo relator Prisco Viana da Comisso da Constituio, Justia e Redao da Cmara dos Deputados, sendo que das 21 emendas que foram apresentadas oito foram aprovadas. Dentre elas:[...] 6.alterao do contedo do artigo que trata dos processos seletivos pblicos; 7. alterao do artigo que previa o estgio probatrio de dois anos para os servidores nomeados para cargo efetivo em decorrncia de concurso pblico, em exerccio na data de promulgao da emenda ( apenas com o intuito de melhorar a redao). [...] (COUTINHO, 2005, p. 35).

Foi designada uma Comisso Especial para avaliao de mrito da proposta que realizou atravs de audincias pblicas e outros meios uma maneira de ouvir a sociedade sobre essa possvel reforma administrativa. Um dos tpicos polmicos na votao da Emenda encontra-se na estabilidade do servidor pblico que restou reduzida de cinco para trs anos, sendo as modificaes aprovadas em julho de 1997 e teve como resultado a flexibilizao da estabilidade. A reforma administrativa foi promulgado em 4 de junho de 1998, aps discusses devido o pedido de liminar de suspenso da reforma pelo Mandado de Segurana 22.986- 6. A Emenda Constitucional 19/98 (BRASIL, 1998), trouxe modificaes com o intuito de dar qualidade ao servio pblico, afetando uma parte da administrao indispensvel para o funcionamento do Estado, especialmente para o servidor pblico. Aps a explanao sobre a reforma administrativa de modo geral e voltado para o mbito brasileiro, importa, a partir desse momento, mostrar onde est inserido o conjunto de agentes que prestam servio ao pblico por meio da Administrao Pblica, conceituando e analisando o regime que se insere cada tipo de servidor.

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3 ADMINSTRAO PBLICA E A CONSTITUIO DE 1988 Com o advento da Constituio Federal de 1988, verificou-se que no houve revogao expressa das leis que antecederam Carta Magna. A lei 284/1936 (BRASIL, 1936) que tratava do reajuste dos Quadros e os Vencimentos do Funcionalismo Pblico Civil da Unio e Estabelece Diversas Providncias, no foi expressamente revogado pela Constituio, assim como o Decreto 200/67 (BRASIL, 1967). Com a Constituio Federal (BRASIL, 1988), foram includos muitas modificaes na Administrao Pblica, uma delas, os princpios citados no art. 37 como fundamentais para a Administrao. A Constituio Federal (BRASIL, 1988), no art. 37, caput, trata dos princpios inerentes Administrao Pblica: Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]. Destarte, os princpios explicitados no caput do art. 37 so, portanto, os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia. Outros se extraem dos incisos e pargrafos do mesmo artigo, como o da licitao, o da prescritibilidade dos ilcitos administrativos e o da responsabilidade das pessoas jurdicas (inc. XXI e 1. a 6.) (BRASIL, 1988). Todavia, h ainda outros princpios que esto no mesmo artigo s que de maneira implcita, como o caso do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, o da finalidade, o da razoabilidade e proporcionalidade. De acordo com o conceito de alguns tericos, princpios so verdades fundamentais, que servem de base a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos relativos dada poro da realidade. Qualquer ato administrativo praticado pelos agentes da Administrao Pblica, dever ser praticado sempre observando os princpios, pois qualquer ato administrativo que dele se destoe ser invlido, consequncia esta que representa a sano pela inobservncia deste padro normativo, cuja reverncia obrigatria. Os princpios basilares da Administrao Pblica devero ser referidos pois, como foi dito, devero ter aplicao obrigatria nos atos da Administrao Pblica.

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3.1 Princpio da legalidade O princpio da legalidade basilar do regime jurdico-administrativo, pois, alm de ser essencial, submete o Estado lei. Trata-se da garantia mais importante do cidado, protegendo-o de abusos dos agentes administrativos e limitando o Poder do Estado em interferir na esfera das liberdades individuais. A Constituio Federal (BRASIL, 1988, grifo nosso), consagra o princpio da legalidade no inciso II do artigo 5, no qual se diz isto abaixo. In verbis:Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

O princpio em questo evita que os agentes pblicos ajam com liberdade, sem seguir as normas especificadas em lei, contra a coletividade, desviando-se do interesse coletivo. 3.2 Princpio da impessoalidade O princpio da impessoalidade visa neutralidade e objetividade das atividades administrativas no regime poltico. Tm como objetivo principal o interesse pblico. Representa a ausncia de interesses pessoais e particulares correspondentes ao administrador que esteja no exerccio da atividade administrativa. Tm previso na Constituio Federal (BRASIL, 1988, grifo nosso) em relao investidura em cargos pblicos, concurso pblico e processo de licitao. In verbis:Art. 37: [...]: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

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XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

inaceitvel o uso da mquina administrativa na promoo pessoal ou poltica do administrador. Este caso est no art. 37, pargrafo 1, da Constituio Federal (BRASIL, 1988, grifo nosso), e no pargrafo 6, est a responsabilidade para com terceiro sempre da Administrao.Art. 37: [...] 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

O princpio da impessoalidade tambm faz referncias, no art. 175 da Constituio Federal (BRASIL, 1988, grifo nosso), ao caso de licitao. In verbis: Art. 175: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. O princpio em questo evitar prtica de atos administrativos que no tem nenhuma vinculao com o interesse pblico, para proteger ou prejudicar agentes pblicos, o que caracteriza o desvio de finalidade. 3.3 Princpio da moralidade Este princpio esta associado a honestidade. Veda condutas eticamente inaceitveis e transgressoras do senso moral da sociedade, a ponto de no comportarem condescendncia. Esse princpio da moralidade est incluso no art. 37 da Constituio Federal de 1988, cabe ao administrador pblico cumprir os estritos termos da lei. Seus atos tm que estar adequados moralidade administrativa, e se no for assim, sero considerados imorais e invlidos para todos os fins de direito. O ato administrativo que ofender a boa administrao, aquele que violar a ordem institucional, o bem comum, os princpios de Justia e Equidade - pode e deve ser invalidado

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pela prpria Administrao. No o fazendo, dever ser anulado pelo Poder Judicirio, pois houve desvio de poder. 3.4 Princpio da publicidade Em relao ao princpio da publicidade, o prprio princpio j nos garante uma ideia do que seja, em que qualquer cidado poder dirigir-se ao Poder Pblico e requerer cpias e certides de atos e contratos, significando a publicizao dos atos administrativos. O Poder Pblico, por ser pblico, dever agir com transparncia. , portanto, a proibio do segredo. A Carta Magna (BRASIL, 1988, grifo nosso) refere-se expressamente a publicidade. In verbis: Art. 5: inciso LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. A regra a transparncia, com intuito de romper com o segredo, tornando a gesto pblica em pblico, onde toda a coletividade participa dos atos da Administrao Pblica. 3.5 Princpio da eficincia Sobre o princpio da eficincia significa que toda ao administrativa ter de ser de bom atendimento, com rapidez, sempre visando qualidade. A finalidade deste princpio a escolha da soluo mais adequada ao interesse pblico, de modo a satisfazer plenamente a demanda social. Depois da meno do artigo 37 da CF/88 (BRASIL, 1988) com os princpios basilares que conduzem a Administrao Pblica, considerar-se-ao que as leis que constituram as reformas que obedeciam sempre os princpios basilares da Administrao Pblica.

