UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium

Curso de Direito

RENATO APARECIDO PEREIRA DOS SANTOS

Aplicação da Nova Lei do Divórcio e Seu Impacto na Sociedade

LINS-SP 2016

RENATO APARECIDO PEREIRA DOS SANTOS

Aplicação da Nova Lei do Divórcio e Seu Impacto na Sociedade

Monografia apresentada ao curso de

Direito do UniSALESIANO, Centro

Universitário Católico Salesiano Auxilium,

sob a orientação do(a) Professor(a) Ms.

Thábata Biazzuz Veronese, como um dos

requisitos para obtenção do título de

bacharel em Direito.

LINS-SP 2016

Pereira, Renato Aparecido dos Santos

Aplicação da nova Lei do Divórcio e seu impacto na sociedade / Renato

Aparecido dos Santos Pereira. -- -- Lins, 2016.

65p. 31cm.

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano

Auxilium – UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em Bacharel em

Direito, 2016.

Orientador: Thábata Biazzuz Veronesi

1.Divórcio. 2. Aplicação. 3. Contemporaneidade I Título.

Renato Aparecido Pereira dos Santos

A Aplicação da Nova Lei do Divorcio e seu Impacto na Sociedade

Monografia apresentada ao Curso de Direito

do UniSALESIANO, Centro Universitário

Católico Salesiano Auxilium, como um dos

requisitos para obtenção do título de

Bacharel em Direito.

Lins , 28 de junho de 2016

Professora Mestra Thábata Biazzuz Veronese (Orientador)

Professor Mestre Luiz Alberto Asato

Professor Mestre Pedro Lima Marcheri

AGRADECIMENTOS

Ao meu Deus que é único e soberano e que tem nos aperfeiçoado para conquistar

os desafios que estão por vir. Agradeço especialmente minha orientadora Mestra

Thábata Biazzuz Veronese, pela dedicação e tempo, e aos professores do Curso de

Direito do Unisalesiano de Lins/SP que dedicam suas vidas a ensinar e aperfeiçoar

os futuros operadores do Direito. A minha família por incentivar os meus estudos e

instruir meus caminhos.

RESUMO

A Emenda Constitucional n.º 66/2010, conhecida como a “emenda do amor”, facilitou

a dissolução do casamento, porque permite o divorcio sem a necessidade de prazo

ou causas ensejadoras para seu término. Com efeito, não há mais lugar para a

discussão de culpa no rompimento da sociedade conjugal. Diante dessa nova

formatação normativa, o presente trabalho se propõe a verificar se ocorreu uma

possível banalização do instituto do casamento, a mais antiga e formal estrutura

familiar. Para isso, incumbe recorrer aos novos preceitos constitucionais acerca das

famílias contemporâneas, em contextualização com todos os desafios sociais

superados, para verificar como a liberdade de constituir família e realizar e extinguir

o casamento sobreveio de forma tão inovadora. Percebe-se também a evolução dos

princípios constitucionais que acresceram de forma contundente nesta liberdade em

uma adaptação ao novo contexto social. Os resultados concretos de aplicação da

nova norma jurídica do divórcio têm percentuais de aumento do número de divórcio

nos últimos tempos. Surge como indagação se o aumento dos divórcios se deve

também a essa facilitação da norma jurídica ou se consiste em uma mera

consequência da vida moderna. Entende-se que as normas jurídicas devem

contribuir para que a felicidade plena e individual forme a base necessária para a

conformação contemporânea da família. Neste sentido, cumpre avaliar se a nova

norma sobre o divorcio cumpre este papel.

Palavras Chave: CASAMENTO. PRINCÍPIOS. DIVÓRCIO. AUMENTO. EMENDA

CONSTITUCIONAL N.º 66/2010.

ABSTRACT

The Constitutional Amendment No. 66/2010, known as the "amendment of love,"

facilitated the dissolution of marriage, because it allows divorce without the need for

time or ensejadoras causes for termination. Indeed, there is no room for discussion

of guilt in breaking the conjugal society. Given this new formatting rules, this study

aims to verify if there was a possible trivialization of marriage institute, the oldest and

formal family structure. For this, it is for use of new constitutional provisions about

contemporary families in context with all overcome social challenges, to see how the

freedom to found a family and perform and extinguish the wedding came so

innovative. You can see also the evolution of the constitutional principles that further

compounded forcefully this freedom in adapting to the new social context. The

concrete results of implementation of the new legal standard of divorce have

increased the percentage of divorce number in recent times. Question arises as to

the increase in divorces is also due to this facilitation of the legal rule or consists of a

mere consequence of modern life. It is understood that legal rules should contribute

to the full and individual happiness form the basis for shaping the contemporary

family. In this regard, we must assess whether the new rule on divorce fulfills this

role.

Key words: MARRIAGE . PRINCIPLES. DIVORCE. INCREASE. CONSTITUTIONAL

AMENDMENT No. 66/2010.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

2 CONTEXTUALIZAÇÃO DO CASAMENTO ........................................................................ 12

2.1 Breve evolução histórica do casamento .................................................................... 12

2.2 Natureza jurídica do casamento ................................................................................. 16

2.3 Particularidades do casamento .................................................................................. 18

2.3.1 Habilitação para o casamento .................................................................................. 18

2.3.2 Da invalidade do casamento ................................................................................... 20

2.3.3 Deveres do casamento ............................................................................................. 22

2.3.4 Do regime de bens .................................................................................................... 24

2.4 Princípios constitucionais que regem o casamento ................................................. 25

2.4.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ............................................................. 26

2.4.2 Principio da afetividade ............................................................................................ 28

2.4.3 O principio da função social da família ................................................................... 29

2.4.4 Principio da solidariedade familiar .......................................................................... 29

3 DO DIVÓRCIO ...................................................................................................................... 31

3.1 Conceito de divórcio e breve evolução histórica ...................................................... 31

3.2 O divórcio no ordenamento jurídico brasileiro .......................................................... 35

3.2.1 Guarda dos filhos ..................................................................................................... 36

3.2.2 Partilha de bens ........................................................................................................ 39

3.2.3 Uso do nome ............................................................................................................. 41

3.2.4 Pensão alimentícia .................................................................................................... 43

4 DIVÓRCIO EM FACE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 66/2010 ............................. 47

4.1 Aplicação da nova regra do divórcio: a Emenda Constitucional n.º66/2010. ......... 47

4.2 Os valores constitucionais contemporâneos e seus desafios de concretização no

âmbito social ...................................................................................................................... 50

4.4 A nova ordem jurídica do divórcio e seu impacto na sociedade.............................. 58

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 61

REFERÊNCIAS ........................................................................................................................ 64

9

1 INTRODUÇÃO

O instituto da família possui suma importância na formação pessoal do

indivíduo na sociedade. O regulamento dos direitos e deveres pelo Direito das

Famílias influencia a maneira como as pessoas agem entre si nas relações

familiares e causam reflexos nos relacionamentos sociais de outras ordens, uma vez

que a personalidade e seu ânimo são moldados em parte de acordo com ambiente

familiar.

Hoje, o Estado demonstra cada vez maior preocupação com a

regulamentação dos direitos familiares, pois reconhece que a formação do indivíduo

tem por base a família e os valores que esta transmite interferem nas relações

sociais em diversas áreas.

O Direito tem por característica insculpir as normas de acordo com os valores

e princípios vigentes na sociedade. Assim, uma vez que o Direito deve acompanhar

a evolução social e, por outro lado, a sociedade deve se adaptar às determinações

do ordenamento jurídico, percebe-se uma interdependência indissociável do instituto

familiar social e jurídico.

A formação da família sofreu diversas modificações com o passar do tempo e

hoje existe uma pluralidade de arranjos familiares. O ordenamento jurídico atento a

estas alterações tem procurado se ajustar ao novo contexto familiar, especialmente

no que tange ao casamento. Por exemplo, nos últimos tempos, reconheceu-se a

união estável e a homoafetiva.

Tão importante quanto o casamento se apresentam as inovações advindas

com últimas alterações normativas em relação às formas de dissolução do instituto,

uma vez que se nota uma facilitação expressiva no ordenamento jurídico em

comparação à legislação anterior.

Durante muito tempo, o casamento recebeu uma consideração mais rígida,

porque a sociedade idealizava projetos e formações fundamentais como parâmetros

familiares fundamentais que possuíam o núcleo familiar como paradigma a ser

seguido para as presentes e futuras gerações, com base em valores mais

conservadores de preservação da família em seu molde inicial, de acordo com um

desenho de uma espécie de família padronizada no País.

Após longas caminhadas legislativas, recentemente a Emenda Constitucional

n.º 66/2010 apresentou uma grande inovação no ordenamento jurídico, extinguindo

10

a separação judicial prévia ou a necessidade de separação de fato por período

mínimo de dois anos, bastando somente à vontade de dissolver o casamento pelo

divórcio. Tal alteração permite aos cônjuges o requerimento de divórcio a qualquer

tempo do término da sociedade conjugal, sem exigir, ainda, a alegação de culpa por

parte de um dos cônjuges. Além disso, o casamento pode ser desfeito de forma

extrajudicial, em algum cartório de registro civil, sem necessidade de um ação

judicial, desde que não haja filhos menores e os cônjuges estejam de acordo com os

termos do divórcio.

Essas mudanças tem diminuído cada vez mais o número de famílias que se

formam ou se mantém como o modelo tradicional de casamento formado por um

homem e uma mulher e seus filhos em comum. Na contemporaneidade, consideram-

se como família diversos tipos de união entre pessoas. Abre-se um leque de tipos

familiares, sobretudo formados por homens e mulheres divorciados que se casaram

novamente e levam consigo cada um os seus filhos frutos do antigo casamento. E,

com isso, reduz-se consideravelmente o núcleo familiar formado por pai, mãe e seus

filhos.

Há de se perceber que, em todos os meios religiosos, a facilitação do divórcio

não foi bem aceita imediatamente. Porém, a pressão social fez com que até mesmo

as igrejas passassem a rever seus posicionamentos, relativizando ou analisando a

hipótese de ser mais flexível com seus fiéis em relação ao término da sociedade

conjugal.

Por outro lado, não se deve olvidar dos inúmeros pedidos de dissolução da

sociedade conjugal mediante separação prévia e que acabavam sendo extintos em

decorrência da reconciliação dos cônjuges no período do chamado “prazo de

reflexão” da separação judicial, a qual, na lei anterior, antecedia o divórcio, e que,

atualmente, não é mais possível. De acordo com a atual ordenação constitucional,

um casal que pretender a reconciliação, com a devida regularidade jurídica, terá que

se submeter a novo casamento, dada a dissolução definitiva promovida pelo

divórcio.

Neste contexto, não se pode estudar o Direito de Família sem conhecer

alguns dos princípios constitucionais que ultrapassam a esfera constitucional e se

aplicam especificamente a este ramo do Direito.

Dentre os diversos princípios constitucionais, destaca-se o principio da

afetividade, o qual decorre intrinsecamente do princípio da dignidade da pessoa

11

humana e da solidariedade entre os membros da entidade familiar, ao garantir que

cada indivíduo deva buscar o arranjo familiar que melhor aprouver e satisfaça suas

necessidades e, sobretudo, a felicidade, independente de raça, sexo, opção sexual,

condição econômica, dentre outros parâmetros. O respeito à existência humana se

apresenta como a garantia constitucional de proteção do Estado.

Como consequência desses princípios e da evolução da sociedade é

necessário a analise da atual entidade familiar, para comparar os conceitos novos e

rever os antigos, em paralelo com a alteração normativa referente ao casamento, e,

especialmente, ao divórcio, após a Emenda Constitucional nº 66/2010. Ao tentar

construir uma sociedade justa e adaptar o ordenamento jurídico aos valores sociais,

deve-se investigar qual a importância e eventuais reflexos que as formas de

casamento e divórcio podem causar na sociedade.

Neste contexto, as pesquisas estatísticas que indicam um aumento do

número de divórcios nos últimos anos, reforça a necessidade de uma análise dos

fatores ensejadores do divórcio, para avaliar até que ponto a Emenda Constitucional

n.º 66/2010, por sua simplificação de procedimentos para obtenção do divórcio, pode

ser considerada responsável por aquele crescimento, ou se se trata apenas de um

reflexo da maior liberdade característica da sociedade contemporânea.

O objetivo geral do trabalho é analisar as alterações do divórcio ocorridas com

a Emenda Constitucional n.º 66/2010 e verificar se o aumento do número de

divórcios nos últimos anos decorreu da facilitação promovida com a referida

inovação normativa ou se apenas reflete uma tendência da evolução social.

O trabalho se dividiu em três capítulos. No Capítulo I, apresenta-se as

principais características do casamento. No Capítulo II, analisa-se o instituto do

divórcio. E, no Capítulo III, aborda as alterações normativas acerca do divórcio

advindas com a Emenda Constitucional n.º 66/2010 e suas consequências. E, por

fim, a conclusão.

Portanto, devem-se valorizar os comportamentos com capacidade de gerar

benefícios à sociedade, para, mormente, com relação à formação do indivíduo,

especificamente em relação aos reflexos do divórcio, assegurar-se, por meio de

normas jurídicas que, ao ter por base a família e seus valores, possa-se acreditar na

construção de um futuro melhor da nação.

12

2 CONTEXTUALIZAÇÃO DO CASAMENTO

O casamento consiste no ato jurídico pelo qual um homem e uma mulher

criam um vinculo jurídico e pessoal entre si, com base no amor e no companheirismo

existente entre o casal e no propósito de uma vida em comum. O casamento

consiste na base da família, bem como na base de construção e sustentação das

relações familiares e sociais.

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e 16 de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer. (BEVILÁCQUA, 1954, p. 130)

A regulamentação jurídica do instituto passou por diversas modificações na

história até a atual conformação normativa. As normas jurídicas passaram a ser

modificadas pela necessidade de adequação aos valores da sociedade, a qual tem

por natureza a constante mutação e exige do Estado uma construção adequada

dentro do ordenamento jurídico.

2.1 Breve evolução histórica do casamento

O casamento se consolidou na história da civilização, especialmente na

civilização romana, como forma de perpetuação da família. No início, as pessoas

não se casavam pelo afeto ou afinidade, mas por motivos como facilitação de

satisfação de suas necessidades sexuais, atendimento de padrões sociais, vontades

dos pais, o tratamento diferenciado na partilha de bens e a discriminação dos

solteiros na sociedade.

No início, o casamento era realizado exclusivamente como um negócio

jurídico, no qual o interesse consistia apenas na multiplicação do dinheiro da família

e na preservação do seu nome como consequência da procriação.

A família romana, origem da regulamentação civilista da família brasileira,

tinha como característica a incumbência da atribuição da autoridade à figura

paterna, sendo entregue ao pai toda a autoridade, ao qual era atribuída toda a

responsabilidade pela prática religiosa, econômica e de ensinamento moral aos

demais entes familiares. A descendência familiar era fixada pela linha masculina,

sendo que a mulher era subordinada ao seu marido e por sua linhagem. Após a

13

morte de seu cônjuge, a mulher ficava aos cuidados de seus filhos homens, e, na

falta, destes, submetia-se aos parentes mais próximos do cônjuge falecido. Além

disso, a mulher não tinha nenhum direito, uma vez que o pai ou o marido

respondiam por ela ou por toda sua vida. Nem sempre a família era formada pelo

vínculo de sangue, mas também pela identidade de culto, relação esta que poderia

durar por diversas gerações.

