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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

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DIREITO DO CONSUMIDOR E DANO MORAL

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POR: TATHIANNE DANTAS MESQUITA GOMES <>

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Orientador

Prof. Sérgio Ribeiro Silva

Rio de Janeiro

2005

FOLHA DE ROSTO

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE <>

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DIREITO DO CONSUMIDOR E DANO MORAL <>

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Apresentação de monografia à Universidade Candido

Mendes como condição prévia para a conclusão do

Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito do

Consumidor.

Por: Tathianne Dantas Mesquita Gomes

AGRADECIMENTOS

A Deus, a minha mãe Maria Helena

Dantas Mesquita por todo o estímulo e

carinho que sempre em dedicou, durante

toda a minha vida sem medir esforços

para a conclusão dos meus estudos.

DEDICATÓRIA

Dedico ao meu marido Marcius dos Santos

Gomes mais esta vitória, por seu amor e

incentivo que resultou na conclusão deste

curso.

RESUMO

Nas últimas décadas do século XX vivia-se a expansão do consumismo,

as relações cada vez mais complexas do mercado, o distanciamento entre o

produtor e o consumidor, o apelo ao consumo exagerado e superficial, a

agressividade dos novos meios de propaganda e publicidade, que vão se tornando

inescrupulosas irão configurando uma situação eminentemente desfavorável, ao

homem médio comum, ao consumidor. O Direito, em decorrência da mudança

social e das transformações políticas, não pode deixar o homem ficar a mercê do

sistema mercantil contemporâneo, assim, os institutos tradicionais do Direito

sofrem com o impacto de novos tempos, os conceitos variam, a consciência

autônoma passa a ser a consciência do sujeito social, e o judiciário reflete essa

mudança.

A Constituição Federal de 1988, traz em seu artigo 5º a proteção da moral

como garantia fundamental do homem, a obrigatoriedade de velar pelo

consumidor, e por conseqüência, a criação do Código de Defesa do Consumidor

em 1990, que protegerá o consumidor nessa relação de hipossuficiência diante do

novo quadro social e econômico que passa o brasileiro a conviver e a interagir.

Por este motivo, o Código de Defesa do Consumidor ao retirar da legislação civil e

demais leis esparsas a regulamentação da atividade humana relacionadas ao

consumo, o faz de forma a criar princípios e regras em que se sobressaem, não

mais a igualdade formal das partes, mas, a vulnerabilidade do consumidor, que

por ser a parte mais fraca nessa relação deve ser protegido em toda sua

amplitude.

METODOLOGIA

O projeto de monografia será desenvolvido usando a seguinte

metodologia: pesquisa de campo, revisões bibliográficas referentes ao tema,

consoante com a doutrina, para conceituar o que é o Direito do Consumidor; bem

como a divisão em capítulos explicitando o entendimento sobre o dano moral e a

sua aplicabilidade na esfera da Relação de Consumo, a proteção estabelecida

pelo Código de Defesa do Consumidor.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPITULO I –ASPECTOS GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR 11

CAPITULO II –RELAÇÃO DE CONSUMO: DEFINIÇÃO E CONSTITUIÇÃO 20

CAPITULO III –EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL 27

CAPITULO IV –DANO MORAL AO CONSUMIDOR E SUA RESPONSABILIDADE

CIVIL 44

CONCLUSÃO 54

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 57

BIBLIOGRAFIA CITADA 59

ANEXOS 61

ÍNDICE 65

FOLHA DE AVALIAÇÃO 67

INTRODUÇÃO

Dentro do Código Civil de 2002, pode-se observar que o legislador preferiu

o caminho da demonstração de culpa, uma vez que ato ilícito é sinônimo de culpa

extracontratual. Na responsabilidade contratual ocorre a inversão do ônus da

prova, já que o conceito de culpa é o mesmo, porém, com a inexecução do

contrato nasce a obrigação de indenizar, devendo o credor apenas reclamar o não

cumprimento da obrigação, enquanto ao devedor cabe a demonstração de que

não agiu intencionalmente ou com culpa.

Na culpa contratual, há um dever positivo de adimplir o que é objeto da

demanda. Na culpa aquiliana é necessário invocar o dever negativo ou obrigação

de não prejudicar, e comprovado o comportamento antijurídico, evidencia que ele

repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico.

A presunção da culpa está prevista no artigo 476 do Código Civil de 2002,

e no título que trata do inadimplemento das obrigações, criando, como regra geral,

no artigo 389. Repetindo então a possibilidade de se pedir perdas e danos, porém,

destacando a possibilidade de requerer a rescisão do contrato.

A culpa neste caso é presumida, daí a inversão do ônus da prova, mas

esta existe, pois o artigo 403 do CC/02, tratando das perdas e danos, destaca

ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, confirmando que esta é um

elemento presente para haver o direito à indenização. Seguindo o caminho da

teoria objetiva, derivada da idéia de risco, que teve lugar em razão da

periculosidade das atividades contemporâneas e da possibilidade da vítima ficar

sem qualquer amparo diante do poder econômico do sujeito responsável pelo

dano.

A responsabilidade objetiva, com origem em diversas teorias, baseia-se,

em suma, no fato de que quem cria um risco deve responder por suas

conseqüências. Facilita-se a reparação, pois, não há busca da culpa, mas apenas

a demonstração do dano e sua causalidade com a ação ou omissão.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11/9/1990, prevê a

responsabilidade pela teoria do risco, pois estabelece que os produtores ou

fornecedores responderão independentemente da existência de culpa (arts. 12 e

14), tanto quanto pelo defeito do produto, quanto do serviço. Não existe a divisão

entre culpa contratual ou extracontratual, e, quando se cria a inversão do ônus da

prova (inciso VIII, art. 6.º a critério do juiz), não é que o fornecedor deve

demonstrar que não houve culpa, mas apenas as excludentes do § 3.º, do artigo

12, para defeito do produto, ou seja, não colocou o produto no mercado, e que o

colocando, não existe defeito. Em que pese às várias teorias que originaram a

doutrina objetiva, prevalece a idéia do risco criado, isto é, aquele que controla o

perigo e seus riscos inerentes em razão de uma determinada atividade é o

responsável pelos danos que vier a causar.

O Código Civil de 2002 privilegia a responsabilidade com culpa, repetindo

no artigo 186 o que vinha descrito no antigo artigo 159 do Código Civil de 1916,

ainda, no artigo 187, ao estabelecer que também comete ato ilícito o titular de um

direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim

econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, o que caracteriza a

teoria da repressão ao abuso do direito.

Ao reconhecer a responsabilidade em razão de ter havido abuso de um

direito, o novo Código Civil avançou em relação ao Código de 1916, que como

afirma Silvio Rodrigues, era timidamente reconhecida, na segunda parte, do inciso

I, do artigo 160, no entanto, não deixou claro se há necessidade de se buscar a

intenção do agente em praticar o dano, ou se o critério de apuração será objetivo,

porém, pela sistemática apresentada pelo novo Código, que apenas reconhece a

responsabilidade objetiva, acolhendo a teoria do risco, no parágrafo único do

artigo 927, destacando-o dos atos ilícitos, parece haver necessidade de apurar-se

a intenção do agente, pois descreve a prática do abuso de direito apenas como

um ato ilícito1.

Em relação à teoria do risco, dedica norma genérica no parágrafo único do

artigo 927 do Código Civil de 2002, estabelecendo que haverá obrigação de

1RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 187.

reparar um dano, independentemente de culpa, desde que esteja previsto em lei,

ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por

sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Este perigo será apurado consoante a atividade desenvolvida, excetuando

os riscos normais e previsíveis, conhecido concretamente e em relação às partes

vinculadas ao ato que ensejou o dever de reparar. Neste caso a responsabilidade

pode não decorrer de um ato antijurídico, uma vez que o detentor da atividade

perigosa a desenvolve licitamente, sem oposição ao Direito.

O direito positivo brasileiro tem consagrado a doutrina objetiva, como é o

caso da responsabilidade do Poder Público e as pessoas jurídicas de direito

público e privado prestadoras de serviço público (§ 6º do art. 37 da Constituição

Federal), Lei de Acidentes do Trabalho (Lei n.º 6.367, 19.10.1976), entre outras.

Certos autores afirmam que somente com permissão legislativa poderá

haver responsabilidade sem culpa, pois a responsabilidade objetiva deveria ter um

caráter excepcional, não admitindo interpretação analógica, assim, o novo Código

a admite genericamente, porém, é específico para outras determinadas situações,

como é o caso da responsabilidade por fato de terceiro, contida no artigo 933 do

Código Civil de 2002, havendo restrição para o alcance da norma contida no

parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002.

Para os danos praticados pelas pessoas enumeradas pelo artigo 932 do

Código Civil de 2002, com pequena alteração na redação, a responsabilidade será

apurada independentemente de culpa, conforme determina o artigo 933 do Código

Civil de 2002, ao contrário da presunção de culpa hoje aceita, permitindo a prova

em contrário.

Assim, a responsabilidade nestes casos passa a ser objetiva. O novo

Código convive com as duas teorias, admitindo a aplicação nos casos de perigo

parágrafo único, art. 927 do Código Civil de 2002, contudo, continua consagrando

a teoria da culpa, conforme o artigo 186 do Código Civil de 2002, além de

especificar os momentos em que a responsabilidade será determinada

independentemente da culpa do agente.

O artigo 43 do Código Civil de 2002 prevê que as pessoas jurídicas de

direito público interno são responsáveis pelos atos praticados por seus agentes

que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo

contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Repetiu-se, aqui, o § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal, porém menos

abrangente, já que a norma constitucional obrigou as pessoas jurídicas de direito

privado, prestadoras de serviços públicos.

CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

O Direito do Consumidor é obra relativamente recente na Doutrina e na

Legislação. Tem seu surgimento como ramo do Direito, principalmente, na metade

deste século. Porém, indiretamente encontra-se contorno deste segmento do

Direito presente, de forma esparso, em normas das mais diversas, em várias

jurisprudências e, acima de tudo, nos costumes dos mais variados países. Porém,

antigamente não era concebido como uma categoria jurídica distinta e, não

recebia a denominação que hoje apresenta.

Altamiro José dos Santos destaca o Código de Hamurabi (2300 a.C.). Este

já em seu tempo regulamentava o comércio, de modo que o controle e a

supervisão se encontravam a cargo do palácio. O que demonstrava que se existia

preocupação com o lucro abusivo é porque o consumidor já estava tendo seus

interesses resguardados. Santos lembra que: "consoante a Lei nº 235 do Código

de Hamurabi, o construtor de barcos estava obrigado a refazê-lo em caso de

defeito estrutural, dentro do prazo de até um ano (...)"2

Desta norma pode-se supor uma noção dos vícios redibitórios. Havia

também regras contra o enriquecimento em detrimento de outrem (Lei nº 48), bem

assim a modificabilidade unilateral dos desajustes por desequilíbrio nas

prestações, em razão de forças da natureza.

Os interesses dos consumidores já estavam resguardados na

Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia do Século XVIII a.C., onde o Código de

Massú previa pena de multa e punição, além de ressarcimento de danos, aos que

adulterassem gêneros (Lei nº 967) ou entregassem coisa de espécie inferior à

acertada ou, ainda, vendessem bens de igual natureza por preços diferentes (Lei

nº 968).

No Direito Romano Clássico, o vendedor era responsável pelos vícios da

coisa, a não ser que estes fossem por ele ignorados. Porém, no Período

Justiniano, a responsabilidade era atribuída ao vendedor, mesmo que

desconhecesse do defeito. As ações redibitórias e quanti minoris eram

instrumentos, que amparadas à Boa-Fé do consumidor, ressarciam este em casos

2SANTOS, Altamiro José dos. Direitos Do Consumidor. Revista do IAP. nº 10, Curitiba, Instituto dos Advogados do Paraná, 1987, p. 18.

de vícios ocultos na coisa vendida. Se o vendedor tivesse ciência do vício,

deveria, então, devolver o que recebeu em dobro.

