ação anulatória

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CURSO MARCATO 2ª FASE - OAB2ª FASE - OAB

DIREITO ADMINISTRATIVO -DIREITO ADMINISTRATIVO -

AÇÃO ANULATÓRIAAÇÃO ANULATÓRIA

Professora Amanda Alves AlmozaraPós-graduada e mestranda pela PUC/SP

Advogada

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AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO

PARTE TEÓRICA:

ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVODesfazimento do ato administrativo por razões de ILEGALIDADEEfeitos Pode ser feita pela Administração (autotutela – súmulas 346 e 473 do STF) ou pelo Judiciário.Judicialmente depende de provocação das partes interessadas. CUIDADO: ENTENDIMENTO FIRMADO QUE É NECESSÁRIO O RESPEITO AO CONTRADITÓRIO QUANDO A ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AFETE INTERESSES OU DIREITOS DE TERCEIROS)

VÍCIOS QUE ATINGEM O ATO ADMINISTRATIVO:Usar a lei de ação popular (artigo 2º da Lei 4717/65)

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DIREITO ADMINISTRATIVO

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Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:a) incompetência;b) vício de forma;c) ilegalidade do objeto;d) inexistência dos motivos;e) desvio de finalidade.

COFOFIMOParágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

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c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

1º) VÍCIOS RELATIVOS AO SUJEITOSempre deriva de uma ilegalidade (não se inclui nas atribuições legais de quem os praticou)

Competência (usurpação de função [art. 328 do CP], excesso de poder e função de “fato” [aparência de legalidade]) e CapacidadeAto praticado pelo usurpador de função: inexistenteAto praticado pelo que ocupa função de fato: válido

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O Desvio de Finalidade (Desvio de Poder) é uma das espécies de Abuso de Poder, juntamente com o Excesso de Poder, que é vício relativo a Competência. Excesso de Poder (Competência – exorbita suas atribuições) Abuso de Poder Desvio de Poder (Finalidade – pratica o ato com a finalidade diversa da lei) *ambos podem configurar crime de abuso de autoridade (lei 4898/65)

Capacidade: artigos 18 e 20 da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9784/99)Artigo 18: impedimento – gera PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE INCAPACIDADEArtigo 20: suspeição – gera PRESUNÇÃO RELATIVA DE INCAPACIDADE

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CUIDADO: no direito administrativo, ambas as situações enquadram-se como ato anuláveis – pode ser convalidada por autoridade que não esteja na mesma situação

2º) VÍCIOS RELATIVOS AO OBJETO:Objeto deve ser:(Art. 104, II do CC) LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL

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3º) VÍCIOS RELATIVOS À FORMA:O ato é ilegal quando a lei expressamente exige a forma ou quando a finalidade só pode ser alcançada com determinada forma (exs.: decreto; editais)

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4º) VÍCIOS RELATIVOS AO MOTIVO:Motivo pode ser inexistente ou falso

5º) VÍCIOS RELATIVOS À FINALIDADE:Desvio de poder ou de finalidade.Pode ser com finalidade diversa da lei ou do interesse público – desvia ou afasta da finalidade que deve atingir ou alcançar.Necessárias investigações subjetivas. A dificuldade é a comprovação, pois o agente NÃO declara a sua verdadeira intenção. Sintomas (José Cretella Jr.):Motivação insuficienteMotivação contraditóriaA irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do atoA contradição do ato com os resultantes dos atosA camuflagem dos fatosA inadequação entre os motivos e os efeitosO excesso de motivação

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ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS (NULIDADE ABSOLUTA) E ANULÁVEIS (NULIDADE RELATIVA) Os atos jurídicos podem possuir defeitos, chamados de vícios.