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4 ADMINISTRAO PBLICA: agentes e regimes jurdicos A Administrao Pblica conceituada como o conjunto de rgos e entes estatais que fornecem servios, bens e utilidades visando-se atender sociedade de forma qualificada atravs de seus servios que so realizados por servidores, agentes ou empregados pblicos. Esses servios, bens e utilidades fornecidos so realizados pelo Estado atravs de instituies como, por exemplo, coleta de lixo, o ensino pblico, calamento de ruas, servios na rea da Sade e outros que so importantes para manter-se a ordem dentro de uma populao. Para que a finalidade do Estado seja alcanada atravs da realizao das atividades por ele designada se faz necessrio saber que a Administrao Pblica, tendo como disciplina jurdica o Direito Administrativo, separa-se em Administrao Direta e Indireta, estabelecido pelo art. 4 do Decreto-Lei 200/67 (BRASIL, 1967)3. Por meio dessa configurao da Administrao ocorrer a descentralizao e desconcentrao que transfere atividades e como se perfaz a relao dos rgos criados para a realizao dessa atividade. Os rgos so partes da pessoa jurdica que os cria, no tendo uma personalidade autnoma, pois tem a mesma do ente que o criou, assim as suas atividades so consideradas como vontade prpria da entidade jurdica originria. Na desconcentrao, de forma breve, so ordenadas atividades para outros setores, mas dentro do prprio local onde se realizaria a atividade, sendo uma entidade ou pessoa jurdica. Um exemplo, no mbito federal so as Delegacias Regionais, como a do trabalho ou da educao, ou no mbito municipal como em So Paulo que possui Subprefeituras no Municpio. As atividades repassadas para estes rgos se do atravs de desconcentrao, observando a hierarquia entre eles. No caso da descentralizao, no hver um vnculo hierrquico, mas ocorrer a transferncia de poderes para que o ente criado possa realizar atividades independentes sendo dotado de personalidade jurdica prpria. De acordo com o Decreto Lei 200/67 (BRASIL, 1967) em seu artigo 4, I, denomina-se por Administrao Direta o conjunto dos rgos integrados na estrutura da chefia do Executivo para seus auxiliares diretos e destes, por sua vez, para seus subordinados,3

Dispe sobre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias.

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no mbito dos rgos que chefiam. Nota-se que h diviso em nvel federal, estadual e municipal, sendo que cada um possui sua estrutura. Com o foco no mbito municipal, conforme o art. 29 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), o Municpio por ter autonomia poltica estabelece a estrutura jurdica administrativa, tendo como seu pilar a Lei Orgnica Municipal. Na estrutura dessa lei estar contemplado como o Municpio ir agir em determinadas situaes, mesmo que esteja de forma genrica em seu contedo, mas extremamente necessrio que atenda as finalidades bsicas de uma lei para ter como guia em todos os casos, como, por exemplo, o preenchimento de cargos pblicos, qual o regime jurdico adotado e etc. Em relao Administrao Indireta, conforme o art. 4, II do Decreto 200/67 (BRASIL, 1967), compreende as entidades que so dotadas de personalidade jurdica em que cada nvel da Administrao possui essas entidades, sendo no mbito federal, estadual, municipal. Assim, so entes da Administrao Indireta, as autarquias, as empresas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas. Conforme foi discorrido, o aparelho estatal tem o poder de atuao por meios de seus rgos e por pessoas jurdicas que so criadas para que colaborem com ele, claro que, precisando de pessoas para desenvolver o trabalho em cada rgo que cria. Desse modo, seguindo o entendimento de Melo (2010, p. 138):Como as pessoas jurdicas so seres de razo, entes lgicos, entes lgicos, abstratos, compreende-se que, sob o prisma naturalista, no possuam nem inteligncia, nem vontade, nem ao. O Direito, contudo, imputa-lhes diretamente vontade e a ao das pessoas naturais que procedem na qualidade jurdica de seus agentes. Do conjunto deles, a grande maioria formada pelos chamados servidores pblicos.

A partir da, vemos que o agente pblico, estar envolvido com as finalidades do aparelho estatal de forma direta, pois ele quem dar aos atos administrativos do Estado, auxiliando no desenvolvimento e fornecimento dos bens, servios e utilidades. Deste modo, analisar os agentes pblicos forma genrica - de extrema relevncia por manterem funcionando o Estado.

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4.1 Agentes pblicos O termo agente pblico possui um sentido amplo. Abrange todos os agentes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, e ainda os Poderes dessas pessoas federativas, inserindo autoridades da Repblica at os que desempenham funes mais simples. A Lei n 8.429/92 (BRASIL, 1992, p. 6993), que dispe sobre a improbidade administrativa, nos remete a um conceito de agente pblico, em seu artigo 2. In verbis:Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Carvalho Filho (2010) afirma ser abrangente a categoria de agentes, organizando em classificao de natureza didtica, por simples questo lgica de entendimento. Classifica os agentes pblicos em agentes polticos, agentes particulares colaboradores, servidores pblicos e agentes de fato. Melo (2010, p. 244) defende que a expresso agentes pblicos, como ampla, que designar qualquer sujeito que de alguma forma serve ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de sua vontade, ainda que no o faa de maneira permanente, afirmando:Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercia, um agente pblico. [...] alguns integram o aparelho estatal, seja em sua estrutura direta, seja em sua organizao indireta (autarquias, empresas pblicas, sociedade de economia mista e fundaes governamentais). Outros no integram a constelao de pessoas estatais, isto , so alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele (concessionrios, permissionrios, delegados de funo ou oficio pblico, alguns requisitados, gestores de negcios pblicos e contratados por locao civil de servios). Todos eles, entretanto esto em um denominador comum que os radicaliza: so, ainda que alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem manifestao estatal, munidos de uma qualidade que s podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua fora jurdica e os habilitou a assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito de certos poderes.

Para caracterizar os agentes pblicos so necessrios dois requisitos, sendo um de ordem objetiva, a natureza estatal da atividade desempenhada e ainda a de ordem subjetiva que se d pela investidura na atividade. Os agentes pblicos podero ser divididos, conforme Melo (2010. p. 247), em trs grupos, a saber:

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a) agentes polticos; b) servidores estatais que abrange servidores pblicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico.

