UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Por: Jeison Peçanha Gomes

Orientador

Prof. Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2006

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO NA ALIENÇÃO FIDUCIÁRIA

Apresentação de monografia à Universidade Candido

Mendes como requisito parcial para obtenção do grau

de especialista em Pós Graduação.

Por: Jeison Peçanha Gomes

3

AGRADECIMENTOS

A todo o corpo docente do Projeto “A Vez do

Mestre” e aos amigos e alunos que, direta e

indiretamente, contribuíram para a confecção

desse trabalho acadêmico e sua constante

atualização.

4

DEDICATÓRIA

Dedico ao meu pai e a minha mãe pelo

incentivo e a minha irmã que tanto colaborou

para a confecção e o aperfeiçoamento desse

trabalho.

5

RESUMO

O objeto deste estudo é a Ação de Busca e Apreensão na Alienação

Fiduciária, analisando sua evolução histórica com o objetivo de esclarecer esse

tema. Para analisar tal assunto foram utilizadas publicações de grandes

doutrinadores da área, que abordaram o tema de forma substancial.

Tentaremos, assim, assim, valendo-nos do posicionamento destes grandes

mestres, abordar e esclarecer este assunto.

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METODOLOGIA

Os métodos que levam ao problema proposto, foram a leitura de livros,

apostilas, revistas e a resposta, após coleta de dados, pesquisa bibliográfica,

pesquisa de campo, observação do objeto de estudo. Contaremos passo a passo

o processo da Ação de Busca e Apreensão na Alienação Fiduciária.

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO......................................................................................................9

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA.....................................................................................11

3. NEGÓCIO JURÍDICO FIDUCIÁRIO ...................................................................14

3.1. Definição Jurídica de Negócio Jurídico Fiduciário........................................ 14

3.2. Negócio Jurídico Fiduciário e a Alienação Fiduciária em Garantia.............. 15

3.3. A Relação Jurídica na Alienação Fiduciária..................................................15

3.4. Devedor Fiduciante como Possuidor Direto e Depositário............................16

4. AUTONOMIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃOFIDUCIÁRIA ...................18

4.1. Busca e Apreensão Autônoma......................................................................18

4.2. Posicionamento do Tribunal Regional Federal da segunda Região sobre

Cautelar Satisfativa...............................................................................................20

4.3. Enunciados dos Tribunais sobre o procedimento cautelar de Busca e

Apreensão.............................................................................................................20

4.4. Da Ação de Busca e Apreensão Fiduciária e do Foro de Competência .....22

4.5. Contratos com Garantia Fiduciária e de adesão e cláusula de foro..............23

5. LEGITIMIDADE EM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO .................................24

5.1 Legitimidade ativa na Ação de Busca e Apreensão.....................................24

5.2. Legitimidade em Virtude da responsabilidade Solidária..............................25

5.3. Enunciados dos tribunais envolvendo a Legitimidade ativa na Ação

8 de Busca e Apreensão........................................................................................25

5.4. Legitimidade Passiva na Ação de Busca e Apreensão................................27

6. MORA CONTRATUAL ........................................................................................30

6.1. Da Admissibilidade, no Inadimplemento e da Mora Contratual....................30

6.2. Da Caracterização da Mora Contratual .......................................................30

6.3. Da Comprovação da Mora e a Divergência Jurisprudencial........................31

7. DA POSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL NA ALIENAÇÃO FIDUCIÀRIA............34

8. CONCLUSÃO .....................................................................................................38

9. BIBLIOGRAFIA .........................................................................................................41

9

1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é analisar a Busca e Apreensão na

Alienação Fiduciária em Garantia. Não se pretende fazer um estudo completo.

Foi traçado um rápido histórico do Instituto, mostrando sua evolução ao

longo dos anos.

No princípio a alienação fiduciária foi caracterizada como contrato, trazida

pelo Decreto-Lei 911/69, o que não desnatura a correta denominação de negócio

jurídico típico, o qual apresenta duas características, uma obrigacional (a dívida) e

outra real (a transferência da propriedade).

É importante ressaltar que a alienação fiduciária realiza-se, via de regra, por

meio de um contrato de adesão, ou seja, uma daquelas espécies contratuais nas

quais impera a superioridade econômica de uma das partes sobre a outra, que é

conhecida como mais fraca.

Ao ser introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, a alienação fiduciária

trouxe um questionamento sobre a Ação cabível para a obtenção da execução da

propriedade fiduciária, considerando que a posse do bem fiduciariamente alienado

ficava com o devedor. A Lei 4.728/65 não fazia qualquer referência explícita

quanto ao procedimento a ser adotado, foi então que adveio o Decreto-Lei 911/69,

que em seu artigo terceiro pacificou o processo autônomo de busca e apreensão

10 como sendo o mecanismo adequado a efetivamente assegurar o ressarcimento do

crédito pelo fiduciante.

A alienação fiduciária deu uma nova forma ao mercado de consumo, o

comércio, pois facilitou a aquisição de bens pelos compradores de menor renda, o

que corresponde à grande maioria da população brasileira. Por outro lado,

concedeu maior segurança aos credores que não viam noutras formas de

garantia, como a hipoteca por exemplo, a facilidade de recuperação do bem como

existe na alienação fiduciária.