A matéria referente aos vícios dos atos jurídicos existe no Direito Civil e no Direito Administrativo (artigos 166 e 171 do Código Civil). No direito administrativo as regras são próprias. NULIDADE ABSOLUTA E NULIDADE RELATIVA:Quando o vício puder ser sanado ou convalidado, o ato administrativo é considerado anulável. Caso contrário, trata-se de ato nulo. SANEAMENTO OU CONVALIDAÇÃO:Convalidação ou saneamento: ato administrativo que suprime vício existente em outro ato administrativo. Seus efeitos retroagem a data em que o ato viciado foi praticado. Em regra, é efetivada pela própria Administração.

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Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a atividade de convalidação poderá ser discricionária em uma hipótese, qual seja, quando o vício se encontrar em ato discricionário praticado por autoridade competente. Nesse caso, ou o agente público considera que o ato viciado é adequado ao interesse público e o convalida, ou o considera inadequado ao mencionado interesse e o invalida. Nas demais hipóteses, a Administração Pública deverá convalidar o ato administrativo, quando possível. Afinal, existem vícios que tornam inviável o saneamento do ato.

QUANTO AO SUJEITO: O ato praticado por sujeito incompetente poderá ser convalidado, desde que não se trate de competência conferida de forma exclusiva (sem possibilidade de delegação ou avocação).

QUANTO À FORMA: É possível, desde que a forma não seja essencial à validade do ato.

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QUANTO AO MOTIVO (PRESSUPOSTO DE FATO PARA EDIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO) OU FINALIDADE (OBJETIVO DE SERVIR AO INTERESSE PÚBLICO): Nunca é possível a convalidação. Afinal, não pode ser criada situação fática que não ocorreu, e na qual teria se fundado o ato viciado, ou admitir a existência de ato administrativo contra o interesse público ou com finalidade diversa daquela apontada na lei que autoriza sua edição.

QUANTO AO OBJETO OU CONTEÚDO DO ATO: Tratando-se de objeto ou conteúdo ilegal, impossível a convalidação.

Correntes:

Hely: todo ato administrativo que padece de vício é nulo (monista)Maria Sylvia: admite ato nulo e anulável (dualista)

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Ação anulatória e ação declaratóriaAto nulo ou anulável: tem prescrição em ambosDiferença:Ação anulatória: visa desconstituir ou anular ato praticadoAção declaratória: visa declarar uma relação jurídica como inexistente, pura e simplesmente

Se o Examinador quiser realmente que o candidato faça uma petição inicial em Ação Anulatória, ele apresentará um caso concreto em que houve a prática de um ato administrativo ilegal, deve ajuizar para defender seu cliente é a Ação Anulatória, por intermédio da qual ele tentará anular o ato administrativo de cobrança.

Assim, a Ação Anulatória é a ação da “briga”, da “pancadaria” com o ente público, pois é pelo manuseio dela que buscamos enfrentar o ato e do qual discordamos, o qual não pretendemos cumprir, e, pelo contrário, queremos ver a Administração curvada ao nosso argumento, conseguindo derrubar tal ato por intermédio do Poder Judiciário, postulando a esse uma tutela invalidadora da medida administrativa enfrentada.

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O examinador não narrará uma situação em que seu cliente queira apenas pedir ao Judiciário que reconheça algo, declarando certa verdade que lhe interessa, sem que se esteja diante de um quadro em que um ato ilegal foi praticado. Não, pois se assim for, teremos um caso para busca de uma mera declaração, fomentando uso da ação declaratória.

Ajuizamos a ordinária Ação Declaratória quando queremos apenas e exclusivamente uma declaração do Poder Judiciário. Por via da ação declaratória não estamos buscando algo que não seja, estritamente, uma afirmação de uma verdade, o reconhecimento de certo feito, proclamação essa que nos interessa para que possamos exercer certos direitos ou para que não nos submetamos a certos abusos e soframos certos prejuízos infundados.

Perceba-se que a Ação Declaratória não é uma ação para “brigar” contra um ato administrativo praticado pela Administração, almejando invalidá-lo; não; esse papel é da ação anulatória.