Existiam algumas modalidades de casamento na sociedade romana. A

confarreatio consistia em uma cerimônia religiosa. A competio caracterizava-se em

um negócio jurídico formal que se valia de negócios, como a compra e venda como

a venda de uma mulher pelo pátrio poder. E, ainda, a usus, em que a mulher se

submetia ao poder do marido decorrido o prazo de um ano de convivência. Esses

matrimônios funcionavam como uma carta de transferência da família do pai para a

família do marido, e, assim a mulher perdia totalmente a relação de parentesco com

sua família paterna (VENOSA, 2014, p.26).

As origens históricas do casamento se sintetizam em inúmeras características

que o Direito brasileiro recebeu de herança dos romanos.

A união em sacramento foi introduzida na sociedade brasileira através do

Direito Canônico em 1531, quando Portugal passou a colonizar o Brasil e trouxe

consigo as ordenações e demais normas legais portuguesas. O sacramento era

caracterizado pelo envolvimento espiritual entre as partes perante Jesus Cristo

representado pela Igreja Católica. Uma vez realizado, jamais deveria ser desfeito,

pois se tratava de uma união santa e indissolúvel. (CUNHA, 2013, p.30).

Em 1824, mesmo após a independência brasileira promovida por meio da

Constituição Federal brasileira, as normas originadas de Portugal prevaleceram, não

alterando em nada em matéria do casamento que permanecia sobre a influência da

Igreja Católica. (CUNHA, 2013, p.31). Esta Constituição não tratava da família como

integrante da sociedade de direitos, deveres e proteção, pois o caráter não

intervencionista do Estado liberal da época se harmonizava com o pensamento

individualista existente. A única proteção conferida naquela Carta referia-se à família

imperial, para garantir a transmissão hereditária do poder, de acordo com o

interesse do Estado (ALBINANTE, 2012).

A Constituição Federal de 1891, apesar de possuir cunho republicano,

manteve a família marcada pelo individualismo, conforme o mesmo conteúdo liberal

anterior.

14

Em 1916, na promulgação do Código Civil brasileiro, promulgado com grande

influência do Direito Romano, trouxe um conteúdo jurídico ao Direito de Família e

relativizou a sobreposição das normas portuguesas até então prevalentes. A família

do Código Civil de 1916 era hierarquizada, patriarcal e transpessoal. Hierarquizada

visto que a mulher era considerada como relativamente incapaz pelo pátrio poder, e

estava sujeita a obrigações e deveres que o homem ordenava. Patriarcal refere-se

ao fato de o pai ser considerado a figura principal da família, como o chefe ao qual a

mulher e a filha estavam sujeitas à sua direção. E, transpessoal, porque as pessoas

deveriam seguir um modelo formado pelo Estado, não havendo possibilidade de

escolha como ocorre com a atual sociedade. (CUNHA, 2013, p.32)

A Constituição de 1934, ao trazer alguns direitos sociais, ainda que, sem

conceituar substancialmente a família, determinou a indissolubilidade do casamento,

representou a transição do liberalismo clássico capitalista para o intervencionismo

Estatal, mas ainda não propriamente se dispunha o Estado a promover o bem-estar

social. A Constituição de 1937, oriunda de golpe de estado, tratou do tema família

sem nenhuma alteração em relação ao já estabelecido anteriormente. A Constituição

de 1946, trouxe os princípios básicos de certas instituições sociais, como a família e

a propriedade, mas sem alterações em relação à família em si (ALBINANTE, 2012).

Na Constituição de 1967, manteve-se a formação da família pelo casamento

indissolúvel, mas também não definia a família. Apesar das diversas Emendas

Constitucionais que se seguiram, somente com a Emenda Constitucional nº 09/77,

por meio da Lei nº 6.515/77, ocorreu à legalização do divórcio (ALBINANTE, 2012)

Com o fim da ditadura e a nova ordem constitucional, instituída a democracia

por meio da Constituição Federal de 1988, finalmente procurou-se atender aos

interesses sociais mais do que aos interesses estatais.

Assim, o art. 226 da Constituição Federal de 1988 considerou a família como

a base da sociedade civil com especial proteção do Estado. O conceito original de

família formado por um homem e uma mulher foi ampliado para considerar-se

formada a família por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme o § 4º.

Maria Berenice Dias conceitua a família como envolvimento emocional

retirando o aspecto de direito obrigacional, e o reposicionando no direito de família

que tem como base o afeto, o sentimento do amor que funde das almas e enleia os

patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos recíprocos (DIAS, 2011,

p.43).

15

Portanto, somente em 1988, com a promulgação da atual Constituição

Federal, pode-se considerar que surgiu alguma mudança significativa de acordo com

os valores relacionados aos direitos fundamentais, pois trouxe, entre outros direitos,

a igualdade entre homens e mulheres bem como em relação ao poder familiar

quanto à manutenção, sustento dos filhos e sua educação.

O Código Civil de 2002 trouxe outras modificações importantes, com

destaque para a independência dos cônjuges ante suas responsabilidades

Caracteriza-se pela liberdade de pensamento, com reconhecimento de casamento

entre pessoas do mesmo sexo e os novos tipos de família, como as famílias

formadas só pelo pai e filhos, só pela mãe e filhos, ou por pais e mães com filhos de

relacionamentos anteriores e mais filhos em comum, entre outras conjunções

familiares.

Na contemporaneidade, as definições de casamento permitem contemplar

valiosas definições, dentre as quais se destaca:

O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre cônjuges os deveres recíprocos, a criação e a assistência material e espiritual da prole etc. (VENOSA, 2014, p.27)

Hoje, o casamento, após atravessar séculos de história e sofrer diversas

modificações sociais e jurídicas, traz consigo a família como principal objetivo, não

financeiro ou de procriação, mas o afeto como principal característica para sua

formação, onde se tem, de fato, a realização do ser humano e a importância da

felicidade e realização individual, não só a dos cônjuges, mas a dos filhos frutos

dessa relação.

A configuração de família contemporânea consiste em qualquer relação de

afeto, amor, solidariedade e companheirismo entre os integrantes de uma relação

entre pessoas que vivem sob o mesmo teto e com objetivos de uma vida em comum.

A família hoje pode assumir diversas formas, sem necessidade de formação pelo

casamento, ante o reconhecimento da união estável no § 3º do art. 226 da

Constituição Federal, ou por pessoas de sexos diferentes, uma vez que o Supremo

Tribunal Federal reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo. (STF, ADI

ADPF 132/RJ, 2011).

16

2.2 Natureza jurídica do casamento

O casamento possui várias formas de interpretação doutrinária e diversas

definições. Especificamente com relação à natureza jurídica do instituto, duas

correntes se destacam.

A primeira defende a teoria contratual, dependendo apenas da livre

manifestação de vontade entre as partes, para realiza-lo, porém ao concretizá-lo

deverá seguir as normas que estão previstas na legislação tanto na vigência deste

contrato quanto em seu fim, trazendo uma série de relações jurídicas envolvidas.

Orlando Gomes refere-se ao casamento como um “contrato de feição

especial” ao qual a regulamentação legal “não elimina a base voluntarista do

casamento” (1999, p. 59-60). No mesmo sentido, BITTAR defende que o casamento

é uma “espécie de contrato de características peculiares” e que “instituição é, na

verdade, a família que dele se origina.” (1993, p. 1041).

Em contrapartida a esta definição contratualista, outra corrente da doutrina

defende o casamento como instituição, onde o mesmo é regido por normas de

ordem pública, que definem de forma detalhada seus efeitos jurídicos, impondo

direitos e deveres para os cônjuges, não podendo ser mitigados pela livre vontade

das partes.

Neste sentido, o casamento constitui “uma grande instituição social, que, de

fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei,

recebe sua forma, suas normas e seus efeitos.” O ponto marcante desta teoria em

oposição à anterior consiste em dizer que a vontade das partes externada no

casamento não pode ser contrária à lei. “A vontade individual é livre para fazer surgir

à relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei.” (MONTEIRO, 2004,

p. 13)

Em uma demonstração clara à teoria contratualista, defende-se que o

casamento “atenta à sua natureza íntima, não é um contrato, antes difere dele

profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser, na sua duração e alcance

de seus efeitos.” (LAFFAYETE, apud GONÇALVES, 2012, p. 34).

Uma terceira corrente que descreve o casamento como um ato complexo de

natureza mista, onde se reconhece a coexistência das duas características que se

dividem. Sendo assim a autonomia de escolha entre as partes se resume apenas a

escolha de seu parceiro, o regime de bens e a conservação ou não da relação

17

familiar. Assim, efeitos pessoais como alteração do estado civil, surgimento dos

vínculos de parentesco, alteração do nome, deveres da fidelidade e coabitação,

entre outros, retiram do casamento sua essência contratualista, já que efeitos

pessoais não podem ser regulados por contrato. Dessa forma a natureza jurídica do

casamento passa a ser contratual e individual, possuindo características de ambas

as partes.

Para uma defesa da complexidade, Wald conceitua “o casamento como um

ato jurídico complexo e solene que não tem natureza contratual.” (2000, p. 52).

É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos

meramente patrimoniais. Porque enquanto estes só giram em torno de interesses

econômicos, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de

tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não

mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe

realçar o valor. (SANTOS, p. 10-11).

Há também quem defina desnecessário atribuir personalidade a família:

Não há interesse em atribuir personalidade á família, tendo em vista que suas atividades jurídicas, de natureza patrimonial ou não, podem ser realizadas sem esse domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; atributo (VENOSA, 2014, p.10).

Respaldado a opiniões doutrinárias pode se afirmar que o casamento ato é

um negócio jurídico e o casamento estado pode ser considerado uma instituição.

(VENOSA, 2014, p.28).

O casamento tem a natureza de um negócio jurídico, atendidos os requisitos

previstos no art. 104, incisos I, II e III do Código Civil. Neste liame, reforça o artigo

1.514 que “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher

manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz

os declara casados”.

Assim, ante a pluralidade de correntes e posições doutrinárias, a teoria

contratualista se apresenta como a mais adequada ao atual sistema jurídico, pois

entende o casamento como um contrato formado pelo acordo das vontades das

partes.

18

2.3 Particularidades do casamento

Para a consumação do casamento, a legislação traz requisitos para o seu

reconhecimento jurídico e a proteção da lei. A necessidade da organização jurídica

para este instituto decorre da variação dos tipos de famílias que podem ser

formados, regulamentando suas características, direitos e deveres instituídos ao

poder familiar de forma objetiva.

2.3.1 Habilitação para o casamento

O casamento desperta o interesse do Estado e exige regulamentação diante

do reconhecimento do instituto como a base da sociedade. Por esse motivo, a lei

disciplina a formalização do casamento, instituindo requisitos que devem ser

observados para a proteção legal. Assim, a habilitação para o casamento reveste-se

de formalidades a serem cumpridas a fim de se verificar se os nubentes estão aptos

para o casamento e sem nenhum impedimento legal.

O processo de habilitação para o casamento está previsto nos artigos 1525 a

1532 do Código Civil e na Lei n°6.015 de 31 de dezembro de 1975, a Lei de

Registros Públicos.

A regulamentação legal descreve os documentos necessários os requisitos e

o processo administrativo para a realização do casamento.

Artigo 1525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado

por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador,

e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I - certidão de nascimento ou documento equivalente;

II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal

estiverem, ou ato judicial que a supra;

III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que

atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de

casar;

IV- declaração do estado civil, do dom;

V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de

nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do

registro da sentença de divórcio.

Apresentados corretamente os documentos exigidos no artigo 1525 do

Código Civil, será publicado um edital de proclamas proferido pelo Cartório de

19

Registro Civil em que tramita a habilitação, sendo o referido edital fixado durante

quinze dias nas circunscrições do Registro Civil dos nubentes, bem como deverá ser

divulgado na imprensa local da cidade, tendo em vista que o casamento consiste em

um ato solene e público.

Pode ocorrer dispensa do edital de Proclamas previsto no artigo 1527 do

Código Civil, se houver urgência na celebração do casamento podendo essa ser

requerida em petição dirigida ao juiz quando houver urgência, já indicadas ás

devidas provas. Neste caso, faz-se necessária a ciência do Ministério Público, o qual

poderá se manifestar em até 24 horas. Nos casos previstos em lei, os contraentes,

em petição dirigida ao Juiz, deduzirão os motivos de urgência do casamento,

provando-a, desde logo, com documentos ou indicando outras provas para

demonstração do alegado, nos termos do art. 69 da Lei n.º 6.015/73.

Segundo Barros, a urgência poderá advir de vários fatores, entre esses por

viagem demorada e imprevista ou por ausência forçada por motivo de serviços

públicos e tratando de pressa pra celebração da felicidade do bem comum isso é

mais que justo (2010, p.97).

Renumerado o art. 70, pela Lei nº 6.216, de 1975, quando o pedido se fundar

em crime contra os costumes, a dispensa de proclamas será precedida da audiência

dos contraentes, separadamente e em segredo de justiça ou se produzidas às

provas dentro de cinco dias, com a ciência do órgão do Ministério Público, que

poderá manifestar-se, a seguir, em vinte e quatro horas, o juiz decidirá, em igual

prazo, sem recurso, remetendo os autos para serem anexados ao processo de

habilitação matrimonial.

Atendidos todos os requisitos necessários para o casamento e não havendo

nenhum impedimento, a certidão de habilitação será proferida no prazo de noventa

dias, para então poder ser celebrado o casamento, como um ato solene, no qual a

livre vontade das partes é externada e permite a declaração da união dos nubentes

pelo laço matrimonial. O casamento civil recebe o registro em uma Certidão de

Casamento, a qual constitui prova de sua celebração e goza de presunção jurídica

de veracidade.

20

2.3.2 Da invalidade do casamento

A invalidade do casamento está prevista do artigo 1548 a 1564 do Código

Civil, onde se encontram elencados os pressupostos para a invalidação do instituto

por nulidade ou anulabilidade. Por se tratar de um negócio jurídico e em

conformidade com Tartuce (2014, p.76) existem regras especiais que serão

utilizadas e até mesmo consideradas diante de alguma situação prevista na

legislação onde os efeitos da invalidade se aplicaram de forma contundente.

O casamento será nulo quando realizado com alguma infringência à

legislação, como, por exemplo, no caso de pessoas com enfermidade mental que

não possui discernimento para os atos da vida civil, e também por infringência de

impedimentos esses que estão previstos no artigo 1.521 do Código Civil. De acordo

com os incisos I a VII do referido artigo, são esses, os ascendentes com os

descendentes, seja por parentesco civil ou natural, parentes afins em linha reta, o

adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do

adotante, os colaterais até o terceiro grau, inclusive, o adotado com o filho do

adotante, as pessoas casadas, o cônjuge sobrevivente com o condenado por

homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte.

Tartuce (2014, p.87) descreve que mesmo após a declaração de sentença

pela nulidade do casamento seus efeitos serão ex tunc, e retroagirão não podendo

prejudicar a aquisição de direitos á titulo oneroso por terceiros de boa fé e nem

resultando de sentença transitada em julgado, protegendo o instituto da boa fé

objetiva e da coisa julgada.

Ao ser declarado nulo, o casamento possui efeito ex tunc, pois é considerado

inválido desde o dia em que fora celebrado e não produz os efeitos civis do

matrimônio perante os contraentes. As ações de nulidade de casamento são

imprescritíveis, em razão de que o casamento nulo não se convalida.

O casamento anulável é aquele que impede a união por falta de idade mínima

para a sua realização, como aquele que resulta de gravidez, vício da vontade, por

incompetência da autoridade celebrante todos esses descritos no Código Civil:

Art.1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos artigos. 1.556 a 1.558;

21

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

O casamento que é declarado anulável tem efeito ex nunc, ou seja, mesmo

anulado produz efeitos até a data da declaração da anulação e é passível de

ratificação. Ao contrário da ação de nulidade, a qual é imprescritível, a ação de

anulação de casamento tem prazos para propositura, sendo que o artigo 1.560 do

Código Civil dispõe sobre os prazos para ingressar com referida ação.