Uma das garantias encontradas é a Prisão Civil que também se questiona

no decorrer do trabalho, pois muitos autores afirmam que é esse o meio coercitivo

para compelir o devedor ao pagamento do bem.

11

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O estudo da evolução histórica nos permite uma melhor compreensão do

sistema da alienação fiduciária em garantia. Buscando um entendimento dos

mecanismos que a regem é que se poderá perceber que suas características são

completamente distintas dos depósitos típicos.

Como a grande maioria dos negócios jurídicos não se pode precisar com

exatidão sua origem e fundamentos, o que cria também algumas divergências

entre os grandes Doutrinadores.

Nas priscas eras da civilização ocidental,como mostra Giorgio Forgiarini,

autorizados pela Lei das XII Tábuas, detinham os credores da sociedade romana

o direito de matar e apoderar-se do cadáver do devedor que não cumprisse com a

obrigação devida, de forma que o devedor romano respondia com sua vida e

liberdade pelos seus débitos. Importante que se diga que somente foi alterado

esse costume a partir do alastramento da doutrina cristã e das mudanças oriundas

do aparecimento do Estado Moderno, quando se transferiu o ônus pelo não

adimplemento da dívida do corpo do devedor para o seu patrimônio material,

sendo então facultado ao credor apoderar-se dos bens de propriedade do devedor

assim que impagas fossem as suas obrigações. Diante de tal panorama e devido

à incidência reiterada de fraudes e simulações que denegriam a credibilidade das

operações creditícias, criou-se, para a proteção do crédito, duas espécies de

12 garantia, quais sejam, a garantia pessoal ou fidejussória (um terceiro se

comprometia a pagar o valor devido, caso o devedor principal não o fizesse) e a

garantia real ou material (o próprio devedor empenhava parte de seu patrimônio e

o entregava ao credor a fim de assegurar o adimplemento da obrigação contraída,

lhe restando o direito de reaver a coisa assim que adimplida fosse a sua

obrigação).

Segundo Luiz Augusto Beck da Silva, mesmo antes de sua existência

legal, a fidúcia já era mecanismo utilizado nos negócios comercias, já tendo

existência prática, não podendo ser, naquele momento, considerado um direito

real, mas apenas um direito pessoal, posto que não atendia aos princípios básicos

daquele instituto. Afirma ele que tanto a Lei das XII Tábuas quanto o Digesto

contemplaram vagamente o instituto que possui como sustentação a lealdade, a

honestidade e a confiança de uma das partes da relação.

Para alguns autores o surgimento da alienação fiduciária ocorreu

acompanhando o desenvolvimento do setor agropecuário, pois havia naquela

época a necessidade de se incrementar a produção e para isso os produtores

necessitavam de crédito. Já os credores tinham receio de emprestar dinheiro, ante

a dúvida se receberia ou não.

Expressão que teve origem no latim fiducia, esse negócio jurídico tem

como base a confiança. Apesar de ser um negócio fiduciário, possui característica

peculiares, sendo considerada a mais importante e revolucionária conquista do

direito pátrio.

13 Orlando Gomes define alienação fiduciária como, “em sentido lato, a

alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em

confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se

verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja

pedida a restituição”.

Como foi dito, fidúcia vem do latim e quer dizer confiança. Neste sentido, o

negócio nada mais é do que um ato jurídico, baseado na confiança que uma das

partes deposita na outra. Assim, o credor mantém a propriedade do bem, até que

o devedor pague total o seu débito. Neste período, o devedor terá, apenas, a

posse direta do bem.

Alguns doutrinadores entendem que o credor mantém a propriedade, o

que não corresponde a verdade, para Mônica Alves Costa Ribeiro só pode manter

a propriedade quem um dia a teve e o credor jamais foi proprietário do bem. Na

realidade, ele recebe a propriedade, mesmo que a posse jamais lhe seja

transferida, apenas a título provisório, ou seja, até a quitação do débito. Neste

ponto se situa uma de suas características fundamentais: o credor passa a ser

titular da propriedade resolúvel e da posse indireta do bem e o devedor, da posse

direta.

14

3. NEGÓCIO JURÍDICO FIDUCIÁRIO

3.1 Definição Jurídica de Negocio Jurídico Fiduciário

O jurista Paulo Restiffe Neto1 define o instituto da alienação fiduciária como

uma espécie do gênero negócio fiduciário, no qual:

“O devedor aliena a coisa sob a condição suspensiva de retorno ipso jure do

domínio, mediante o pagamento da dívida assim garantida”, ambos possuindo

dois elementos distintos: um de ordem obrigacional relacionado com o pagamento

da dívida decorrente do financiamento; e outro de direito real, consistente na

alienação da coisa, que se transfere ao financiador em garantia do cumprimento

da obrigação de pagar toda a importância final do financiamento.”