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A ação declaratória é manuseada exclusivamente para os fins de se ver afirmada uma verdade, para certos fins e efeitos que motivam o autor a procurar o Judiciário atrás da obtenção de tal afirmação. Busca-se um provimento meramente afirmativo, estritamente declaratório, e não um provimento condenatório (como na repetitória) ou desconstitutivo (como na anulatória). Não dá para confundir com qualquer outra ação. É sempre uma ação preventiva.

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AÇÃO ANULATÓRIA

A ação anulatória é uma ação de RITO ORDINÁRIO (ARTIGO 282 e seguintes do CPC)O ato de início é a PETIÇÃO INICIAL, que deve atender:(requisitos intrínsecos)I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com as suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII - o requerimento para a citação do réu.

(requisitos extrínsecos)Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. 14


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Qual a diferença entre Ação anulatória e Mandado de Segurança?1º) O MS tem prazo: 120 dias (At. 23 da Lei 12016/09. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.) 2º) NO MS não é cabível dilação probatória. Caso haja necessidade de qualquer prova que necessite ser produzida no processo, a ação correta será a anulatória.

Pontos importantes da peça:

FUNDAMENTO LEGAL GERAL:

Art. 5º, inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

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POSSIBILIDADE DE PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADAArt. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

VALOR DA CAUSAArt. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.Proveito econômicoInflui na competência e no rito

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CESPE-OAB-DIVERSAS REGIÕES/OUTUBRO/2008 (2008.2) PEÇA PROFISSIONAL

João, servidor público civil da União no âmbito da administração direta, por motivo de índole pessoal que se recusa a revelar, faltou ao serviço, sem qualquer justificativa, por períodos interpolados de 25, 27 e 23 dias no período de doze meses. Sua chefia imediata, ao constatar o fato, decidiu instaurar processo administrativo disciplinar contra João, sob o argumento de que teria ele cometido a infração de inassiduidade habitual. Em 20/10/2007, foi publicado ato que constituía comissão para apreciar o caso; em 10/12/2007, a comissão, após apresentada defesa por João, elaborou relatório conclusivo, tendo constatado a responsabilidade do servidor; em 15/12/2007, a autoridade instauradora do processo julgou João responsável pela infração de inassiduidade habitual; em 20/12/2007, foi publicado ato do presidente da República demitindo João do cargo que ocupava; nesse mesmo dia, o servidor tomou ciência da demissão no próprio órgão a que estava vinculado.

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Em 4/6/2008, João procurou os serviços advocatícios de um(a) profissional, com o objetivo de anular o ato de demissão e, consequentemente, retornar ao cargo que anteriormente ocupava, alegando estar desempregado e precisar urgentemente de recursos para alimentar a si próprio, seus cinco filhos e sua esposa.Em face da situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) de João, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: < competência do órgão julgador; < legitimidade ativa e passiva; < argumentos a favor da anulação da demissão de João; < requisitos formais da peça judicial proposta.

Não cabe MS por ter expirado o prazo decadencial de 120 dias. Cabe ação ordinária. A competência é de uma das varas da JF, nos termos do art. 109 do CF.Legitimidade ativa: João demitidoLegitimidade passiva: União

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A demissão de João foi conduzida mediante um processo administrativo inválido, pois oportunizou contraditório, mas não ampla defesa, na medida que o problema não fala em dilação probatória. Poderia se discutir ainda a ocorrência de inassiduidade habitual e o enquadramento na situação fática do art. 139 da lei 8112/90.