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I-cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II-dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III-três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV-quatro anos, se houver coação. § 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. § 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

Gonçalves (2011, p.140) descreve que embora não elencado no Código Civil,

a doutrina instituiu a teoria do casamento inexistente, pelo qual o casamento não

possua todos os requisitos necessários para sua realização. Neste caso, mesmo

havendo de fato uma união, essa é considerada inexistente.

É inexistente o casamento no qual inexiste o consentimento, a autoridade

celebrante ou quando há identidade de sexos. No ramo no Direito de Família só

poderá ser considerado nulo ou anulável o que estiver expressamente declarado em

lei, como o casamento sem consentimento, em que este deverá ser espontâneo, e

para que seja declarado nulo o matrimônio é necessário que haja omissão na

manifestação de vontade e não uma simples declaração defeituosa.

O ato inexistente é considerado um nada para o direito, pois não gera efeitos no âmbito jurídico. Em casos tais, o negócio jurídico não apresenta os seus mínimos pressupostos de existência, quais sejam: partes, vontade, objeto e forma. (TARTUCE, 2014, p. 78).

22

Na ausência de autoridade celebrante, o casamento quando realizado por

pessoa não competente para a celebração é considerado nulo. Como exemplo,

pode-se citar um falso juiz de paz que realize o casamento, passando-se por

autoridade investida, sem que haja o conhecimento dos nubentes ao contrário

ocorre quando o juiz de paz não tem competência naquela jurisdição. Neste caso, o

casamento não será nulo e sim anulável, será considerada como competência:

“ratione loci”.

Com relação à identidade de sexos, as uniões homoafetivas recentemente

foram reconhecidas como casamento. A união estável deve ser realizada em

cartório, como o processo de habilitação para o casamento. Gagliano (2013, p.486)

apresenta que o casamento homoafetivo foi, de certa forma, aceito por força dos

tribunais, pois não possui uma previsão legal específica. Neste ponto, cumpre

destacar que a Corte máxima brasileira, o Supremo Tribunal Federal, já se

posicionou a respeito e reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo (FTS,

ADI ADPF 132/RJ, 2011).

2.3.3 Deveres do casamento

Para que haja eficácia no casamento, a legislação atribui alguns deveres que

são essenciais para o bom convívio entre os nubentes. Tratam-se da fidelidade

reciproca, vida em comum no domicilio, mútua assistência, sustento, guarda e

educação dos filhos e respeito e consideração mutua entre o casal.

Venosa (2014, p.148) descreve que pela fidelidade recíproca, cada cônjuge

tem a obrigação de fidelidade para com o outro mantendo, os vínculos afetivos

previstos na constituição para o bom relacionamento da família. Contudo, embora

atue em todas essas esferas, perfaz também norma jurídica, porque sua

transgressão admite punição na esfera civil com o divórcio.

A vida em comum no domicílio conjugal deve ser contemplada de acordo

com a realidade social. É possível que os cônjuges sejam casados, mas vivam em

casas separadas, sem que haja o rompimento do casamento e do afeto. O dever de

vida em comum não é violado com essas separações transitórias devendo obedecer

à fidelidade reciproca de acordo com a vontade do casal.

Para Gagliano (2013, p.298) o legislador a respeito da vida em comum,

preservou a necessária comunhão de vida, onde exclui, de certa forma, que um

23

cônjuge abandone a esfera de convivência como parceiro e passe a residir em outro

domicilio sem motivo justificado ou contra a vontade da outra parte.

A mútua assistência consiste em ajuda e cuidados em aspectos morais,

espirituais, materiais e econômicos. Tais deveres existem em diversas fases da vida

conjugal como quando um dos cônjuges estiver doente, por exemplo. Também

ocorre quando um dos cônjuges esteja em dificuldades financeiras, com problemas

pessoais, entre outros. Caso o cônjuge que não esteja com problemas abandonar o

outro, é causa para o divórcio e a doutrina defende que:

A mutua assistência ultrapassa a simples noção de amparo recíproco de cunho material, para integrar-se à ideia maior de apoio mútuo moral e espiritual. Certamente, um dos móveis psicológicos da união conjugal é a busca de um parceiro de vida que, para além da simples perspectiva carnal traduza um suporte emocional seguro para compartilhamento das vicissitude da vida, de maneira a permitir que, dividindo, cada um dos consortes cresça com o individuo, como ser humano, em toda a sua potencialidade. (GAGLIANO, 2013, p.301).

Sustento guarda e educação dos filhos não está qualificada apenas quando

há filhos provindos dessa união, mas também de outros relacionamentos e se faz

necessário que ambos os cônjuges estejam dispostos a criá-los e educá-los.

Devendo os pais exercer de forma absoluta a responsabilidade sobre seus filhos

com os deveres educacionais, saúde alimentação e principalmente o afeto e

respeito.

Gagliano (2013, p.303) descreve que, a obrigação de sustentar, guardar e

educar os filhos, impõe sempre a todo pai e toda mãe pois esse dever é derivado do

poder de família.

A obrigação de respeito e consideração mútuos refere-se ao antigo poder do

marido sobre a esposa. Antigamente, o marido era a “cabeça” da família, ou seja,

tinha que ser respeitado pela esposa e seus filhos. A sua vontade tinha força de lei,

e lhe dava poder de controlar a esposa da maneira como quisesse, além de ter o

respeito da sociedade por isso. Na contemporaneidade, a Constituição Federal de

1988, em seu artigo 5º, descreve que todos são iguais perante a lei sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade.

24

Em contrapartida aos preceitos passados o artigo também alterou o

casamento, pois, em consonância com o princípio da igualdade, deu à esposa o

poder de controlar a família juntamente com o marido, além do direito de ser

respeitada em sua individualidade, sem violência e ser tratada em todos os sentidos

conforme o princípio da dignidade da pessoa humana.

2.3.4 Do regime de bens

O casamento pode ter efeitos jurídicos diferentes, dependendo de algumas

particularidades no ato de sua realização. Neste aspecto, no pacto antinupcial, deve-

se escolher o regime de bens dentre aqueles previstos no Código Civil, em seus

artigos 1658 a 1688.

São quatro os regimes de bens: comunhão universal de bens; comunhão

parcial de bens; separação de bens e regime de participação final nos aquestos

Gonçalves define o regime de bens da seguinte forma:

É o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. (GONÇALVES 2011.p.437).

Cada regime de bens existente do ordenamento jurídico brasileiro tem

algumas especificidades. Na comunhão universal de bens, todos os bens adquiridos

antes e após o casamento se tornam comum entre os cônjuges, sendo excluídos

apenas os bens doados e herdados com clausula de incomunicabilidade, os bens

gravados de fideicomisso, as dividas anteriores ao casamento, salvo se provierem

de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; e as doações

antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com clausula de

incomunicabilidade.

No regime de comunhão parcial dos bens, serão incomunicáveis todos os

bens que cada um dos cônjuges possuía antes do matrimônio, mas se comunicam

seus frutos bem como os adquiridos (os chamados aquestos) na constância do

casamento a título oneroso. Quando não houver oposição por outro, o regime de

bens entre os cônjuges, ao celebrar o contrato antinupcial, o casamento será

25

considerado como do regime de comunhão parcial de bens, motivo pelo qual este se

apresenta como regime legal.

No regime de separação de bens, existe incomunicabilidade dos bens

presentes e futuros do casal, permanecendo separado quanto à propriedade dos

bens, sua administração e gozo e as dívidas passivas. Nesta modalidade, o regime

de separação é completamente individualista, já que não se divide nenhum bem,

nem os adquiridos antes do casamento e muito menos que seriam conquistados no

futuro.

O regime de participação final nos aquestos contém princípios aplicáveis à

comunhão parcial e à separação de bens, baseando-se em bens próprios, durante

toda a constância do casamento e, ao final da sociedade conjugal, na apuração dos

aquestos a serem excluídos desses bens próprios, dando aos cônjuges mais

liberdade e autonomia na administração desses bens, inclusive individualmente

quanto à responsabilidade pelas obrigações contraídas durante o casamento.

No regime de separação obrigatória ou separação legal de bens, em caso de

divórcio, deve ser observada a regra pacificada pela Sumula 377 do Supremo

Tribunal Federal, que descreve que comunicam se os bens adquiridos na constância

do casamento, no caso de falecimento de um dos cônjuges. Se houver

descendentes, o cônjuge sobrevivente não será considerado herdeiro, porém se

houver ascendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito a herança, na mesma

proporção que esses.

2.4 Princípios constitucionais que regem o casamento

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu contexto alguns princípios

pelos quais se abre espaço direto à formação da família, sem a intervenção do

Estado e com a liberdade das pessoas a buscarem a sua realização pessoal. A atual

formação da família não apresenta contornos tradicionais como os do século XX,

mas desenha novos formatos nos quais a felicidade e a realização pessoal são os

únicos protagonistas para a atual sociedade.

Nesta atual conformação da Constituição Federal, de acordo com os valores e

princípios recentes na sociedade contemporânea, o texto constitucional absorve

alguns desses princípios, os quais ainda precisam ser interpretados para serem

apreciados de acordo com o fim maior de realização pessoal.

26

2.4.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana caracteriza-se por ser um valor moral e

espiritual inerente à pessoa, pois todo ser humano é dotado desse preceito, onde

não existe um valor material sobre essa dignidade, a qual não pode ser substituível

por qualquer outro tipo de forma, matéria e valor financeiro.

“A noção de dignidade da pessoa humana atinge o núcleo existencial de cada

ser humano como integrante ao gênero humano, o que impõe um dever geral de

respeito, de proteção e de intocabilidade, não sendo admitida a despersonificação

da pessoa humana” (LOBO apud ALBINANTE, 2012).

O valor intrínseco que faz do homem um ser superior às coisas (que podem receber preço) é a dignidade; e considerar o homem um ser que não pode ser tratado ou avaliado como coisa implica conceber uma denominação específica ao próprio homem: pessoa. Assim, o homem, em Kant, é decididamente um ser superior na ordem da natureza e das coisas. (PEREIRA, 2004, p.96).

A Carta Magna de 1988 instituiu varias mudanças como resposta aos anseios

da contemporaneidade dos direitos e deveres que estão sempre em

desenvolvimento. A principal base da Constituição para que se construísse uma

sociedade completamente realizada porque a realização alcançasse a todos os seus

indivíduos, reside no princípio da dignidade humana.

A dignidade da pessoa humana proporciona uma virtude legislativa por não

permitir que o ser humano seja desvalorizado de forma alguma, devendo seus

direitos ser preservados e adquiridos com a contribuição do Estado para o devido

crescimento, sendo irrenunciável e inalienável, não cabendo a ninguém a denegrir

essa dignidade:

[...] a dignidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de sorte que não pode cogitar nem a possibilidade de determinada pessoa ser titular de um pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. (SARLET, 2006,p.41).

27

Tartuce (2014, p.6) apresenta a dignidade da pessoa humana como forma

máxima de definição do Estado Democrático de Direito, é o princípio máximo, ou

superprincípio ou macroprincípio ou princípios dos princípios.

O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, não apenas no que tange aos atos e às situações envolvendo a esfera pública dos atos estatais, mas também todo o conjunto das relações privadas que se verificam no âmbito da sociedade (SARMENTO apud ALBINANTE, 2012).

O artigo 1°, inciso III da Constituição Federal trouxe uma inovação ao tempo

de sua promulgação, ao elevar o princípio da dignidade da pessoa humana como

responsável pelo nascimento de todos os outros. O principio da dignidade da pessoa

humana se pressupõe em proteger a família como instituição, unidade de produção

e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos.

A família através desse principio se fundamentou em objeto social de

nascimento da civilização moderna onde as normas jurídicas se renderam a reger o

instituto da família através de leis defendendo a realização pessoal dos cidadãos.

O direito de família é o direito mais humano de todos os ramos do direito, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões. A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo. O principio á dignidade da pessoa humana constitui assim base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros principalmente da criança e do adolescente. (GONÇALVES, 2011, p22).

Com a evolução da sociedade, a atual Constituição Federal ao instituir a

dignidade da pessoa humana como principio, oferece a todos a liberdade de escolha

para o melhor meio de vida que desejar. Assim, a opção por e pela forma de

constituir a família depende da vontade de realização pessoal, cabendo ao Estado

assegurar suporte necessário para que se haja a dignidade da pessoa humana, não

só em relação aos direitos a educação, saúde e moradia, entre outras necessidades

vitais básicas, mas também a direitos e garantias das pessoas envolvidas por um

relacionamento amoroso que gere o casamento.

28

2.4.2 Principio da afetividade

O afeto trata-se de princípio basilar constitucional ligado intrinsecamente à

dignidade da pessoa humana e à solidariedade familiar, que versam que a entidade

familiar e seus membros, independente de raça, sexo, opção sexual, condição

econômica, entre outros parâmetros, tem o direito ao respeito à existência humana,

segundo as suas possibilidades e expectativas afetivas e patrimoniais, buscando

sempre, em primeiro lugar, satisfazer sua realização pessoal plena e sua felicidade.

O afeto consiste na base do núcleo familiar, porque une os seus integrantes.

Deriva da convivência familiar mais do que do vínculo sanguíneo. O laço entre os

membros da família adquire contornos específicos com o passar do tempo e motiva

o estreitamento ou o distanciamento das pessoas conforme os sentimentos

propiciem a busca pela felicidade de cada indivíduo.

A mudança das formas de constituição familiar fez com que vários

doutrinadores contextualizassem de uma forma diferente essa mudança. Destaca-

se:

Deveras, a família estar passando por profundas modificações, mas como organismo natural ela não se acaba e como organismo jurídico esta sofrendo uma nova organização; logo não há desagregação ou crise. Nenhuma dessas mudanças legislativas abalará a estrutura essencial da família e do matrimonio, que é sua pedra angular. (DINIZ, 2010, p.25)

Tartuce (2014,p.24) descreve que o afeto equivale á interação entre as

pessoas, e não necessariamente ao amor, o qual pode ser considerado apenas uma

de suas facetas. O princípio da afetividade não se trata apenas do vínculo entre o

parentesco civil ou consanguíneo, mas com o afeto adquirido entre as pessoas. Um

exemplo bem comum está no caso de um marido que reconhece como seu o filho de

sua mulher. O principio da afetividade caracteriza se como uma conquista para o

Direito de Família não só pela liberdade da formação adequada da família, bem

como para a realização pessoal.

A afetividade apresenta várias facetas e aspectos, uma força elementar,

propulsora de todas as nossas relações de vida, e sua presença no ramo do direito,

se faz, sobretudo, forte nas relações de direito (GAGLIANO, 2013, p.89).

Certamente, a família contemporânea valoriza os sentimentos que nutre os

relacionamentos entre seus membros, ao priorizar a amizade, o companheirismo, os

29

desejos, as igualdades e os carinhos, em satisfação a sentimentos outros como o

amor e a paixão. Com a nova regulamentação jurídica e a atual conformação social,

o afeto passa a ser um direito fundamental reinante inclusive constitucionalmente, a

fim de se garantir a busca pela felicidade e, assim, uma sociedade mais fraterna.

2.4.3 O principio da função social da família

O principio da função social da família se caracteriza pela importância de

construir a dignidade de seus integrantes sendo um instrumento de realização

existencial de seus membros para que seja possível a convivência na sociedade.

Através deste princípio é perceptível que mesmo após tantas mudanças na

formação da família a valorização do mesmo prevalece intacto.