De acordo com Prux: N o período romano, de forma indireta, diversas leis também atingiam o consumidor, tais como: a Lei Sempcônia de 123 a.C., encarregando o Estado da distribuição de cereais abaixo do preço de mercado; a Lei Clódia do ano 58 a.C., reservando o benefício de tal distribuição aos indigentes e; a Lei Aureliana, do ano 270 da nossa era, determinando fosse feita a distribuição do pão diretamente pelo Estado. Eram leis ditadas pela intervenção do Estado no mercado ante as dificuldades de abastecimento havidas nessa época em Roma3.

Segundo os estudos de Waldírio Bulgarelli, "pode-se encontrar

antecedentes os mais antigos: Aristóteles já se referia a manobras de

especuladores na Grécia Antiga, e em Roma atestam-no a Lex Julia de cemnoma,

o Édito de Diocleciano e a Constituição de Zenon"4

Há estudos que apontam depoimentos de Cícero (Século I a.C.)

assegurando a garantia sobre vícios ocultos na compra-venda no caso do

vendedor prometer que a mercadoria era dotada de determinadas qualidades e

estas serem inexistentes. Contudo, na opinião de Prux:

Pirenne, no comentário de sua obra cobrindo o século XIII, é bastante elucidativo no subtítulo Proteção ao consumidor ao escrever que a disciplina imposta ao artesão tinha naturalmente por objeto assegurar a qualidade dos produtos fabricados. Neste sentido acrescenta textualmente o mestre gaulês também favorecia o consumidor5.

A França de Luiz XI (1481) punia com banho escaldante aquele que

vendesse manteiga com pedra no interior para aumentar o peso, ou leite com

3PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 780. 4BULGARELLI, Waldirio. Questões Contratuais no Código de Defesa do Consumidor. 3 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 167. 5PRUX, op. cit., p. 781.

água para aumentar o volume. Carlos Ferreira Almeida afirma que no Direito

Português:

Os códigos penais de 1852 e o vigente de 1886 (...), reprimindo certas práticas comerciais desonestas, protegiam indiretamente interesses dos comerciantes: sob o título genérico de crimes contra a saúde pública, punem-se certos atos de venda de substâncias venenosas e abortivas (art. 248º) e fabrico e venda de gêneros alimentícios nocivos à saúde pública (art. 251º); consideram-se criminosas certas fraudes nas vendas (engano sobre a natureza e sobre a quantidade das coisas – art. 456); tipificava-se ainda como crime a prática do monopólio, consistente na recusa de venda de gêneros para uso público (art. 275º) e alteração dos preços que resultariam da natural e livre concorrência, designadamente através de coligações com outros indivíduos, disposições revogadas por legislação da época corporativista, que regrediu em relação ao liberalismo consagrado no código penal6.

Na Suécia, a primeira legislação protetora do consumidor foi em 1910. Já

nos EUA, em 1914, criou-se a Federal Trade Commission, que tinha o objetivo de

aplicar a lei antitruste e proteger os interesses do consumidor. Também nos EUA,

em 1773, em seu período de colônia, o episódio contra o imposto do chá no porto

de Boston (Boston Tea Party) é um registro de uma manifestação de reação dos

consumidores contra as exigências exorbitantes do produtor inglês.

A Revolução americana de 1776 foi uma revolução do consumidor. Pois

nas palavras de Miriam de Almeida Souza, foi uma revolução:

Contra o sistema mercantilista de comércio britânico colonial da época, no qual os consumidores americanos eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra, pelos tipos e preços estabelecidos pela metrópole, que exercia o seu monopólio. (...) Samuel Adams, uma figura marcante no episódio do chá no porto de Boston, que, já em 1785 na República, reforçou as seculares assizes (Leis do Pão), da antiga metrópole, apontando sua assinatura na lei que proibia qualquer adulteração de alimentos no estado de Massachusetts7.

6ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almeida, 1982, p. 79. 7SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996, p. 51.

Pode-se notar que esta lei representa um marco histórico na luta pelo

respeito aos direitos do consumidor.

No Brasil, o Direito do Consumidor surgiu entre as décadas de 40 e 60,

quando foram sancionados diversas leis e decretos federais legislando sobre

saúde, proteção econômica e comunicações. Dentre todas, pode-se citar: a Lei nº

1221/51, denominada Lei de Economia Popular; a Lei Delegada nº 4/62; a

Constituição de 1967 com a emenda nº 1/69, que consagrou a defesa do

consumidor; e a Constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do

consumidor como princípio da ordem econômica (art. 170) e no artigo 48 do Ato

das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que expressamente

determinou a criação do Código de Defesa do consumidor.

A Constituição brasileira de 1988 dispôs que "o Estado promoverá na

forma da lei, a defesa do consumidor", e exigiu que o Estado abandonasse a sua

posição de mero espectador da sorte do consumidor, para adotar um modelo

jurídico e uma política de consumo que efetivamente protegesse o consumidor.

Isso porque, o Código Civil, formulado segundo o pensamento liberal, trouxe o

vício redibitório como meio de proteção do consumidor. Esse meio, no entanto,

mostrou-se ineficaz para a proteção do consumidor.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, editado segundo os

Princípios de um Estado Democrático de Direito, em muito inovou em comparação

com o Código Civil. É importante, fazer uma comparação exemplificativa entre as

regras deste e as do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O Código Civil

fala em coisas, objeto de contratos comutativos e em bens e imóveis. Já o Código

de Proteção e Defesa do Consumidor fala em produtos, que seriam quaisquer

bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, duráveis e não duráveis e em

serviços. Outro ponto é que o Código Civil fala em defeitos ocultos que tornem a

coisa imprópria para o uso ou diminuam o seu valor. Por sua vez o Código de

Proteção e Defesa do Consumidor acrescenta que o defeito pode até mesmo ser

de fácil constatação e que a coisa poderá ser enjeitada por não conferir com as

especificações da embalagem, do rótulo, da propaganda, etc. Além disso, o prazo

decadencial para substituir, devolver ou pedir abatimento do preço da coisa

também foi ampliado no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

1.1 A Revolução Industrial e o Direito do Consumidor

O período da Revolução Industrial é de grande importância para o

desenvolvimento do Direito do Consumidor. De acordo com Souza

Antes da era industrial, o produtor-fabricante era simplesmente uma ou algumas pessoas que se juntavam para confeccionar peças e depois trocar os objetos (bartering). Com o crescimento da população e o movimento do campo para as cidades, formam-se grupos maiores, a produção aumentou e a responsabilidade se concentrou no fabricante, que passou a responder por todo o grupo8

O advento da Revolução Industrial foi responsável pelo crescimento da

chamada produção em massa. Devido a este movimento, a produção perdeu seu

toque "pessoal" e o intercâmbio do comércio ganhou proporções ainda mais

despersonalizadas, já que passaram a haver outros intermediários entre a

produção e o consumo. Em conseqüência disto, Souza ainda afirma que:

O produtor precisava dar escoamento à produção, praticando, às vezes, atos fraudulentos, enganosos, por isso mesmo, abusivos. A justiça social, então, entendeu ser necessária a promulgação de leis para controlar o produtor-fabricante e proteger o consumidor-comprador9.

Acrescenta-se, ainda, que "o produtor, via de regra, sempre se interessou

mais pela parte monetária do que com o produto, ou mesmo em satisfazer o

consumidor"10. O crescimento e contínuos avanços das tecnologias fizeram com

que fossem inseridas na mente do consumidor as idéias de que ele estava

precisando de mais objetos que até o momento nunca sentira necessidade de

8SOUZA, op. cit., p. 53. 9Ibidem, p. 55. 10SOUZA, op. cit., p. 57.

adquirir em sua vida cotidiana. O produtor estava sempre interessado em formas

para escoar sua produção e manter o fluxo de produção-consumo. Logo, sentiu

necessidade de estimular o consumidor a uma necessidade, ainda que artificial,

para manter o processo produtivo em funcionamento.

Foi em plena Segunda Guerra Mundial, quando a produção estava a

serviço e controle do Estado, que se despontava na América Keynesiasna o

movimento em prol dos direitos do consumidor. Mas curiosamente, foram o

surgimento da mídia e as conquistas tecnológicas que deram causa ao

ressurgimento da defesa do consumidor. Ainda, segundo entendimento de Souza:

A guerra intensificou a produção industrial em massa, e contribuiu para as grandes invenções e o aprofundamento da produção em série. Todo o esforço da guerra resultou, inevitavelmente, em aumento substancial de produção no posterior tempo de paz. O know-how gerado para a guerra provocou, então um crescimento em vários segmentos industriais, gerando um arsenal de produtos supérfluos e diversificados, em um mercado antes restrito somente ao essencial. Com o advento da televisão, resultou da propaganda informativa o marketing (desenvolvido em forma de propaganda de guerra), com o objetivo de escoar a produção no mercado. Com isso, aumentaram os problemas relacionados à produção e ao consumo, em face de uma competitividade altamente sofisticada por causa das novas mídias e das próprias complexidades dos mercados surgidos no pós-guerra, e do advento do marketing científico. Passou-se então a praticar uma concorrência desleal, fortalecendo a tendência da formação dos cartéis, trustes e oligopólios, o que sem dúvida, colaborou, dentre outros motivos, para o agravamento dos problemas sociais e conflitivos urbanos em decorrência da concentração de renda11

Pode-se perceber que esses problemas influenciaram sensivelmente a

vida dos consumidores, quer seja pela alta dos preços, queda na qualidade de

vida ou aumento da poluição. Após o período do pós-guerra aconteceu o

ressurgimento da cláusula rebus sic stantibus, o que enfraqueceu o princípio da

força obrigatória dos contratos. Esta restauração se deu sob o nome de "teoria da

imprevisão" e visava a quebra do princípio do pacta sunt servanda. Esta quebra

possibilitou o surgimento do Direito do Consumidor, que se fundamentava a partir

11SOUZA, op. cit., p. 59.

da responsabilidade civil objetiva e do reconhecimento dos interesses e direitos

difusos. Orlando Gomes afirma que:

O princípio da força obrigatória das convenções, pelo qual o juiz estava obrigado a fazer cumprir os efeitos do contrato, quaisquer que fossem as circunstâncias ou as conseqüências, está abalado. O legislador intervém, a cada instante, na economia dos contratos, ditando medidas que, tendo aplicação imediata, alteram os efeitos dos contratos anteriormente praticados, e vai se admitindo o poder do juiz de adaptar seus efeitos às novas circunstâncias (cláusula rebus sic stantibus), ou de exonerar o devedor do seu cumprimento, se ocorrer imprevisão. Por fim, desde que os contratos são fonte de obrigações e estas importam limitação da liberdade individual, entendia-se que os seus efeitos não deveriam atingir a terceiros. O contrato era res inter alios acta. Mas as necessidades sociais impuseram a quebra, ainda que excepcional, desse princípio da relatividade dos efeitos do contrato, para a satisfação de certos interesses coletivos privados12.

A questão dos Direitos do Consumidor é tão importante que em três

oportunidades distintas passou a ser tratada na Constituição Federal vigente. A

primeira vez, já em seu Capítulo I do Título II, que trata dos direitos e deveres

individuais e coletivos estabelece a Carta magna, no artigo 5º, XXXII que "o

Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" o que quer dizer, em

outras palavras, que o Governo Federal tem a obrigação de defender o

consumidor, de acordo com o que estiver estabelecido nas leis. A segunda vez

que a Constituição menciona a defesa do consumidor é quando trata dos

princípios gerais da atividade econômica no Brasil, citando em seu artigo 170,

inciso V, que a defesa do consumidor é um dos princípios que devem ser

observados no exercício de qualquer atividade econômica.

Finalmente, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias (ADCT), determina que o Congresso Nacional elabore o Código de

Defesa do Consumidor. Estes três dispositivos constitucionais são mencionados

no artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor.