Como vimos, cada doutrinador, de acordo com o que considera mais didtico e de acordo com o Texto Constitucional, classifica os agentes pblicos para melhor explic-los. A Constituio Repblica Federativa do Brasil, traz pelo menos quatro categorias de agentes pblicos, do ponto de vista de Zimmer Jnior (2009), a saber, os agentes polticos, os servidores pblicos temporrios, os servidores pblicos celetistas (empregados pblicos) e os servidores pblicos estatutrios (em regime comum e em regime especial). O conceito de agente pblico por Zimmer Jnior (2009, p. 390) [...] qualquer pessoa fsica que desenvolva, mesmo que transitoriamente, funo pblica, ou seja, de alguma forma est incumbido de um poder tpico do Estado. De modo breve, conceituaremos os agentes citados nas classificaes dos autores acima referidos, sendo que os servidores estatutrios e celetistas sero abrangidos em tpico prprio. Os agentes polticos, modo geral, desenvolvero atividades tpicas, ocupando cargos pblicos que permitam a escolha das polticas pblicas necessrias e prioritrias realizao concreta do Texto Constitucional, ou seja; atuaro nos rgos pblicos considerados independentes e exercem atividades de governo, com atribuies que descendem diretamente e exercem diretamente da Constituio Federal4. Meirelles (2003), ainda considera agentes polticos os Magistrados, membros dos Ministrio Pblico e Tribunal de Conta. Os particulares, em regime de colaborao, so compostos por sujeitos que no perdero a qualidade de particulares. Exercem funo pblica ainda que em carter transitrio. Para deixar claro o tpico: os agentes polticos e os servidores pblicos estatutrios ocupam cargos pblicos, os contratados em carter emergencial e os que trabalham em regime de colaborao tero as reservas de funo pblica e os servidores pblicos celetistas, ocupam os empregos pblicos. Nos conceitos, observa-se a denominao funo pblica em todos eles. A funo pblica significa o exerccio de atividades da competncia da Administrao Pblica, em4

Os agentes polticos so Presidente da Repblica, os Governadores, os Prefeitos, os auxiliares direitos, os Senadores, os Deputados Federais e os Deputados Estaduais e os Vereadores fazem parte dessa categoria (ZIMMER JNIOR, 2009, p. 392).

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nome da Administrao e de acordo com as finalidades desta, ou seja, para atender o interesse pblico. Todo o vnculo com a Administrao Pblica expressa o exerccio de funo pblica, existindo vrios tipos de vnculo, de acordo com Medaur (2008, p. 274). De modo geral, poder ser dito que funo pblica o gnero da qual se tem cargo pblico como espcie, da poder-se citar que nem toda funo pblica revestida de cargo pblico, mas toda funo pblica implica em cargo pblico. Um exemplo de quem obtm funo pblica so as pessoas que exercem funo como contratados por tempo determinado, disposto no artigo 37, IX da Constituio (BRASIL, 1988) transcrito ao dizer: A lei estabelecer casos de contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Ainda, em funo pblica temos duas excees quanto a no acessibilidade a ela por concurso pblico, quais sejam: cargo em comisso e a j citada que em carter temporrio, permanecendo, para cargo e emprego pblico, a investidura condicionado aprovao em concurso pblico. O cargo consiste na unidade mais simples e indivisvel de competncia desempenhada por um agente, criado por lei, em carter permanente ou transitrio, remunerado pelos cofres pblicos, com denominao prpria. A lei 8.112/90 (BRASIL, 1990, p. 23935), define cargo pblico em seu artigo art. 3 como sendo [...] o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. O cargo pblico submete o servidor ocupante a um regime criado especificamente para tutelar tal agente, qual seja: o regime estatutrio ou institucional, de carter no contratual, definido essencialmente pela Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990 (BRASIL, 1990). H cargos de provimento efetivo, isolado ou de carreira, sendo que esses so preenchidos por meio de aprovao em concurso pblico enquanto os cargos em comisso so providos por meio de convite, de livre nomeao. O cargo, nas palavras de Zimmer Jnior (2009, p. 404):[...] a menor unidade de poder existente na Administrao Pblica, cabendo a lei fixar o nmero de vagas, a denominao, as responsabilidades, as atribuies e a retribuio pecuniria, que pode ser vencimento, remunerao, subsidio ou salrio, conforme a natureza do cargo.

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Os cargos efetivos, providos por concurso, de provas ou provas e ttulos, ainda se dividem em cargos isolados e cargos de carreira. Para os cargos efetivos no h promoo, como ocorre com os cargos de carreira que admitem promoo por antiguidade ou merecimento. O cargo em comisso caracteriza-se por ser provido pelo desempenho de atividade de direo, de chefia ou de assessoramento. Importante saber que esses cargos devero ser preenchidos por servidores de carreira de acordo com as disposies constitucionais (art. 37, V) (BRASIL, 1988). Por sua vez, por emprego pblico, entende-se uma unidade utilizada pela administrao pblica, composta por um aglomerado de atribuies permanentes de trabalho, a ser ocupada por agente contratado sob regime celetista (tratado pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT), caracterizando relao trabalhista. De modo simples, os agentes pblicos so todas as pessoas que, de forma permanente ou no, exercem algum tipo de funo estatal. A partir desse momento, depois de termos norteado o trabalho sobre os regimes jurdicos, as funes pblicas, vamos situar cada agente pblico relevante ao presente trabalho dentro de sua norma aplicada para podermos abordar a transmudao de regime jurdico. 4.2 Agente pblico e servidor pblico Primeiramente, depois de conceituar-se agente pblico, passemos a fazer uma diferenciao necessria entre agente pblico e servidor pblico. Agente Pblico, como vimos, aquele que exerce funo estatal de modo permanente ou no abrangendo os servidores pblicos. Cumpre definir a terminologia utilizada para tecer comentrios acerca do ocupante de cargo pblico e de sua conseqente relao jurdica com a Administrao Pblica. Servidor pblico o termo utilizado, no entendimento de Carvalho Filho (2010, p. 535), para designar os agentes que exercendo com carter de permanncia uma funo pblica em decorrncia de relao de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundaes autrquicas. Outros doutrinadores, incluindo Melo (2010, p. 246) definem servidor pblico como [...] as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. Os servidores pblicos so espcies de agente pblico sendo que podero ser tanto servidores pblicos estatutrios, como servidor pblico celetista, que so o foco desta monografia.

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4.3 Servidor pblico estatutrio: regime estatutrio Os servidores denominados de estatutrios so os ocupantes de cargos sob o regime estatutrio, estabelecidos por leis prprias, sendo cargos pblicos efetivos ou em comisso, criados por lei e providos por meio de concurso pblico. So regidos por um estatuto e, no caso dos servidores pblicos federais, como j citamos a Lei Federal 8.112/90 (BRASIL, 1990). As regras incidem sobre aqueles nos cargos pblicos, nos cargos efetivos e em comisso. So diferentes, pois as regras que a Administrao Pblica impem s seram alteradas por ela, por meio de regras especficas ou gerais, colocadas em estatuto prprio, no havendo relao contratual. De acordo com a Lei Federal 8.112/1990 (BRASIL, 1990), podero ser chamados de servidores pblicos os ocupantes de cargo efetivo, isolado ou de carreira, e os ocupantes de cargo em comisso. Dessa forma, Zimmer Jnior (2009, p. 403), afirma que:[...] servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico, sendo acessvel a todos os brasileiros (natos ou naturalizados), criado por lei, com denominao prpria e com vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso.

