UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTÁRIO E EMPRESARIAL

Por: Fabiana da Silva Viegas Gonçalves

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTÁRIO E EMPRESARIAL

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Empresarial e dos Negócios.

Por: Fabiana da Silva Viegas Gonçalves

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus amigos e

familiares pelo apoio e dedicação.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho ao meu pai, mãe,

irmãs e ao meu noivo.

5

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 07

CAPÍTULO I - Conceito de Due Diligence 10

CAPÍTULO II - Legislação Brasileira e Due Diligence 13

CAPÍTULO III – Procedimentos 15

CAPÍTULO IV – Espécies de Due Diligence 22

CAPÍTULO V – A Due Diligence Jurídica 30

CAPÍTULO VI – O Exercício da Advocacia na Auditoria 34

CAPÍTULO VII – Estruturação da Auditoria Jurídica 39

CAPÍTULO VIII – Recuperação Tributária 50

6

CONCLUSÃO 52

BIBLIOGRAFIA 61

ANEXOS 55

ÍNDICE 64

FOLHA DE AVALIAÇÃO 65

7

RESUMO

No atual estágio do capitalismo existe uma tendência a

concentração de empresas. Desde alguns anos este processo é percebido em

todo o mundo por meio das fusões e incorporações. Além da concentração,

também é forte a tendência na privatização das empresas públicas.

Contudo a movimentação financeira para a compra e venda de

empresas de grande porte envolve muitos riscos que não podem ser

desconsiderados no momento das negociações. Para avaliar os riscos

inerentes a compra de uma empresa, ou mesmo para realizar apenas um

check up, impõe-se aos empresários a requisição de due diligence a grandes

escritórios de advogados.

Para viabilizar e dar segurança jurídica a esses procedimentos

tanto administradores, compradores ou vendedores lançam mão deste

mecanismo de avaliação de empresas. É por meio dele que se pode efetivar

uma oferta de compra

Identificar, avaliar e mitigar os riscos legais são tarefas

primordiais antes de se concluir um negócio. A due diligence legal encarrega-

se desse procedimento fundamental à segurança jurídica de qualquer

investimento, mas pode também ser feita para se avaliar a situação jurídica das

empresas em um dado momento, sem que necessariamente esteja à venda,

como um “check up” preventivo.

A due diligence envolve também uma análise econômica,

contábil, financeira, administrativa, ambiental, tributária e legal, porém apesar

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de não institucionalizada, ela tem sido amplamente requerida pelas empresas a

grandes advogados da área comercial, empresarial e tributária.

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INTRODUÇÃO

"Due diligence" é uma frase um tanto técnico usado para descrever

uma gama de atribuições, obrigações legais, relatórios e investigações que

ocorrem no mundo dos negócios, manufatura e de direito. Sua versão mais

frequentemente ouvido é o único que pertencem às empresas, onde o "due

diligence" refere-se as medidas tomadas pelos capitalistas de risco antes de

investir uma rodada de capital em uma partida, a investigação em curso sobre

a forma como os recursos estão sendo distribuídos, ou da precaução medidas

tomadas por uma empresa maior na decisão de adquirir uma pequena

empresa.

Às vezes a frase é referida como um substantivo capitalizados

adequada: Due Diligence. A definição precisa de "due diligence" varia entre

empresas e organizações.

No capitalismo, due diligence envolve olhar para o passado e o

presente das pessoas e estrutura de uma empresa que solicita o financiamento

de risco. Dependendo do nível geral de cautela no ambiente de investimento,

ao mesmo tempo, uma investigação de due diligence pode ser mais ou menos

rigorosos. Normalmente, uma empresa de capital de risco vai ter uma dúzia ou

mais de investigadores, cuja tarefa é a investigação, detalhes específicos da

história pessoal de pessoas na empresa.

Na lei, a devida diligência refere-se às precauções que devem ser

tomadas por uma pessoa ou empresa em algum contexto.

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CAPÍTULO I

CONCEITO DE DUE DILIGENCE

É do Direito Romano que deriva o conceito de due diligence,

“diligentia quam suis rebus”, ou seja, a diligência de um cidadão em gerenciar

suas coisas. Apesar da Antiguidade do termo, ele somente foi introduzido no

sistema jurídico em 1993, mais precisamente no Direito norte-americano após

a promulgação do “Securities Exchange Act” a instituição de regras sobre a

responsabilidade de compradores e vendedores na prestação de informações

em procedimentos de aquisição de empresas.