José Geraldo Brito Filomeno lembra que a sensibilização dos

12GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 122.

Constituintes de 1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII Encontro Nacional das (...) Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado em Brasília, por razões óbvias, no calor das discussões da Assembléia Nacional Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n.º 2.875, em 8-5-87, trazendo sugestões de redação, inclusive aos então artigos 36 e 74 da Comissão "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplação dos direitos fundamentais do consumidor (ao próprio consumo, à segurança, à escolha, à informação, a ser ouvido, à indenização, à educação para o consumo e a um meio ambiental saudável)13.

Mas, o Código do Consumidor é só o início. É o que alerta Fábio Konder

Comparato citado por Souza: "na verdade, a dialética produtor x consumidor é

bem mais complexa e delicada do que a dialética capital x trabalho" 14

13FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 7 ed., Atual. De acordo com o novo Código Civil – Lei nº 10.406, de 10/01/2002,São Paulo: Atlas, 2004, 24. 14COMPARATO, Fábio Konder. apud SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996, p. 77.

CAPÍTULO II RELAÇÕES DE CONSUMO: DEFINIÇÃO E CONSTITUIÇÃO

A origem protecionista do consumidor se deu com as modificações nas

relações de consumo, sendo esta, por seu turno difícil de precisar seu início. Não

ficamos um só dia sem consumir algo, de modo que o consumo faz parte do dia-a-

dia do ser humano.

João Batista de Almeida aduz que:

Independentemente da classe social e da faixa de renda, consumimos desde o nascimento e em todos os períodos de nossa existência. Por motivos variados, que vão desde a necessidade e da sobrevivência até o consumo por simples desejo, o consumo pelo consumo15.

Modernamente as chamadas relações de consumo, outrora campo

exclusivo do estudo da ciência econômica passou a fazer parte do rol da

linguagem jurídica. E o fez, dado as alterações substanciais no panorama mundial,

político, econômico e jurídico que permeavam época pretérita transportando-se

para o cenário atual. Para Maria Antonieta Zanardo Donato, “estas alterações

foram introduzidas pelo liberalismo emergente do século XIX, que se infiltrou no

Direito operando sua transformação”16.

Após a transformação do panorama econômico, nasce um capitalismo

agressivo que impôs um ritmo elevado na produção, erigindo um novo modelo

social, qual seja, a sociedade de consumo (mass consumption society) ou

sociedade de massa. Instaura-se um novo processo econômico, causando

profundas e inesperadas alterações sociais.

Não há dúvidas de que as relações de consumo ao longo do tempo

evoluíram drasticamente. Do primitivo escambo e das minúsculas operações

mercantis tem-se hoje complexas operações de compra e venda, que envolvem

milhões de reais ou de dólares. Para trás ficou aquelas relações de consumo que

estavam intimamente ligadas às pessoas que negociavam entre si, para dar lugar

à operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de não

se ver ou conhecer o fornecedor. Os bens de consumo passaram a ser produzidos

15ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 59. 16DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor: conceito e extensão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 90.

em série, para um número cada vez maior de consumidores. Os serviços se

ampliaram em grande medida. E essa produção em massa aliada ao consumo em

massa, gerou a sociedade de consumo ou sociedade de massa.

Mas esta nova forma de vender e comprar trouxe em seu bojo o poderio

econômico das macro-empresas de impor seus produtos e mercadorias àquele

(consumidor) que ao que parecia seria "monarca do mercado" ou o "rei do

sistema". Dado a esta imposição, os consumidores começaram a enxergar que

estavam mais para súditos do que para monarcas, bem como estavam

desprotegidos e vulneráveis às práticas abusivas das empresas e para tanto

necessitavam de proteção legal.

A partir dessa fundamental constatação, vários ordenamentos jurídicos do

mundo todo passaram a reconhecer a figura do consumidor e, sobretudo a sua

vulnerabilidade outorgando-lhes direitos específicos.

O caminho natural da evolução nas relações de consumo certamente

acabaria por refletir nas relações sociais, econômicas e jurídicas do mundo. A

partir deste evento, a tutela do consumidor ganhou espaço no seio jurídico, e os

debates em torno da matéria iniciaram-se face às novas situações decorrentes do

desenvolvimento. Esse entendimento é corroborado por João Batista de Almeida

que citando Camargo Ferraz, Milaré e Nelson Nery Júnior aduzem que a tutela

dos interesses difusos em geral e do consumidor em particular deriva das

modificações das relações de consumo e evidenciam que:

o surgimento dos grandes conglomerados urbanos, das metrópoles, a explosão demográfica, a revolução industrial, o desmesurado desenvolvimento das relações econômicas, com a produção e consumo de massa, o nascimento dos cartéis, holdings, multinacionais e das atividades monopolísticas, a hipertrofia da intervenção do Estado na esfera social e econômica, o aparecimento dos meios de comunicação de massa, e, com eles, o fenômeno da propaganda maciça, entre outras coisas, por terem escapado do controle do homem, muitas vezes voltaram-se contra ele próprio, repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e atingindo inevitavelmente os interesses difusos17.

17ALMEIDA, op. cit., p. 62.

2.1 Elementos da relação de consumo

Para que não houvesse a menor dúvida sobre os elementos da relação de

consumo: sujeitos e objeto, o próprio Código de Defesa e Proteção do Consumidor

se encarregou de defini-los. No pólo ativo da relação de consumo figura o

fornecedor, definido no art. 3º do CDC como sendo:

Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviço.

Este mesmo Código definiu no pólo passivo da mesma relação onde

esteja a figura do consumidor, segundo o art. 2º do mencionado diploma legal

como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou

serviço como destinatário final”. Sendo assim, no entendimento de Sérgio

Cavalieri Filho resulta a idéia de que:

O consumidor terá sempre como traço marcante o fato de adquirir bens ou contratar serviços como destinatário final, isto é, para suprir uma necessidade própria, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial18.

A definição do Código de Defesa do Consumidor (CDC), fundada em

critério essencialmente objetivo desautoriza aquela parte da doutrina, que

inspirada em conceitos legais e doutrinários da Europa Ocidental, procura atribuir

conteúdo subjetivo ao conceito de consumidor. Embora incluída no conceito de

consumidor conforme preceitua o art. 2º do CDC, a dificuldade está em saber

quando a pessoa jurídica é destinatária final de produtos e serviços. Destinatário

final pressupõe “o uso privado” de bens ou serviços consumidos; que o bem

utilizado reverta, diretamente na satisfação de uma necessidade econômica do

consumidor, vindo daí a distinção entre bem de produção e bem de consumo. O

18CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed., rev., aum. e atual. Rio de Janeiro. Malheiros, 2003, p. 177.

objeto da relação de consumo será sempre produtos ou serviços, definidos

respectivamente, nos parágrafos 1º e 2º do art. 3º do CDC. Segundo diz o Código,

produto “é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Serviço “é

qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,

inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Ainda, para Sergio Cavalieri

Filho:

O mesmo Código de Defesa do Consumidor, exclui do conceito de serviço a atividade não remunerada, sendo indispensável estabelecer a distinção entre serviço aparentemente gratuito e serviço puramente gratuito. O primeiro tem lugar quando o fornecedor obtém algum interesse patrimonial no serviço, ainda que indireto, como ocorre nos estacionamentos gratuitos dos shopping centers e supermercados, transportes de idosos, cobrança de contas pelos bancos, etc. Nesses casos a gratuidade é apenas aparente porque o serviço tem por finalidade atrair clientela, estando os seus custos cobertos pelos benefícios daí auferidos pelo fornecedor. Os serviços puramente gratuitos e, portanto, fora da incidência do CDC, só podem ser considerados como serviço prestado no exclusivo interesse do beneficiário, como as atividades assistenciais ou beneméritas, sem nenhuma vantagem financeira para a pessoa ou para a instituição executora19.

O legislador, visando atribuir maior abrangência para a disciplina do

Código de Defesa do Consumidor, equiparou a consumidor a coletividade de

pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo

(art. 2º, parágrafo único); todas as pessoas determináveis ou não, expostas às

práticas comerciais previstas no Capítulo V do Código (art. 29); todas as vítimas

do acidente de consumo (art. 17).

2.2 O entendimento do vocábulo consumir

Alguns autores procuram dar ao vocábulo consumo uma interpretação

gramatical sustentando tratar-se de algo que só ocorre quando há destruição de

19CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 179.

um bem pelo seu uso, tanto assim que os dicionários definem consumo como

gasto, destruição pelo uso, meio pelo qual se extinguem as coisas consumíveis.

Segundo Arnoldo Wald, o verbo consumir, “significa destruir pelo uso ou pela

utilização de um bem ou serviço para atender a uma necessidade”20.

De acordo com Sergio Cavalieri Filho, “utilizar não significa apenas gastar,

extinguir, destruir, consumir, mas também usar, fruir, sem implicar em necessária

destruição da própria substancia do bem”21. Entretanto, Nelson Nery Júnior

argumenta que:

O CDC não se guiou pelos critérios do Código Civil para conceituar produto ou serviço. Criou um sistema próprio para regular as relações jurídicas de consumo, que têm significação moderna e atual de acordo com que o CDC estabeleceu como conceito para elas, para o consumidor, para o fornecedor e para o produto e o serviço22.

Enfim, o CDC com o objetivo de afastar qualquer dúvida a respeito de

determinadas atividades, incluiu expressamente no conceito legal de serviço a

atividade bancária, financeira, de crédito e securitária. E ainda, estendeu a sua

disciplina à responsabilidade contratual e extracontratual, porque equiparou ao

consumidor todas as vítimas do evento, ou seja, o terceiro eventualmente atingido

pelo acidente de consumo. Com isso, a clássica dicotomia entre responsabilidade

contratual e extracontratual foi superada, ficando o assunto submetido a um

tratamento unitário, tendo em vista que o fundamento da responsabilidade do

fornecedor é o risco nas relações de consumo, contratuais ou não.

2.3 A problemática dos acidentes de consumo

A responsabilidade civil passou por uma grande evolução ao longo do

século XX. E segundo, Sergio Cavalieri Filho, talvez, tenha sido a área do Direito

20WALD, Arnoldo. O Direito do Consumidor e suas repercussões em relação às Instituições Financeiras. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 666, p. 148. 21CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 182. 22NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 155.

que “sofreu os maiores impactos decorrentes das profundas transformações

sociais, políticas e econômicas verificadas no curso do século passado”23.

Começando pela flexibilização do conceito e da prova da culpa, passou-se pela

culpa presumida, evoluiu-se para a culpa contratual, a culpa anônima até chegar-

se à responsabilidade objetiva. E nesta, em alguns casos passou-se a adotar à

responsabilidade fundada no risco integral.

Antes do Código de Defesa do Consumidor não havia legislação eficiente

para proteger os consumidores contra os riscos do consumo. Tudo corria por

conta do consumidor, porquanto o fornecedor só respondia no caso de dolo ou

culpa, cuja prova era praticamente impossível. Porém, ao longo dos anos pode-se

observar que o consumidor não tem que assumir os riscos das relações de

consumo, não deve arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de

consumo, ou ficar sem indenização. Tal como ocorre na responsabilidade do

Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, já que os

benefícios são também para todos. E cabe ao fornecedor, através dos

mecanismos de preço, proceder a essa repartição de custos sociais dos danos. É

a justiça distributiva, que reparte eqüitativamente os riscos inerentes à sociedade

de consumo entre todos, através dos mecanismos de preços, dos seguros sociais,

evitando assim, despejar esses enormes riscos para o consumidor individual.

Para isto é que surgiu a teoria do risco do empreendimento, na qual todo

aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem

o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços

fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é inerente ao dever de

obediência ás normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de

lealdade dessas ofertas. Neste caso, a responsabilidade decorre do simples fato

de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e

comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a

ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo,

respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.

23CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 184.

