XV Congresso Internacional de Direito Tributário - ABRADT

A tomada de créditos na fase pré-operacional é livre decisão administrativa

ou é dedutível diretamente da norma constitucional da não-cumulatividade?

Valter Lobato

Agosto de 2011

A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO CONSTITUCIONAL

IPI (art. 153, §3º, II).

ICMS (ART. 155, §2º, I).

PIS/COFINS (ART. 195, §12).

A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO CONSTITUCIONAL

NEUTRALIDADE.

CRÉDITO FÍSICO X CRÉDITO FINANCEIRO.

POSIÇÃO DO STF: (A) a CF/88 não garante o crédito financeiro, cabendo a lei complementar a sua definição; (B) somente dá direito a crédito as entradas vinculadas a posteriores operações e prestações tributadas. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL: (A) Garantia de um núcleo mínimo constitucional; (B) aproximação da essencialidade do processo produtivo nos litígios envolvendo a não-cumulatividade do ICMS e (C) aproximação do conceito de despesas (IRPJ) nos litígios envolvendo não-cumulatividade do PIS e da COFINS.

A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO CONSTITUCIONAL

CRÉDITO FÍSICO

CRÉDITO FINANCEIRO

IPI

ICMS

PIS/COFINS

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

PIS/COFINS

Por força das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 o contribuinte tem o direito de creditamento do PIS e da COFINS sobre os bens adquiridos para o ativo imobilizado destinado à produção. Este aproveitamento se dá com a aplicação das alíquotas (1,65% e 7,6%) sobre a parcela de depreciação e este crédito (juntamente com os demais constantes dos mencionados textos legais) será oponível aos débitos apurados;

máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; Edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa.

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

PIS/COFINS

o art. 31 da Lei nº 10.865/04 vedou o aproveitamento de créditos para os bens do ativo imobilizado adquiridos até 30/04/2004, permitindo o creditamento dos bens incorporados ao ativo imobilizado e adquiridos a partir de 1º de maio de 2004. (Repercussão geral reconhecida - RE 599316)

Forma de apuração: depreciação x tempo pré-fixado (custo x valor de aquisição). Mudança temporal e não na base que se toma o crédito.

Leis 11.638/2007 e 11.941/2009: mudanças na forma de depreciação e conceito de ativo imobilizado (neutralidade fiscal).

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

PIS/COFINS

Fase pré-operacional: início do crédito a partir do momento em que o bem está em funcionamento (lógica da depreciação)

Ativo em imobilização (restrição imposta pelo §21 do art. 3º da Lei 10.833):

§ 21. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens fabricados para incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI do caput deste artigo os custos de que tratam os incisos do § 2o deste artigo.

*§ 2o Não dará direito a crédito o valor: I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

ICMS – Lei complementar 87/96

Autoriza o creditamento do ativo permanente. Restrições a conceito de bem alheio a atividade do estabelecimento;

Forma de apropriação: a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

Proporção entre as saídas tributadas x saídas isentas e não tributadas;

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

ICMS – Lei complementar 87/96

Autoriza o creditamento do ativo permanente. Restrições a conceito de bem alheio a atividade do estabelecimento;

Forma de apropriação: a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

Proporção entre as saídas tributadas x saídas isentas e não tributadas;

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

ICMS – Lei complementar 87/96

Art. 23. (...)Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

Entrada no estabelecimento 20 meses

Fase Pré-operacional Fase Operacional

4 anos 5 anos

Prazo do art. 23,LC nº 87/96

Somente 40 meses para o crédito.

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

20/48 28/48

A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)

ALTERNATIVAS FUNDAMENTAÇÃO

PROBLEMAS

Apropriação do crédito a partir do funcionamento do bem

Lógica da jurisprudência: entradas x saídas tributadas

Perda indevida de parte do crédito, exceto se não aplicável o §único do art. 23 da LC 87/96

Apropriação do crédito a partir da entrada do bem

Literalidade da LC 87/96.

Acúmulo dos créditos quando da entrada em funcionamento do bem.