Numa perspectiva constitucional a funcionalização social da família significa o respeito ao seu caráter eudemonista, enquanto ambiência para a realização do projeto de vida e de felicidade de seus membros, respeitando-se com isso a dimensão existencial de cada um. De fato, a principal função da família é a sua característica de meio para a realização de nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em si mesmo, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro (GLAGLIANO,2013,p.99).

A família é a realização do bem coletivo, ético, moral e social. O Código Civil,

ao destacar o poder familiar caracteriza a importância do convívio social entre seus

entes, apresentando, em ultima hipótese a separação familiar entre filhos e pais. A

instituição familiar, que durante os últimos anos, sofreu grandes mudanças, liga-se

diretamente ao principio da afetividade como se apresenta na contemporaneidade,

como a base de qualquer espécie de família, já que através da mesma dá-se o início

da busca pela felicidade coletiva.

2.4.4 Principio da solidariedade familiar

A solidariedade social tem o apanágio de um dos objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil, conforme dispõe o artigo 3º, I da Constituição

Federal, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária, o que,

certamente, inclui a solidariedade familiar.

O princípio da solidariedade familiar se caracteriza pelo companheirismo entre

os membros familiares, pelo qual se impõe a cada um deveres de cooperação,

30

assistência, amparo, ajuda e cuidado entre si. A solidariedade cresce em

importância na medida em que permite a tomada de consciência da

interdependência social, onde a afetividade pode ser considerada o pilar essencial

para o desenvolvimento e realização pessoal de todos os membros do instituto.

A solidariedade significa envolvimento com o outro ente familiar por respeito e

consideração recíproca. Os valores envolvem além do aspecto patrimonial, os

âmbitos afetivos e psicológicos, para traduzir em sentimentos e comportamentos de

mútua assistência entre os membros familiares.

A solidariedade culmina por determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa humana. É ela, por exemplo, que justifica a obrigação alimentar entre parentes, cônjuges ou companheiros, ou na mesma linha, que serve de base ao poder familiar exercido em face dos filhos menores. Uma observação, porém, se faz necessária. Embora a ideia de solidariedade remonte aos mais puros e nobres sentimentos humanos, a repercussão patrimonial, no sistema normativo brasileiro, parece evidente. (GLAGLIANO, 2013, p.95).

Esse princípio serve de base para que o pai ao divorciar da mãe possua

solidariedade de prestar alimentos aos filhos, bem como também ao filho o dever de

cuidar dos pais já idosos, ou prestar alimentos ao verificando um retorno à

solidariedade já prestada ao mesmo no período em que foi incapaz de exercer seus

direitos e deveres.

Tartuce (2014, p.13) justifica que a solidariedade familiar é princípio

extremamente essencial em virtude do reconhecimento de objetivo fundamental que

este princípio possui.

A conjugação do princípio da solidariedade familiar com o princípio da

dignidade da pessoa humana implica na valorização do indivíduo dentro da família.

A família se forma para a realização pessoal de seus membros, e não para a

realização individual destes em prol da família, de acordo com o princípio da

dignidade da pessoa humana. A família hoje, em oposição à forma originária da

sociedade romana, compreende a democracia participativa de todos os seus

membros em igualdade de direitos e deveres e respeito mútuo, tudo em

conformidade com a solidariedade familiar.

31

3 DO DIVÓRCIO

Hoje, as pessoas tem liberdade de planejamento familiar e de escolher com

quem querem se casar. Os valores sociais e os princípios constitucionais

relacionados à instituição familiar permitem essa busca ao bem estar e à realização

pessoal, em respeito, sobretudo, à dignidade da pessoa humana. Neste liame, os

cônjuges, na mesma busca pela felicidade, podem pretender se divorciar.

O divórcio nem sempre foi admitido na história da sociedade e do Direito. E

mesmo após a sua aceitação e regulamentação jurídica, o instituto do divórcio teve

crescente evolução até se chegar aos atuais costumes.

3.1 Conceito de divórcio e breve evolução histórica

O divórcio caracteriza-se pela dissolução do casamento que tenha sido

realizado em conformidade com a lei, com a possibilidade de se constituir novas

núpcias. Assim para que haja a consumação de fato do divórcio, o casamento deve

ter se realizado de forma válida seguindo as normas previstas no Código Civil

brasileiro.

Caso não tenha preenchido todos os requisitos mínimos para sua realização,

o divórcio não se apresenta possível como forma de dissolução do casamento, uma

vez que este se perfaz invalido.

A doutrina trata o divórcio como:

[...] medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, a extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges, apta e permitir, por consequência, a constituição de novos vínculos matrimonias (GAGLIANO, 2013, p.523).

Nem sempre o meio de se quebrar o vínculo jurídico entre as partes fora

realizado de forma simples. Para se chegar à atual concepção de liberdade e ao

atual molde de desfazimento do vínculo matrimonial, com fulcro nos princípios

constitucionais, o divórcio percorreu longa caminhada. Até ser aceito pelo

ordenamento jurídico brasileiro teve como um de seus principais obstáculos à

resistência pelas instituições religiosas.

32

Desde a primeira Constituição Federal, em 1891, o casamento foi separado

definitivamente da Igreja, porém, por muita resistência da influencia religiosa, foi

disciplinada apenas a separação de corpos, sendo indicadas as causas aceitáveis,

como adultério; sevícia grave ou injuria grave; abandono voluntário do domicilio

conjugal por dois anos contínuos e mútuo consentimento dos cônjuges, se fossem

casados há mais de dois anos.

Em 1893, apresentou-se ao parlamento a primeira proposição divorcista, onde

ficou apenas a apresentação e nada mais se falou. Apenas em 1900, o deputado

Érico Marinho apresenta ao Senado a proposta de divórcio vincular, onde os

contraentes do matrimonio, se vinculariam juridicamente a si mesmos e a seus

patrimônios, visando à constituição de uma família, e dissolveria esse vínculo por

vontade apenas de um dos cônjuges, mesmo que afetassem os direitos de terceiros,

por exemplo, dos filhos. A proposta foi repelida. (CUNHA, 2013, p.31).

No ano de 1901, o jurista Clóvis Bevilaqua, após seis meses de trabalho em

seu projeto de Código Civil, foi duramente criticado pelo então senador Rui Barbosa

e por vários juristas. O projeto sofreu varias alterações até sua aprovação em 1916.

Em seu dispositivo, o divórcio era permitido apenas por via do desquite, amigável ou

litigioso. A sentença do desquite apenas colocava termo ao regime de bens, porque

permanecia o vínculo matrimonial. Em 1934, surge a segunda Constituição da

República, onde a indissolubilidade do casamento tornou se preceito constitucional.

No ano de 1937, é promulgada a terceira Constituição da República, a qual manteve

o mesmo regramento. O preceito se repetiu nas Constituições de 1946 e 1967

(CUNHA, 2013, p 30).

Na Carta Magna de 1969, outorgada pelos chefes militares, por meio da

Emenda Constitucional n.º 1/69, qualquer projeto de divórcio somente seria possível

com a aprovação de Emenda Constitucional por dois terços dos senadores (44) e

dos deputados (207). Em 12 de março de 1975, foi apresentada a Emenda

Constitucional n.º 5 à Constituição de 1969, para permitir a dissolução do vínculo

matrimonial após cinco anos de desquite ou sete de separação de fato. Em sessão

de 08 de maio de 1975, a Emenda obteve maioria de votos (222 contra 149), porém

insuficientes para atingir o quórum exigido de dois terços. (CUNHA, 2013, p.32).

Apenas em 1977, o divórcio finalmente foi oficialmente introduzido por meio

da Emenda Constitucional nº 09, de 28 de junho de 1977, regulamentada pela Lei

33

6.015, de 26 de dezembro do mesmo ano. Porém, houve ainda muitas restrições

acerca de aceitamento:

Para que fosse aprovada a Lei n.º 6.515, em 26.12.1977, foi necessário fazer algumas concessões, e o divórcio foi dificultado ao máximo; só era possível se divorciar uma única vez, era necessário o prazo de cinco anos de separação de fato para o divórcio direto e três anos para o indireto (ou por conversão). O desquite, embora tivesse mudado o nome para separação judicial, continuaria existindo, afinal, os católicos não deveriam se divorciar. E assim foi mantido o esdrúxulo e inútil instituto da separação judicial (CUNHA, 2013.p.29).

Esta transcrição permite perceber a resistência que a sociedade da época

prescindia a respeito do divórcio, tido como um tabu dentre os religiosos, que, por

suas crenças, e até mesmo por influência direta da Igreja à legislação, não ocorrera

mudanças anteriores da normatização brasileira. Anterior ao advento da Lei n.º

6.515/77, por intransigência constitucional, inspirada em objeções religiosas, o

vínculo matrimonial não podia ser rompido, só se admitindo a dissolução da

sociedade conjugal, que então fazia-se pelo desquite, apresentado como solução,

pelo fato de que o mesmo colocava fim apenas aos deveres recíprocos dos

cônjuges, mas não importava a dissolução completa do vínculo matrimonial, uma

vez que os desquitados não podiam contrair novas núpcias.

Nos termos em que foi concebido pela Lei n.º 6.515/77, o divórcio poderia ser

requerido após o decurso de um prazo de três anos, contados a partir da data em

que se operasse a separação judicial do casal. A separação judicial apresentava-se,

portanto, como um degrau necessário a ser percorrido antes do requerimento de

divórcio, exceto em casos excepcionais, contemplados na Emenda Constitucional.

Havia assim dois tipos de separação, a consensual e a de fato. A separação

consensual era firmada mediante acordo entre o casal, nas modalidades judicial ou

extrajudicial. Já a de fato caracterizava pelo fim do vínculo conjugal, não recorrendo

aos meios legais. Para que houvesse a separação de fato, o casal deveria estar por

mais de dois anos separados, para a extinção do vínculo matrimonial, sendo ainda

possível a alegação de culpa por parte de um dos cônjuges.

Em 1989, a Lei n.º 7.841/89, revogou o artigo 38 da Lei do Divórcio,

eliminando a restrição à possibilidade de divórcios sucessivos.

O Novo Código Civil, instituído por meio da Lei n.º 10.406 de 10 de janeiro de

2002, para vigência para um ano após sua publicação, tratou do Direito de Família

34

em seus artigos 1.511 a 1.783, e tentou incorporar em seu texto as modificações

introduzidas na Constituição Federal de 1988 e nas leis infraconstitucionais esparsas

referentes aos temas familiares, inclusive quanto à possibilidade de dissolução da

sociedade conjugal. Consequentemente, revogou a Lei n.º 6.515/77 em relação à

separação judicial e ao divórcio, em relação às causas, espécies e requisitos para

sua obtenção, embora permanecessem as normas processuais, especialmente

aquelas relativas à conversão da separação judicial em divórcio (artigos 35 a 37) e

ao divórcio consensual (artigo 40, § 2º). De acordo com o Novo Código civilista, o fim

da sociedade conjugal pode se dar por invalidade do casamento, separação judicial

e divórcio. Inovou, ainda, por acrescer como causa a presunção de ausência de um

dos cônjuges, apenas para fins de sucessão provisória, e depois definitiva (artigo 10,

c.c. com 481 e 482).

A Lei n.º 11.441 de 04 de janeiro de 2007, estabeleceu que o divórcio e a

separação consensuais pudessem ser requeridos por via administrativa, bastando

que o casal comparecesse a um cartório de notas assistidos por um advogado,

desde que não possuíssem filhos menores de idade ou incapazes.

Promulgada em 13.07.2010, a Emenda Constitucional n 66, sugerida pelo

IBFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) permitiu que o casamento civil

passasse a ser dissolvido pelo divórcio sendo suprimido o requisito de prévia

separação judicial ou de fato. O divórcio passou a ser realizado de forma menos

burocrática, de modo que o Estado retira, em partes, de suas mãos a

responsabilidade sobre a forma de constituir família do individuo que busca a sua

realização pessoal por meio da formação da família que melhor entender adequada.

Antes da Emenda Constitucional n.º 66/2010, batizada como a “PEC do

amor”, havia a necessidade da realização da separação judicial em primeiro lugar,

como dissolução da sociedade conjugal, preservando, entretanto, o vínculo

matrimonial, sendo que o divórcio era somente concedido após o prazo de reflexão

estabelecido na lei. No entanto, assim como no divórcio, a separação judicial

importava no fim dos deveres conjugais de fidelidade e coabitação, provocaria o

término do regime de bens vigente no casamento, a separação de corpos e a

partilha dos bens do casal. Sendo assim, verifica-se que a diferença entre divórcio e

separação judicial resumia-se à possibilidade de contração de novas núpcias.

O dever de assistência à família permanece intacto, mesmo que o divorciado

venha a contrair novas núpcias. O requerimento de divórcio não encontrou no texto

35

constitucional qualquer limitação quanto ao número de vezes em que pode ser

formulado. Assim, faz-se perfeitamente possível que uma mesma pessoa se divorcie

sucessivas vezes.

O pedido só pode ser levado a juízo pelos consortes. Excepcionalmente, em

caso de incapacidade do cônjuge, admite-se seja a pretensão deduzida por curador,

ascendente ou irmão. Pouco importa saber se a separação precedente, judicial ou

de fato, ocorreu por culpa de um ou de ambos os cônjuges. O cancelamento desse

vínculo matrimonial se dá através de meio judicial ou extrajudicial.

O divórcio judicial se realiza por meio de sentença transitada em julgado, com

o consentimento das partes que desejam uma sentença para definir a divisão dos

bens, pensão alimentícia e guarda dos filhos, em acordo firmado e homologado

perante juiz, especialmente se os ex-cônjuges possuam filhos menores e incapazes.

O divorcio judicial litigioso acontece sempre que a decisão ou iniciativa são

unilaterais provindas apenas de uma parte ou quando não há acordo para guarda

dos filhos, pensão alimentícia e divisão dos bens inserindo o judiciário diretamente

para a resolução do conflito juntamente com as partes envolvidas.

O divórcio extrajudicial simplesmente se realiza mediante contrato realizado

entre as partes firmado em cartório público, desde que o casal esteja em acordo,

inclusive quanto à divisão de bens e não haja filhos menores ou incapazes.

3.2 O divórcio no ordenamento jurídico brasileiro

A Emenda Constitucional n.º 66/2010 inovou alterando gradualmente a Lei do

Divórcio quando retirou o prazo de reflexão para que o mesmo ocorresse. Com isso,

apresentou celeridade ao processo de divórcio e facilitou o procedimento para sua

conclusão.

O principal dispositivo que foi alterado para que ocorresse essa mudança foi

no artigo 226, § 6º da Constituição Federal, o qual retirou a separação de fato e a

separação judicial do dispositivo, prevalecendo apenas o divórcio como forma de

dissolução do vínculo conjugal.

No Código Civil, as alterações vão além da exclusão da separação, tendo em

vista que o divorcio afeta todas as modalidades previstas na legislação após a

conclusão desse instituto.

36

Observa-se que os reflexos das mudanças ultrapassam a dissolução do

vínculo matrimonial em si e abarcam efeitos referentes à pensão alimentícia, guarda

dos filhos, partilha de bens e uso do nome, o que denota a importância de se

investigar a facilitação concedida pelo ordenamento jurídico brasileiro para o fim da

sociedade conjugal.

3.2.1 Guarda dos filhos

As mudanças que ocorrerem com relação ao vínculo conjugal dos pais não

podem afetar o convívio afetivo com os filhos entre ambas as partes. Para isso, o

artigo 1579 do Código Civil descreve que o divórcio não modifica os direitos e

deveres dos pais, sendo que a responsabilidade quanto alimentos, moradia e

principalmente o da afetividade entre a família, mesmo após a dissolução do vínculo

judicial, perdurará.