CAPITULO III EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL

O sistema de reparação de danos surgiu no Direito romano, onde a

indenização por injúria, encontrava-se descrita na Lei das XII Tábuas. Foi um

período aonde existiu a pena de Talião como forma de vingança privada. Também

existia a Lei Poetelia Papiria, a composição voluntária e a tarifada (poena), a Lei

Aquilia (que estabelecia a responsabilidade extracontratual nos danos sobre as

coisas) e ampliação da tutela da mencionada Lei Aquilia.

Entretanto, seguindo a sua própria evolução, a indenização por dano

moral no Brasil encontra-se hoje em plena fase de total aceitação, porém nem

sempre foi assim. Com o advento da Constituição Federal de 1988 pacificou-se a

questão da aceitabilidade da tese de reparação integral da ofensa moral, pois nos

incisos V e X, do art. 5°, a Lei Maior, alcançou status constitucional a proteção aos

bens imateriais do individuo.

Contudo, em período anterior a Constituição de 88, havia uma acirrada

disputa doutrinária e jurisprudencial quanto à aceitação da tese da reparabilidade

do dano moral individual. Na doutrina havia uma majoritária corrente que defendia

a aceitação da tese enquanto que, em contrapartida, a jurisprudência era

majoritariamente contrária à tese da reparação por danos morais.

Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, diversas leis esparsas já

previam e regulavam as indenizações por danos morais e, a guisa de exemplo,

cite-se o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), a lei de

imprensa (Lei nº 5.250/67), assim como na lei de falências (Decreto-lei nº

7.661/45) e no Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) e o precursor Decreto nº 2.681 de

1912 que regulava as atividades das estradas de ferro, para mencionar algumas.

Apesar disso, antes da Constituição de 1988, não se falava em dano

moral coletivo, bem como não era aceito a tese de que as pessoas jurídicas

também podiam ser agentes passivos, nas indenizações por danos morais, em

que pese à pessoa jurídica contar com expressa previsão em seu favor em leis

anteriores, tais como na lei de imprensa (Lei nº 5.250/67, art. 49, inciso I cumulado

com o art. 16, incisos II e IV), ou no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº

4.117/62, art. 99 do texto original).

É importante destacar que foi após a 1988 que esta questão restou

superada, até porque ao fixar a dignidade humana como um dos princípios

fundamentais pelo qual se rege o Estado Brasileiro (art. 1°, inciso III da CF/88), a

Constituição "colocou o homem no vértice do ordenamento jurídico, fazendo dele a

primeira e decisiva realidade, transformando seus direito no fio condutor de todos

os ramos jurídicos", de tal sorte a afirmar que "temos hoje o que se pode ser

chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, a qual deu ao dano moral

uma nova feição diante do fator de ser ela a essência de todos os direito

personalíssimos".

A indenização do dano exclusivamente moral, contida no artigo 186, não é

nenhuma novidade, já que consagrada pela doutrina e jurisprudência e

reconhecida pela Constituição Federal, inciso X, do artigo 5º, mas, não incluiu

critérios para a fixação de valores que determinassem a compensação pela dor

sofrida.

Dano, derivado do latim damnum significa, genericamente, todo o mal ou

ofensa que uma pessoa tenha causado a outrem. Juridicamente, a expressão é

tomada no sentido do efeito que produz: é o prejuízo causado em virtude de ato

de outrem, que possa acarretar diminuição patrimonial.

A idéia de dano surge, portanto, das modificações de estado de bem-estar

da pessoa, que vem em seguida à diminuição patrimonial ou perda de qualquer

dos seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais24.

O dicionário Aurélio demonstra duas conotações à palavra, quais sejam,

abrangendo o prejuízo moral e o prejuízo material25. Danos morais são lesões

sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal,

entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o

conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico26.

24DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2002, v. VII, p. 110. 25FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. 17ª impressão, p. 55. 26HADDAD, Luiz Felipe da Silva. Reparação do dano moral no Direito Brasileiro. Livro de Estudos Jurídicos. São Paulo: IEJ, 2000, p. 117.

3.1 Definição de dano moral individual e coletivo

O dano moral na moderna doutrina é toda agressão injusta àqueles bens

imateriais, tanto de pessoa física quanto jurídica, insusceptível de quantificação

pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para a vítima,

dissuassório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.

Os fundamentos da reparação por danos morais, segundo Caio Mário da

Silva Pereira, "está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é

titular de direito integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se à

ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos"27.

De outro lado, alguns autores, tem afirmado que o dano moral, por tratar-

se de lesão ao íntimo das pessoas, dispensa a necessidade de prova,

conformando-se a ordem jurídica com a demonstração do ilícito porquanto o dano

moral estaria configurando, conforme Sergio Cavalieri Filho, desde que

“demonstrado o fato ofensivo, existindo in re ipsa”28.

Neste aspecto, cumpre ao juiz um papel de relevo, seja porque é ele que,

a partir das chamadas máximas de experiências, irá analisar o caso concreto e

adequá-lo à proteção legal, seja porque dependerá de seu livre arbítrio, segundo a

melhor doutrina, a fixação do quantum indenizatório29.

Durante longo período, a aceitação da tese da reparabilidade do dano

moral no Brasil, esteve restrito única e exclusivamente às pessoas naturais e

individualmente consideradas. Contudo, esta questão foi sendo superada após o

advento da Constituição de 1988 porquanto a mesma não fez nenhuma distinção

entre pessoa física e pessoa jurídica, surgindo daí a tese da aceitação da

reparação por danos morais para as pessoas jurídicas.

Hoje não mais se discute se a pessoa jurídica é passível de sofrer dano

moral ou não. Está questão esta pacificada nos Tribunais, tanto que o E. Superior

Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 227 deixando assentado que a pessoa

jurídica pode sofrer danos morais. Não bastasse isto, o novo Código Civil (lei nº 27PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 119. 28CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed., rev., aum. e atual. Rio de Janeiro. Malheiros, 2003, p. 185. 29Ibidem, p. 187.

10.406/02), ao tratar das pessoas jurídicas, estabeleceu em seu artigo 52 que

"aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da

personalidade".

É importante destacar que foi possível cogitar-se do dano moral coletivo a

partir do alargamento da conceituação do dano moral porquanto conforme

argumenta André de Carvalho Ramos, "com a aceitação da reparabilidade do

dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas, verifica-se a

possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos e

coletivos"30. A doutrina pátria tem se esforçado para definir adequadamente o

dano moral coletivo. Neste aspecto Carlos Alberto Bittar Filho procurou defini-lo

afirmando ser:

A injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos". Para ao depois arrematar: "Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial31.

Exemplificando tão tormentosa questão André de Carvalho Ramos afirma,

"imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. O

consumidor em potencial sente-se lesionado e vê aumentar seu sentimento de

desconfiança na proteção legal do consumidor, bem como no seu sentimento de

cidadania"32.

3.2 Distinção das espécies de danos

30RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 25, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar, 1998, p. 90. 31BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 88. 32RAMOS, op. cit., p. 92.

Para entender o que é dano e distingui-lo, deve-se observar a que tipo de

prejuízo ele se refere. De acordo com Luiz Felipe da Silva Haddad:

O dano será material quando se verifica em relação a interesses avaliáveis em dinheiro. E moral quando se verifica em relação a interesses insuscetíveis de avaliação pecuniária. No primeiro caso, há a lesão de interesses de ordem material, enquanto no segundo, há lesão a interesses de ordem espiritual33.

Tendo o legislador se referido ao dano em geral, sem qualquer menção a

seu caráter exclusivamente material, permitiu ele, desde o início do século, fosse o

dano exclusivamente material ressarcido. Com a promulgação da Carta Política de

1988, restou de vez superada a tese da não reparabilidade do dano moral, tendo

sido assegurados, de forma expressa, a inviolabilidade da imagem da pessoa e o

direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, in verbis:

Artigo 5º V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao Agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A jurisprudência nesse sentido vem entendendo que é dano moral: O

arbitramento do valor do dano moral deve ficar a critério do Juiz, pois não há outro

modo razoável de avaliá-lo. Extrai-se, ainda, do voto:

Dano moral, como se sabe, é todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos da personalidade. Seu conteúdo é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa. É o que Polacco chama de lesão da personalidade moral. Não é possível negar que quem vê injustamente seu nome apontado nos tais Serviços de Proteção ao Crédito que se difundem por todo o comércio sofre um dano moral que requer reparação. Mas a reparação do dano moral se há de fazer pelo prudente critério do Juiz, pois não há outro modo de avaliá-lo. A fixação do quantum ficará ao prudente arbítrio do Juiz,

33HADDAD, Luiz Felipe da Silva. Reparação do dano moral no Direito Brasileiro. Livro de Estudos Jurídicos. São Paulo: IEJ, 2000, p. 119.

mas este arbítrio, como observa Orozimbo Nonato, é uma contingência inelutável, dadas a crescente complexidade do comércio jurídico e a impossibilidade de prever o legislador todos os casos que surgem daquele comércio. O fato de não se poder estabelecer rigorosa equivalência entre o dano moral e a indenização não pode ser motivo, como pondera o Des. Amilcar de Castro, de se deixar o direito sem sanção e sem tutela. Ou, como dizia o Ministro Pedro dos Santos, no Supremo Tribunal, o que não é possível é que o responsável por acidente daninho aos direitos e legítimos interesses de outrem possa subtrair-se às conseqüências de seu ato por não serem direta e exatamente reparáveis." (TJ-RJ - Ac. unân. da 1ª Câm. Cív. reg. em 17-4-91 - Ap. 3.700/90 - Rel. Des. Renato Maneschy - Ultra Cred Serviço S/C Ltda. vs. Maria José Martins Figueiredo).

Seja qual for a espécie de ilícito absoluto ou relativo há duas espécies de

dano: o patrimonial e o extrapatrimonial, via de regra chamado de moral. É claro

que, quanto a este último, o dado histórico se mostra essencial ao seu

entendimento. Só recentemente logrou autonomia, porque para muitos pareceu

arbitrário transformar em dinheiro a reparação a lesão deste tipo.

Em princípio, o dano patrimonial decorre da comparação entre o estado

patrimonial de alguém, antes da ocorrência do ilícito, e depois da sua prática.

Assim, quando alguém se envolve em acidente de trânsito hipótese banal, mas

ilustrativa o dano consistirá em repor as coisas ao estado anterior. Quantifica-se o

prejuízo fazendo um cálculo que leva em conta o estado atual do patrimônio e a

sua situação se o dano não tivesse ocorrido.

Para realizar tal cálculo, e, assim, realizar a reposição in natura (retorno

ao estado anterior), considerando que existem interesses subjetivos que, às

vezes, não se traduzem em caráter econômico, o artigo 1059 do Código Civil de

1916 e art. 402 do Código Civil de 2002 estipula que as perdas e danos devidos

ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente

deixou de lucrar.

Em outras palavras, seja o ilícito relativo ou absoluto, os prejuízos podem

ser diretos ou indiretos. Entre as pessoas, o artigo 1060 do Código Civil de 1916 e

art. 403 do Código Civil de 2002, só tornou indenizável o dano direto, ao

estabelecer que, mesmo no caso de dolo, as perdas e danos só incluem os

prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto imediato.

Esta disposição assume particular importância no chamado dano por

ricochete, verificado facilmente no ilícito absoluto, que pode afetar várias esferas

patrimoniais. Por outro lado, quando afetados direitos relacionados à

personalidade, honra, imagem poderá surgir o dano extrapatrimonial ou moral. Na

sociedade, tal espécie de dano sempre foi indenizável. Basta atentar para o

disposto no artigo 1547 do Código Civil de 1916 e art. 953, caput do Código Civil

de 2002. Mas qualquer dúvida deixou de existir à luz do disposto no artigo 5º,

incisos V e X, da Constituição, que, explicitamente permitiu a cumulação do dano

patrimonial e do dano moral. É o que dispõe, outrossim, a Súmula nº 37 do

Supremo Tribunal de Justiça, que teve o cuidado de não limitar a ilícitos absolutos

tal cumulação, ao mencionar, singelamente, o mesmo fato.