A Constituio da Repblica (BRASIL, 1988, grifo nosso), em seu artigo 84, VI, b, afirma que: Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;. Entre o servidor pblico e o Poder Pblico h uma relao de desequilbrio, pois no h um acordo com o servidor pblico sobre as regras que lhe so aplicadas, por decorrerem de lei. Deste modo, perceptvel o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Note-se que no h uma perenidade no sistema de regras, a saber, no duram pra sempre, sendo modificadas. No h equiparao com o setor privado quando a Administrao estabelecer uma relao estatutria com os seus servidores. E muitas sero as diferenas entre o Estado exercendo efetivamente uma funo pblica do Estado que concorrer com os particulares em igualdade de direitos.

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O Estado tem ao seu dispor a autoridade que lhe parcialmente outorgada pela sociedade, atravs do chamado Contrato Social. Percebe-se que os atos da Administrao devero ser obedecidos pelo servidor, como afirma Meireles (apud VINCI JNIOR, 2005, p. 2):Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrador ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. o que ocorre nas desapropriaes, nas interdies de atividade, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade do onipotente do Estado e seu poder de coero. So, normalmente, atos revogveis e modificveis a critrio da Administrao que os expediu.

Os atos de imprio so diferentes. Diferem dos atos de mera gesto, uma vez que, nestes, a Administrao Pblica no se utilizar da supremacia sobre os destinatrios, ou seja: no exigir coero sobre os interessados. Ainda nas palavras de Meirelles (apud VINCI JNIOR, 2005, p. 2, grifo nosso):Esses atos sero sempre de administrao, mas nem sempre administrativos tpicos, principalmente quando bilaterais, de alienao, onerao ou aquisio de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realizao (autorizao legislativa, licitao, avaliao etc).

Assim, ao entendermos a diferenciao entre os atos que praticam a Administrao Pblica no exerccio da funo pblica e no exerccio da funo privada, poderemos mais facilmente delimitar o mbito de competncia das lides oriundas dos servidores estatutrios. Importante considerar que as lides, que se originarem da relao entre o servidor pblico estatutria e a Administrao Pblica, sero solucionados diante da Justia Comum, sendo a Justia Federal, no caso dos servidores federais, e na Justia Estadual, quando forem servidores estaduais e municipais. Exemplificando o assunto, colaciona-se a seguinte jurisprudncia. In verbis:LIDE ENTRE O SERVIDOR PBLICO E A ADMINISTRAO PBLICA. INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. Em face do recente posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o qual falta competncia a Justia do Trabalho para julgar processos de servidores contratados pela Administrao Pblica, ainda que se alegue desvirtuamento na contratao, determina-se, com supedneo no art. 113, 2, do Cdigo de Processo Civil, a remessa dos autos Justia competente. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal (3. Turma). Record. n. 0022600-

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40.2009.5.05.0291-BA. Relatora: Marizete Menezes. Salvador, 18 de janeiro de 2010). RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. REGIME ESPECIAL. CONTRATAAO TEMPORRIA REGIDA POR LEGISLAO LOCAL ANTERIOR CONSTITUIO DE 1988, EDITADA COM BASE NO ART. 106 DA CONSTITUIO DE 1967. ACRDAO QUE RECONHECEU A COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. RECURSOCONHECIDO E PROVIDO. I - Ao reconhecer a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar a reclamao trabalhista, o acrdo recorrido divergiu de pacfica orientao jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. II - Compete Justia Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituio Republicana de 1988, com fundamento no art. 106 daConstituio de 1967, na redao que lhe deu a Emenda Constitucional no 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituio de 1988. III Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n 573.202 - AM. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Manaus, 5 de dezembro de 2008).

Com a Emenda Constitucional 45/2004 (BRASIL, 2004), houve modificaes na competncia da Justia do Trabalho, tornando-se ela mais ampla. Antes da Emenda de 45/2004 (BRASIL, 2004), a Justia do Trabalho conciliava e julgava os dissdios coletivos entre trabalhadores e empregados, sendo os entes de Direito pblico externo da Administrao Pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio e outras controvrsias. Com a Emenda Constitucional 45/2004 (BRASIL, 2004), a Justia do Trabalho passou a processar e julgar aes oriundas da relao de trabalho, de modo amplo, continuando a abranger os entes de direito pblico externo e da administrao pblica, seja ela direta seja indireta da Unio, dos Estados, dos Municpios e Distrito Federal. Ainda julga as aes que decorrem de exerccio de greve, assim como aes sobre representao sindical, que abarcam sindicatos e trabalhadores, ainda julga conflitos de competncia trabalhista, respeitando-se o que est ressalvado no artigo 102, I, o da Constituio Federal (CF) (BRASIL, 1988), julga indenizaes por dano moral ou patrimonial oriundos de relaes de trabalho, ainda julga as penalidades postas pelos rgos de fiscalizao do trabalho, e outras controvrsias que podero decorrer da relao de trabalho. A modificao que gerou mais polmica foi a referente ao artigo 114, I que atribui Justia do Trabalho processar e julgar aes que tm origem nas relaes de trabalho, pois este termo mais abrangente do que o utilizado antes, que seria relao de emprego, que s regido pela CLT (BRASIL, 1988).

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Devido modificao lavrada pela Emenda Constitucional 45/2011 (BRASIL, 2011) no artigo 114, I da CF/88 (BRASIL, 1988), ocorreu a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.395-6, devido a expresso relao de trabalho, pois foi interpretado que esta expresso inclua as relaes de direito administrativo, ou seja, servidores pblicos. Assim, mais uma vez, entende-se que o sintagma relao de trabalho tem de possuir vnculo contratual e no estatutrio. Percebe-se que, para servidores pblicos estatutrios, a modificao no artigo j citado e modificado pela EC n 45/04 (BRASIL, 2004), no tem importncia, pois eles continuaram a solucionar seus conflitos perante a Justia Comum Estadual ou Federal. 4.4 Servidor pblico celetista: regime celetista No presente trabalho, mais adiante, iremos tratar da possvel transmutao de regime celetista para o estatutrio; ento, faz-se necessrio tecer, uma anlise sobre essa categoria de servidor pblico. H servidores pblicos celetistas ou trabalhistas, assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relao de trabalho so as presentes da Consolidao das Leis do Trabalho. Aplica-se o mesmo regime no campo privado, mas com as excees, da posio de regime de uma das partes que no caso a Administrao Pblica. De modo simples, servidores celetistas so aqueles que ocupam empregos pblicos, mas criados por lei e, que a investidura ser por concurso pblico, sendo regido pela CLT e no por um estatuto. Os empregados pblicos podero atuar na Administrao Direta, autarquias, fundaes, associaes pblicas, alm das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. No mbito federal, os empregados pblicos so regidos pela Lei 9.962/2000 (BRASIL, 2000) e subsidiariamente pela CLT e com as leis especficas de sua profisso. Os contratos de trabalho dos empregados pblicos da Administrao Direta, nas autarquias e nas fundaes, tm contrato de trabalho por prazo indeterminado, podendo ser rescindido unilateralmente pelo ente a qual vinculado quando incorrer em falta grave, acumulao ilegal de cargos, de empregos ou de funes pblicas; o corte de gasto ou a insuficincia de desempenho, desde que comprovada em processo administrativo de avaliao.