A legislação apresenta três tipos de guarda, a compartilhada, a unilateral e

aquela que pode ser deferida a terceiros. Porém, além dessas, a doutrina e o direito

comparado mencionam também mais dois tipos de guarda, a alternada e a nidal.

A guarda conjunta ou compartilhada conduz os pais a uma unificação a

educação de seus filhos, fazendo com que estes estejam mais presentes

integralmente no desenvolvimento dos filhos, levando a pluralização das

responsabilidades e realizando uma verdadeira eclosão em todos os sentidos,

mesmo após o divórcio, onde os pais não estarão ausentes em momento algum.

Nesta modalidade de guarda pode se definir uma residência única ou duas, sendo

que os direitos e responsabilidade sobre o menor prevalecerão iguais para ambos os

pais.

“Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser

dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as

condições fáticas e os interesses dos filhos” (art. 1.583, § 3º, Código Civil).

Para Maria Berenice Dias, a guarda compartilhada consiste em uma garantia

para a criança ter maior presença dos pais do que na guarda unilateral, marcada

esta pelo distanciamento daquele que não fica com a guarda, in verbis:

Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere.

37

Segundo Maria Antonieta Pisano Motta, a guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo, como uma postura, como o reflexo de uma mentalidade, segundo a qual pai e mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto, essas relações dever ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes venha a o ocorrer (DIAS, 2009, p. 403).

Na guarda compartilhada, há uma ideologia de uma cooperação mútua entre

os ex-cônjuges para encontrarem juntos uma melhor solução para a criação de seus

filhos. Ocorrem mais comumente entre pais que residem próximos uns dos outros,

para permitir uma alternância mais facilitada de uma casa para outra, já que a ideia

consiste em divisão igual de tempo entre as casas, tanto em período escolar como

nas férias. Naturalmente, esse modelo de guarda não pode ser imposto e nem pode

ser aceito em todos os casos, mas apenas quando os pais estiverem de comum

acordo e realmente for conveniente para os pais e os filhos (GONÇALVES, 2012, p.

295).

Segundo o art. 1583, § 1º, do Código Civil:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

A guarda unilateral é aquela exclusiva a um dos genitores, seja por consenso

dos pais ou decisão judicial, sendo essa atribuída se não for viável a guarda

compartilhada, sobretudo em razão do relacionamento entre os pais. Neste caso, a

guarda unilateral é atribuída à parte que melhor reunir condições para exercê-la.

A obtenção da guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a

supervisionar os interesses dos filhos (art. 1583, § 3º, Código Civil). Mas “qualquer

dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação

de contas” (art.1.583, § 5º, Código Civil).

A guarda unilateral tem sido a modalidade mais comum. Um dos cônjuges fica

com a guarda e o outro com o direito de visitas. O problema reside no inconveniente

de um dos pais não participar da convivência diária e contínua do filho

(GONÇALVES, 2012, p. 293).

Na guarda deferida a terceiros, os pais não reúnem condições necessárias

para defenderem o melhor interesse dos filhos. Há necessidade de deferir a guarda

38

do menor a um terceiro que será o responsável pela criança e deverá defender seus

interesses.

O Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta, complementando o

Código Civil, a posse da criança ou adolescente em situação irregular, para

promover o processo de tutela e adoção, sempre de acordo com o melhor interesse

do menor.

Neste sentido, a jurisprudência:

CIVIL E FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. MODIFICAÇÃO DA GUARDA PARA TERCEIROS. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. A concessão da guarda deve ser precedida de avaliação criteriosa do contexto sócio-econômico em que inserido a menor, devendo permanecer na companhia de quem lhe protege e assegura a efetividade do princípio do melhor interesse. 2. Verificado, após estudo psicossocial, que a criança possui o amparo e condições sadias de desenvolvimento físico e psicológico, possível a concessão da guarda aos padrinhos, sobretudo quando evidenciado que a genitora se mudou para outro estado da Federação e se desobrigou de criar a infante. 3. Recurso desprovido. (TJ-DF - Apelação Cível APC 20130610056165, DF 0005510-53.2013.8.07.0006, TJ-DF, Data da publicação: 24/03/2015).

A guarda alternada, apesar de ter características com a guarda

compartilhada, é completamente desigual, pois nessa modalidade a criança se

alterna sobre o poder de responsabilidade dos pais. Por exemplo, um período de um

mês, sob a responsabilidade de um genitor e outro mês sobre a responsabilidade do

outro, divide-se o tempo da criança de forma igualitária entre os pais.

“Não há compartilhamento porque embora os pais consintam em que a

guarda não seja exclusiva de nenhum deles por tempo indeterminado também

sabem que não é de ambos a um só tempo. Criam-se regras, espaços próprios,

tempos próprios e o filho participará dessa alternância sistematizada de

convivência.” (BELLO).

Neste sentido, cita-se como exemplo:

FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. SITUAÇÃO DE ALTERNÂNCIA QUE, EMBORA NÃO ACONSELHÁVEL PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, SE CONSOLIDOU NO TEMPO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ESTUDOS PSICOSSOCIAIS. PROVA SEGURA. CRIANÇA ADAPTADA E FELIZ. SENTENÇA MANTIDA. - A guarda alternada de filho entre pais não é providência que se recomenda quando a autoridade judiciária irá, pela primeira vez, definir quem conservará a prole consigo. - No entanto, se a guarda alternada consolidou-se por mais de três anos e os estudos sociais realizados indicam que o filho encontra-se saudável, feliz e com desenvolvimento emocional normal, não é

39

razoável modificá-la para estabelecer a guarda unilateral. (TJ/MG, Processo nº 07271641020088130153).

A guarda nidal, representa o inverso da guarda alternada, pois quem se

alterna na residência são os pais, os filhos continuam na residência original onde

moravam com os pais, e a cada período um dos genitores ficara junto com os filhos

nessa residência original. Essa modalidade de guarda é aplicada no ordenamento

jurídico alemão. No ordenamento jurídico brasileiro não há nenhuma proibição dessa

modalidade, porém ela é pouco acolhida pelos ex-cônjuges (CUNHA, 2013, p.101).

Seja qual for a modalidade de guarda escolhida, além das regras e princípios

do Código Civil, do Estatuto do Adolescente, da Constituição Federal e da Lei de

Guarda n.º 11.698/08, deve-se sempre buscar a melhor solução para o menor, para

sua adaptação, segurança e felicidade, de acordo com o melhor interesse do menor.

Cada caso exige uma análise individual com muita cautela.

3.2.2 Partilha de bens

A partilha de bens no divórcio caracteriza-se pela divisão dos bens adquiridos

ou entregues uns aos outros na constância do casamento. Alguns desses bens são

adquiridos antes ou depois do matrimônio, podendo comunicar-se ou não,

dependendo do regime em que constituíram pro meio do vinculo conjugal, sendo

que cada um possui uma característica própria para a partilha dos bens dentro da

legislação.

A partilha no divórcio depende do acordo firmado entre as partes e deverá ser

homologado pelo juiz. Os bens deverão ser todos descritos no pedido de partilha e,

se não houver acordo entre os ex-cônjuges, o juiz homologará sentença de acordo

com o regime de bens adotado na constância do casamento (VENOSA, 2014, p.219)

O regime de comunhão parcial de bens, os bens adquiridos pelo casal

durante o casamento ou união estável, juntos ou individualmente, pertencem aos

dois. Com o divórcio ou a dissolução da união, os bens devem ser somados e

divididos por dois, ficando metade para cada um. Essa metade se chama meação, e

à totalidade dos bens submetidos à partilha dá-se o nome de aquestos, nos moldes

dos artigos 1658 a 1666 do Código Civil.

No caso de regime de comunhão universal de bens, além dos bens

adquiridos durante o casamento ou união estável, somam-se os bens que o cada

40

cônjuge ou convivente já havia antes de casar ou juntar. Com o divórcio ou a

dissolução da união, os bens devem ser somados e divididos por dois, ficando

metade para cada. Essa metade se chama meação, e à totalidade dos bens

submetidos à partilha dá-se o nome de aquestos, conforme artigos 1667 a 1671 do

Código Civil.

No regime de separação de bens, imposto pela lei quando um dos noivos tem

mais de setenta anos de idade, cada parte sai do casamento ou união estável, com

aquilo adquiriu individualmente, antes ou depois do vínculo. Neste regime há plena

liberdade para negociar os bens sem a concordância do outro cônjuge, pois os bens

adquiridos durante a relação pertencem a cada um, exclusivamente, nos termos dos

artigos 1687 a 1688 do Código Civil.

No regime de comunhão participação final nos aquestos, o casal tem ampla

liberdade de negociar seus bens durante o casamento ou união, independente de

autorização do outro. A peculiaridade deste regime é que, no fim da relação, os

bens adquiridos e administrados individualmente durante a relação devem ser

somados e divididos proporcionalmente para cada um, salvo acordo em contrário,

nos termos dos artigos 1672 a 1686 do Código Civil.

Quando o divórcio for consensual e os cônjuges não possuírem filhos

menores, o acordo para divisão dos bens poderá ser realizado em cartório de

registro público, podendo os cônjuges ajustar da forma que desejarem a divisão e

bens. Quando não houver acordo entre as partes quanto à divisão dos bens ou

ainda houver filhos menores, deverá obrigatoriamente ser aplicado de o regime de

bens escolhido na celebração do casamento, sendo a decisão a ser imposta pelo

juiz de direito.

Se no contrato do casamento houver a clausula de incomunicabilidade de

bens e esta estiver registrada em cartório público constando a incomunicabilidade de

devido bem, esse independerá do regime adotado na constância do casamento e

não se comunicará com os demais.

Caso haja escolha do regime de bens em eventual pacto antenupcial, serão

obedecidas as regras específicas daquele regime. Se não houver feito escolha do

regime de bens, adota-se o regime da comunhão parcial de bens. Neste caso,

aplicam-se as regras deste regime no ato do divórcio.

Independentemente do regime de bens, o ideal seria que os cônjuges

conseguissem realizar um acordo para um divórcio amigável, mesmo quando o

41

divórcio exija um processo judicial porque existem menores envolvidos. No entanto,

caso o acordo não seja possível, o juiz se utilizará das regras específicas de cada

regime de bens e dos princípios constitucionais e civis específicos, com suporte,

sobretudo, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para encontrar a

solução mais justa.

3.2.3 Uso do nome

No momento da celebração do casamento, os cônjuges podem adotar o

sobrenome um do outro, tanto o homem como a mulher. O Código Civil em seu

artigo 1565, § 2° descreve que qualquer dos nubentes, se quiser pode acrescer ao

seu nome o sobrenome do outro. Através do casamento a adoção do sobrenome é

facultada a vontade dos nubentes, e se caso venha ocorrer o divórcio também fica

facultativa a retirada do sobrenome podendo o ex-cônjuge continuar a usar o

sobrenome do outro.

Antes, não havia essa permissão, salvo nos casos do art. 1.578, I a III,

quando houver prejuízo evidente para identificação do cônjuge, ou manifesta

distinção entre seu nome de família e os dos filhos havidos da união dissolvida, ou,

ainda, dano grave reconhecido de decisão judicial. Hoje, não há mais proibição, e o

cônjuge pode manter livremente o nome de casado.

O sobrenome que causar prejuízo em sua perda será defeso por sentença

caso o ex-cônjuge deseje que a parte retire o sobrenome. De qualquer forma se a lei

atribui aspectos para resolução desses casos os cônjuges terão amparo para melhor

resolver essas situações.

Venosa descreve que:

Não perderá o sobrenome o cônjuge que se houver evidente prejuízo para a sua identificação. Imagina-se, nesse caso, por exemplo, a situação de um ator ou escritor que tenha granjeado fama como sobrenome do outro cônjuge. Essa perda do sobrenome também poderia inserir se no dano econômico grave. (VENOSA, 2014, p.171).

Com a Emenda Constitucional n.º 66/2010, não haverá repercussão de

eventual culpa na manutenção ou perda do direito de usar o sobrenome de casado

após o divórcio. Assim, considera-se revogado o art. 1.578 do Código Civil.

42

A preservação do direito do homem ou da mulher de "usar o nome do outro", diz respeito exclusivamente ao cônjuge vencido na ação de separação judicial, embora as exceções enumeradas no art. 1.578, I, II e III, consubstanciam simples reprodução do parágrafo único do art. 25 da Lei n.

6.515/77 (CAHALI, 2002, p. 726).

O nome incorpora-se à personalidade da pessoa e por esse motivo inclui-se

no rol dos direitos da personalidade, conforme artigos 16 a 19 do Código Civil e art.

5º X da Constituição Federal que garante o direito à privacidade. Por isso, o uso do

nome de casado após o divórcio incumbe apenas ao cônjuge, culpado ou não,

como sua faculdade exclusiva, pois está incorporado à sua personalidade, de acordo

com o princípio da dignidade da pessoa humana, assegurado no art. 1º, inciso III da

Lei Maior (GONÇALVES, 2012, p. 290).

No entanto, pode haver decisão jurisprudencial em sentido contrário, como

esta:

O ESFORÇO COMUM. USO DO NOME DE CASADA. DIREITO DA PERSONALIDADE. PERDA. REQUISITOS (CC, ART. 1.578). ATENDIMENTO. GUARDA. PROVA TÉCNICA. ESTUDO PSICOSSOCIAL. RELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA. DISSENSO ENTRE OS GENITORES. COMPARTILHAMENTO. NÃO CABIMENTO. 1. No regime de separação de bens, os patrimônios de cada cônjuge são distintos e incomunicáveis, detendo cada cônjuge a livre administração e disposição dos bens (CC, artigo 1.687). 2. Visando evitar o enriquecimento sem causa, nada obsta que, havendo esforço comum dos cônjuges na aquisição do patrimônio, este seja dividido, desde que se faça prova neste sentido. 3. O nome é a identificação da pessoa e, por consequência, um direito da personalidade, superada de há muito a ideia de que seria um direito de propriedade. 4. A manutenção do nome de casado após o divórcio é faculdade assegurada pelo § 2º do artigo 1.571 do Código Civil. 5. Existe uma única hipótese de perda do sobrenome de casado contra a vontade do titular, hipótese em que requer a combinação de quatro requisitos, a saber: 1º) Pedido expresso do cônjuge inocente (o juiz não pode atuar de ofício); 2º) Culpa grave reconhecida na decisão judicial; 3º) Não causar prejuízo à identificação da prole; 4º) Não causar prejuízo à identificação do próprio cônjuge. 6. Em ações que se discutem a atribuição ou modificação de guarda e responsabilidade, não deve ser considerado somente e de modo determinante o sentimento que envolve a relação paterno-filial, mas um conjunto de fatores inerentes às condições de proteção e cuidado, capazes de contribuir para o desenvolvimento psíquico e fisicamente saudável dos infantes. 7. O estudo psicossocial configura uma importante prova técnica apta, em regra, a fundamentar o convencimento do julgador a respeito da lide posta em debate. 8. Demonstrado, por meio de laudo técnico (estudo psicossocial), que os menores estão adaptados à convivência materna e atendidos em suas necessidades, não há motivos para estabelecer a guarda unilateral ao genitor.

43

9. O compartilhamento da guarda pressupõe a existência de cooperação e comunicação entre os genitores, com vistas a promover o melhor interesse da criança e do adolescente. Desse modo, constatada a dificuldade de se estabelecer um canal de comunicação entre os pais, não se mostra recomendável o exercício da guarda compartilhada. 10. Apelação da autora conhecida e não provida. Apelação do réu conhecida e parcialmente provida. (TJDFT, 20120610124630APC, APC, Apelação Cível, 1ª Turma Cível, Relatora: Simone Lucindo, Data do julgamento: 23/09/2015, Publicado no DJE: 06/10/2015).