Em tema de dano moral, é preciso ter em vista, inicialmente, que ele é

puro ou reflexo. Esta distinção corresponde, grosso modo, àquela entre prejuízo

direto e indireto. Com efeito, dano moral puro é aquele que se esgota na lesão à

personalidade. É o caso, por exemplo, do uso da imagem de alguém, expondo-a

ao ridículo. Mas há, em alguns casos, dano reflexo, resultante da interpolação do

ilícito no patrimônio, como é o caso, no exemplo de Carlos Alberto Bittar34, “a

perda de clientela, em razão do atentado à imagem. Neste último caso, se cuidará

de dano patrimonial, não de dano extrapatrimonial”.

3.2.1 Figuras típicas das reparações dos danos morais

Os responsáveis são as pessoas que, direta ou indiretamente, nos termos

da lei, se relacionam com o fato gerador do dano. Com efeito incluem-se, de início,

as pessoas que praticam atos ilícitos, por si ou por elementos outros produtores

de danos, ou exercem atividades perigosas, compreendidas, pois, as diferentes

situações de responsabilidade por fato próprio, ou de terceiro.

Para que responda civilmente pelo dano é necessário que o agente tenha

a capacidade delituosa, é preciso, portanto, que o seu ato seja imputável, isto é,

que possua aquele conjunto de condições pessoais que dão ao agente a 34BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 115.

capacidade para lhe ser imputada juridicamente à prática de um fato. Dentre as

causas de exclusão de imputabilidade estão a menoridade e a insanidade mental,

abrangendo esta à doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou

retardado.

Assim sendo, as obrigações resultantes de atos ilícitos praticados por

maior de 16 e menor de 21 anos são de responsabilidade solidária do menor e de

seus pais, enquanto que esses mesmos atos praticados por menor de 16 anos,

que se encontrava previsto no art. 156 do Código Civil de 1916 e sem dispositivo

correspondente no novo Código Civil de 2002, era de responsabilidade exclusiva

de seus pais ou tutores não encontrou dispositivo correspondente no novo Código

Civil de 2002. Como expressa Clóvis Beviláqua:

A responsabilidade, pelo que outros praticam, funda-se na falta de vigilância (culpa in vigilando), que a posição da pessoa impõe. Ao pai e, na sua falta, à mãe incumbe dirigir a educação do filho menor [alterado para ambos os pais pelo art. 226, §3º, Constituição Federal de 1988, que se acha sob a sua autoridade e velar pelo seu procedimento. São condições da responsabilidade dos pais pelos atos do filho: a) que este seja menor; b) que esteja sob o seu poder; c) que se ache em sua companhia. (...) A responsabilidade dos pais, como prescreve o art. 1518 do Código Civil de 1916 e art. 942 do novo Código Civil de 2002, é solidária, porque o menor entre dezesseis e vinte e um anos equipara-se ao maior, quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos (art. 156). Se o menor não tiver ainda atingido aos dezesseis anos (obrigações decorrentes de atos ilícitos), a responsabilidade será, somente, dos pais, porque a falta de discernimento do filho o exime de toda a culpa, e mais atento e constante deve ser, nesta quadra, o desvelo dos pais35.

No direito vigente, provado que o agente causador do dano é um insano

mental, não pode ser ele pessoalmente responsável pela reparação do dano

causado. A responsabilidade somente pode ser atribuída à pessoa incumbida de

sua guarda ou vigilância (art. 1521, inciso II, do Código Civil de 1916 e art. 932,

inciso I do Código Civil de 2002). Provado que não houve negligência

relativamente a esse dever, por parte da pessoa incumbida da guarda ou

35BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. São Paulo: Paulo de Azevedo, 1999, p. 68.

vigilância do amental, a vítima ficará irressarcida, ainda que o causador do dano

disponha de bens patrimoniais suficientes à reparação. Sendo o amental (louco ou

demente) um inimputável, não é ele responsável civilmente. Se vier a causar dano

a alguém, o ato se equipara à força maior ou ao caso fortuito. Se a

responsabilidade não puder ser atribuída ao encarregado de sua guarda, a vítima

ficará irressarcida.

No entendimento de Alvino Lima:

Quando no art. 159 se fala em ação ou omissão voluntária, ou quando se refere à negligência ou imprudência, está clara e implicitamente exigido o uso da razão, da vontade esclarecida. Há, aí, positivamente, a exigência de que na origem do ato ilícito esteja a vontade esclarecida do agente36.

O Anteprojeto de 1972, de autoria da comissão presidida pelo Miguel

Reale37, previu esta possibilidade de reparação, revogando, porém a valorosa

idéia do prudente arbítrio do juiz, de modo que permitisse a esse não só fixar

moderadamente a reparação, mas até a suprimi-la, se ao exigi-la viesse a privar o

amental do necessário à sua mantença, o que está descrito no art. 928 do Código

Civil de 2002: "O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por

ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios

suficientes"

Outra face subjetiva da responsabilidade civil é aquela que atribui a

determinados indivíduos a denominada responsabilidade complexa que

compreende a responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade pelo fato

das coisas. Esta constitui uma exceção ao princípio geral da responsabilidade,

conseqüentemente, por ter um caráter limitado, não podendo ser ampliada, nem

concebida fora dos casos expressamente previstos em lei. Como por exemplo: a

responsabilidade do tutor ou curador pelos pupilos ou curatelados; a do patrão,

amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do

trabalho que lhes competir ou por ocasião deles; a dos donos de hotéis,

hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo 36LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 101. 37REALE, Miguel. A reforma no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 99.

para fins de educação, por seus hóspedes, moradores ou educandos; a dos que

gratuitamente houverem participado nos produtos do crime até a concorrente

quantia.

A idéia é a de que aquele que se faz substituir no exercício das múltiplas

funções da empresa responde pelos atos dos que exercem a substituição

precisamente porque seu pessoal é considerado extensão da pessoa ou órgão

principal. Quanto ao tutor e ao curador, respondem estes pelo pupilo e pelo

curatelado que se acharem nas mesmas condições dos filhos menores em relação

aos pais. A responsabilidade advém do fato da menoridade (tutores) ou da

interdição (curatelados), aliada às outras circunstâncias que acompanham quanto

aos menores in potestade.

3.3 A relação entre o dano e o prejuízo

O prejuízo tem sido considerado como a conseqüência do dano. O dano

seria o fato bruto, como a difamação de uma pessoa, o atentado à vida privada. O

prejuízo se analisaria em um segundo plano, como a perda material, o sofrimento

moral, a diminuição da capacidade física, ou seja, as conseqüências destes fatos.

Entretanto, tal distinção se reveste de pouca ou nenhuma significação para o

Direito. Em sentido jurídico empregam-se os termos indistintamente; reparação do

prejuízo, reparação do dano, indenização.

A reparação de um prejuízo exige não apenas a prova de sua existência e

aquela da culpa ou do fato indenizável, mas também o nexo de causalidade entre

prejuízo e a culpa ou fato alegado.

Pode-se, entretanto, constatar que a reparação do dano tem evoluído

cada vez mais, a indenização das vítimas tem sido facilitada no curso dos anos

recentes, sob a influência de um duplo movimento. De um lado, a marcante

evolução do direito da responsabilidade. Muitas das situações que não permitiam

indenização das vítimas dignas de interesse por estarem ausentes das leis

brasileiras foram reconhecidas e disciplinadas pelo legislador. É o caso

principalmente do art. 5º da Constituição Federal. De outro lado, o legislador

ordinário se vale de mecanismos de indenização ao alcance dos economicamente

fracos, através da Lei nº 8.078/90 cujos idealizadores se deram conta de que é

preciso salvaguardar tanto os interesses econômicos quanto os interesses morais

do consumidor.

3.4 As excludentes de responsabilidade

O dano é o elemento comum para a variedade de conceito do instituto, já

que sem ele não haveria responsabilidade, sendo um prejuízo que repercute na

esfera jurídica de uma pessoa, de ordem material ou moral. Basta um simples

interesse afetado para caracterizar o prejuízo juridicamente relevante, porém, o

dano deve ser certo e atual, ou seja, existe ou já existiu e decorre de um ato

antijurídico.

Há casos em que o agente pratica o ato diante de uma excludente de

antijuridicidade. Se o ato lesivo foi praticado em razão de um fato que levou o

indivíduo a uma legítima defesa ou no exercício regular de um direito, o dano

causado não é ressarcível, pois foi praticado diante de uma conjuntura lícita.

O artigo 188 do Código Civil de 2002 estabelece os casos em que o dano

será praticado por um ato lícito: os praticados em legítima defesa ou no exercício

regular de um direito reconhecido e ou o praticado a fim de remover perigo

iminente, neste último, com a ressalva do parágrafo único, quando for

absolutamente necessário e não havendo excesso.

Existem outras causas que levam à irresponsabilidade, mesmo que o

dano decorra de um ato ilícito, em princípio, quando ocorra uma situação que

elimine o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do agente, como é o caso

da força maior e do caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima.

O artigo 393 do Código Civil de 2002 repete as excludentes por força

maior e caso fortuito, porém sem trazer as exceções do dano ter ocorrido durante

a mora do devedor, pois havia uma redundância do legislador de 1916, uma vez

que há artigo especificando que não há excludente em caso de mora no atual art.

399.

Portanto, não haverá o dever de reparar o dano se um fato externo

impedisse a execução da obrigação assumida, já que são situações imprevisíveis

e inevitáveis, o que decorre de um critério objetivo para apurar sua ocorrência,

conforme determinado no parágrafo único do artigo 393.

Assim, são dois requisitos: necessariedade e inevitabilidade. Necessário,

uma vez que não é qualquer fato, mas o que causa o dano; inevitável, pois seus

efeitos não podem ser impedidos, e, por esta razão, interrompem o nexo causal.

Outrossim, é bom lembrar, pode acontecer que não haja apenas uma

impossibilidade de cumprir a prestação, mas apenas uma dificuldade, o que não

retira a causalidade entre o dano e a atividade do agente.

O Código Civil de 2002 não estabeleceu a condição particular contida no

Código de Defesa do Consumidor, que prevê no inciso II, do § 3.º, do artigo 14, a

excludente por fato de terceiro, porém esta é uma situação que não necessita

amparo legal, uma vez que afasta qualquer nexo de causalidade, já que terceiro

estranho à demanda é o causador do dano. Este terceiro deve ser identificável,

para a exclusão da responsabilidade, pois do contrário será caso fortuito ou de

força maior.

Aceita-se na doutrina e jurisprudência brasileira que a cláusula de

irresponsabilidade, também conhecida como de exclusão de responsabilidade

civil, apenas tem validade para a responsabilidade contratual, uma vez que esta

merece ajuste bilateral, não podendo ser imposta por apenas uma das partes

contratantes.

Somente responsabilidade contratual pode abraçar esta situação, pois na

responsabilidade aquiliana, fundamentada na existência de ato ilícito, não há

como se falar na vigência desta excludente.

Mesmo considerando válida a cláusula de irresponsabilidade, esta é aceita

com restrições. Para os contratos oriundos da relação jurídica de consumo é

considerada abusiva, por força do inciso I, do artigo 51, do Código de Defesa do

Consumidor, portanto, nula de pleno direito. Entretanto, há exceção nas relações

firmadas entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, já que a lei admite a

limitação da responsabilidade nestes casos.

Não havendo relação de consumo, a legislação civil não proíbe a adoção

da cláusula, cabendo à doutrina estabelecer quais seriam os seus limites. Para a

maioria da doutrina nacional a excludente teria lugar desde que não seja contrária

à proteção da ordem pública e aos bons costumes, pois os direitos individuais

devem ser exercidos de acordo com o direito de toda a coletividade, e não tem

validade se houver dolo ou culpa grave (que se equipara ao dolo).