Segundo Orlando Gomes (alienação fiduciária em garantia, 2ª edição, n. 62,

p. 80), alienação fiduciária é espécie do gênero negócio fiduciário, caracterizando-

se segundo sua própria denominação, pelo fim da garantia, e, embora sirvam os

bens para garantia do credor, permanecem sob a guarda do devedor no interesse

deste, encerrando em si dois contratos num só: o de compra e venda e o de

guarda do bem, ao mesmo tempo como fator e encargo para o devedor.

1 RESTIFFE NETO, Paulo e RESTIFFE, Paulo Sérgio. Garantia Fiduciária. SP: Revista dos Tribunais, 3ª Ed., p.86 .

15 3.2 Negócio Jurídico Fiduciário e a Alienação Fiduciária em

Garantia

Todavia, no negócio fiduciário, com o pagamento da dívida garantida, o

dever do credor de restituir o bem fiduciário ao devedor é de cunho obrigacional; já

na alienação fiduciária em garantia, quitada a dívida garantida, reingressa o bem

fiduciado ao patrimônio do devedor fiduciante, tendo este direito real sobre aquele,

ou seja, com efeito erga omnes e direito de seqüela, isto devido a resolubilidade e

transitoriedade da propriedade fiduciária.

3.3 A Relação Jurídica na Alienação Fiduciária

O negócio fiduciário só existe como tal pela característica do fator confiança

e da existência destes dois elementos: de natureza real e de natureza

obrigacional. O primeiro compreende a transmissão do direito ou da propriedade,

e o segundo relaciona-se com a sua restituição ao transmitente ou a terceiros

após exaurido o objeto do contrato.

A alienação fiduciária em garantia, sendo um ato lícito de vontade, deverá

seguir a norma geral dos fatos jurídicos, conforme o art. 104 do Código Civil,

requerendo para sua validade: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado

ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.

16

3.4 Devedor Fiduciante como Possuidor Direto e Depositário

O devedor fiduciante, devido à sua posição de possuidor direto e

depositário, é o único e exclusivo responsável pela utilização do bem dado em

garantia, ou seja, serão somente suas as responsabilidades perante os poderes

públicos por tributos ou multas por infrações de uso, como também por

indenizações conseqüentes a atos ilícitos ou danos causados a terceiros, segundo

entendimento jurisprudencial. In verbis.

Alienação Fiduciária – responsabilidade Civil – Acidente com veiculo

alienado – Credor fiduciário. Responsabilidade civil. Acidente de veículos. A

propriedade fiduciária é apenas em garantia, que se opera muito mais com animo

de credor, do que com animo de senhor.

O credor fiduciário não responde civilmente por acidente praticado pelo

devedor fiduciante com veículo alienado em garantia.

Acidente de Veículo. Alienação fiduciária. Responsabilidade do

financiador. Considerando que o devedor fiduciário aliena uma coisa móvel ao

credor fiduciário, mas continua depositário e possuidor direto, enquanto o credor

tem apenas a posse indireta e o domínio resolúvel, não tendo a disposição de fato

do bem, não pode ser ele equiparado ao proprietário de veículo que o cede a

terceiro para dirigir, incorrendo em culpa in iligendo, sendo, portanto, parte passiva

ilegítima para responder por danos decorrentes de ato ilícito. Culpa.

17 Alienação Fiduciária – Infração de normas do Código nacional de

Transito – Apreensão e Remoção do veículo Alienado Fiduciariamente –

Responsabilidade pelas despesas – Lei nº 4728/65. Não há razão para que o

credor fiduciário, apenas por essa qualidade ou nessa condição, responda por

ilícitos praticados pelo devedor fiduciante.

18

4. AUTONOMIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

FIDUCIÁRIA

4.1 Busca e Apreensão Autônoma

A ação de Busca e Apreensão autônoma, é sujeita a procedimento

especial, independente de qualquer procedimento posterior, conforme § 6º do art.

3º do Decreto-Lei 911/69, alterado para § 8° pelo art. 56 da Lei 10.931/2004, a

qual se distingue da ação de busca e apreensão de procedimento cautelar

prevista nos arts. 839 a 843 do CPC que dependem de um processo principal. A

esse respeito, o STJ decidiu recentemente que: Há que reconhecer que, via de

regra, as medidas cautelares estão vinculadas a uma ação principal, a ser

proposta ou em curso, não obstante, a doutrina e jurisprudência pátrias,

abrandando o rigor técnico da lei dispositiva, em nome da instrumentalidade e da

efetividade do processo, têm admitido, excepcionalmente, o caráter satisfativo às

cautelares, em situações que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora,

sobrelevam-se a desnecessidade da ação principal.

19 Sobre o tema, Carreira Alvim2 preleciona o seguinte: “ A autonomia do

processo cautelar merece ser dogmatizada, na medida em que pode ser o único,

suficiente o bastante, para permitir, ele próprio, a solução da controvérsia, sem

ligar-se, necessariamente, à propositura de outra ação futura qualquer”.

Esta é outra característica das medidas cautelares satisfativas: não serem

serviçais de outro processo, podendo conter, em si mesmas, a sua própria

utilidade. Quando se expõe ao juiz, sem sede cautelar, que o autor é titular de um

depósito bancário, e que o Governo, através de uma medida provisória afrontosa

ao direito de propriedade, tornou-se temporariamente indisponível, e se pede ao

juiz que afaste esse constrangimento, em respeito ao preceito constitucional, nada

mais é preciso satisfazer à pretensão do que a realização desse único processo.