O uso do nome, embora o nome seja inerente à personalidade da pessoa,

pode haver um questionamento do outro cônjuge como uma espécie de invasão ou

tomada de parte da personalidade da sua família que não pertence mais ao outro.

Conclui-se que, neste aspecto, caberá muito a análise individual de cada caso e da

interpretação jurisdicional no caso concreto.

3.2.4 Pensão alimentícia

A pensão alimentícia consiste na fonte de renda necessária para o custeio

das despesas de quem não tem meios próprios de subsistência. Nader (2013, p 453)

descreve que são direitos subjetivos, mas invocados em juízo, consistindo na

prestação periódica decorrente do vínculo familiar. Tem direito de receber o filho, ex-

cônjuge, ex-companheiro de união estável e os pais, desde que comprovada à

necessidade de quem solicita. Neste tópico, caracterizam-se como despesas, gastos

com alimentação, saúde, locomoção, lazer e educação.

Obrigação alimentar, em Direito de Família, que é decorrente de parentesco, ou da formação de uma família (matrimonial ou união estável, ou qualquer outra modalidades de famílias, como união homoafetiva), também é possível afirmar a reciprocidade nos alimentos pois todo aquele que potencialmente, tem direito a recebê-los da mesma forma pode vir a juízo exigi-los para si, se incidir em situação de necessidade. Note se que na mesma linha de parentesco, entre ascendentes e descendentes, não há limites de grau para a fixação de tal obrigação, podendo ser estendidos a avós, bisavós e outros, indefinidamente enquanto houver atendimento aos pressupostos de necessidade/possibilidade, á luz de um critério de razoabilidade. (GAGLIANO, 2013, p.685).

Os alimentos, juridicamente, não significam apenas o alimento em si, mas

também a condição social que vivia o cônjuge antes do divórcio, em conjugação com

a aplicação do binômio necessidade-possibilidade.

44

Assim, o art. 1.694 do Código Civil dispõe que “podem os parentes, os

cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem

para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às

necessidades de sua educação.”

Com relação à educação, se comprovada à necessidade, não só tem direito à

pensão a criança, como também o cônjuge, em casos que comprove que ele deixou

de estudar para cuidar do filho. Se o cônjuge já tem graduação, perde o direito, de

acordo com o artigo 1694 do Código Civil.

Para entrar com pedido de pensão alimentícia, a mãe ou o pai precisam de

documentos que provem a condição de filho como, certidão de nascimento,

documentos do pai e da mãe e provas de bens materiais do pai ou da mãe. O valor

será estabelecido conforme os rendimento líquidos do prestador, que pode ser o pai,

mãe, ou responsável.

Enquanto os filhos se encontram sobre o poder familiar, aos pais cumprem

conjuntamente o dever de elementar de prover o seu sustento.

Além dos direitos alimentares estarem amparados no Código Civil, também

existe a Lei nº 5.478 de 25 de julho de 1968, que regulamenta o direitos a pensão

alimentícia.

Neste liame, se, após o divórcio, um dos cônjuges não tiver como se

sustentar ou tiver grandes prejuízos decorrentes da separação, cabem alimentos.

Estes, por sua vez, podem ser pleiteados pelo homem ou pela mulher, de acordo

com o princípio da igualdade, assegurado no art. 5º, I da Constituição Federal.

No entanto, algumas observações se fazem necessárias. Em caso de o

cônjuge demandante poder se sustentar, não tem direito a alimentos. Da mesma

maneira, se houver modo de se recolocar no mercado de trabalho, pode ter uma

pensão alimentícia estabelecida temporariamente. Se o cônjuge tiver idade

avançada e não tiver possibilidade de se colocar no mercado de trabalho, a pensão

pode ser definida para o resto de sua vida. Mas, se o cônjuge contrair novo

matrimônio, perde o direito. Entretanto, o novo casamento do cônjuge devedor não

exclui sua obrigação. Em muitos pontos, há divergência doutrinária a ser sanada em

cada caso concreto.

O pressuposto da necessidade do alimentando somente se descaracteriza se referidos bens de que é titular se mostram hábeis para ministrar-lhe rendimento suficiente a sua mantença; ou não se mostra razoável exigir-lhe

45

a conversão de tais bens em valores monetários capazes de atender aos reclamos vitais do possuidor. Mas a matéria é controvertida, impondo-se temperamentos com vistas a uma solução de equidade, ínsita, aliás, na natureza do instituto. Para Laurent, aquele que possui imóveis não se encontra em estado de necessidade, se ele pode procurar os meios para viver, vendendo-os. Diana Amati e Tamburrino dizem que o fato de possuir o alimentando bens não exclui a necessidade, quando a alienação destes, bastando para satisfazer apenas temporariamente às suas necessidades, resolve-se em inútil dilapidação de seu patrimônio. Divergindo deste entendimento, Tedeschi aproxima-se da opinião de Laurent. Tratando-se de questão de fato, nenhum princípio pode ser enunciado. Daí a observação de Cunha Gonçalves: 'Não se pode dizer que é necessitado quem possui importantes valores improdutivos, cuja alienação lhe pode produzir um capital suficiente para subsistir por largo tempo, consumindo-o regradamente, pois necessitado é somente quem não possui recursos alguns para satisfazer às necessidades ou que só os tem os suficientes para parte delas.' [...] Donde se ter decidido que 'poderá reclamar alimentos de seus parentes aquele que, embora possuindo bens, não aufira rendas, por serem os mesmos improdutivos e lhe faltarem possibilidades para explorá-los, para aquela finalidade. (CAHALI, 2013, p. 500/501).

Ressalte-se que a legislação brasileira permite apenas alimentos presentes e

futuros, não sendo possível o pedido de alimentos pretéritos. Se sobreviveu sem os

alimentos, não há motivo para sua concessão.

Outro ponto importante reside na possibilidade de prisão civil pelo não

pagamento de pensão alimentícia. A mesma regra aplicável à pensão alimentícia

devida aos filhos cabe em relação aos ex-cônjuges. Neste sentido, a Súmula n.º 309

do STJ estabeleceu que “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do

alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da

execução e as que se vencerem no curso do processo”.

Nada impede que o cônjuge renuncie ao seu direito de alimentos. A

irrenunciabilidade só tem sentido enquanto vigente o casamento ou a união estável,

nos termos do art. 1.707 do Código Civil.

A Emenda Constitucional n.º 66/2010 extinguiu a culpa também em relação

aos alimentos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO - SENTENÇA PROLATADA APÓS A EC Nº 66/2010 - EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL E REALIZAÇÃO DA PARTILHA DE BENS - PLEITO DE ALIMENTOS INDEFERIDO POR ALEGADA INCOMPATIBILIDADE DE PROCEDIMENTO - INSURGÊNCIA DO VARÃO, QUE AFIRMA TER DEPENDIDO ECONOMICAMENTE DA EX-ESPOSA NO PERÍODO DE 40 (QUARENTA) ANOS EM QUE PERMANECERAM CASADOS, NÃO POSSUINDO CONDIÇÕES DE ATUALMENTE PROVER O SUSTENTO PRÓPRIO - CASAL SEPARADO DE FATO POR LAPSO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - POSSIBILIDADE DE A VERBA ALIMENTÍCIA SER FIXADA NA AÇÃO DE DIVÓRCIO - PRECARIEDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO APRESENTADO NA ESPÉCIE - AUSÊNCIA DE

46

DEMONSTRAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA ACERCA DE QUE O RECORRENTE ERA QUEM FAZIA AS TAREFAS DOMÉSTICAS E CUIDAVA DA PROLE, ENQUANTO A CÔNJUGE VIRAGO EXERCIA ATIVIDADE REMUNERADA - ALEGAÇÃO DA RECORRIDA NO SENTIDO DE QUE O EX-CONSORTE TRABALHAVA NO COMÉRCIO INFORMAL DE COISAS E ANIMAIS, AUFERINDO, AINDA, COM EXCLUSIVIDADE, O FRUTO DA LOCAÇÃO DOS BENS AMEALHADOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO - DÚVIDA QUANTO AO MEIO DE SUBSISTÊNCIA DO APELANTE NO PERÍODO DA SEPARAÇÃO DE FATO - PRETENSÃO QUE DEVE SER RENOVADA EM PROCEDIMENTO AUTÔNOMO, ACOMPANHADA DA RESPECTIVA PROVA - SENTENÇA REFORMADA ANTE A VIABILIDADE DA CUMULAÇÃO DO PEDIDO DE DIVÓRCIO E ALIMENTOS - PLEITO EXAMINADO EM GRAU RECURSAL, MAS, CONTUDO, JULGADO IMPROCEDENTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Após a alteração promovida pela Emenda Constitucional 66/2010, o divórcio passou a constituir rompimento do vínculo da sociedade conjugal independente da discussão de culpa pelo fim do relacionamento afetivo, dispensando-se o prévio afastamento dos consortes e, inclusive, anterior declaração judicial acerca da respectiva dissolução, de modo que não há impedimento para que, juntamente com a partilha de bens e definição da guarda dos filhos, seja fixada obrigação alimentar em benefício do cônjuge que fizer prova do seu estado de necessidade, desde que igualmente demonstrado que aquele contra quem se formula o pedido pode responder pelo encargo sem prejuízo do seu sustento próprio ou de seus familiares. (TJ/SC, 696740 SC 2011.069674-0, Relator: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 24/02/2012, Quarta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível nº , da Capital / Estreito).

Na atual conformação normativa do divórcio, sobretudo com a extinção da

culpa, há mais liberdade de estabelecimento de acordo em relação ao uso do nome,

aos alimentos e outros itens da separação. Percebe-se um distanciamento do

Estado nas relações familiares, para um respeito maior à intimidade e à privacidade,

para a construção da felicidade.

47

4 DIVÓRCIO EM FACE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 66/2010

Após analisar as características pertinentes ao divórcio verifica-se a

necessidade de aprofundamento de pesquisa sobre a Emenda Constitucional n.

66/2010, em que o divórcio passa a ser regido de forma livre pelo principio da

dissolubilidade do vínculo matrimonial, segundo o qual, se não houver mais vontade

ou interesse em manter a vida a dois, não pode o casal ser obrigado a viver

matrimonialmente, podendo, a qualquer tempo, extinguir a vida conjugal.

A Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, deu nova redação ao

§ 6º do art. 226 da Constituição Federal, o qual sintetiza que “o casamento civil pode

ser dissolvido pelo divórcio”. Entende-se que a separação conjugal não foi

recepcionada pelo texto constitucional. Estabeleceu-se o divórcio direto como único

meio de extinção do casamento.

A intenção da Emenda ficou clara no sentido de permitir aos casais a

possibilidade de se divorciarem a qualquer momento, sem necessidade de nenhum

requisito prévio, como, por exemplo, a culpa, ou da espera de um prazo para se

provar que vida em comum se tornou insuportável. Não mais se obriga os casais,

que não se amam mais, aguardar um ano após a separação para o divórcio indireto

ou dois anos de separação de fato para o divorcio direto.

A mudança foi reconhecida como reflexo dos anseios sociais e da evolução

da sociedade, de acordo com a nova interpretação e novos princípios e valores que

já vinham sido reconhecidos pela jurisprudência. O Direito, como fruto das relações

sociais, teve que se adaptar.

4.1 Aplicação da nova regra do divórcio: a Emenda Constitucional n.º66/2010.

Em 13 de julho de 2010, a Emenda Constitucional n. 66 provocou uma

verdadeira revolução no Direito de Família, ao trazer o divórcio ao centro de todas

as atenções midiáticas, sociais e religiosas daquele ano. Houve a descaracterização

da separação no nosso ordenamento jurídico, restando apenas o divórcio como

forma de dissolução do casamento por iniciativa das partes.

O texto da Emenda não foi redigido no Congresso Nacional, mas surgiu como

iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, que após deliberação

em plenário no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, apresentou o projeto

48

que sugeria a posterior Emenda Constitucional, com o objetivo de unificar no

divórcio todas as hipóteses de cessação da vida conjugal.

A proposta foi apresentada ao Congresso pelo deputado Antônio Carlos

Biscaia, como PEC 413/05 e, posteriormente pelo deputado Sérgio Barradas

Carneiro, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal,

resumindo se em dispor que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Assim,

[...] a Constituição joga por terra aquilo que a melhor doutrina e a mais consistência jurisprudência vinham afirmando há muitos anos , a discussão da culpa pelo do fim casamento, aliás um grande sinal de atraso no ordenamento jurídico brasileiro (CUNHA,2013, p.50).

Com essa modificação, o novo divórcio passou a ter validade imediata, não

necessitando de prévio requisito para que o mesmo ocorra. Para que essa

independência adviesse de forma legitima, houve antes um verdadeiro embate de

princípios religiosos em oposição ao Legislativo. Um dos argumentos utilizados para

aprovar a Emenda Constitucional n. 66/2010 foi que a desburocratização do divórcio

apenas refletiria a um anseio da sociedade brasileira, pois muitas pessoas

separadas judicialmente viviam em situação de união estável, embaraçando ainda

mais as relações familiares antigas e as sucessórias. Levou-se em conta também o

fato de que, no Brasil, o número de reconciliações de casais separados de fato ou

judicialmente era muito pequeno e a maioria dos processos de separação judicial

começava ou terminava de forma consensual.

Cumpre relatar que, em razão da segurança jurídica, pessoas já separadas

ao tempo da promulgação da Emenda não podiam ser consideradas

automaticamente divorciadas. Exigia-se o necessário pedido de decretação do

divórcio, porém, não há mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo

(CUNHA, 2013, p.48).

Observa-se, ainda que, nos casos de divórcios e separações consensuais

administrativos, disciplinados pela Lei nº. 11.441/2007, os tabeliães não deverão

mais lavrar escrituras públicas de separação, mantendo-se aquelas já formalizadas,

possibilitando, também, lavrarem atos de conversão de separação em divórcio, nos

termos do art. 52 da Resolução n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça. Todavia, se

o tabelião lavrar escritura de separação, após a vigência da EC nº 66/2010, esta não

49

terá validade jurídica, sendo nula absolutamente, de acordo com o art. 166, II, do

Código Civil.

Assim, no âmbito judicial, não há mais ao que se discutir em torno dessa nova

regra, já que a Constituição Federal extirpou totalmente de seu corpo normativo a

única referência que se fazia a separação judicial. Suprimiu, então, de todos os

outros artigos que em seu dispositivo discorria algo sobre separação judicial,

permanecendo em vigor apenas o divórcio. O divórcio passou ser o exercício de um

direito potestativo, podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges que não queira

permanecer unido ao outro, independentemente do tempo de casados, se um ano,

um mês, uma semana ou um dia (GAGLIANO, 2013).

O divórcio passa ser a única forma de dissolução de casamento. Pode ser

consensual, com sentença homologada pelo juiz para divisão de bens, guarda dos

filhos e pensão alimentícia com as partes estando em devido acordo. Ou litigioso,

quando há falta de acordo entre as partes quanto a divisão de bens, guarda, pensão

alimentícia, ou resistência unilateral para conceder o divórcio consensualmente.

Ainda há o divórcio extrajudicial, realizado em cartório de registro publico quando as

partes possuem acordo sobre divisão de bens, salvo quando há filhos menores

incapazes. Cabe observar que com a impossibilidade de separação judicial, o

mesmo se aplica à extrajudicial, deixando de existir também a exigência de

observância dos prazos ou de separação prévia para o divórcio via escritura pública.