Os tribunais têm se manifestado a respeito, tendo havido a edição das

Súmulas nºs 161 e 187 do Supremo Tribunal Federal, que não a admite no

contrato de transporte. O Código Civil de 2002, porém, cria outra categoria de

exclusão de responsabilidade, no artigo 928, em se tratando de dano praticado por

incapaz, determinando: o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as

pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não

dispuserem de meios suficientes.

Assim, cria uma exclusão se o responsável pelo incapaz não tiver a

obrigação de indenizar. Note-se que serão responsáveis pelo incapaz menor de

idade seus pais, entre eles, se estiverem separados, o que tiver a guarda, ou

terceiro que a detiver. Ainda, o tutor e o curador para o declarado incapaz.

Esta falta de obrigação decorre das situações em que a lei determina

como excludentes, como as acima descritas, porém, para as situações

decorrentes de seu dever de vigilância sobre o incapaz, não em relação ao nexo

causal entre o ato ou omissão do incapaz e o dano. Portanto, somente quando o

incapaz estiver sob sua guarda e vigilância decorre o dever de vigiar, pela

interpretação dos incisos I e II do artigo 932 do Código Civil de 2002, mas neste

caso estará novamente a lei sendo redundante, ao repetir a regra anteriormente

prevista no artigo 928 do Código Civil de 2002. Por outro lado, há nova

redundância ao estabelecer que não haverá obrigação de indenizar se os

responsáveis não possuírem meios suficientes.

Afirma o artigo 391 que pelo inadimplemento das obrigações respondem

todos os bens do devedor. Por dedução lógica, se não houver patrimônio não

haverá pagamento, assim, não há qualquer sentido para a última parte do caput

do artigo 928, contudo, o parágrafo único determina que: a indenização prevista

neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o

incapaz ou as pessoas que dele dependem.

3.5 Sistema solidarista de reparação do dano

Em razão do desenvolvimento da teoria objetiva, surgiu a necessidade de

mecanismos que garantissem a reparação do dano e este seria o seguro e as

convenções sobre responsabilidade, pois é rápida a reparação através do seguro.

Um sistema securitário sempre protege a vítima, uma vez que a ela se oferece

uma garantia objetiva, já que independe da apuração da culpa. Ou, ainda, o

princípio da repartição do dano. Neste caso, ou o dano é reparado pelo seguro, ou

pelo Estado.

O seguro de responsabilidade civil é o único modo de tranqüilizar a todos

nós, uma vez que não há garantias de que o agente causador do dano tem

recursos econômicos suficientes para garantir a reparação do prejuízo. É o seguro

o instrumento de maior proteção para a vítima e, como conseqüência, toda

sociedade.

A situação fática é de que apenas se o causador do dano tiver patrimônio

está garantida a reparação da vítima, caso contrário não haverá qualquer

reequilíbrio. As vantagens do sistema solidarista devem-se a garantia do

ressarcimento do dano, uma vez que, sem que haja um contrato de seguro, como

bem apresentado e podem ocorrer nas seguintes situações:

a) vítima ressarcida, mas somente após um procedimento judicial;

b) vítima ressarcida parcialmente, por ter realizado uma transação em

juízo;

c) vítima não ressarcida, uma vez que o causador do dano é insolvente e

não possui seguro de responsabilidade civil;

d) a vítima não é ressarcida, pois o causador do dano é insolvente, mas

mesmo tendo seguro, a empresa seguradora está impedida de indenizar por

razões econômicas ou jurídicas;

e) a vítima não é ressarcida por não ter sido identificado o autor do dano.

Note-se que com um sistema que garanta o pronto ressarcimento do

dano, haverá maior possibilidade de recompor o prejuízo sofrido pela vítima, sem

a preocupação de longos processos judiciais ou a impossibilidade de satisfação do

crédito pela insolvência do devedor.

A responsabilidade objetiva e o seguro compulsório se conjugam, via de

regra, com o objetivo comum de assegurarem às vítimas dos acidentes uma real

garantia de reparação. O seguro obrigatório tem uma necessidade social, o que já

seria uma justificativa para sua imposição legal, a fim de trazer o equilíbrio às

relações jurídicas que surgem em decorrência de dano, assegurando a maior

proteção à vítima.

Citando como exemplo, adota-se o seguro de responsabilidade civil em

razão de acidentes automobilísticos, criado através do Decreto-lei nº 73, de 21 de

novembro de 1966, para os proprietários de veículos automotores de via terrestre

e transportes em geral. Regulamentou-se o contrato de seguro, pelo Decreto nº

61.867, de 07.12.1967, sendo que a responsabilidade decorreria de no mínimo

culpa do segurado, com cobertura para danos pessoais e materiais. A partir do

Decreto-lei n.º 814, de 04.09.1969, excluiu-se a cobertura para danos materiais,

porém, não havia mais necessidade de demonstração de qualquer culpa,

comprovando-se apenas o dano. Pela Lei nº 6.194, de 19.12.1974, continuou-se a

manter a cobertura exclusiva para danos pessoais, mantendo-se a teoria do risco,

mas regulamentando quais danos pessoais seriam reparáveis.

No sistema de seguro, o ressarcimento pelo dano é dividido entre todos os

segurados, que ao contratarem, pagam um prêmio à empresa seguradora e,

havendo o dano, a indenização é realizada por esta e não pelo segurado

responsável direto. A seguradora ou agente segurador paga a indenização,

valendo-se de toda a arrecadação realizada com o pagamento dos prêmios. É a

repartição social do prejuízo. O contrato de seguro vem regulado pelo novo

Código Civil de 2002 entre os artigos 757 e 802, havendo previsão expressa, no

artigo 788, que no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório, a

indenização será paga diretamente ao prejudicado.

De acordo com Orlando Gomes existe “a tendência de se criar um sistema

solidarista para a responsabilidade civil, opinando que esta é a mais importante

das mudanças que estão ocorrendo no campo das reparações dos danos”38.

Todavia, entende que tal somente pode ocorrer, sem dificuldades, em se tratando

de responsabilidade objetiva, já que a responsabilidade cujo fundamento se

assenta no risco evoluiu para um sistema geral de seguro, individual ou social,

que, todavia, oferece dificuldades técnicas para sua realização e não resolve

todos os problemas, conquanto seja uma solução adequada à mentalidade

consumística dos tempos presentes.

38GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 1 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 88.

CAPITULO IV DANO MORAL AO CONSUMIDOR E SUA RESPONSABILIDADE CIVIL

O Código de Defesa do Consumidor, na sua meta de proteção as relações

de consumo, abrigou, em seus arts. 12 e 18, a responsabilidade civil objetiva.

Assim, de acordo com Cláudia Lima Marques:

A modalidade de responsabilidade neste art. 12 preconizada (objetiva mitigada) por prescindir da existência de culpa, somente exige, para que possa ser caracterizada, a ocorrência comprovada e concorrente de três elementos fundamentais: a) a existência do defeito; b) o dano efetivo, moral e/ou patrimonial; e c) o nexo de causalidade entre o defeito do produto e a lesão. Não havendo a comprovação de qualquer destes elementos, não há que se cogitar da responsabilidade do fornecedor39.

Caio Mário da Silva Pereira, afirma que a responsabilidade objetiva "não

importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsável. Basta que

o dano se relacione materialmente com estes atos, porque aquele que exerce uma

atividade deve-lhe assumir os riscos"40.

Para ressaltar o entendimento mencionado acima se pode exemplificar a

decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

RELAÇÃO DE CONSUMO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PISCINA COM DEFEITOS DECORRENTES DE FABRICAÇÃO OU DE INSTALAÇÃO. CULPA OBJETIVA DO FABRICANTE E DO FORNECEDOR. BASTA AO CONSUMIDOR DEMONSTRAR O PREJUÍZO E A AUSÊNCIA DE CULPA PRÓPRIA. (Apelação Cível nº 595112079, 6ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Ivan Leomar Bruxel. j. 27.08.1996). APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO. E OBJETIVA A RESPONSABILIDADE DO PRODUTOR NA HIPÓTESE DE ACIDENTE DE CONSUMO. RESPONDE, ASSIM, PERANTE O CONSUMIDOR OU O CIRCUNSTANTE, FABRICA DE REFRIGERANTES EM RAZÃO DE ESTOURO DE VASILHAME, OCORRIDO EM SUPERMERCADO. NÃO É O COMERCIANTE TERCEIRO, AO EFEITO DE EXCLUIR A RESPONSABILIDADE DO PRODUTOR. DOUTRINA. DE QUALQUER FORMA, AINDA QUE O FOSSE, INCUMBE AO

39MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed., São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p. 179. 40PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 279

FABRICANTE A DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE DEFEITO INEXISTIA NO PRODUTO, A CARACTERIZAR EXCLUSIVIDADE DE AÇÃO (DITA "CULPA EXCLUSIVA") DO COMERCIANTE. DOUTRINA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, APENAS PARA REDUZIR A CONDENAÇÃO PELO DANO MORAL. (Apelação Cível nº 598081123, 6ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Antônio Janyr Dall´agnol Junior. j. 10.02.1999). RESPONSABILIDADE CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FATO DO PRODUTO. RISCO DO DESENVOLVIMENTO. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE OU FORNECEDOR DO PRODUTO E OBJETIVA. EXCLUDENTES DO ART. 12 DEPENDEM DE PROVA A SER FEITA PELA EMPRESA E NÃO PELO CONSUMIDOR. PRODUTOS PERIGOSOS, COM ACRÉSCIMO POSTERIOR DE MECANISMO DE SEGURANÇA, NA PRESENÇA DE DANO, OCASIONAM DEVER DE INDENIZAR. A DESOBEDIÊNCIA A REGRAS DO MANUAL DE INSTRUÇÕES SE COMPUTA NA MEDIDA DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (08 FLS.) (Apelação Cível nº 70000228684, 9ª Câmara Cível do TJRS, Encantado, Rel. Rejane Maria Dias de Castro Bins. j. 01.12.1999).

Assim, é plena a acolhida da responsabilidade civil objetiva pelos

Tribunais brasileiros, em virtude da expressão inequívoca da lei. Por conseguinte,

a fim de que reste sem dúvidas a procedência do pedido condenatório, impõe-se à

efetiva demonstração dos requisitos acima apontados:

a)a existência do fato danoso

Atento ao Código de Defesa do Consumidor, Adalberto Pasqualoto

sintetiza que:

A informação adequada do consumidor só pode ser assegurada através da transparência das relações de consumo. A transparência é uma aplicação do princípio da boa-fé e consta no art. 4º, do CDC, como um dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo. É o postulado pelo Princípio da Transparência.41.

Ou seja, a transparência e a harmonia das relações de consumo serão o

resultado da conduta geral de boa-fé que deve ser colimada pelos dois pólos

41PASQUALOTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, v. 10, p. 94.

integrantes das relações de consumo: fornecedor e consumidor, ainda que em

posições de aparente antagonismo em face do virtual confronto de seus

interesses. O Princípio da Boa-Fé, o qual deve reger as relações entre os

contratantes, está consignado em nosso ordenamento não só como norma

jurídica, mas como diretriz da própria política nacional. É o que frisa Ruy Rosado

de Aguiar Júnior ao esclarecer que “o princípio da boa-fé está inserto no inciso III

do art. 4º, como critério auxiliar para a viabilização dos ditames constitucionais

sobre a ordem econômica que, por sua vez, encontram-se no art. 170 da Carta

Magna”42.

Portanto, é certo que o preposto da empresa há de ser guiado pela

transparência e pela boa-fé, pois estará representando os próprios anseios da

empresa. Ao menos, é esta a ótica do consumidor. Ao contrário, se o preposto

ignora todos estes postulados e, valendo-se do engodo, levar o consumidor a

aderir a funesto negócio administrado pela empresa para quem trabalha, os danos

daí decorrentes mostram-se evidentes. Danos de ordem moral, uma vez que foi

frustrado gravemente em sua expectativa, e de ordem patrimonial, na medida em

que muitas vezes há a entrega de um montante monetário. Já foi dito, ademais,

que as regras do art. 4º transcendem a relação consumerista para atingir a própria

política nacional.

b)o nexo causal

Prescindindo, o dever de indenizar, do elemento culpa, impõe-se também

apontar a existência de nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido.

