TRIPS Direito dos Tratados. O Tratado e a Constituição No sistema jurídico brasileiro - ao...

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Direito dos Direito dos TratadosTratados

O Tratado e a ConstituiçãoO Tratado e a Constituição

• No sistema jurídico brasileiro - ao contrário, No sistema jurídico brasileiro - ao contrário, por exemplo, do que ocorre na Holanda - os por exemplo, do que ocorre na Holanda - os atos internacionais ou as pressões diplomáticas atos internacionais ou as pressões diplomáticas dos demais Estados não prevalecem sobre a dos demais Estados não prevalecem sobre a norma constitucional. norma constitucional.

• Criação exógena ao sistema vigente, o tratado Criação exógena ao sistema vigente, o tratado que conflita com a Carta da República nem é que conflita com a Carta da República nem é recebido, como ocorre com a lei que, defectiva recebido, como ocorre com a lei que, defectiva por inconstitucionalidade, prossegue tendo sua por inconstitucionalidade, prossegue tendo sua fraca iluminação de aparências.fraca iluminação de aparências.

O Tratado e a ConstituiçãoO Tratado e a Constituição

• > Supremo Tribunal Federal> Supremo Tribunal Federal• Recurso Extraordinário N 172720-9 - RJ. Fonte: Recurso Extraordinário N 172720-9 - RJ. Fonte:

Data do julgamento: 6 de fevereiro de Data do julgamento: 6 de fevereiro de 1996.Relator: O Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio. 1996.Relator: O Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio. Ementa. Indenização - Dano moral - Extravio de Ementa. Indenização - Dano moral - Extravio de mala em viagem aérea - Convenção de Varsóvia - mala em viagem aérea - Convenção de Varsóvia - Observação mitigada - Constituição Federal - Observação mitigada - Constituição Federal - Supremacia. O fato de a Convenção de Varsóvia Supremacia. O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República - cumpre observar a Carta Política da República - incisos V e X do artigo 5o, no que sobrepõe a incisos V e X do artigo 5o, no que sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil.tratados e convenções ratificados pelo Brasil.

Procedimento de Procedimento de IncorporaçãoIncorporação

• O iter procedimental de incorporação dos O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. ADIMC-1480 /direito positivo interno. ADIMC-1480 /

Suscetibilidade de Suscetibilidade de integração dos tratadosintegração dos tratados

• Uma vez aprovados pelo Congresso Uma vez aprovados pelo Congresso Nacional, os atos internacionais de Nacional, os atos internacionais de caráter normativo passam a ser caráter normativo passam a ser constitucionalmente suscetíveis de constitucionalmente suscetíveis de integração integração ao sistema legal brasileiro. ao sistema legal brasileiro.

• Caso sejam efetivamente integradas, as Caso sejam efetivamente integradas, as normas internacionais se internalizam, normas internacionais se internalizam, adquirindo uma hierarquia equivalente adquirindo uma hierarquia equivalente - pelo menos - a lei ordinária.- pelo menos - a lei ordinária.


• O que ocorre, se existe conflito com O que ocorre, se existe conflito com lei precedente?lei precedente?

• Sem alvitrar a superioridade das Sem alvitrar a superioridade das normas internacionais sobre as normas internacionais sobre as demais - e assim resolver o eventual demais - e assim resolver o eventual conflito entre normas com base na conflito entre normas com base na simples hierarquia - cabe aplicar à simples hierarquia - cabe aplicar à hipótese os mesmo princípios que hipótese os mesmo princípios que presidem a revogação de leis que se presidem a revogação de leis que se sucedem no tempo. sucedem no tempo.


• Menção especial merece o Menção especial merece o dispositivo do Código Tributário dispositivo do Código Tributário Nacional que determina a Nacional que determina a prevalência da norma internacional prevalência da norma internacional tributária sobre a norma interna que tributária sobre a norma interna que a suceda no tempo; tal dispositivo a suceda no tempo; tal dispositivo não tem aplicação, porém, em áreas não tem aplicação, porém, em áreas diversas da que se destina. diversas da que se destina.

Integração e Aplicabilidade Integração e Aplicabilidade diretadireta

• A integração efetiva do instrumento A integração efetiva do instrumento no sistema legal não exige – no sistema legal não exige – em todos em todos os casos os casos - a promulgação de uma lei - a promulgação de uma lei específica reproduzindo o conteúdo específica reproduzindo o conteúdo do Tratado aprovado. (caso da Lei do Tratado aprovado. (caso da Lei Uniforme).Uniforme).