Subentende-se revogados todos os artigos do Código Civil que tratam da

separação judicial e não podem ser aproveitados para a realização do divórcio.

Frise-se que, alguns autores entendem que a separação judicial permanece válida

ante a não revogação expressa dos artigos do Código Civil, sobretudo o art. 1.577

do Código Civil, o qual enuncia que “seja qual for a causa da separação judicial e o

modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a

sociedade conjugal, por ato regular em juízo.” Existem, inclusive, decisões

jurisprudenciais nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. SUPRESSÃO DA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE RECONCILIAÇÃO OU RATIFICAÇÃO. IRREGULARIDADE. POSTERIOR RECONCILIAÇÃO DOS CÔNJUGES. DECRETO DE DIVÓRCIO TORNADO SEM EFEITO. PRECEDENTE. Manifestada em juízo livremente pelas partes a vontade de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, não há cogitar nulidade do processo diante da supressão da audiência de tentativa de reconciliação ou ratificação,

50

justificando-se a medida apenas em face de indícios de prejuízo. Todavia, sobrevindo aos autos manifestação de reconciliação dos cônjuges, ainda que depois de prolatada sentença homologatória, é possível torná-la sem efeito, por aplicação da norma disposta no caput do art. 1.577 do Código Civil, não havendo trânsito em julgado. Processo julgado extinto. APELO PROVIDO. (TJ/RS, Apelação Cível Nº 70065432122, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 24/02/2016).

No entanto, com todo o respeito, não se pode admitir esse posicionamento,

uma vez que não subsiste sentido ou utilidade prática para a manutenção da

separação judicial, ainda que de forma facultativa. Além disso, seriam mais

processos pendentes de decisões judiciais tumultuando o já bastante

sobrecarregado Judiciário.

4.2 Os valores constitucionais contemporâneos e seus desafios de

concretização no âmbito social

Os princípios constitucionais formam a base para a valorização do Direito de

Família no atual ordenamento jurídico, marcado pelo movimento feminista na

década de 1960, quando houve a grande mudança no Direito de Família.

A grande mudança do Direito de Família no Brasil, como em todos os ordenamentos jurídicos ocidentais, não pode ser entendida fora de seu contexto histórico. Essas mudanças estão associadas ao declínio do patriarcalismo, que, por sua vez, tem suas raízes históricas a Revolução Francesa e a Revolução Industrial, que marcaram um novo ciclo histórico: a Idade Contemporânea. A partir daí, o declínio do patriarcalismo começa a se acentuar e surge o movimento feminista a grande revolução do século XX. (CUNHA, 2013, p.35).

Com o movimento feminista ganhando força no mundo e, consequentemente,

no Brasil, a revolução começa a dar sinais na legislação sobre a família e as

mulheres passam a ter direitos equiparados com os dos homens mesmo assim

existiam restrições pela diferença de sexo. O ponto de partida para os princípios

constitucionais nasce após essa revolução na qual as mulheres já não são mais

tratadas como mais frágeis, mas possuidoras de direito e deveres característicos

como ser humano independente do sexo.

Como consequência da evolução social, a Constituição Federal de 1988

assegura formas contundentes de direitos e deveres que devem ser seguidos por

todo cidadão brasileiro e entre esses direitos à liberdade de constituir família e a de

dissolução do vínculo conjugal.

51

O artigo 5º da Constituição Federal descreve em seu caput que todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. E, mais

precisamente, no inciso I, assegura que homens e mulheres são iguais em direitos e

obrigações.

As pessoas tem a liberdade de constituir família da melhor forma que lhe

convier. O principio da afetividade se apresenta como um dos principais

fundamentos desta construção.

Porém, observa-se que, diante de grande liberdade de escolha conjugal,

houve a banalização do instituto do casamento, que anteriormente era defendido por

interesses familiares e valores mais sólidos de construção e manutenção do núcleo

familiar, os quais foram bastante relativizados de acordo com interesses individuais

em sobreposição ao interesse de manutenção de uma família e, sobretudo, de um

conjunto familiar e um lar em seus moldes tradicionais para os filhos. De acordo com

o princípio da afetividade, o afeto se coloca acima de tudo para uma busca da

felicidade individual de cada membro da família enquanto ser humano com direito à

busca por sua felicidade. Com este argumento de afeto e felicidade, permite-se o

desfazimento do laço matrimonial sem nenhum requisito ou tempo, mas apenas com

base na liberdade de escolha e decisão dos cônjuges.

Essa inovação trouxe à contemporaneidade grandes desafios acerca da

preservação da família. Aparentemente, a liberdade e o sistema jurídico, por suas

regras e princípios, sempre estarão à frente de qualquer menção conservadora que

exista no país. Contudo, a garantia ao cumprimento de deveres e direitos após a

dissolução do casamento, principalmente quando se possui filhos menores ou

discordância acerca da divisão dos bens em que o Judiciário é acionado para

resolver essas questões, demonstra a imaturidade da sociedade frente a direitos

defendidos pelo ordenamento jurídico. A falta de acordo entre as partes gera um

enorme embate judicial, trazendo um desgaste entre os familiares e, principalmente,

não conseguindo, muitas vezes, fazer valer o propósito dos princípios constitucionais

em sua aplicabilidade a esses conflitos.

A Constituição Federal, ao defender a dissolução do casamento, não

contradiz seus princípios referentes à família, mas defende a felicidade e realização

pessoal de cada indivíduo. Outrossim, as obrigações que devem ser necessárias a

52

sua responsabilidade quando se trata de filhos menores e assegura o poder familiar

sobre os responsáveis pelo menor.

O poder familiar que está previsto no Código Civil consiste em um valor

contemporâneo que deve ser apreciado de forma minuciosa, pelos pais ou

responsáveis, pois caracteriza o valor que uma família mesmo dissolvida possui,

quanto à responsabilidade dos alimentos, a guarda dos filhos, a educação e a

formação do indivíduo.

A família pode ser entendida em uma definição lato sensu, como “uma

reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí

também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com

seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes”, como também em

modo stricto sensu como sendo a “família é uma reunião de pai, mãe e filhos, ou

apenas um dos pais com seus filhos” (FIUZA, 2008, p. 939).

A história relata a formatação da família matriarcal, surgida pelo vínculo

sanguíneo, biológico da mãe, como autoridade do lar, substituída pela família

patriarcal, marcada pela autoridade inquestionável do pai, que, na antiguidade,

destacou-se pela sua habilidade para a caça, a pesca e a defesa do lar. A história

mostra, ainda, a evolução do modelo de família de acordo com valores sociais de

cada época.

A atual conformação familiar do art. 226 do Carta Magna reconhece diversas

modalidades de família. Além da forma tradicional formada pelo casamento entre um

homem e uma mulher e seus filhos, determina que a lei deve facilitar a conversão

em casamento, reconhecendo a união estável, bem como a família monoparental,

formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Nota-se como “as relações de família são, portanto, amplamente afetadas

pelas transformações da globalização, que abre espaço para as manifestações

plurais de comportamento” (SOARES apud MOTA, 2016).

Neste sentido,

O mundo contemporâneo requer a adequação do fenômeno de internacionalização de Direitos Humanos às normas de direito interno. Assim, novos temas como a igualdade de gênero, a democratização de uniões livres, a reconstrução do parâmetro parental, a socioafetividade, a inseminação artificial ou as uniões homoafetivas incrementam o debate que descamba, necessariamente, na concepção tradicional dos modelos familiares, passando a ser necessário que se repense os critérios de

53

igualdade e de cidadania aplicáveis a estes e inúmeros outros casos. (SOARES apud MOTA, 2016).

Assim, as novas famílias recebem os mesmos direitos e deveres antes

garantidos apenas ao modelo tradicional de família. Hoje, refere-se à família natural

como aquela decorrente dos laços sanguíneos, constituída por pai, mãe e filhos,

pelo casamento ou união estável, ambas com proteção constitucional e no 1.723 do

Código Civil. A família monoparental pode decorrer de produção independente,

separação dos cônjuges, morte, abandono ou adoção, formada por um dos pais e

seus descendentes, reconhecida no § 4º do art. 226 da Lei Maior. A modernidade

forçou o reconhecimento jurisprudencial da família socioafetiva ou homoafetiva,

proporcionando o reconhecimento da união amorosa entre pessoas do mesmo sexo,

com a possibilidade inclusive de adoção ou inseminação artificial para uma nova

conformação familiar.

De forma destemida e corajosa, a Justiça precisa ver que os

relacionamentos homoafetivos não merecem tratamento diverso do que se

outorga aos demais vínculos afetivos. Configuram uma família e, por isso,

devem estar ao abrigo das leis que regulam o casamento e a união estável.

Não se trata de uma sociedade de fato relegada ao Direito Obrigacional. É

uma sociedade de afeto, a ser enlaçada pelo Direito de Família para gerar

direitos e deveres entre os parceiros, tais como obrigação alimentar, direito

sucessório, pensão previdenciária, etc. (DIAS, p. 01).

Neste sentido, a jurisprudência:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. UNIÃO HOMOAFETIVA. PARTILHA. SENTENÇA MANTIDA. Aplica-se, no caso, o regime de comunhão parcial de bens, devendo ser partilhados, na proporção de 50%, os bens adquiridos durante a união, porquanto se presume tenham sido adquiridos com o esforço comum, nos termos do art. 1.725 do Código Civil . RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70059100727, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 16/04/2014).

Ademais, a família pluriparental se forma pela conjugação de diferentes graus

de parentesco, como fruto da conjunção de outras famílias monoparentais, onde o

afeto deve ser fundamental para o respeito e consideração familiar e aceitação

jurídica. “As famílias que recebem esse novo membro muitas vezes não estão

preparadas para recebê-lo, de modo que, somente o convívio diário pode fazer com

54

que o afeto surja, e aí sim, o motivo para o reconhecimento jurídico” (CONCIANI,

RODRIGUES, 2016).

Em qualquer modalidade de família e sua dissolução, prioriza-se sempre o

afeto, a busca pela realização pessoal e pela felicidade, em detrimento de condições

formais engessadoras de formatos não mais condizentes com a realidade social

contemporânea, que prima por valores outros de tempos atrás. Nesta busca pela

realização individual, apresenta-se um tortuoso caminho e um complexo de trabalho

de verificação de direitos e deveres em geral no âmbito familiar, para adequação da

legislação às mudanças sociais, para que se possa respeitar os princípios da

igualdade e da dignidade da pessoa humana.

4.3 Aspectos polêmicos sobre o divórcio frente aos valores religiosos

Antes de nascida a Carta Constitucional de 1891, a Igreja Católica detinha

com exclusividade o privilégio de celebrar casamentos, e somente estes cerimoniais

eram considerados válidos pelo Estado no Brasil. A Constituição de 1891

reconheceu a legalidade do casamento civil, encerrando, assim, o monopólio da

Igreja Católica.

A primeira Constituição da República, em 1891, foi um marco importante para a laicização de um Estado Republicano, ao estabelecer que não haveria, mais uma religião oficial, que á época era a católica. Embora a igreja tinha oficialmente se separado do Estado a influência católica e a moral judaico cristã permaneceram ainda fortes por muitos anos, especialmente sobre as formas e o vínculo da constituição de família. Basta lembrar que casamento civil e casamento religioso eram um só (CUNHA, 2013, p.45).

Embora religião tenha sido separada da legislação brasileira, em 1891 com a

promulgação da primeira Constituição da República, ainda havia forte influência da

Igreja ante a formação de opinião da sociedade contemporânea acerca de temas

familiares, como casamento e divórcio. Não se percebe nitidamente a desvinculação

do aspecto religioso para a formação de diversos setores sociais, dentre esses

setores a formação da família tradicional, assim descrita pelos religiosos (CUNHA,

2013, p.31).

A principal característica que foi adotada severamente entre todas as

entidades religiosas foi a condenação do divórcio. Para fins religiosos o divórcio não

55

era aceito, acreditava-se na condenação espiritual por um ser superior. Porém,

ressalta-se que após a Emenda Constitucional 66/2010, os preceitos religiosos que

detinham força para assegurar que normas legislativas fossem completamente

controladas evitando que acontecesse quebra de tradições religiosas, que passaram

a perder força, pautando-se apenas em assuntos legislativos que trouxessem

benefícios a população religiosa do país.

Toda essa mudança de conceito para aqueles que se divorciavam fez com

que algumas instituições religiosas das mais tradicionais do país adotassem

medidas completamente diferenciadas de suas tradicionais doutrinas, pautando-se

aqui no divórcio como estopim para que houvesse uma modernização da igreja e a

adaptação de seus estatutos internos a legislação atual.

Ao agregar os valores religiosos a princípios jurídicos verifica-se que a

religião sempre contribuiu de forma extensa com a formação do Estado de Direito,

sendo que a negação do divórcio, durante séculos, se dava em favor dos seus

costumes bem como pela interlocução de aceitamento dessa ruptura nos preceitos

familiares com a perspectiva de que o número de divorcio iria aumentar

gradativamente.

A Constituição Federal de 1988 descreve em seu artigo 19 que o Estado é

laico e que o poder público não pode estabelecer cultos religiosos e igrejas vedando

qualquer relação institucional com esses estabelecimentos. E defende em seu artigo

5º, inciso VI, a liberdade de religião garantindo o direito de culto. No entanto, a

laicidade do país é colocada em confronto com tantas comemorações religiosas que

existem no calendário.

Os motivos ocasionadores do divórcio geralmente não são previsíveis, pois no

início do casamento os cônjuges não se conhecem por completo, salvo aqueles que

já coabitaram antes de convolarem núpcias. Somente com a convivência, aquelas

características antes ocultas durante o período de namoro serão reveladas no dia a

dia, e, então, a situação se torna propícia para os confrontos entre o casal,

culminando na grande maioria em um futuro processo de divórcio.

Os efeitos de ordem emocional, caracterizado por ser psicológico e, é nesse

estágio, que geralmente acontece a separação do casal. Os efeitos advindos desse

processo acarretam o divórcio e a obrigatoriedade de comportamentos dos

cônjuges, como por exemplo, o homem terá que manter uma boa relação com a ex-

cônjuge para exercer plenamente o direito de visita aos filhos. A concessão do

56

débito alimentar se mostra impositivo pela norma jurídica e, principalmente, a

convivência com o atual companheiro dos divorciados são alguns dos diversos

desafios impostos a eles.

O divórcio traz a liberdade de construção e de realização do individuo

contrapondo que as pessoas têm muitas adversidades a enfrentar para superar a

crise pós-divórcio para não afetar mais ainda o desempenho da prole diante dessa

circunstância. Aos filhos devem ser esclarecidas todas as nuances legais, como, por

exemplo, quem ficará responsável pela a guarda, sendo difundida atualmente àquela

exercida plenamente pelos dois progenitores a guarda compartilhada, competindo a

cada um deles desempenharem as mesmas obrigações e garantindo a presença

constante nas atividades que compõem suas vidas, auxiliando-os financeiro, moral e

emocionalmente.

Os progenitores não devem impedir o contanto direto da criança com o outro

genitor, bem como não devem manipular os filhos com o intuito de criar obstáculos

emocionais na relação pais-filhos, pois, assim, estaria configurada a alienação

parental, Mesmo com as consequências traumáticas, o divórcio ainda continua

sendo a maneira mais eficiente para pôr fim aos conflitos existentes entre os casais,

onde os maiores prejudicados serão os filhos.

A Emenda Constitucional nº 66/q2010 prevalece frente às necessidades

impostas pela sociedade em constante pressa para resolução de seus problemas.