Nestes termos, nota-se que o consumidor jamais realizaria algum negócio com o

preposto da empresa se não estivesse certo de que a tratativa era sim com a

empresa, jamais com seu preposto.

Arruda Alvim e outros autores, ao elencar os fornecedores responsáveis

extracontratualmente, enumera-os em fornecedor real; fornecedor aparente e

fornecedor presumido. Quanto ao mencionado autor, este argumenta que:

42AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-fé na Relação de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 14, 1995, p. 21.

A responsabilização direta dessa espécie de fornecedor, aplicando-se a teoria da aparência justifica-se pela apropriação que a empresa distribuidora faz do produto, assumindo a fabricação do mesmo, ao apor seu nome, marca ou signo distintivo, e aparecendo, então como produtora perante o consumidor43.

O consumidor só intentou adquirir o produto porque as circunstâncias

criadas pelo preposto da empresa formaram sua convicção de ser este o real

titular de um direito. A assertiva também nos remete ao Princípio da Proteção aos

terceiros de boa-fé, o qual, inclusive, parece-nos ser o genitor da teoria da

aparência. Orlando Gomes, na investigação da justificativa para a adoção do

princípio da proteção aos terceiros de boa-fé por nosso ordenamento, elenca três

razões principais a servir-lhe de fundamento. São elas:

a) para não criar surpresas à boa-fé nas transações do comércio jurídico; b) para não obrigar os terceiros a uma verificação preventiva da realidade do que evidencia a aparência; c) para não tornar mais lenta, fatigante e custosa à atividade jurídica. A boa-fé nos contratos, a lealdade nas relações sociais, a confiança que devem inspirar as declarações de vontade e os comportamentos exigem a proteção legal dos interesses jurisformizados em razão da crença em uma situação aparente, que tomam todos como verdadeira44.

A teoria da aparência recebe o mais amplo respaldo nos Tribunais

brasileiros, conforme exemplificação a seguir:

INDENIZAÇÃO - PERDAS E DANOS - VEICULO - ESTACIONAMENTO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ARRENDAMENTO - TEORIA DA APARÊNCIA - LEI 8078/90 - VALOR JUROS - CORREÇÃO MONETÁRIA. Responde a empresa de estacionamento e lava jato pelos danos causados a veiculo deixado sob sua guarda, não podendo eximir-se de tal responsabilidade sob alegação de que mantinha contrato de arrendamento para prestação desses serviços por terceiro,

43ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza, et al. Código do Consumidor Comentado. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 129. 44GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 1 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 151.

porquanto prevalece a teoria da aparência adotada pelo código de defesa do consumidor. Sobre o valor do debito devem incidir juros e correção monetária, a partir do ajuizamento da ação. Assuntos: correção monetária, indenização, juros, perdas e danos, prestação de serviço, teoria da aparência, veículo. (Apelação (Cv) nº 0243797-6, Sexta Câmara Cível do TAMG, Andradas, Rel. Dês. Maciel Pereira, j. 02.10.1997, Decisão: Unânime). PROMESSA DE COMPRA E VENDA - INADIMPLEMENTO - RESCISÃO CONTRATUAL ATO DE PREPOSTO - TEORIA DA APARÊNCIA - TERCEIRO DE BOA-FÉ INDENIZAÇÃO - LEGITIMATIO AD CAUSAM. Os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do contrato são, por excelência, a base da doutrina dos contratos, cuja forca vinculativa, desejada pelos contratantes e assegurada pela ordem jurídica, e o seu elemento primordial. No entanto, havendo impossibilidade do cumprimento ou da execução da avenca, tendo em vista a alienação de seu objeto a terceiros, surge o dano e a responsabilidade pelo seu ressarcimento. Face aos poderes aparentes de prepostos ou comissionados, com quem contratou, ao terceiro de boa-fé se assegura o direito de buscar do patrão ou do comitente a reparação do prejuízo causado pelo descumprimento contratual. (Apelação nº 208772-7, 3ª. Câmara Cível do TAMG, Poços De Caldas, Rel. Juiz Duarte de Paula, Unânime, 10.04.96, DJ 10.09.96). AÇÃO DE COBRANÇA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONTRATO - TEORIA DA APARÊNCIA - TERCEIRO DE BOA-FÉ – PROVA. Reconhece-se como válido, perante terceiro de boa-fé, o contrato de prestação de serviços assinado por superintendente que, habitualmente no exercício de poderes de direção, comando, disciplina, controle e administração na empresa, assina o instrumento do ajuste sem argüir sua falta de poderes específicos para o ato, ante a necessidade de reconhecer a eficácia de situações aparentes que se apresentam como verdadeiras, em atendimento ao principio geral de proteção a boa-fé e a estabilidade das relações jurídico-comerciais. Comprovada a regular prestação de serviços, mister se faz que a contratante-devedora pague a empresa credora os valores correspondentes ao trabalho efetuado, maxime se não restou evidenciado qualquer fato capaz de impedir, modificar ou extinguir o direito de cobrança. (Apelação nº 219141-9, 1ª. Câmara Cível do TAMG, Belo Horizonte, Rel. Juíza Jurema Brasil Marins, Unânime, 29.10.96). TEORIA DA APARÊNCIA - COMPRA E VENDA - MÁQUINA AGRÍCOLA - REVENDEDORA AUTORIZADA. Em sua sustentação legal e doutrinária, a teoria da aparência repousa, exclusivamente, na boa-fé de terceiros e na necessária preservação da segurança das relações jurídicas, não se podendo exigir do comprador, terceiro de boa-fé, ter em conta a

exteriorização da realidade e os meandros jurídicos que a ocultam, quando procura adquirir produtos de quem se lhe apresenta com características de revendedor autorizado. (Apelação Cível nº 275890-9, 1ª Câmara Cível do TAMG, Curvelo, Rel. Moreira Diniz. j. 16.03.99, un.). Rematando o expendido, certos de que, se o contrato é celebrado por preposto que aparenta representar os interesses da empresa, deverá ser considerado perfeito e acabado desde que o terceiro contratante esteja de boa-fé. E, que neste caso, a pessoa jurídica deverá responsabilizar-se pelas obrigações assumidas por seu preposto, mesmo que não tenham poderes gerenciais ou administrativos (Apelação Cível nº APC3848596/DF (85059), 3ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Campos Amaral. j. 10.05.1996, Publ. DJU 26.06.1996 p. 10.822) revela-se cabal o dever da empresa de indenizar o consumidor. Restando, não sobeja repetir, o direito de regresso da empresa em face do seu preposto.

Caio Mario da Silva Pereira citando Eduardo Alvim e Flavio Cheim Jorge

argumenta sobre o cerne da problemática:

O conceito de risco se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência ou a um erro de conduta45.

Maria Antonieta Zanardo Donato, ao abordar os postulados da teoria do

risco, enfatiza “a massificação do consumo e a produção seriada como

motivadores da substituição da responsabilidade subjetiva pela objetiva, a fim de

conferir maior proteção a efetividade dos direitos dos consumidores”46. Então, o

produtor ou fornecedor, pela posição que ocupa na relação, deve arcar com os

riscos oriundos da produção, em mente sua capacidade em absorvê-los,

alocando-os no custo total da produção.

Por fim, deve-se salientar que a relação da empresa com o seu preposto

é, na verdade, regida pelos cânones do Diploma Civil, ao passo que com o

consumidor é ditada pelo Código de Consumidor lei especial que prevalece sobre

45ALVIM, Eduardo; CHEIM, Flavio. apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 176. 46DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor: conceito e extensão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 128.

aquele. Logo, o pleito indenizatório merece a total procedência, partindo da

premissa que o Código Consumerista, em consonância com os propósitos da

política nacional de consumo, concede ampla proteção ao consumidor. Por este

aludido protecionismo é que os ditames de ordem privada devem ceder diante do

estabelecido na lei especial, a qual, como norma superior e pública ignora a

relação jurídica entre o preposto da empresa e o consumidor.

c)a ausência de culpa da vitima

Pontificando a procedência da indenização está a demonstração da

ausência absoluta de culpa, por parte do consumidor, ao travar a indigitada

relação de fato com o agente representante da empresa. Como já foi mencionado

acima, na situação apresentada, o motivo do consumidor não titubear em contratar

novamente com o preposto foi o anterior bem sucedido negócio. Por certo, foi com

base na boa-fé e na confiança que assim agiu.

Cláudia Lima Marques, afirma que:

À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Refere-se a presidente nacional do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor ao Princípio da Confiança47.

A teoria da confiança, destaca, pretende proteger prioritariamente as

expectativas legítimas que nasceram no outro contratante, o qual confiou na

postura, nas obrigações assumidas e no vínculo criado através da declaração do

parceiro. Protege-se, assim, a boa-fé e a confiança que o parceiro depositou na

declaração do outro contratante. Por outro verbo, "a teoria da confiança atribui

responsabilidade àquele que, por seu comportamento na sociedade, gera no outro

contratante justificada expectativa no adimplemento de determinadas obrigações"

(Apelação nº 233177-1, 3ª. Câmara Cível do TAMG, Belo Horizonte, Rel. Juiz

Wander Marotta, Unânime, 07.05.97, DJ 12.08.97 E RJTAMG 67/24907.04.98).

Todavia, haveria de ser concedido ao preposto da empresa um mínimo de

47MARQUES, op. cit., p. 131.

credibilidade, a fim de que fossem feitas as tratativas. Tendo em mente que os

negócios anteriores ocorreram com toda a regularidade, nada existia a macular

esta confiabilidade. Nestas circunstâncias, ao consumidor não poderá ser

imputada culpa alguma pelos atos perpetrados pelo agente representante da

empresa.

4.1 A utilização da aplicabilidade do dano moral e os parâmetros de sua determinação

Hoje, cada vez mais, existem menos parâmetros seguros para a fixação

do dano moral, o que pode ser muito perigoso, se for analisado que para medir-se

um dano estes devem ser utilizados para margear o que realmente poderá ser

pago do que foi pleiteado na petição inicial. São necessários parâmetros legais

que podem fixar com maior razoabilidade o dano moral, sob pena de o sistema de

direito produzir alguns equívocos, como já tem ocorrido, inclusive no próprio

Supremo Tribunal de Justiça.

Outro fator importante que não se pode esquecer é no tocante a

possibilidade de aplicação múltipla da indenização do dano moral, ou seja, pode o

dano moral afetar não só a pessoa diretamente ligada ao sofrimento, podendo

estender-se a toda a família, e cada uma, de per si, poderá pedir uma indenização

por danos morais.

Outro questionamento que tem sido alvo de discussões é quanto à

aplicabilidade ou não do parâmetro do salário mínimo para fundamentar a

condenação do dano moral. Tal prática foi por longos anos permitida. Entretanto,

com a decisão do Supremo Tribunal Federal proibindo o referido parâmetro, restou

inadmitido, por outras instâncias judiciárias, do uso do salário mínimo para fins de

estipulação do dano moral. Na verdade, não existe um único parâmetro para se

chegar ao valor do dano moral. Entretanto, sabe-se que o salário mínimo não

pode ser usado.

A pessoa jurídica pode requerer dano moral, acaso haja comprometimento

a sua honra objetiva. Referida matéria está devidamente sumulada pelo Supremo

Tribunal de Justiça (STJ), com a edição da Súmula nº 227. Atualmente é discutido

o fato de poder o STJ revisar o valor arbitrado a título de dano moral. Entretanto, o

próprio STJ vem decidindo que referida revisão só contempla casos em que

denota enriquecimento ilícito ou mesmo arbitramento irrisório, verdadeiro abuso ou

valor desproporcional, sendo para ambos a possibilidade de enriquecimento ilícito,

passível, por isso, de revisão.