• Mas nem todas as normas Mas nem todas as normas constitucionalmente suscetíveis de constitucionalmente suscetíveis de integração tem condições intrínsecas integração tem condições intrínsecas de aplicação direta, como se fossem de aplicação direta, como se fossem leis ordinárias leis ordinárias


• Francisco RezekFrancisco Rezek·: ·: Na medida que um Na medida que um tratado estabeleça obrigações mútuas tratado estabeleça obrigações mútuas a cargo dos Estados Pactuantes, sem a cargo dos Estados Pactuantes, sem criar um quadro normativo que se criar um quadro normativo que se projete sobre os particulares e cuja projete sobre os particulares e cuja realidade operacional possam estes, a realidade operacional possam estes, a todo o momento, reclamar do poder todo o momento, reclamar do poder público, é de se ter como certo que o público, é de se ter como certo que o fiel cumprimento do acordo só pode fiel cumprimento do acordo só pode ser exigido do Estado-parte pelo co--ser exigido do Estado-parte pelo co--pactuante pactuante


• Cançado Trindade: Cançado Trindade: • Para que uma norma convencional possa Para que uma norma convencional possa

ser autoaplicável, passou-se a considerar ser autoaplicável, passou-se a considerar necessária a conjugação de duas necessária a conjugação de duas condições, a saber,condições, a saber,– primeiro, que a norma conceda ao indivíduo primeiro, que a norma conceda ao indivíduo

um direito claramente definido e exigível um direito claramente definido e exigível ante um juiz, eante um juiz, e

– segundo, que seja ela suficientemente segundo, que seja ela suficientemente específica para poder ser aplicada específica para poder ser aplicada judicialmente em um caso concreto, judicialmente em um caso concreto, operando operando per seper se sem necessidade de um ato sem necessidade de um ato legislativo ou medidas administrativas legislativo ou medidas administrativas subseqüentes. subseqüentes.


• Para definir se um tratado é não só Para definir se um tratado é não só suscetível suscetível de integraçãode integração (pois todos o são, se aprovados (pois todos o são, se aprovados pelo Congresso) mas pelo Congresso) mas de aplicação diretade aplicação direta, , temos que buscar no próprio texto temos que buscar no próprio texto internacional o seu propósito e destino.internacional o seu propósito e destino.

• Pois há tratados, ou normas de tratados, no Pois há tratados, ou normas de tratados, no entanto, que não se destinam a entrar na entanto, que não se destinam a entrar na esfera jurídica dos particulares, ou dos entes esfera jurídica dos particulares, ou dos entes públicos internos.públicos internos.

• A análise de destinação das normas A análise de destinação das normas internacionais, e de seus efeitos sistemáticos, internacionais, e de seus efeitos sistemáticos, é crucial para fixar se uma norma de tratado é crucial para fixar se uma norma de tratado se aplica ou não como se lei interna fosse.se aplica ou não como se lei interna fosse.

Tratado e lei interna: a Tratado e lei interna: a questão da especialidadequestão da especialidade

• Os atos internacionais do tipo Os atos internacionais do tipo das Uniões, ou de normas das Uniões, ou de normas uniformes, ao dispor em normas uniformes, ao dispor em normas auto-executivas, criam direitos e auto-executivas, criam direitos e obrigações para com nacionais e obrigações para com nacionais e domiciliados (e outros domiciliados (e outros beneficiários) nos países beneficiários) nos países membros do Tratado, inclusive membros do Tratado, inclusive para os brasileiros. para os brasileiros.


• Para com os estrangeiros domiciliados Para com os estrangeiros domiciliados no exterior, beneficiário do Tratado, no exterior, beneficiário do Tratado, cria-se um regime de exceção quando cria-se um regime de exceção quando às normas internas, que se aplicam em às normas internas, que se aplicam em caráter genérico. Desta forma, ao caráter genérico. Desta forma, ao estrangeiro não beneficiário do PCT e estrangeiro não beneficiário do PCT e da União de Paris (ou de outros da União de Paris (ou de outros Tratados), aplica-se integralmente o Tratados), aplica-se integralmente o preceituado no CPI, sem alterações preceituado no CPI, sem alterações nem mitigações; para os beneficiários nem mitigações; para os beneficiários dos Tratados, aplica-se o regime dos Tratados, aplica-se o regime destes.destes.


• ADIMC-1480-DF de 1997, ADIMC-1480-DF de 1997,

• A eventual precedência dos tratados ou A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (“lex alternativa do critério cronológico (“lex posterior derogat prioriposterior derogat priori”) ou, quando ”) ou, quando cabível, do critério da especialidade.cabível, do critério da especialidade.


• Ora, o Tratado é assim uma norma Ora, o Tratado é assim uma norma especial, que, a teor da LICC não especial, que, a teor da LICC não altera nem é alterada pela norma altera nem é alterada pela norma geral, a do CPI. Em outras geral, a do CPI. Em outras palavras, nem os tratados revogam palavras, nem os tratados revogam o CPI, nem a subsistência do CPI o CPI, nem a subsistência do CPI impede o pleno exercício impede o pleno exercício normativo dos tratados. Convivem normativo dos tratados. Convivem ambos em suas respectivas esferas ambos em suas respectivas esferas de normatividade.de normatividade.

Interpretação dos Interpretação dos TratadosTratados

• CVCV• Em seco resumo, à luz da Em seco resumo, à luz da

Convenção, aplica-se aos tratados a Convenção, aplica-se aos tratados a interpretação de seu interpretação de seu textotexto. . Irrelevante, em princípio, a intenção Irrelevante, em princípio, a intenção dos contraentes ao formular suas dos contraentes ao formular suas normas; irrelevantes seus motivos normas; irrelevantes seus motivos expressos ou profundos. expressos ou profundos.