No caso do divórcio, porém, ao confrontar a lei e a religião, o embate de paciência

passa a ter um diálogo extremamente crucial entre as partes, como descreve Maria

Berenice Dias (2010):

A alteração é significativa e para lá de salutar, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Nada, absolutamente nada justifica impor a alguém a obrigação de manter se casado. Nem as obrigações decorrentes do poder familiar exigem que os pais vivam sob o mesmo teto, muitas vezes em um clima de tanta beligerância muito mais nocivo aos filhos. Também não se pode dizer que a salutar novidade venha a banalizar os “sagrados” laços do matrimônio. Não, ao contrário. Em face da enorme dificuldade de pôr um fio ao casamento a opção passou a ser a união estável, pois não há a necessidade da intervenção estatal nem prazos ou identificação de culpas para se dissolver. Os processos de separação, muitas vezes, se arrastavam por anos, com enormes prejuízos aos parentes e principalmente aos filhos. Previsíveis os danos emocionais e afetivos ao tomarem conhecimento que um dos seus genitores foi declarado culpado. Claro que o sabor de vitória do “vencedor” leva-o a desconstruir a imagem do outro, perante a família e a própria sociedade. (DIAS, 2010).

57

A plena liberdade de escolha na legislação posta são as mesmas para as

religiões, porém observa se que há uma tolerância mais acentuada aos religiosos

em face da resolução de conflitos em seus relacionamentos onde há o ensinamento

eclesiástico aos seus adeptos.

Não existe banalização do instituto do casamento no direito formal, pois,

dentro do positivismo, a aplicabilidade dos interesses individuais passa a ser

completamente favorável a realização da pessoa humana. A respeito da

integralidade do positivismo sobre o divórcio, Maria Berenice Dias argumenta que

ninguém se dá conta que todos perdiam quanto essa inserção religiosa sobre a

legislação ainda que a alteração passe a vigorar desde já, é preciso lembrar que o

divórcio não passou a ser instantâneo, dando margem ao tão propalado período de

reflexão. Afinal, mesmo que haja consenso, não existam filhos menores e seja eleita

a via extrajudicial, é preciso constituir advogado. (DIAS, 2010).

Contudo, dentro do direito material religioso existe a extirpação do instituto do

casamento, pois não está em declínio apenas a realização da pessoa humana, que

deseja realização pessoal, mas também a tradição de construir uma família pautada

em princípios religiosos e sociais de forma tradicional, a vulnerabilidade na criação

de filhos em regimes de guarda onde os pais praticam a alienação parental e estão

em conflitos constantes e o desgaste da relação familiar de ambas as partes que

estão envolvias diretamente nesta rescisão contratual.

Ainda que exista uma pluralidade de crenças e liturgias no Brasil, diante da

laicidade do Estado assegurada na Constituição Federal, e cada Igreja tenha seu

regramento interno, ainda, pela tradição histórica, há um chamamento maior da

Igreja Católica, até mesmo por sua própria história e conservadorismo. O Direito

Canônico, como conjunto de normas estabelecidas pela Igreja Católica que

disciplinam sua organização e a atividade de pessoas a ela ligadas, perfaz um

Direito não estatal. Contudo, apresenta ainda grande influência nos direitos dos

povos.

Não se nega a influência da Igreja na conjugação da elaboração das leis e

sua aplicação na jurisprudência, mas percebe-se um aumento da inter-relação entre

o Direito Positivo, a jurisprudência e as manifestações da Igreja, todos em uma

busca incessante de atender aos anseios sociais de acordo com os valores e

princípios da modernidade, sem deixar de lado a segurança jurídica e, ao mesmo

58

tempo, o amparo da doutrina religiosa para aqueles que possuem uma crença. Em

uma coisa todos concordam, não é uma tarefa fácil.

4.4 A nova ordem jurídica do divórcio e seu impacto na sociedade

Após a discussão acerca do divórcio, faz-se necessária a averiguação de

resultados de sua aplicação prática que facilitou a vida dos que querem se divorciar.

Retirada a separação do ordenamento jurídico, o divórcio passa a ser a única forma

de dissolução conjugal e traz resultados de aplicação que exigem uma análise de

sua eficácia ou ineficácia sobre a vontade das partes.

Percebe-se um aumento anualmente de casos de divórcio em pesquisas

realizadas, que apresenta um breve relatório sobre as estatísticas do divórcio em

relação à nova Emenda, duração do tempo de casamento e tipo de guarda mais

aplicada.

A Lei do Divórcio instituída em 1977 possibilitou juridicamente a dissolução da

vida conjugal, e, pouco tempo depois, em 1984, foram contabilizados 30,8 mil

divórcios. O Brasil registrou 341,1 mil divórcios em 2014, ante 130,5 mil registros em

2004, o que representa um salto de 161,4% em dez anos. Mais especificamente, em

1994, foram registrados 94,1 mil casos, o que representou um acréscimo de 205,1%

em comparação a 1984. E, em, 2004, com 130,5 mil casos, o aumento foi de 38,7%.

Em suma, a comparação entre 1984 e 2014 demonstra um crescimento de 1.007%

(PORTAL BRASIL GOV, 2015).

Na avaliação do IBGE, a elevação sucessiva, ao longo dos anos, do número de divórcios concedidos revela “uma gradual mudança de comportamento da sociedade brasileira, que passou a aceitá-lo com maior naturalidade e a acessar os serviços de Justiça de modo a formalizar as dissoluções dos casamentos”. (PORTAL BRASIL NET, 2015).

Também foi apresentada recente pesquisa sobre a duração dos casamentos,

não atribuindo tão somente essa desvalorização matrimonial apenas a nova lei do

divórcio, mas a independência feminina que cresceu nas últimas décadas, onde o

homem passou de fato a ter menor poder sobre a família e, como consequência,

equiparou-se à mulher em todos os aspectos sociais. (PORTAL BRASIL NET, 2015).

Outros dados interessantes foram levantados pelo IBGE. Por exemplo, a

idade média do homem ao se divorciar passou de 44 para 43 anos, entre 1984 e

59

2014, enquanto a das mulheres manteve-se de 40, nos dois casos. Quanto à

duração dos casamentos, no período entre 1984 e 2014, constatou-se redução na

duração dos casamentos, de 19 para 15 anos. (PORTAL BRASIL NET 2015).

A equiparação e a liberdade de direitos às mulheres durante as últimas

décadas também trouxeram mudanças no âmbito da guarda dos filhos que, em sua

predominância, permaneceram com as mães, as quais obtiveram êxito na

responsabilidade de seus filhos menores incapazes. Com a inserção no final de

2014 da guarda compartilhada, em caso de litígio judicial, o divórcio ganhou uma

atenuante a favor do bom relacionamento entre as partes. Independentemente das

divergências pessoais, o bem comum dessas relações deverá ser em favor da

criação de seus filhos.

A mulher sempre predominou as estatísticas de responsabilidade pela guarda

dos filhos menores de idade após o divórcio. O número aumentou de 78,9% dos

casos em 1984 para 85,1% em 2014. No entanto, o número já havia sido maior nas

duas décadas anteriores, as quais indicaram 89,7% em 2004 e 88,0% em 1994.

(PORTAL BRASIL GOV, 2015).

Esse cenário de crescente dissolução conjugal demonstra, de certa forma,

uma evolução nas relações interdependentes de partes que foram durante séculos

oprimidas, como as mulheres que vem adquirindo direitos e igualdades em âmbito

geral frente aos homens, mas também traz uma discussão acentuada sobre como o

afeto é diretamente subtraído dessas relações que são quebradas.

A Constituição trata os princípios constitucionais como forma de garantia de

direitos e deveres. Da mesma forma que se fere o direito de liberdade, fere-se

também o direito ao afeto, ao direito de constituir família, este que está se perdendo

entre formas desorientadas, onde algumas entidades se autodenominam famílias

contemporâneas, mas abusam da liberdade constitucional que lhe dá respaldo e

deixa em aberto, nesses casos, a função social da família no Estado Democrático de

Direito.

De fato, toda a liberdade aplicada a qualquer pessoa, quando passa a ser

realizada de forma imprudente, como em alguns casamentos, possui séria relação

de desorganização social que atrapalha no desenvolvimento em geral. O divórcio

não se apresenta como sinônimo de destruição familiar quando analisado através do

positivismo, porém é certo que o mesmo causado de forma conturbada fica a cargo

60

de o Judiciário interferir no conflito direto, o que reduz, de certa forma, a liberdade

deste direito.

Toda norma jurídica existente deve contribuir para o bem comum das

pessoas, e no caso da Emenda Constitucional n.º 66/2010, não foi diferente, pois

aperfeiçoa o princípio do livre planejamento familiar e da dignidade da pessoa

humana.

O divórcio permite a liberdade para buscar novamente a felicidade, o que se

apresenta extremante válido, mas o problema não reside apenas na felicidade entre

os cônjuges colocada em contradição quando os cônjuges não mais se amam ou

não mais se suportam, mas a dos filhos e familiares envolvidos. Mesmo após a

homologação da sentença em juízo, existe a indisponibilidade dos ex-cônjuges

cumprirem suas obrigações, como visita de seus filhos e pagamento de pensão

alimentícia e, com isso, deixam de exercer afetivamente muita das vezes os deveres

previstos no poder familiar.

Portanto, em que pese o aumento do número de divórcios se dê anualmente,

não se pode concluir satisfatoriamente que o crescimento se deve exclusivamente à

maior liberdade e facilitação do processo nos termos da Emenda Constitucional n.

66/2010. As estatísticas e os relatos sociais demonstram que a legislação apenas

acompanhou um novo anseio social de busca pela felicidade em sua individualidade.

A questão de se colocar o indivíduo acima da família em seus moldes

tradicionais tem respostas variadas de acordo com os valores e a pluralidade de

interpretações natural do ser humano e do Direito. Como o Direito caminha pari

passu com a evolução social, conclui-se que, neste caso, à legislação e à

Constituição Federal não restava alternativa a não ser se adaptar à nova realidade

social, o que já vinha sido reconhecido pela jurisprudência dos tribunais do País. O

aumento da estatística de divórcios após a Emenda Constitucional apenas corrobora

esta afirmação.

61

CONCLUSÃO

Durante muito tempo, o casamento recebeu uma consideração mais rígida,

porque a sociedade idealizava projetos e formações fundamentais como parâmetros

familiares essenciais, que possuíam o núcleo familiar como paradigma a ser seguido

para as presentes e futuras gerações, com base em valores mais conservadores de

preservação da prole em seu molde inicial, de acordo com um desenho de uma

espécie de família padronizada no País.

Ao longo dos anos a formação da família sofreu diversas modificações e hoje

existe uma pluralidade de arranjos familiares. O ordenamento jurídico atento a estas

alterações tem procurado se ajustar ao novo contexto familiar, especialmente no que

tange ao casamento. Por exemplo, nos últimos tempos, reconheceu-se a união

estável e a homoafetiva.

Tão importante quanto o casamento, se apresentam as inovações advindas

com últimas alterações normativas em relação às formas de dissolução do instituto,

uma vez que se nota uma facilitação expressiva no ordenamento jurídico em

comparação à legislação anterior. Neste aspecto, o instituto do divórcio também

sofreu suas modificações no ordenamento jurídico.

No passado, a Igreja como forte influência política no País, não autorizava o

divórcio e por isso, os projetos que tramitavam nas casas legislativas eram

completamente esquecidos ou obtinham modificações pequenas sempre dificultando

o meio mais simples de realizar o divórcio, implicando em prazos de reflexão e

dificultando a dissolução do vinculo conjugal.

O estudo teve como objetivo identificar os elementos estruturais do

casamento, do divórcio, as obrigações após o rompimento do vínculo matrimonial e

a nova Emenda Constitucional nº 66/2010, em busca de conceitos basilares,

vantagens e benefícios no divórcio.

Percebe-se a evolução do divórcio como solução dos conflitos conjugais,

como resultado das mudanças no comportamento da sociedade ao longo dos anos,

principalmente durante as últimas décadas do século XX, quando as mulheres

alcançaram a sua autoafirmação em oposição à antiga sociedade machista, e, em

contrapartida, os homens adquiriram uma maior sensibilidade frente a tais conflitos.

Após um longo caminho evolutivo na sociedade e no ordenamento jurídico, a

nova Emenda Constitucional n° 66/2010 apresentou um rompimento contratual

62

definitivo entre as partes. Agora, não há mais necessidade de espera pelo prazo de

reflexão anteriormente exigido pela antiga legislação. Desta forma, sem o

pressuposto temporal, os cônjuges podem decidir de comum acordo não mais

permanecerem juntos e procurarem o desfazimento da união por um procedimento

mais simples.

Especialmente, para decidir sobre a partilha de bens, pensão, permanência

ou não do nome do cônjuge e, desde que não possuam filhos menores ou

incapazes, têm a possibilidade de escolher o divórcio extrajudicial, por tratar-se de

um procedimento simples, rápido e facilitado.

Os novos valores e princípios que regem a sociedade e o atual sistema

jurídico brasileiro não mais aceitam a interferência da Igreja como antigamente,

especialmente em relação ao tema do divórcio. A modernização da sociedade exige

uma revisão da Igreja em seus conceitos e posturas mais tradicionais. Não se

condena mais as pessoas que decidem se divorciar. O objetivo principal da vida

passa a ser identificado com a felicidade, bem estar e realização pessoal do

indivíduo, em consonância com os princípios democráticos reconhecidos

constitucionalmente, dentre os quais se destaca o princípio da dignidade da pessoa

humana.

As estatísticas comprovam o aumento do número de divórcio nas últimas

décadas, o que pode ser associado à facilitação promovida pela Emenda

Constitucional n.º 66/2010. A observância da nova norma demonstra sua eficiência e

eficácia. Também se denota de sua demanda a paridade com os anseios sociais. Os

números apenas refletem a realidade da sociedade contemporânea. A diferença é

que antes os índices ocultavam esta realidade, porque a lei dificultava o divórcio e

as pessoas viviam separadas de fato e casadas no papel. Havia um descompasso

entre o formalismo jurídico e a realidade social.

Porem adverte-se que a sociedade não está completamente pronta para

resolver suas dificuldades particulares. Tanto é verdade que as ações judiciais

sempre se apresentam em números grandes. Seja em relação a casos que

poderiam ser resolvidos por meio de um simples diálogo, mas não o são, ou seja em

relação a causas mais complexas que exigem uma solução judicial, a criação e a

modificação de leis se fazem necessárias para tentar solucionar os conflitos sociais.

A sociedade evolui, mas permanece imatura para lidar com seus direitos e deveres,

sem o amparo da lei e do Estado, inclusive em assuntos familiares.

63

Conclui-se que o Direito de Família não se ocupa em satisfazer a vontade

individual do cidadão, mas, acima disso, a protege-los, acompanhando a

modernização da sociedade, as mudanças nas relações interpessoais entre homens

e mulheres, a velocidade com que os relacionamentos começam e terminam, a

flexibilização de valores os quais outrora eram tidos como imutáveis, a rapidez das

informações e interação das pessoas do mundo todo, o acesso à justiça e a

celeridade.

Portanto, o divórcio não deve ser visto como uma forma de desestruturação

da família e das relações afetivas existentes entre os envolvidos, como já foi

considerado antigamente. Pelo contrário, pode ser a saída mais sadia para pessoas

ligadas entre si por um vínculo meramente formal, quando não há mais sentimento

amoroso e de companheirismo, nem expectativas de uma possível reconciliação. Se

o Estado se propõe a promover o bem comum, este envolve o bem de cada um, e,

para isso, a realização pessoal e a felicidade devem ter um caminho facilitado pelo

Estado. A Emenda Constitucional n.º 66/2010 apenas formalizou um anseio social e

permitiu um avanço da legislação. É o Direito em sua dinamicidade, acompanhando

a evolução social.

64

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