Requisitos formais da peça: Endereçamento para juiz da vara federal da seção judiciária de ...

domicílio do autor na forma do art. 109; Identificação e qualificação das partes, devidamente representado por

advogado com poderes para tanto, com escritório no endereço que receba as intimações/notificações;

Identificação e qualificação da União como ré; Apresentação dos fatos e do direito; Pedido de tutela antecipada para

reintegração no cargo com indicação da verossimilhança das alegações e do periculum in mora – art. 273 do CPC;

Pedido de anulação do ato e confirmação da tutela e pagamento dos retroativos;

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Pedido de danos morais, se couber; Pedido de produção de prova e oitiva do MP; Pedido de condenação nos ônus da sucumbência e custas; Valor da causa, correspondente às prestações vencidas de

remuneração e doze vincendas; Indicação do local, data e assinatura da petição – lembrando-se que a

peça não deve ser assinada, sob pena de identificação e consequente invalidação da mesma.

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DICAS PARA O EXAME

1ª) O RASCUNHO

2ª) A ORDEM DE CONFECÇÃO: PEÇA E QUESTÕES

3º) ROTEIRO DAS PEÇAS PROCESSUAIS:1. Identificar a peça processual cabível. Atenha-se ao CPC. E se couberem duas peças? Opte pela que melhor atenda aos interesses do seu cliente (em termos de eficácia e celeridade).

2. Identificar o endereçamento (não se esqueça do fora da Fazenda Pública e do artigo 109 da CF – justiça federal);

3. Qualificar as partes. Não invente informações, sob hipótese alguma –caso o problema não forneça os dados, coloque-o genericamente (domicílio na Rua, número, cidade, estado)

4. Descrever os fatos da causa (resumo do problema). 21


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5. No direito - petição inicial (por exemplo, anulatória de ato administrativo): atente-se aos requisitos do art. 282 do CPC. A causa de pedir serão todos os argumentos para a procedência do pedido. Caso haja perigo de lesão, peça tutela antecipada (art. 273 do CPC). Os pedidos devem seguir o artigo 282, mas não se esqueça de pedir condenação nas custas e verbas de sucumbência. 6. No direito – contestações: apresente o máximo possível de preliminares (art. 267, CPC) antes da análise do mérito. Mencione o princípio da eventualidade do art. 300 do CPC. Nesse contexto, é muito importante o estudo nas nulidades processuais. Atente também para eventual prescrição. 7. Peça “recurso”: petição de interposição sempre que o recurso for endereçado para um juízo (a quo) e as razões recursais se destinarem a outro (ad quem). Lembre-se da questão da tempestividade recursal (prazo) e do preparo. Na petição de interposição, peça o recebimento do recurso, seu conhecimento, processamento e posterior provimento pela instância superior. Nas razões recursais, peça o provimento do recurso com a consequente reforma ou anulação da decisão (conforme o caso). 22


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8. Peça “contrarrazões recursais”: lembre-se de arguir todas as nulidades que puder, bem como eventual perda de prazo por parte da parte contrária, atentando para o art. 188, CPC (prazos diferenciados da Fazenda Pública). Nos requerimentos, não use o termo “improvimento” do recurso (que é um neologismo); prefira as expressões “desprovimento” ou “não provimento”.

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PEÇAS – CABIMENTO:

1)MANDADO DE SEGURANÇA:proteger direito líquido e certoo responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder PúblicoLei 12016/09Identificar a pessoa: O mandado de segurança não é impetrado contra Pessoa Jurídica, mas sim uma autoridade coatora (Ex.: Presidente da Comissão de Licitações). A nova lei de M.S obriga notificar também a Pessoa Jurídica de Direito Público. Não cabe produção de provas: comprovação documental no momento da propositura da ação. Se o direito depende de prova testemunhal ou pericial ele não é líquido e certo. No rito do mandado de segurança só há prova documental. Prazo DECADENCIAL de 120 dias (contados da ciência do ato coator)

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Cabe liminar Não tem condenação em honorários e custas, mas tem valor da causa

para efeitos fiscais Cuidado: endereçamento pode ser em 1ª ou 2ª fase - conferir os

artigos 102 e 105 da CF. Espécies de M.S: a) Preventivo: é o impetrado antes do ato coator (Neste caso, não tem

prazo, na verdade ele ainda não começou a correr, pois ainda não houve ato coator).