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Os empregados pblicos no podero ser despedidos sem justa causa pelas pessoas jurdicas de Direito Pblico, mas isso no alcana parte das contrataes realizadas pelas agencias executivas, de acordo com a Lei do Regime de Emprego Pblico da Administrao Federal Direta (BRASIL, 2000), em seu artigo 3, ocorridas aps assinatura do contrato de gesto, alm dos trabalhadores de empresas pblicas e das sociedades de economia mista, pois podem ter sua demisso sem justa causa. As agncias executivas, como a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, excluem da obrigao dos procedimentos previstos para determinar a despedida sem justa causa de um empregado pblico de pessoa jurdica de Direito Publico. Assim, possuem autonomia de gesto, alcanando todos aqueles que foram contratados aps a assinatura do contrato. Quanto proteo ao emprego que ocupa, nota-se que poder ser extinto o emprego a qualquer tempo, pois a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (BRASIL, 1988) protege somente os que ocupam cargos pblicos. Ao ser extinto o cargo ou se no for mais necessrio somente dos tipos de empregados, o servidor estvel e o servidor pblico em regime especial. O primeiro ficar em disponibilidade renumerada proporcional ao tempo de servio, e o segundo, uma de suas garantias a vitaliciedade, garantindo a sua disponibilidade, e no a extino do emprego. Importante dizer que, mesmo com estveis ou no, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos podero perder o vnculo com a Administrao, devido ao corte de gastos. A remunerao desses empregados (servidor pblico celetista) feita por meio de salrios e os que trabalham nas pessoas jurdicas de Direito Pblico so regulamentados pelo regime de tetos e subtetos, estabelecidos pelo artigo 37, inciso XI, da CRFB (BRASIL, 1988). Contudo, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, alm de suas subsidirias, no aplicam o que est disposto no artigo citado, pois podero remunerar seus trabalhadores acima do teto por terem autonomia. Assim como os servidores pblicos estatutrios, os empregados pblicos devero passar por concurso pblico, podendo ser brasileiros ou estrangeiros, inclusive o portugus equiparado, no podendo de maneira alguma ser impostas dificuldades ao acesso ao emprego pblico com base em critrios religiosos, pessoais ou polticos.

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5 REGIME JURDICO Regime jurdico na concepo de diversos doutrinadores seria o conjunto de regras quais regulam as relaes jurdicas e disciplinam as diversas relaes de natureza funcional do servidor pblico. Para Carvalho Filho (2010, p. 538), de modo simples, regime jurdico nada mais do que um conjunto de regras que regulam determinada relao jurdica. No site do Planalto (2004) encontra-se a seguinte definio de regime jurdico como sendo o regime jurdico a lei com base na qual so definidos os direitos, deveres e demais parmetros que devem regular o relacionamento entre empregado e empregador. Por regime jurdico, de modo amplo, entende-se o conjunto de direitos, deveres, garantias, vantagens, proibies e penalidades que so aplicveis a determinadas relaes sociais qualificadas pelo direito. Sendo assim, o regramento conferido pelos diversos diplomas jurdicos instaura uma linha de conduta que deve ser seguida dentro de certos parmetros, premissas, conceitos, idias e valores. Antes de seguir essa linha de conduta (regime jurdico), o agente pblico dever primeiro obedecer regra do artigo 37, II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (BRASIL, 1988, grifo nosso). In verbis:Art. 37: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;

Para ingressar em cargo ou emprego pblico dever ser preenchido, primeiramente o requisito da aprovao prvia em concurso pblico. Antes de definir o regime jurdico a ser seguido, o candidato ser submetido a um processo administrativo que buscar selecionar candidatos por meio de suas aptides pessoais para provimento de cargos e funes pblicas.

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Ser obrigatria a realizao do concurso aps a Constituio de 1988, sendo que o funcionrio que adentrar os quadros federais, estaduais, distritais e municipais sem concurso pblico ter seu contrato considerado como nulo. Colacionam-se os seguintes entendimentos abaixo sobre os servidores que ingressam nos quadros de uma esfera do Estado sem a devida aprovao no procedimento. In verbis:Ementa: CONTRATAO NULA. Tratando-se e contratao nula por inobservncia da norma contida no inciso II, do artigo 37, da Constituio Federal, aplicvel ao caso o entendimento j firmado pelo TST atravs de sua Smula 363. Recurso Ordinrio conhecido e parcialmente provido. (MARANHO. Tribunal Regional do Trabalho. Regio, 16. 1 Turma. n 00275-2010-021-16-00-7. Relator: Alcebades Tavares Dantas. So Lus, 18 de maio de 2011).

Seguindo essa mesma linha de pensamento. In verbis:Ementa: ADMINISTRAO PBLICA MUNICIPAL. CONTRATO NULO. CF, ART. 37, II, o 2. SMULA 363 DO TST. Em caso de declarao de nulidade de contrato de trabalho que contraria dispositivo constitucional, devido o pagamento do FGTS do perodo laborado, pois em consonncia com a Smula n 363 do c. TST. administrao pblica; municipal; contrato nulo; (RONDNIA. Tribunal Regional do Trabalho. Regio, 14 (1. Turma). Recurso Ordinrio Trabalhista. Relatora: Elana Cardoso Lopes. DETRT14, n.120, 01 jul. 2011).

Destarte, verifica-se que, aps a Constituio de 1988, tornou-se necessrio o ingresso por concurso pblico, pois um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a formao de uma sociedade livre, justa e solidria. Ento, a finalidade ser minimizar as desigualdades entre cidados brasileiros, oferecendo a estes as mesmas oportunidades e condies para exercerem seus direitos e cumprirem seus deveres. O Estado Democrtico de Direito, qual estamos inseridos, no pode ser amoldado a certas condutas estatais que se voltam para a particularidade de uns ou interesse escuso de outros. O prprio Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a uma smula sobre o assunto, dando nfase aos direitos daqueles trabalhadores que no ingressaram na Administrao Pblica pelo modo legal. O enunciado da smula n 363 estatui que:Contratao de Servidor Pblico sem Concurso - Efeitos e Direitos - A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

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Desse modo, por meio do concurso pblico, busca-se selecionar os melhores candidatos de maneira impessoal para que todos tenham a mesma oportunidade. Aps aprovao, nomeao5 e posse6, o servidor assumir os deveres em nome do Estado, passando a ser regido por uma norma que consta em sua esfera administrativa federal, estadual ou municipal. Esse conjunto de normas que ir guiar o agente pblico o regime jurdico, observando-se que este regime jurdico poder ser estatutrio ou celetista. O regime jurdico dos servidores pblicos regulamentado por um estatuto, correspondente lei 8.112/90 (BRASIL, 1990), que concede uma srie de privilgios, sendo um regime diferenciado em relao aos demais trabalhadores. Ele aplicado, diretamente, aos servidores pblicos federais, e, subsidiariamente, aos servidores pblicos estaduais e municipais. Quando se diz que tal regime ser aplicvel subsidiariamente a Municpios e Estados (o que inclui o Distrito Federal), isto significar que suas normas aplicam-se a eles no que no conflitarem com o j fixado respectivamente, na legislao municipal e na estadual. Tais entes so competentes para fixarem seus prprios regimes jurdicos, aplicveis a suas respectivas autarquias e fundaes autrquicas. No mbito municipal dever ser estabelecido, ao realizar-se um concurso, como sero regidos os seus futuros agentes pblicos, sempre respeitando a Constituio Federal e Estadual, assim como as leis federais e municipais. Antes, havia uma s constituio para todos os municpios, mas, atualmente, cada municpio, de acordo com suas necessidade e peculiaridades, tem autonomia para criar a sua prpria Lei Orgnica, assim como pode criar a norma quer ser aplicado ao servidor, como ocorre no caso dos Agentes de Sade. O texto constitucional claro ao dispor que o Regime Jurdico dos Agentes Comunitrios de Sade e dos Agentes de Combate s Endemias ser definido em lei federal e5