Se o processo cautelar contém uma lide plena e autônoma e, na contestação, o

réu esgotou toda a sua defesa, inclusive, aquela que seria normalmente deduzida

na ação principal, o juiz estará em condições de formular juízo definitivo sobre a

controvérsia, sem necessidade de reservá-lo para outro processo.

Estará em face de um processo de cognição exauriente, a autorizar a

composição do conflito, definitivamente, com eficácia de coisa julgada material.

Assim, a pretensão do autor esgota-se com o pedido; a pretensão do réu, com a

defesa; a matéria é unicamente de direito, ou sendo fática está documentalmente

comprovada; enfim, a lide está madura para ser decidida. Ora, exigir-se, em casos

2 CARREIRA, Alvim. Medidas Cautelares Satisfativas. Revista Forense nº 327, p. 77/78

20 tais, um non sense. Em tais circunstâncias, o processo dito principal constitui

verdadeiro “peso morto”.

4.2 Posicionamento do Tribunal Regional Federal da Segunda

Região Sobre Cautelar Satisfativa

O TRF da 2ª Região não tem alguma divergência, tem-se posicionado,

corretamente, contra tal assunto, assentando que:

a) sendo a cautelar satisfativa, é desnecessário a menção à ação principal;

b) nosso ordenamento jurídico admite a busca e apreensão requerida

autonomamente e com caráter satisfativo;

c) a medida cautelar foi satisfativa, tendo havido resistência à pretensão, e,

portanto, lide;

4.3 Enunciados dos Tribunais Sobre o Procedimento Cautelar de

Busca e Apreensão

É conveniente registrar que, em voto proferido no Mandado de Injunção nº

283, de que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, do STF, foi admitida a

possibilidade de que outras modalidades de acautelamento de direito possam vir a

21 ser construídas e sequer elimina, de antemão, possam vir a ser utilizadas até

contra sujeitos de direitos privados, porque, ao menos para esse fim cautelar, não

será, talvez, desarrazoado invocar e dar efeito útil à enfática declaração de que os

direitos e garantias constitucionais tem eficácia imediata.

O ilustre Desembargador Liberato povoa do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina faz esta diferenciação: O procedimento cautelar de busca e apreensão

de bens adquiridos sob alienação fiduciária em garantia, regulada pelo Dec-Lei

911/69, diferencia bastante daquela regulada pelo Código de Processo Civil. No

rito da lei adjetiva, a medida tem o caráter preventivo ou repressivo, pode ser

instaurado antes ou no curso do processo principal e visa apreender coisas ou

pessoas; na alienação fiduciária, ela tem o caráter unicamente satisfativo e, por

ser um procedimento autônomo, exaure a prestação jurisdicional, além de ter

como objeto apenas coisas, ou seja, bens que foram alienados ao devedor

fiduciário.

O eminente juiz do 1º TACSJ José Geraldo de jacobina Rabello assim

define a ação de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei 911/69: A ação não é

cautelar, como se poderia pensar, mas sim ação autônoma, de conhecimento,

constitutiva, patrimonial, e também ação de execução, no sentido lato, porque já

se inicia com a execução liminar. Por último, também ação reipersecutória, aquela

para o sujeito ativo haver o que, por qualquer título, lhe for devido ou pertença e

se ache fora de seu patrimônio.

Neste sentido temos o enunciado do magistrado Ferraz Nogueira em Ap nº

468.991-4 do 1º TACivSP: No Direito brasileiro conhecem-se dois tipos de busca e

22 apreensão : uma tipicamente medida cautelar, descrita nos art. 839 e ss. do CPC,

esta será sempre preventiva e precedente, como instrumento, à tutela de futuro

processo principal. Outra, satisfativa, quando se destina desde logo à realização

do direito, esta só existe por exceção, em casos taxativos previstos na lei, assim a

busca e apreensão que resulta de contrato de alienação fiduciária não cumprido

pelo devedor. E se conhecem, também, outras modalidades, mas que se

encontram sempre debaixo de estrita disposição legal; assim, a busca e

apreensão dos bens móveis do espólio que encontrarem em poder do

inventariante removido da inventariança e que deixa de entregá-los.

4.4 Da Ação de Busca e Apreensão Fiduciária e do Foro de

Competência

A maioria dos contratos de alienação fudiciária contém cláusula elegendo o

foro competente, de acordo com o art. 111 do CPC; entretanto , se não houver

disposição expressa a respeito, utiliza-se o art. 94 do mesmo diploma legal: “ A

ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens

móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu”. Sendo que,

tratando-se incompetência em razão do lugar, ou seja, relativa, dispõe a Súmula

33 do STJ que “a incompetência relativa não pode ser declarada de de ofício” e

sim, por meio de exceção ( art. 112, CPC ).

23

4.5 Contratos com Garantia Fiduciária e de Adesão e Cláusula de

Foro

Quando verifica-se abusiva, trazendo vantagens apenas para um dos

contratantes em detrimento do outro, notadamente em contratos com a garantia

fiduciária e de adesão, a cláusula de eleição de foro é abusiva e, portanto, ilegal

(CDC, art. 51 ).