b) Repressivo: é o impetrado após o ato coator (tem o prazo decadencial de 120 dias)

Atenção: ultrapassado o prazo de 120 dias, sem que haja impetração de MS, deve-se propor Ação Ordinária com tutela antecipada

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2) HABEAS DATAÉ a ação proposta para o impetrante conhecer, corrigir ou contestar informações pessoais constantes de bancos públicos de dados. Fundamento constitucional – art. 5º, inciso LXXIILXXII - conceder-se-á "habeas-data":a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;Ex.: exclusão de nome do SPC ou SERASA; obtenção de informações sobre presos políticos.

3) AÇÃO POPULAR (Lei 4717/65)Proposta por um cidadão (pessoa física no gozo dos direitos políticos) PJ não pode propor Ação PopularCabe contra ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade administrativa

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2 efeitos da sentença na Ação Popular: * ressarcimento do dano; * anulação do ato lesivo;

4) AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei 7347/85) pode ser proposta pelo MP, Defensoria, e PJ’s de Direito Público para

proteção de direito difuso ou coletivo. Exemplo clássico do cabimento da Ação Civil Pública é nos casos de dano ambiental.

A principal diferença da ACP com a Ação Popular é que aquela nunca poderá ser proposta pelo cidadão;

A diferença da Ação Civil Pública com o Mandado de Segurança Coletivo é que neste os efeitos de uma eventual decisão afetam apenas os membros de determinado sindicato ou partido político, p. ex.

Observação: se o ato estiver enquadrado na lei n. 8429/92 (lei de improbidade administrativa) é cabível “Ação de Improbidade administrativa”

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5) AÇÃO ORDINÁRIA: É uma petição inicial cabível genericamente em diversas situações: a) após o prazo de 120 dias do mandado de segurança (ou se for necessária dilação probatória) b) Ação indenizatória: uso quando o prejuízo é sofrido em uma relação jurídica de sujeição geral (nesse caso não há nenhum título jurídico) c)Ação de Cobrança: para prejuízos ocorridos em relações contratuais de sujeição especial. (nesse caso há um título jurídico, um contrato, p. ex.) LEMBRAR: havendo necessidade de uma decisão emergencial a Ação Ordinária pode ter pedido de tutela antecipada. d) Ação de Indenização por desapropriação indireta (esbulho possessório praticado pelo Estado) Esta ação também pode ser utilizada nos casos de servidões administrativas muito restritivas, que acabam caracterizando desapropriação indireta.

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6) AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO: É a ação judicial proposta pelo Estado contra o particular, sempre que não houver acordo administrativo quanto ao valor da indenização. Obs.: para a doutrina apenas dois temas podem ser debatidos na ação de desapropriação: o valor da indenização; eventual ilegalidade (p. ex. discutir um desvio de finalidade)

Para Bandeira de Mello seria possível também discutir um terceiro tema: o enquadramento da desapropriação em uma das hipóteses legais (necessidade pública, utilidade pública e interesse social)

Pontos a lembrar: Desapropriação não é um ato administrativo, mas sim um procedimento, uma sequência de atos;Desapropriação por interesse social é sempre sancionatória; O particular se defende da Ação de Desapropriação por meio de CONTESTAÇÃO.

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7) RECURSO DE AGRAVO X RECURSO DE APELAÇÃOAgravo: art. 522 do CPC: decisões interlocutórios. Prazo: 10 dias.Apelação: art. 513 do CPC: decisões baseadas nos artigos 267 e 269 do CPC. Prazo: 15 diasSe agravo de instrumento interposto no Tribunal; A apelação é interposta perante o juízo a quo. No agravo tem COMUNICAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO E A POSSIBILIDADE DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Art. 526 do CPCEfeito suspensivo e suspensivo ativo (agravo): atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (efeito ativo).

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