Nomeao pode ser definida como a nica forma de provimento originrio, posto que deste provimento inicial que irradiar todos ou outros. Assim, exemplificando-se, o servidor s poder ser reintegrado, se um dia foi nomeado. A nomeao depender de que o indivduo seja aprovado previamente em concurso pblico de provas e/ou ttulos, com exceo aos cargos de provimento em comisso. A autoridade estatal competente, de forma unilateral, dar o cargo ao seu devido titular. Depois de nomeado, o indivduo se submete ao ato da posse. 6 Posse o ato de aceitao expressa pelo nomeado das atribuies, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo, no qual assume, tambm, o compromisso de bem servir. Com a posse complementa-se a investidura do nomeado no cargo e, a partir dela, passar o mesmo condio de servidor, sujeito de direitos e deveres funcionais, por isso mesmo que a nomeao regular s poder ser desfeita antes da posse do nomeado. J o exerccio consiste no efetivo desempenho das atribuies correspondentes dadas pela lei, salvo quando delegada. Aps a posse, o apossado dispor de 15 dias para colocar-se disposio da entidade em que vai desempenhar suas atribuies. Se dentro desse prazo no o fizer, ser exonerado ou perder a funo de confiana, nos casos de cargos em comisso, sem o carter punitivo, pois simplesmente ser extinto o vnculo para com a Administrao Pblica, e outro titular ocupar o cargo.

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esta, publicada no Dirio Oficial da Unio (BRASIL, 1988). Desse modo, a Lei n 11.350, de 06 de outubro de 2006 (BRASIL, 2006), regulamentando tal situao disps, em seu artigo 8 que os referidos agentes se submetem ao regime jurdico estabelecido pela Consolidao das Leis do Trabalho, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, lei local dispuser de forma diversa. In verbis:Art. 8: Os Agentes Comunitrios de Sade e os Agentes de Combate s Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundao Nacional de Sade - FUNASA, na forma do disposto no 4o do art. 198 da Constituio Federal, submetem-se ao regime jurdico estabelecido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, lei local dispuser de forma diversa (BRASIL, 2006, p. 1, grifo nosso).

O regime jurdico dos servidores poder ser tanto estatutrio como pode haver o regime celetista regulamentando a forma de trabalho entre o Estado e o servidor pblico. Contudo, os direitos e deveres definidos nos regimes estatutrios diferenciam-se em alguns aspectos do regime celetista e diferenciam-se inclusive entre si - eis que cada ente da Administrao Pblica poder estabelecer o seu regime jurdico. 5.1 Regime estatutrio O regime estatutrio definido por um conjunto de regras que regulam a relao funcional entre o servidor e o Estado. Ele submete-se ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Federais - lei 8.112/90 (BRASIL, 1990). As condies de prestao de servio esto, portanto, vinculadas na lei. A lei que rege a relao funcional com o Estado poder ser municipal, estadual ou federal, pois cada ente federativo poder fixar seu regime jurdico estatutrio. obrigatria a adoo desse regime quando as atividades envolverem funes exclusivas de Estado, como para os ocupantes de cargos nas carreiras de Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, Advocacia Pblica, Defensoria Pblica e etc. O regime estatutrio garante aos servidores pblicos um conjunto de privilgios especficos para o exerccio da funo pblica. Entre eles, como afirma a maioria dos doutrinadores, a estabilidade aps trs anos de exerccio aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo. Para o doutrinador Carvalho Filho (2010, p. 539) o regime estatutrio conceituado como [...] o conjunto de regras que regulam a relao jurdica funcional entre o servidor pblico estatutrio e o Estado. No entendimento de Zanella (2010, p. 514) [...]

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uma lei que cada unidade federativa possui sendo modificvel unilateralmente, desde que respeitados os direitos adquiridos pelo servidor. O regime estatutrio entendido, de modo geral, como aquele em que os direitos e deveres e demais aspectos da vida funcional de servidor esto contidos basicamente numa lei que denominada Estatuto. As regras estatutrias devero estar contidas dentro da legalidade, ou seja, serem amparadas por lei, observando todos os mandamentos constitucionais. As caractersticas do regime estatutrio so de ter uma pluralidade de regimes e ainda a natureza da relao jurdica estatutria. Os regimes desse tipo podero ser, como j foi afirmado, federais, estaduais, distritais e municipais. Assim, todos podero regulamentar seus servidores por regime prprio desde que nele no tenha nada que remeta a um contrato, pois nesse caso, o regime seria considerado como celetista. inimaginvel pensar um contrato entre um servidor estatutrio e o Estado, pois se trata de relao prpria de direito pblico, no havendo, portanto, um negcio jurdico bilateral. No mbito federal temos a lei 8.112/90 (BRASIL, 1990) que regulamenta os servidores pblicos da Unio que serve de modelo e aplicado subsidiariamente. Importante ressaltar que a competncia para dispor sobre regime jurdico dos servidores pblicos, como provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria, privativa do Chefe do Poder Executivo, de acordo com a Constituio Federal de 1988, como reza o seguinte artigo In Verbis.Art. 61: A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II - disponham sobre: c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (BRASIL, 1988).

A iniciativa da lei para dispor fica clara que do Chefe do Executivo, observando-se que, no mbito federal, ser pelo Presidente da Repblica. No mbito estadual, o Poder Executivo exercido pelo Governador e no plano municipal, ser exercido pelo Prefeito. Contudo, nem sempre essa regra ser obedecida e de forma inconstitucional. As Casas Legislativas utilizam-se desse poder de iniciativa reservado ao Chefe do Executivo, atravs de leis ou da Constituio Estadual, e regulam aspectos prprios do regime estatutrio, como aposentadoria, remunerao etc. Como ocorreu nesses dois casos:

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CONCESSO DE DIRIAS A SERVIDORES MUNICIPAIS. INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAO. VCIO FORMAL VERIFICADO. EXCEO QUANTO AS DIRIAS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DA CMARA MUNICIPAL, VEREADORES E PRESIDENTE DA CMARA, CUJA COMPETNCIA EST FORA DA RESERVA DE INICIATIVA ATRIBUDA AO CHEFE DO EXECUTIVO LOCAL. AO DIRETA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 01. De acordo com a Constituio do Estado, compete, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de dispor sobre "a organizao e o funcionamento da administrao estadual, na forma da lei", bem como sobre "servidores pblicos do Poder Executivo, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria, reforma e transferncia de policiais militares para a reserva". Deste modo, atento ao princpio da simetria, impunha-se que a legislao municipal observasse as normas contidas na Constituio do Estado, padecendo o art. 1 da Lei de inconstitucionalidade por vcio de iniciativa. Exceo quanto revogao da Lei n548/05, por dispor acerca de servidores do legislativo municipal. Ao direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n 6180610-PR. Relatora: Paulo Cezar Bellio. Curitiba, 06 de maio de 2011). DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO. REGIME JURDICO. COMPETNCIA EXCLUSIVA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DACONSTITUIO ESTADUAL.1. A norma municipal foi declarada inconstitucional pelo rgo Especial do TJ/SP, por violao aos arts. 24 ( 2, 4) e 144 da Constituio do Estado de So Paulo. 2. A disposio sobre regime jurdico dos servidores municipais de competncia exclusiva do Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, 1, II, a e c, da Constituio Federal, de observncia obrigatria pelos Municpios.3. inadmissvel emendas parlamentares em projeto de lei de iniciativa privativa do Prefeito Municipal visando ampliar vantagens dos servidores que impliquem aumento de despesas. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). RE n 370563-SP. Relatora: Min. Ellen Gracie. So Paulo, 31 de maio de 2011. DJe, v. 02551, p. 01-00053, 24 jun. 2011).

H mais decises sobre os mesmo assuntos em todas as esferas federativas. Os Tribunais Superiores declaram sempre a inconstitucionalidade, defendendo a competncia do chefe do Executivo para iniciar lei regulamentando os servidores pblicos. 5.2 Regime celetista: trabalhista

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No regime conhecido como celetistas os servidores tm seus direitos e deveres norteados, pela Consolidao das Leis Trabalhistas, e os empregados regidos por esse tipo de regime so denominados de empregados pblicos, sendo aprovados em certame pblico. O contrato de trabalho meio pelo qual se concretiza a relao existente de modo jurdico entre o Estado e o empregado pblico. Nessa relao regida pela Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) importante ressaltar que a administrao pblica no deixa de se submeter aos princpios e regras do Poder Pblico. O artigo 442 da CLT define o conceito de contrato de trabalho sendo contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego, sendo ainda uma relao de prestao de servio subordinado e no eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salrio. Os requisitos que caracterizam esse contrato de trabalho so:a) continuidade ou seja, aquele que presta servios de modo no eventual; b) subordinao: o obreiro exerce sua atividade com dependncia ao empregador,

por quem dirigido. Esta subordinao pode ser econmica, tcnica, hierrquica, jurdica ou at mesmo social;c) onerosidade: no gratuito o contrato de trabalho. O empregado recebe salrio

pelos servios prestados ao empregador;d) pessoalidade: o contrato de trabalho "intuitu personae", ou seja: realizado

com uma certa e determinada pessoa. Importante ressaltar que, por mais que seja um contrato de trabalho realizado no regime celetista e que possua os requisitos de um contrato normal de trabalho, como se fosse por empregador privado, o modo aplicado na Administrao Pblica ser diferente, pois no haver liberdade no mbito da Administrao Pblica, os deveres so realizados seguindo o princpio da legalidade, s permitindo ser feito aquilo que autorizado por lei. Carvalho Filho (2010, p. 540) conceitua o regime trabalhista como [...] aquele que constitudo das normas que regulam a relao jurdica entre o Estado e seu servidor trabalhista. A lei aplicada aos servidores, nesse caso, sero as normas gerais de uma relao de contrato de trabalho, ou seja, a Consolidao das Leis Trabalhistas, conhecida no mbito jurdico como Decreto Lei n 5.452/43 (BRASIL, 1943). O Estado um mero empregador, como se fosse uma empresa, aplicando somente as normas que esto presentes na CLT, observando o princpio da unicidade normativa.

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A natureza da relao jurdica nesse tipo de regime contratual. H um contrato de trabalho, a saber, um acordo bilateral entre o Estado e o trabalhador ou obreiro. Por mais que o servidor esteja sendo regido pela Consolidao das Leis Trabalhistas, isso no significar que o empregado perde a qualidade de servidor. Para ingressar no regime de emprego pblico ser necessria a previa aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, ante o disposto no art. 37, II da Lei Fundamental (BRASIL, 1988). O contrato de trabalho ser por tempo indeterminado, seguindo as regras da Consolidao da Lei Trabalhista. Poder ser rescindido seguindo a regra dos artigos 482 da CLT, 169 da Constituio da Repblica Federativa (BRASIL, 1988), assim como por insuficincia de desempenho apurada em processo administrativo. Ainda, a resciso contratual no poder ser feita por convenincia e oportunidade da Administrao Pblica. Percebe-se uma diferena entre o empregador pblico e o privado, pois o administrador pblico, ao demitir o empregado pblico, dever observar os princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade que protegem o ente pblico, a fim de evitar o nepotismo, o arbtrio e a satisfao de interesses pessoais, mas o empregador privado simplesmente o dispensa, de acordo com a CLT. O empregado submetido ao regime trabalhista, se por excesso da Administrao Pblica tiver seu contrato rescindido, poder ter direito reintegrao. Entretanto, haver casos em que no precisar da observar as hipteses dos artigos citados nem a lei para rescindir o contrato, como nos contratos de autonomia de gesto. O Contrato de Gesto um contrato Administrativo pelo qual o Poder Pblico (contratante) instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada ou da Administrao Pblica indireta), constituindo autntico acordo operacional, mediante o qual o contratante passa a ser destinatrio de benefcios previstos em lei. Tal modalidade de contrato administrativo meio de ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta, nos termos do artigo 37, 8, CF. In VerbisArt. 37: 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal (BRASIL, 1988, grifo nosso).

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Importante saber que algumas carreiras no comportam, devido a sua natureza, a incidncia do regime emprego pblico e devem continuar sujeitas ao regime estatutrio, como as carreiras de diplomacia, fiscalizao, polcia e etc. O regime mais adequado para servidores que exercem atividades no exclusivas do Estado, como de apoio tcnico e administrativo, poder ser aplicado no regime trabalhista. Nesse ponto abordaremos sobre a Emenda Constitucional n 19/98 que gerou um conflito ao tentar modificar o regime e normas da administrao Pblica. O artigo 39 dessa emenda foi o grande protagonista do conflito, pois uma fraude na votao da emenda implicou na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2135/2000. De acordo com o texto original da CRFB/88 (BRASIL, 1988, grifo nosso). In Verbis:Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998 (BRASIL, 1998, grifo nosso). In Verbis: Art. 39: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. O caput do artigo original no exigia, obrigatoriamente, o regime estatutrio, mas um mesmo regime para todos os funcionrios no mbito federal. Com a EC n 19/98 (BRASIL, 1998), alterou-se o texto do artigo 39, deixando de ser necessria a fixao de um nico regime jurdico para todos os servidores, passando a ser possvel a convivncia, numa mesma esfera de governo, de mltiplos regimes jurdicos, cada qual estabelecendo regras de determinada carreira, com peculiaridades prprias de cada caso. Cumpre ressaltar que a deciso liminar realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ao Direta de Inconstitucionalidade analisada apontou vcio de inconstitucionalidade formal na elaborao da emenda constitucional 19 de 04 de junho de 1998, a qual suprimiu o regime jurdico nico, pelo no cumprimento das formalidades do processo legislativo das emendas constitucionais, que determinam a realizao de votao nas duas casas legislativas, em dois turnos de votao, somente ocorrendo a aprovao atravs do qurum qualificado de 3/5 dos membros das casas legislativa. No caso, a matria s conseguiu 298 votos a favor, no tendo a aprovao do Plenrio para que integrasse o texto da Constituio quanto s modificaes que estavam

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propostas, pois eram necessrios 308 votos favorveis para converter a mudana em texto constitucional. No 02/08/2007, o STF suspendeu, em medida cautelar, atravs de oito votos a favor e trs contra, ou seja: a maioria como preceitua o art. 10 da Lei 9868/99 (BRASIL, 1999, grifo nosso):Art. 10: Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.