A finalidade da reparação obedece a dois pontos básicos, que devem ser

observados. São eles: o dano material que restabelece o estado anterior (lucro

cessante + dano emergente) e o dano moral que possui uma dúplice função (a

compensação mínima para a vitima e o castigo / punição ao ofensor).

Em relação ao caráter punitivo da indenização por dano moral, destaca-se

a Teoria do Valor que obedece duas vertentes: a Punitive Damages que pertence

ao Direito norte-americano (refere-se a uma indenização em escala elevada,

concedida ao Autor, em patamar superior ao valor necessário para compensá-lo

pela perda patrimonial. Destina-se a punir ao Réu por sua conduta perniciosa ou

para servir de exemplo, razão pela qual são também denominadas danos

punitivos ou vingativos) e a mitigada. E que conforme entendimento de Humberto

Theodoro Junior, determina: “para que se cumpra a função de desestimular a

reiteração, a sanção deve ser expressiva, mas não exagerada ou de forma

desproporcional”48.

No que diz respeito aos critérios para fixação da indenização, o

arbitramento segue alguns aspectos que devem ser considerados como: o nível

econômico do ofendido, o porte econômico do ofensor e a gravidade do dano. Ao

analisar-se a questão do arbitramento é importante usar como base o art. 953

parágrafo único do CC/02 que determina: “Se o ofendido não puder provar

prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na

conformidade das circunstâncias do caso”.

48THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 50.

CONCLUSÃO

As relações de consumo têm sua origem estritamente ligada às

transações de natureza comercial e ao comércio propriamente dito, surgindo

naturalmente à luz deste. Com o implemento e a difusão do comércio, as relações

de consumo experimentaram naturalmente ao longo dos tempos, um processo de

aprimoramento e de desenvolvimento "pari passu" com o desenvolvimento das

práticas comerciais, ganhando posteriormente importância, até atingir a forma

contemporânea conhecida por nós, sendo devidamente regulamentada com o

advento da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que passou a

tutelar essa relação, revestindo-a de caráter público, a fim de resguardar os

interesses da coletividade.

Geralmente as relações de consumo surgem através de um negócio

jurídico compreendido entre duas ou mais pessoas, geradas através de princípios

contratuais básicos.

A importância de se identificar uma relação de consumo dentro de um

negócio jurídico está no fato de poder se estabelecer com precisão à competência

para a incidência do Código de Defesa do Consumidor como corpo legal para

dirimir os conflitos, pois se configurada tal relação o consumidor poderá

experimentar todas as vantagens relativas à sua aplicação.

Coube ao texto constitucional solenizar a consagração do tema. O

dispositivo inovador é o art. 5º, que, nos incisos V, X e XXVIII veio a preencher o

vazio jurídico em que se achava mergulhado o direito à imagem. Todavia, os

pedidos de indenização decorrentes de requerimentos dolosos, e mesmo culposos

ou abusivos, não têm logrado o êxito que se esperava, posto que os pedidos de

falência normalmente se pautam no exercício regular de um direito.

Em que pese essa realidade do dia-a-dia forense, advogamos no sentido

de que as pessoas jurídicas podem ser indenizadas por danos que abalem sua

reputação e a sua imagem, seu bom nome na sociedade, e não só por danos que

ataquem seu patrimônio, fazendo jus assim à indenização por dano moral sempre

que seu bom nome, reputação ou imagem forem atingidas no meio comercial por

algum ato ilícito, pois é detentora de honra objetiva.

A questão pertinente ao dano moral, como concepção atualizada do

"abalo de crédito" (abalo de credibilidade), é colocada mais freqüentemente em

sede de protesto indevido de título de crédito, também é certo que os princípios

afirmados a seu respeito aplicam-se igualmente a todas as demais modalidades

de abuso de direito, envolvendo entidades coletivas.

Na realidade, a pessoa jurídica, embora não seja titular de honra subjetiva

que se caracteriza pela dignidade, decoro e auto-estima, exclusiva do ser humano,

é detentora de honra objetiva, fazendo jus à indenização por dano moral sempre

que o seu bom nome, reputação ou imagem forem atingidos no meio comercial

por algum ato ilícito (protesto indevido de duplicata). Ademais, após a Constituição

de 1988, a noção de dano moral não mais se restringe ao pretium doloris (preço

da dor), abrangendo também qualquer ataque ao nome ou imagem da pessoa

física ou jurídica, com vistas a resguardar a sua credibilidade e respeitabilidade.

Portanto, e no entendimento uniforme da jurisprudência, para a aplicação

do art. 20 do estatuto falimentar, há necessidade da prova da existência de má-fé

do requerente, ainda que tal prova possa ser feita por indícios e presunções; não

será o simples indeferimento do pedido de falência que acarreta inevitavelmente a

responsabilidade civil do requerente.

O montante dos danos a indenizarem-se, rege-se pelos preceitos de

direito civil. Impera o princípio de que o patrimônio prejudicado deve ser

reintegrado, restituindo-se ao devedor o status quo ante. Tudo quanto perdeu tem

que ser restituído; e não mais nem menos do que isso.

No estágio atual de nosso direito, estando definitivamente assentada a

reparabilidade do dano moral inserido no ampliado conceito de "abalo de crédito"

a que conduz o ilícito ou abusivo pedido de falência do comerciante, já não se

pode recusar em conseqüência deste a ocorrência de danos patrimoniais e

extrapatrimoniais igualmente indenizáveis; sem embargo de reconhecer-se que

sobreleva no dano moral sofrido pela pessoa jurídica o seu caráter objetivo.

Convém finalizar-se expressando que a tônica a ser deixada como

reflexão é que, não obstante todas as dificuldades que a princípio se antepõem a

uma reparação in natura, a uma execução específica, diante da processualidade

brasileira hoje e das modernas técnicas, dos avanços científicos em tema de

reparação e restauração de bens, de lesão do próprio corpo humano, seria

preferível, ao invés de se afirmar que a reparação do dano vai se resolver em

perdas e danos, optar-se pela via muito mais objetiva, prática e justa, da

reparação in natura, quando possível. E quando não o for, no mínimo, que se

busque reconstruir uma situação que torne imediata essa compensação para o

lesado e também a sua imposição ao infrator. Uma vez que não se torne possível,

cumpre ter sempre presente que nesta temática que apresenta muitas nuances e

limites, que são tênues, entre a natureza dos danos, é preciso ter muito equilíbrio

para não se cair no grande perigo das generalizações excessivas, não se invocar

o sentimentalismo das reparações desmesuradas, sabendo-se que a indenização

deverá corresponder proporcionalmente ao dano causado. Se não menos,

também não mais, sob pena de converter-se numa fonte de locupletamento que

não é de modo algum a finalidade da responsabilidade civil.

Enquanto a lei, expressamente, não traçar diretrizes para a fixação do

valor da indenização, caberá o arbitramento no qual se atenderá, de regra, à dupla

finalidade: compensar a vítima, ou o lesado, e punir o ofensor. Neste arbitramento,

imposto por determinação legal, deverá o órgão judiciário mostrar prudência e

severidade, tolhendo a reiteração de ilícitos análogos.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almeida, 1982. ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2000. BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 12, São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1994. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BOLSON, Simone Hegele Direito do consumidor e dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. BONATTO, Cláudio. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro. Malheiros, 2003. DERANI, Cristiane. Política Nacional das Relações de Consumo e o Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. Nº 29, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. DINIZ, Maria Helena. Indenização por dano moral. Brasília: Revista Consulex, 1997, n. III. ––––––––––––––. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. VII. São Paulo: Saraiva, 2002. DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor: conceito e extensão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 7 ed. Atual. De acordo com o novo Código Civil – Lei nº 10.406, de 10/01/2002,São Paulo: Atlas, 2004.

FREITAS, André Vitor de. Litisconsórcio nas ações coletivas do CDC: inovações ou erro de técnica legislativa. In Jusvigilantibus. http://www.jusvi.com/site/p_detalhe_artigo.asp?codigo=741 Capturado em 19 de fevereiro de 2005. GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código de Defesa do Consumidor comentados pelos autores do anteprojeto. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15 ed., São Paulo: Saraiva, 2002. MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução histórica do Direito do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=687>. Acesso em: 06 fev. 2005. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte:Del Rey, 1998. RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 80-98, jan.-mar. 1998. SANTOS, Altamiro José dos. Direitos Do Consumidor. Revista do IAP. nº 10, Curitiba, Instituto dos Advogados do Paraná, 1987. SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996.

BIBLIOGRAFIA CITADA AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-fé na Relação de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 14, 1995. ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza, et al. Código do Consumidor Comentado. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almeida, 1982. ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2000. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. São Paulo: Paulo de Azevedo, 1999. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BULGARELLI, Waldirio. Questões Contratuais no Código de Defesa do Consumidor. 3 ed., São Paulo: Atlas, 1999. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro. Malheiros, 2003. DINIZ, Maria Helena. Indenização por dano moral. Brasília: Revista Consulex, 1997, n. III. ––––––––––––––. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. VII. São Paulo: Saraiva, 2002. DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor: conceito e extensão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, 17ª impressão. FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 7 ed. Atual. De acordo com o novo Código Civil – Lei nº 10.406, de 10/01/2002,São Paulo: Atlas, 2004.

GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. HADDAD, Luiz Felipe da Silva. Reparação do dano moral no Direito Brasileiro. Livro de Estudos Jurídicos. São Paulo: IEJ, 2000. LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed., São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. PASQUALOTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, v. 10, p. 94. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 25, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar, 1998. REALE, Miguel. A reforma no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999. RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2002. SANTOS, Altamiro José dos. Direitos Do Consumidor. Revista do IAP. nº 10, Curitiba, Instituto dos Advogados do Paraná, 1987. SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996. THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002 WALD, Arnoldo. O Direito do Consumidor e suas repercussões em relação às Instituições Financeiras. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 666.

ANEXOS

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO........................................................................................ 2

AGRADECIMENTOS ..................................................................................... 3

DEDICATÓRIA............................................................................................... 4

RESUMO........................................................................................................ 5

METODOLOGIA............................................................................................. 6

SUMÁRIO....................................................................................................... 7

INTRODUÇÃO ............................................................................................... 8

CAPÍTULO I ................................................................................................. 12

ASPECTOS GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR ............................. 12

1.1 A Revolução Industrial e o Direito do Consumidor ............................. 18

CAPÍTULO II ................................................................................................ 22

RELAÇÕES DE CONSUMO: DEFINIÇÃO E CONSTITUIÇÃO ................... 22

2.1 Elementos da relação de consumo..................................................... 25 2.2 O entendimento do vocábulo consumir............................................... 26 2.3 A problemática dos acidentes de consumo ........................................ 27

CAPITULO III ............................................................................................... 29

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL.............................................. 29

3.1 Definição de dano moral individual e coletivo ..................................... 32 3.2 Distinção das espécies de danos ....................................................... 33

3.2.1 Figuras típicas das reparações dos danos morais 36 3.3 A relação entre o dano e o prejuízo.................................................... 39 3.4 As excludentes de responsabilidade................................................... 40 3.5 Sistema solidarista de reparação do dano.......................................... 43

CAPITULO IV ............................................................................................... 46

DANO MORAL AO CONSUMIDOR E SUA RESPONSABILIDADE CIVIL .. 46

4.1 A utilização da aplicabilidade do dano moral e os parâmetros de sua determinação ............................................................................................ 54

CONCLUSÃO............................................................................................... 56

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ................................................................... 59

BIBLIOGRAFIA CITADA .............................................................................. 61

ANEXOS ...................................................................................................... 63

ÍNDICE ......................................................................................................... 69

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes

Título da Monografia: Direito do Consumidor e dano moral

Autor: Tathianne Dantas Mesquita Gomes

Data da entrega: 24/02/2005

Avaliado por:Prof. Sérgio Ribeiro Silva Conceito:

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