Traduzindo-se literalmente, a expressão due diligence

significaria “devida cautela ou diligência”. No entanto, tal significado talvez não

corresponda à prática e abrangência do procedimento no universo empresarial.

Outros autores remontam a origem das "due diligence" a

tempos mais antigos : tendo sido desenvolvida a partir de um conceito do

direito romano, foi trazido para a “Common Law” e já era adotado em decisões

judiciais antigas. Porém, o conceito foi melhor depurado após decisões de

Cortes norte-americanas, se tornando então aceito no ordenamento jurídico-

comercial norte americano.

Seguindo uma tendência do mundo empresarial, que são as

fusões, aquisições e financiamentos de empresas, tratou-se de incorporar à

matéria a “devida cautela”. E assim, surgiu a necessidade de aplicar a due

diligence para tornar mais real os complexos processos de fusão e aquisição e

tornar o negócio em questão menos arriscado tanto para quem está do lado

passivo, como e principalmente para quem está do lado ativo.

11

Segundo definições, “due diligence é o procedimento metódico

de análise de informações e documentos de uma determinada empresa, com

objetivo predeterminado - fusões e aquisições, planejamento de

reestruturações societárias, operações financeiras complexas ou processos de

privatização de empresas - que resultará em um relatório das reais condições

da empresa analisada”.

Para que esse relatório apresentasse eficácia, os

procedimentos de due diligence foram largamente aplicados no universo

empresarial, tornando-se um mecanismo essencial, como também na

realização de investimentos em determinada empresa, possibilitando, assim,

ao adquirente ou investidor realizar uma investigação prévia das reais

condições da empresa.

O clássico Black’s Law Dicitionary conceitua: “due diligence é

uma medida de prudência, atividade ou assiduidade, como se pode esperar, e

normalmente é feita por uma pessoa razoável e prudente, em determinadas

circunstâncias; não mensurada por qualquer padrão absoluto, mas

dependendo dos fatos relativos de um caso especial”.

A due diligence é uma prática que está em crescimento tanto

na área de gerenciamento de empresas quanto na área jurídica, porém sempre

com a função de averiguar a situação da empresa, no que tange às transações

em eminência de serem efetuadas. Ou seja, a due diligence permite uma

avaliação prévia da situação tanto das empresas envolvidas quanto do

mercado que ela tangencia, para diminuir e até mesmo evitar os riscos desse

tipo de negociação, que são altos.

Através desse processo de investigação em profundidade do

negócio a ser adquirido, busca-se apurar, com o auxílio de uma equipe de

12

advogados, contabilistas, técnicos, etc., a real situação da empresa,

especialmente se existem as chamadas contingências fiscais, trabalhistas,

comerciais, de meio ambiente e outras.

A análise dessas contingências é que dá o caráter

multidisciplinar do processo de due diligence. Seu trabalho legal compreende:

estudo completo de todas as atividades produtivas da empresa; diagnóstico

legal da situação societária, comercial, tributária, previdenciária, trabalhista,

ambiental e de propriedade intelectual da empresa auditada; levantamento de

passivo judicial; relatório de pontos críticos e recomendações legais; avaliação

jurídica em operações de aquisição, alienação, fusão, associação ou emissão

de títulos, envolvendo agentes no Brasil ou no exterior; análise de risco legal; e,

auditoria do ativo físico da empresa. E por essa razão, envolve profissionais

dos mais variados campos de atuação para cuidar da contabilidade, do

departamento fiscal, legal, entre outros.

13

CAPÍTULO II

DUE DILIGENCE E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Aparentemente, a due diligence surgiu para resguardar as

partes em litígios pós-compra ou fusão, e especialistas como o português

CORRÊA DE SAMPAIO a reconhecem como uma medida de caráter

preventivo:

“A due diligence é um procedimento de análise levado a cabo

normalmente pela compradora com a colaboração da vendedora e tem por

finalidade verificar e avaliar a situação das empresas e/ou dos negócios a

transacionar, seja para determinação do real valor das empresas e seus ativos,

verificação do funcionamento da empresa e do cumprimento das regras legais,

avaliação dos riscos inerentes, garantias a prestar, determinação de

responsabilidades ou outras, consoante cada caso concreto. Due diligence

significa, numa ótica jurídica, o que fazer para verificar que o objeto da

operação pode ser transacionado legitima e livremente e apresenta as

características e tem o valor que o vendedor lhe atribui, bem como para

garantir, tanto quanto possível, o regular cumprimento de obrigações legais ou

contratualmente assumidas, prever riscos e definir a sua partilha pelas partes,

definir garantias e evitar eventuais situações de não cumprimento”.