Recentemente julgado do TJSP sustenta tam entendimento: Alienação

Fiduciária – Competência – Contrato e sua conseqüente ação de busca e

apreensão – Foro do domicilio do réu. Em contrato de financiamento com

garantia de alienação fiduciária e sua conseqüente ação de busca e apreensão do

objeto adquirido deve ser proposta no foro do domicilio do réu.

Contrato de adesão – Competência – Foro de eleição – Abusividade –

Incompetência absoluta a ser declarada de ofício. A eleição do foro em

contrato de adesão acarreta desequilíbrio contratual, porque a distância coíbe a

própria apresentação de defesa. Reconhecida sua abusividade, deve o juiz

declarar de ofício a sua incompetência absoluta.

24

5. LEGITIMIDADE EM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

5.1 LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

A legitimidade ativa que caberá, segundo o art. 3º do dec. Lei 911/69, ao

credor fiduciário. Também serão legitimados à propositura da ação de busca e

apreensão, sub-rogando-se de pleno direito no crédito e na garantia constituída

pela alienação fiduciária, de acordo com o art. 6º do mesmo diploma legal, o

avalista, fiador ou terceiro interessado que efetuar o pagamento total da dívida do

devedor fiduciante.

Do magistério do Ministro José Carlos Moreira Alves, apreende-se: “Na

alienação fiduciária em garantia, ambas as partes, o alienante e o adquirente, para

celebrarem-na validamente, devem ter capacidade para consentir. Quanto à

legitimação, no que se refere ao alienante, tem ele de ser proprietário da coisa a

ser alienada fiduciariamente, e de poder dispor dela, pois, somente assim, poderá

transferir o domínio ao adquirente.

25

5.2 LEGITIMIDADE EM VIRTUDE DA RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA

Terceiro interessado será sempre toda pessoa obrigada a pagar a dívida

em virtude de uma responsabilidade conjunta, soldaria ou subsidiária, conforme

entendimento do art. 304 do Código Civil; como, por exemplo, a seguradora, pelo

montante que tenha desembolsado para exonerar o devedor perante o credor.

Sendo que a sub-rogação no crédito e na garantia só se efetivará quando a dívida

for quitada integralmente, desobrigando o devedor com o credor; pois, se apenas

forem quitadas algumas parcelas, a sub-rogação será parcial, tendo apenas direito

pessoal contra o devedor, ou seja, sub-rogar-se-á apenas nos direitos

representados pelo crédito de cada prestação.

5.3 ENUNCIADOS DOS TRIBUNAIS ENVOLVENDO A

LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

A legitimidade ativa a propositura da ação de busca e apreensão pode ser

bem compreendida através das decisões judiciais seguintes:

26 O avalista, fiador, ou terceiro interessado que pagar a dívida do alienante

ou devedor se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na garantia constituída

pela alienação fiduciária. Transferindo-se ao novo credor todos os direitos e

privilégios e garantias do primitivo em ralação à dívida, contra o devedor principal

(art. 349 do CC ), pode o sub-rogado exercer as ações que antes competiam ao

credor fiduciário.

Busca e Apreensão – Alienação Fiduciária – Sub-rogação legal –

Avalista que paga ao credor fiduciário – legitimidade para demandar a busca

e apreensão da coisa alienada fiduciariamente – Dec. Lei 911/69, art. 6º. O

avalista que paga a dívida do alienante ou devedor se sub-roga no crédito e na

garantia constituída pelo bem alienado fiduciariamente. É assim parte legitima

para demandar a busca e apreensão da coisa, e proceder à venda extrajudicial

para se pagar do desembolso que fez, para solver a divida do alienante perante a

instituição financeira.

Busca e Apreensão – Alienação Fiduciária – Ação aforada por sub-

rogado parcial – Inadmissibilidade – Ilegitimidade de parte e ausência das

condições da ação. Inadmissível a ação de busca e apreensão aforada por sub-

rogado parcial, por ilegitimidade da parte e ausência de condições da ação,

porquanto a sub-rogação no crédito e na garantia constituída pela alienação

fiduciária só se dá em relação aquele que satisfaz integralmente a divida.

Alienação Fiduciária – Trator – Prestações devidas – Pagamento por

terceiro – Inocorrência de sub-rogação – Ação de busca e apreensão –

Carência – Agravo provido. Terceiro alheio no contrato de alienação fiduciária

27 não se sub-roga no crédito e na garantia, embora tenha pagado a divida do

devedor fiduciante.

5.4 Legitimidade Passiva na Ação de Busca e Apreensão

Quanto a legitimação passiva, há divergência à possibilidade da propositura

da ação de busca e apreensão contra terceiro que detenha a posse injusta. O

entendimento jurisprudencial mais acertado é que ela poderá ser proposta contra

o devedor fiduciante, ou, quando este vier a falecer, contra seus herdeiros e

sucessores; sendo que o efeito, quando regularmente registrado o contrato de

alienação fiduciária, será, erga omnes, com direito de seqüela.