• CVCV• Fixando-se sempre no texto, a interpretação Fixando-se sempre no texto, a interpretação

se baseia, no entanto, na boa fé (CV 31). se baseia, no entanto, na boa fé (CV 31). Para assegurar tal propósito, a Convenção Para assegurar tal propósito, a Convenção impõe duas regras de análise textual. impõe duas regras de análise textual.

• Em primeiro lugar, às palavras deve ser Em primeiro lugar, às palavras deve ser dado o sentido dado o sentido comumcomum atribuível aos termos atribuível aos termos do tratado em seu contexto. Só se dará a do tratado em seu contexto. Só se dará a uma expressão um sentido especial, fora do uma expressão um sentido especial, fora do sentido comum, se estiver estabelecido que sentido comum, se estiver estabelecido que esta era a intenção das partes (CV 31.4). esta era a intenção das partes (CV 31.4). Evidentemente, estabelecido no texto. Evidentemente, estabelecido no texto.


• CVCV• Em segundo lugar, deve-se interpretar cada Em segundo lugar, deve-se interpretar cada

expressão tendo em vista o expressão tendo em vista o objetoobjeto e a e a finalidadefinalidade do tratado (CV 31). Não se do tratado (CV 31). Não se extrairá tal objeto de elementos extra-extrairá tal objeto de elementos extra-textuais, mas, uma vez mais, do seu texto. É textuais, mas, uma vez mais, do seu texto. É dos dos considerandaconsideranda, do conteúdo mesmo do , do conteúdo mesmo do tratado, que se depreenderá qual o fim a tratado, que se depreenderá qual o fim a que ele se propõe (como distinto dos fins que ele se propõe (como distinto dos fins individuais dos Estados que dele são individuais dos Estados que dele são partes). partes).


• CVCV• Art. 30.2 Quando um tratado Art. 30.2 Quando um tratado

estipular que está subordinado a um estipular que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado não deve ser considerado incompatível com esse outro tratado, incompatível com esse outro tratado, as disposições deste último as disposições deste último prevalecerão.prevalecerão.


• CVCV• Assim, entre dois tratados sob Assim, entre dois tratados sob

matéria idêntica, sucedendo-se no matéria idêntica, sucedendo-se no tempo, se o novo declara subsistir o tempo, se o novo declara subsistir o velho, ocorre apenas acréscimo ou velho, ocorre apenas acréscimo ou regulamento; mas se cala quanto ao regulamento; mas se cala quanto ao anterior, este é derrogado ou ab-anterior, este é derrogado ou ab-rogado, no que incompatível rogado, no que incompatível

As normas dos tratados e As normas dos tratados e seus destinatáriosseus destinatários

• Têm-se nos tratados normas típicas de Têm-se nos tratados normas típicas de Direito Internacional Público, dirigidas Direito Internacional Público, dirigidas aos Estados Soberanosaos Estados Soberanos em suas em suas funções de Direito Externo: regras de funções de Direito Externo: regras de como a Convenção vai ser revista, como a Convenção vai ser revista, ratificada ou denunciada, quais são as ratificada ou denunciada, quais são as obrigações dos Estados membros da obrigações dos Estados membros da União quanto ao pagamento de União quanto ao pagamento de anuidades, e assim por diante anuidades, e assim por diante


• Têm-se, também, normas igualmente Têm-se, também, normas igualmente dirigidas aos Estados, mas quanto dirigidas aos Estados, mas quanto aos seus poderes de Direito Interno: aos seus poderes de Direito Interno: são regras que prescrevem ou são regras que prescrevem ou facultam o conteúdo da legislação facultam o conteúdo da legislação interna, com teor do gênero: “Os interna, com teor do gênero: “Os Estados tem poderes de legislar de Estados tem poderes de legislar de uma determinada forma, ou são uma determinada forma, ou são obrigados legislar de uma forma”.obrigados legislar de uma forma”.


• Em terceiro lugar, têm-se normas de Em terceiro lugar, têm-se normas de efeito dispositivo, normas de efeito dispositivo, normas de aplicação direta - algo que os aplicação direta - algo que os tratadistas chamam normas auto-tratadistas chamam normas auto-executivas. executivas.


• Distinguem-se, dentre estasDistinguem-se, dentre estas– as normas que criam direito substantivo as normas que criam direito substantivo

e absoluto (por exemplo): não se poderá e absoluto (por exemplo): não se poderá decretar a caducidade de uma patente, decretar a caducidade de uma patente, antes de decorridos tantos anos) e, antes de decorridos tantos anos) e,

– as normas de direito substantivo, mas as normas de direito substantivo, mas relativas, como a que assegura ao relativas, como a que assegura ao nacional nacional pelo menos pelo menos o mesmo o mesmo tratamento jurídico interno concedido tratamento jurídico interno concedido ao estrangeiro.ao estrangeiro.

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