Releva esclarecer que a due diligence não existe como figura

jurídica autônoma na legislação brasileira. Desta forma, o mais adequado é

entendê-la como uma metodologia — e não como uma obrigação legal — a ser

utilizada opcionalmente pelas partes, podendo ser aconselhável em diversos

momentos da negociação. A identificação de contingências em momento

anterior ao closing da operação favorece a empresa interessada, permitindo

renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a

concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores garantias do vendedor.

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Assunto discutido entre os especialistas é a abrangência dos

relatórios de due diligence. Nas fusões e aquisições, é recomendável uma

profunda e pormenorizada investigação em todos os aspectos jurídicos de uma

companhia objeto de qualquer modalidade de aquisição. Esta investigação

pode abranger aspectos pessoais dos sócios, o potencial de crescimento do

negócio, o nível de competição do setor, implicações financeiras, dentre outros,

destinando-se sempre à conclusão sobre a viabilidade da operação.

O volume de informações e documentos manuseados em uma

due diligence pode ser tão grande que acaba fazendo com que vários

profissionais tenham de se acomodar nas sedes das sociedades envolvidas.

Além disso, as particularidades inerentes às operações podem

exigir o trabalho conjunto de profissionais de várias áreas, com vistas à

apuração dos riscos ínsitos à atividade desenvolvida pelas empresas.

“ O processo investigatório da due diligence é realizado tanto

na parte jurídica, por meio do risk assessment, como na parte contábil e

financeira integradas. ”

15

CAPÍTULO III

PROCEDIMENTOS DA DUE DILIGENCE

A realização de uma "due diligence", normalmente, começa no

período de entendimentos iniciais entre as partes interessadas no negócio ou

transação, onde o possível vendedor possibilita o acesso exclusivo ao

comprador, ficando tais informações e documentos restritos ao conhecimento

único e exclusivo das partes envolvidas, devendo a equipe que realizará as

análises de tais documentos firmarem acordos de confidencialidade para que

tais informações não sejam transmitidas para concorrentes ou outros

interessados.

Em regra, são práticas necessárias para o desenvolvimento e

início dos procedimentos de "due diligence" jurídica:

A fase inicial é representada pela demonstração de intenção no

negócio, sendo celebrado um acordo preliminar de aquisição. Nesta fase são

determinadas as regras da "due diligence", representado por um documento

que indicará as normas e temas estratégicos importantes a serem analisados,

tanto para o potencial vendedor como para o comprador.

O acordo representa uma fase pré-contratual onde deverá ser

previsto determinadas garantias ao negócio, apresentando cláusulas

disciplinando sobre eventuais indenizações por situações ocultas, tais como

“camuflagem” financeira, bem como estabelecendo responsabilidades acerca

de despesas decorrentes.

A solicitação de informações e documentos da empresa objeto

da negociação será encaminhada após o término da primeira fase,

representando praticamente um “check list” de informações que deverão ser

disponibilizadas pela empresa e seus gestores.

O fornecimento e consequente análise dos documentos

fornecidos pela empresa englobam a etapa árdua da atividade de “due

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diligence”, onde a equipe poderá realizar pesquisas extras, através de consulta

de banco de dados públicos para corroborar e confirmar os dados

apresentados pela empresa.

Não se pode olvidar que a prática de “due diligence” pode e

deve ser utilizada em qualquer circunstância, não apenas nas questões

voltadas a fusões e aquisições, tendo em vista a possibilidade de fornecer

dados consubstanciados em informações da própria empresa e do mercado,

representando um “retrato” da empresa, favorecendo a tomada de decisão do

gestor.

Por fim, após a análise minuciosa dos documentos e

informações apresentadas será elaborado Relatório Final com demonstração

dos dados coletados e suas devidas conclusões, possibilitando a avaliação

segura do negócio a ser realizado.