O insigne professor da PUC/SP Milton Paulo de Carvalho3 defende que a

ação de busca e apreensão deverá ser proposta contra aquele que estiver na

posse do bem fiduciado, não importando quem seja, baseando-se no art. 3º do

Dec.Lei 911/69, e assim expondo: “ Contra quem deverá ser proposta a ação de

busca e apreensão? Unicamente contra quem quer que tenha a posse ou a

detenção da coisa a ser apreendida . Legitimado passivo, pois é só aquele que

estiver na posse ou detenção da coisa objeto do contrato”

3 CARVALHO, Milton Paulo de. Da proteção processual da alienação fiduciária em garantia. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.410, p.33.

28 Já Paulo Restiffe Neto4 defende ponto de vista diferente: Sujeito passivo da

ação será o alienante devedor. A inclusão de terceiro no texto do art. 3º explica-

se: pode a apreensão do objeto ser efetivada em mãos do terceiro que o detenha

eventualmente, porque estará o proprietário exercendo o direito de perseguir a res

emm poder de quem quer que seja, inerente ao domínio. Mas o terceiro, sendo

alheio à relação fiduciária e obrigacional decorrente do contrato de financiamento,

não é legitimado para ser acionado, ou sofrer as conseqüências da mora do

fiduciante, nem os efeitos da ação contra este proposta. De regra os efeitos da

demanda não alcançam terceiros alheios. No caso, porém o poder de seqüela

inerente ao domínio foi expressamente assegurado erga omnes. Não se frustrará

o objeto da ação pelo simples fato de não se encontrar o bem com o devedor, mas

com terceiros.

Bernhard Wilfred Wedekind5 dá solução sábia à questão: A nós parece,

quase que desnecessária tal determinação legal, já que a busca e apreensão na

alienação fiduciária, tem caráter de direito real, porquanto é oponível contra quer

que seja e, assim, a coisa pode ser apreendida em qualquer lugar, quer se

encontre ou não em poder do devedor, não havendo, deste modo, razão maior

para que o réu seja o terceiro possuidor ou o detentor e não próprio devedor.

Sendo jurisprudência, ainda a respeito do tema, a decisão abaixo transcrita:

Busca e apreensão o Alienação Fiduciária – Possibilidade de ser proposta contra

o devedor ou terceiro que detenha a posse injusta. O fato superveniente a

4 RESTIFFE NETO, Paulo. Op. Cit. 340 e 341. 5 WEDEKIND, Bernhard. Pratica, processo e jurisprudência. Alienação Fiduciária. 4ª ed, Curitiba: Juruá. V. 10. 1976. p.67.

29 propositura da ação deve ser levado em conta, como tal sendo de considerar-se o

fato modificativo, constitutivo ou extintivo do direito que ocorra durante o curso da

lide. A busca e apreensão pode ser aviada contra o devedor ou contra terceiro que

detenha a posse injusta.

30

6. MORA CONTRATUAL

6.1. Da Admissibilidade, no inadimplemento e da Mora Contratual

Quanto aos pressupostos processuais e às condições da ação, além dos

requisitos gerais, terá o credor fiduciário, que comprovar a mora ou

inadimplemento do devedor fiduciante no pagamento da dívida pactuada,

conforme art. 3º do Decreto-Lei 911/69.

Conforme explana Paulo Restiffe Neto6 : “O legislador não distinguiu, nas

conseqüências da inexecução, entre inadimplemento e mora, e até os igualou ao

estabelecer que no caso de inadimplemento e mora, nas obrigações não é

cumprida de maneira definitiva e a mora quando o devedor deixa de cumpri-la pelo

modo e tempo devidos.

6.2. Da Caracterização da Mora Contratual

A mora caracteriza-se pelo simples atraso no pagamento das prestações

avençadas e o inadimplemento quando a prestação se torna impossível de ser

6 RESTIFFE NETO, Paulo. Op. Cit. 294 e 295.

31 cumprida. A mora constitui-se ex re por aplicação da regra dies interpellat pro

homine, ou seja, decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento,

independente de qualquer diligência por parte do credor.

Entretanto, para propositura da ação de busca e apreensão, a mora deverá

ser devidamente comprovada através de carta registrada expedida por intermédio

de Cartório de Títulos e Documentos, ou pelo protesto do título de crédito que

represente a dívida do alienante, a critério do credor, conforme art. 2º, par. 2º do

Decreto-Lei 911/69.

6.3. Da Comprovação da Mora e a Divergência Jurisprudencial

Duas questões têm sido objeto de grande divergência jurisprudencial: o

conteúdo da notificação e do protesto; e, quando optado pela notificação, a

necessidade da comprovação de sua entrega.

Quanto ao conteúdo da notificação e do protesto, há divergência relativa à

necessidade de constar nos mesmos os corretos valores do débito e dos

encargos, conforme ressaltam as decisões judiciais:

Alienação Fiduciária – Busca e Apreensão Constituição em mora nas

dividas garantidas por alienação fiduciária. A mora constituiu-se ex re, segundo

o dispositivo no par. 2º do art. 2º da Dec – Lei 911/69, com a notificação servindo

32 apenas a sua comprovação, não sendo de exigir-se, para esse efeito, mais do que

a referencia ao contrato inadimplido. Recurso conhecido e provido.