Com isso o caput do artigo 39 da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional 19/1998, voltou a ter o texto original previsto pelo Legislador Constituinte Originrio, que estabelecia regime jurdico nico para os servidores pblicos da Administrao Pblica direta, das Autarquias e das Fundaes Pblicas. O efeito da deciso foi ex nunc, isto , no retroage para atingir as situaes jurdicas havidas entre a promulgao da EC n 19/98 e a deciso do STF. Os funcionrios continuaram a ser regidos pelos seus regimes de origem, somente a partir da deciso que retorna a exigncia de um Regime Jurdico nico, sendo incabvel, hoje, contratao pelo regime da CLT, no mbito federal. Como efeito imediato, tem-se a inaplicabilidade da Lei n 9.962/2000 (BRASIL, 200), que disciplinou o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao federal direta, autrquica e fundacional, pois no ser possvel a existncia de novos empregos pblicos no mbito da Administrao federal direta, autrquica e fundacional. Assim, a lei fica sem validade. Agora, at o julgamento definitivo, do momento em que foi publicada a deciso liminar, no foi mais possvel a contratao pelo regime de emprego no Governo federal, apenas e exclusivamente pelo regime jurdico nico ou de cargo efetivo. Aps as explicaes necessrias, passemos a explorar os regimes: estatutrio e celetista para saber as peculiaridades de cada um, pois esses regimes podem causar alguns problemas quando no aplicados de maneira correta pelo seu responsvel, ainda mais numa possvel transmudao.

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6 TRANSMUDAO DE REGIME Neste captulo discorremos, sobre o instituto da transmudao de regime jurdico do servidor pblico celetista para o estatutrio. Aborda-se, neste momento, o conceito desse instituto e a possibilidade jurdica e seus requisitos. Ainda de grande relevncia nos remeter ao direito adquirido e estabilidade. Logo aps, discutir-se- a questo sobre como seria a transmudao de regime, indagando se possvel somente com o Estatuto dos Servidores Jurdicos Municipais; se o Municpio no possuir lei ou se necessria uma lei especfica somente sobre a transposio para regularizar tal situao. Mas, como ficam os servidores trabalhistas? E os seus direitos? 6.1 Conceituao Transpor, transmudar e transmutar so sinminos. Significam a transformao, modificar, passar alm. Assim quando se fala de transposio de regime jurdico estatutrio nota-se que ocorre mudana do servidor que est no regime celetista (regido pela CLT) para o estatutrio. 6.2 Possibilidade jurdica Sem dvida a questo da transposio de regime jurdico no algo pacificado, pois nas Jurisprudncias verifica-se que h debates sobre a transposio de regime, direito adquirido e estabilidade de um trabalhador envolvendo vrias situaes, como por exemplo, quando o trabalhador no tenha se submetido ao concurso pblico, ou se fez concurso pblico e depois o municpio publicou uma lei transpondo o regime, so vrios os questionamentos sobre o assunto. No h lei especfica para regular a transposio dos regimes, contudo, de acordo com Jurisprudncias, Doutrinas e discusses sobre o assunto nota-se que a simples criao de regime jurdico nico pelo Poder Pblico, ainda que por meio de lei especfica regularmente

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instituda, no pode transmutar a natureza do vnculo celetista para o estatutrio, pois devem ser observadas algumas regras. Observa-se na Lei 8.112/90 (BRASIL, 1990), um exemplo para embasar as possveis transmutaes que possam ocorrer, que aquela o do art. 243 que transmutou o regime naquela poca dos empregados pblicos, regidos pela Lei n 1.711/52 (BRASIL, 1952) pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943 (BRASIL, 1943), mas necessria uma estrutura melhor para explicar o modo de como se faz a mudana de regime. 6.3 Requisitos Primeiramente, para que ocorra uma transposio de regime ser preciso que o empregado pblico esteja no servio pblico ter sido aprovado num concurso. o primeiro requisito a ser observado. O segundo requisito a ser observado a lei de transposio desse regime. Se o procedimento foi observado, ou seja, h o essencial de toda a discusso jurisprudencial desse instituto que a lei deixar o servidor optar pelo regime estatutrio ou celetista. Observa-se, assim, que no poder ocorrer a transposio automtica ou obrigatria do regime jurdico. O principal, para que no haja anlise da transposio do regime, ocorrer quando o servidor for admitido por ente pblico, sem concurso, em data anterior vigncia da regra proibitiva do art. 37, II, da Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988). 6.4 Direito adquirido O direito adquirido, no Brasil, tem respaldo tanto constitucional quanto infraconstitucional. Logo, em seu artigo 5, inciso XXXVI preceitua que A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (BRASIL, 1988). A Lei de Introduo ao Cdigo Civil - Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (BRASIL, 1942), em seu art. 6, caput, tambm prev a proteo ao direito adquirido, nos seguintes termos: Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Atualmente, como Lei de Introduo as normas do direito brasileiro prev a proteo a esse direito da mesma forma.

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O princpio da irretroatividade dever ser lembrando aqui, pois consiste na proibio de leis prejudiciais ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, ou seja, h irretroatividade das leis restrita proteo dos direitos adquiridos. Em 1824 na Constituio do Imprio e na Constituio Republicana de 1891 o principio da irretroatividade fazia parte das leis, sendo consagrado na segunda Constituio (1891) (BRASIL, 1824; 1891). Quando o direito adquirido se tornou princpio constitucional que a irretroatividade ampla foi absorvida pelo referido princpio, deixando de configurar expressamente nos textos constitucionais. Coutinho (2005) afirma que, no regime ditatorial, no se manteve o direito adquirido sendo substituda por outro princpio que determinava que as penas na lei nova no se aplicariam a fatos anteriores. Na doutrina nota-se que no h um acordo quando se trata de conceito sobre o direito adquirido. Observa-se que at a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no conceituou o termo, assim como no h conceito constitucional para ato jurdico perfeito e coisa julgada. Um dos conceitos clssicos utilizados para definir direito adquirido o de Gabba (apud COUTINHO, 2005, p. 147) afirmando que adquirido todo o direito que[...] conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora na ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo e que nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou para o patrimnio, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.

Para que o direito adquirido exista necessrio que haja uma lei, e ainda sucesso legislativa no sent