A circunstancia dos valores constantes do protesto indispensável à ação de

busca e apreensão, regulada pelo Decreto-Lei 911/69, não coincidirem com os do

documento básico, que instruiu a ação, não o torna imprestável à sua finalidade,

de vez que ele se destina unicamente à prova da mora. Ademais, o pagamento da

dívida nem pode ser feito em cartório, dependendo de acerto posterior, inclusive

das vias ordinárias, como a ação de prestação de contas.

Ação de busca e apreensão – alienação fiduciária – Decreto-Lei 911/69 –

Mora indemosntrada – Instrumento de protesto tirado de forma errônea e

incompleta e por isto mesmo invalida – Sentença extinta do feito mantida. Quando

o credor pretender aforar a ação de busca e apreensão de bem garantido por

contrato de alienação fiduciária, deve demonstrar, com a petição inicial, a

ocorrência da mora no adimplemento da obrigação pelo devedor, podendo, para

tanto, acostar carta expedida por cartório de títulos e documentos com a

comprovação de seu recebimento, ou, ainda, através de instrumento de protesto

do título vencido e impago. Se este último caminho é escolhido pelo pretenso

acionante, tem-se comprovada a mora se o protesto foi tirado atendendo-se os

requisitos legais, segundo as exigências contidas no art. 29, inc. II, do Decreto-Lei

2.044 de 31.12.1908. Sendo assim, não se tem por regular e válido o protesto

cujos constantes da cártula ou não se encontram inteiramente transcritos no seu

instrumento ou foram registrados com dados errôneos em relação aos nela

existentes. A induvidosa comprovação da mora é, pois, ônus exclusivo do credor,

33 cuja a não demonstração é causa de inépcia da peça vestibular e conseqüente

extinção da ação.

34

7. Da possibilidade de prisão civil na alienação fiduciária

em garantia

Uma das idéias deste trabalho é mostrar a possibilidade da prisão civil na

alienação fiduciária em garantia, sob a ótica da existência ou não de um contrato

de depósito na mesma.

Segundo Giorgio Forgiarini, o Decreto-Lei 911/69 em seu artigo 4º,

segundo o qual, ao credor fiduciário é facultado, na hipótese de não vir o bem

objeto do financiamento a ser encontrado na posse do devedor inadimplente,

requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, na

forma prevista pelo Capítulo II, Título I do Livro IV do Código de Processo Civil.

Assim, em sendo ao devedor fiduciante atribuída a condição de depositário da

coisa alienada e então imbuído de todas as responsabilidades e encargos

previstos em lei, possibilita-se que seja ele compelido a depositar o objeto da

alienação fiduciária mediante pena de prisão civil por infidelidade no depósito, na

forma do que dispõe o parágrafo único do artigo 904 de nosso CPC.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, LXVII, diz que não será

admitida a prisão civil por dívida, exceto em caso de pensão alimentícia e de

depositário infiel.

35 Essa prática não é mais utilizada na maioria dos países desenvolvidos, pois

é considerado um constrangimento físico exagerado e uma forma de execução

forçada. Nesse sentido, a legislação pátria está totalmente atrasada.

Para Mônica Alves Costa Ribeiro, a prisão civil, tal como concebida na

legislação brasileira, é uma maneira de se fazer execução, só que execução sem

sentença, visto que o ato do juiz que a decreta não é sentença terminativa do feito

e, sim, mera decisão interlocutória, como já foi bem frisado anteriormente.

Segundo Giorgio Forgiarini, tendo possibilidade de prisão civil por

infidelidade no depósito prevista em nossa carta constitucional, tem-se por óbvio

que não pode esta faculdade ser obstada pela redação do artigo 7º, nº 7 do Pacto

de San José da Costa Rica, posto que não pode este tratado internacional,

incorporado em nosso direito nacional confrontar diretamente preceito expresso

em nossa Carta Magna.

O autor ainda observa que inexiste em nosso modelo jurídico constitucional

qualquer precedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados ou

convenções internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo às normas de

âmbito constitucional. A ordem constitucional em voga hoje no Brasil, em hipótese

alguma pode sofrer transgressão qualquer pela normatividade que emerge dos

tratados internacionais, pois estas além de não disporem de autoridade para

restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais, não possuem força para

36 delimitar a esfera de abrangência normativa dos preceitos inscritos na redação da

Lei Constitucional.

Nesse sentido já se pronunciou o STF, ainda sob a Égide da Carta de

1967/69, que é "inadmissível a prevalência de tratados e convenções

internacionais contra o texto expresso da Lei Magna". Esse entendimento veio a

ser reiterado pelo STF, desta vez na vigência da Constituição atual, ao referir que

"No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão

hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição Federal da

República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados

internacionais que, incorporados ao sistema de direito positivo interno,

transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política".

O questionamento que se faz em torno da prisão civil tem um aspecto

social e moral de grande importância, pois é público e notório que o sistema

penitenciário brasileiro é um depósito de seres humanos, de uma forma

degradante, humilhante e vergonhosa. Lá de certa forma se encontra a escória da

sociedade e, quem não paga uma pensão alimentícia, ou não devolve um bem

que recebeu na qualidade de depositário, não é um animal violento que merece

ficar enjaulado.

A sanção penal está sendo considerada solução última num contexto e já é

entendimento majoritário entre os estudiosos do Direito Penal e também dos

legisladores, que somente pode ser aplicada nos casos mais graves.

37 Para Giorgio Forgiarini, possui a alienação fiduciária em garantia o objetivo

de dinamizar os negócios, estimulando a compra e venda e facilitando a

circulação do capital. O novel legislativo ensejou a ampliação dos contratos de

mútuo destinados à aquisição de bens móveis, sem, no entanto, perda de

segurança fundamental à existência do mercado de capitais.

Ao assumir a alienação fiduciária tão imponentes compromissos, mostra-se

imprescindível que seja ela dotada de efeitos que garantam sua efetividade sob

pena de que caia o instituto em total descrédito face à sua inoperância. Em se

considerando inadmissível a prisão civil do devedor fiduciário, abre-se a

possibilidade de que venha o negócio fiduciário a sofrer dos mesmo malefícios

que eivam as demais modalidades de garantia real e pessoal.

38

8. CONCLUSÃO

Por fim, iremos mostrar o procedimento prático da ação de busca e

apreensão juntamente com seus pressupostos. Quanto à petição inicial, deverá

atender os requisitos do art. 282 do CPC e vir instruída com o comprovante do

inadimplemento ou mora, o instrumento do contrato de alienação fiduciária, o

demonstrativo da dívida do fiduciante e as eventuais cambias vinculadas. Deferida

a inicial, o juiz determinará a busca e apreensão da coisa alienada, através de

mandado, o qual deverá conter a descrição do bem e o destino que lhe será dado.

Extrai-se da doutrina de Orlando Gomes7, que: “satisfeitos todos os

pressupostos e requisitos legais, o deferimento da inicial importará

automaticamente na concessão liminar da diligência de busca e apreensão”. Não

há possibilidade de se deferir a menor a inicial, apenas para a citação, sem prévia

apreensão. Daí o rigor na exigência de comprovação abundante dos requisitos

para a formação de um judicium preambular. Não conhecemos como se tenha

desdobrado o processo de busca e apreensão na primeira instância com o

deferimento da inicial sem concessão da medida liminar. Inviável a solução

alvitrada. Além de inócua a ação peculiar assim desfalcada do seu mais

importante elemento, não poderia o réu defender-se porque a lei expressamente

7 GOMES, Orlando. Alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 118 e 119.

39 condiciona o direito de contestação ou de purgação da mora à prévia execução da

liminar.

Assim a lei é bem clara, comprovada a mora ou o inadimplemento, deverá o

juiz conceder a liminar, conforme explana o mestre Orlando Gomes: Cabe ao

proprietário fiduciário requerer a busca e apreensão, quando o bem se encontre

tanto em poder do fiduciante como de terceiro, verificada a inadimplência ou a

mora.

Executada a liminar, o réu, isto é, o devedor, é citado para oferecer

contestação, no prazo de três dias.

Nesse prazo, pode tomar um desses três caminhos:

1) deixar o processo correr a revelia;

2) apresentar contestação;

3) requerer a purga da mora.

Deste modo, na ação de busca e apreensão, havendo regularidade dos

títulos e documentos apresentados e comprovada a mora, será deferida a inicial;

por conseguinte, o juiz requererá a expedição de mandado de busca e apreensão

do bem alienado em mãos do devedor, a ser cumprido pelo oficial de justiça.

A liminar deverá ser concedida antes da apresentação da contestação, já

que o devedor somente será citado após o cumprimento do mandado de busca e

apreensão pelo oficial de justiça. A contestação do fiduciante antes do

cumprimento da liminar acarretará em nulidade parcial do processo.

Conclui-se então pela possibilidade da prisão civil do devedor fiduciário,

como forma de, primeiramente, coagir o devedor a adimplir com o que é por ele

40 devido e, em uma segunda análise, prover o instituto da alienação fiduciária da

credibilidade necessária para que ofereça o mercado de capitais da segurança de

que precisa para poder operar de maneira eficaz e consistente.

41

9. BIBLIOGRAFIA

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Alienação fiduciária em Garantia. Campinas – SP:

LZN, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva,

1993.

GOMES, Orlando. Alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1970.

CARREIRA, Alvim. Medidas Cautelares Satisfativas. Revista Forense nº 327.

CARVALHO, Milton Paulo de. Da proteção processual da alienação fiduciária em

garantia. Revista dos Tribunais, São Paulo.

FORGIARINI, Giorgio. Aspectos relevantes da alienação fiduciária em garantia.

Jus Navegandi, 2002.Teresina, (06/03/2006).

RESTIFFE NETO, Paulo e RESTIFFE, Paulo Sérgio. Garantia Fiduciária. SP:

Revista dos Tribunais, 3ª Ed.

RIBEIRO, Mônica Alves Costa. A Prisão Civil na Alienação Fiduciária. RJ: Editora

Forense, 1ª Ed.