Portanto, o mercado de fusões e aquisições é essencial a

realização de “due diligence” englobando todos os aspectos jurídicos da

empresa, bem como financeiro antes de concluir qualquer negócio,

possibilitando, assim, ao comprador a demonstração dos riscos do negócio.

Esta operação somente se caracteriza se presente três

elementos: a transferência global do patrimônio pela sucessão universal, o

ingresso dos acionistas das sociedades extintas na nova ou remanescente, e a

extinção de pelo menos uma das sociedades integrantes do processo de fusão.

Os procedimentos de “due diligence” foram largamente

aplicados no universo empresarial, tornando-se um mecanismo essencial nas

situações de aquisições de empresas ou realização de investimentos em

determinada empresa, possibilitando, assim, ao adquirente ou investidor

realizar uma investigação prévia das reais condições da empresa.

Portanto, “due diligence” é o procedimento metódico de análise

de informações e documentos de uma determinada empresa, com objetivo

predeterminado - fusões e aquisições, planejamento de reestruturações

17

societárias, operações financeiras complexas ou processos de privatização de

empresas - que resultará em um relatório das reais condições da empresa

analisada.

A fusão cria uma nova sociedade por inteiro, desaparecendo as

sociedades participantes do processo e integrando-se todos os sócios no novo

empreendimento, ou seja, ocorre a constituição de nova sociedade implicando

na elaboração de novas leis internas, definindo novos objetivos e nova

formação, havendo a dissolução de todas as sociedades envolvidas.

Ao se encomendar o serviço de due diligente, devem ser

tomadas algumas providências, tais como os termos e condições as quais será

desenvolvida.

Sendo assim, alguns doutrinadores mencionam quais seriam a

priori estas condições e são:

1.declaração de intenção do comprador. Esta fase inicial

envolve a celebração de um acordo preliminar de compra (conhecido como

Engagement Letter) ou uma carta de intenções preliminar, onde são

determinadas as regras da due diligence, através de um documento que indica

normas e temas estratégicos importantes, tanto para o potencial vendedor

como para o comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade,

direitos de preferência no negócio, dentre outros. O acordo vai acompanhado

de uma Engagement Letter com a prestação de diversos Representations and

Warranties por parte do vendedor, uma parte importante de seu conteúdo;

2. Envio de Check List. Documento que lista as informações

que deverão ser disponibilizadas pela empresa-alvo, podendo incluir perguntas

diretas, e poderá ser entregue aos diretores da empresa-alvo pouco depois da

assinatura da Engagement Letter;

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3. Fornecimento e/ou obtenção das informações. Envolve a

revisão das informações passadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e

coleta de dados complementares. Pode ser efetuado através da consulta em

bases de dados públicas (como o site do INPI), da análise dos documentos

entregues pela empresa-alvo, dentre outros.

Os documentos podem ser disponibilizados em local

determinado, conhecido como data room, garantindo maiores cuidados quanto

ao sigilo e segurança dos documentos.

4. Consolidação das informações, Relatório que é preparado,

nos moldes solicitados pela contratante do serviço e seguindo os padrões

adotados pelos advogados responsáveis.

5. Entrega do relatório final de due diligence. Este relatório

poderá ser utilizado pelo responsável diretamente na mesa de negociações, ou

ser criteriosamente analisado pelo mesmo ao avaliar a viabilidade da

transação. A partir dai, caberá a ambas as partes continuar as negociações até

a assinatura de um acordo final.

O objetivo de grande parte das due diligences jurídicas pode

ser resumido de maneira simples, onde avalia-se todos os riscos legais

inerentes ao seu negócio, dando garantias ao responsável, permitindo

renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a

concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores garantias por parte do

vendedor, avaliando se as condições e o preço sugeridos pela empresa-alvo

são realmente justos.

19

A preparação prévia das providências necessárias para

realização da due diligence, tanto do lado do vendedor como do lado do

comprador, torna a tarefa menos complexa. Assim, alguns pontos podem

contribuir para este objetivo: Declaração de intenção do comprador.

Dependendo do caso, as regras da "due diligence" podem ser

estabelecidas tanto no acordo preliminar de compra, ou na carta de intenções

ou mesmo no próprio Acordo de Confidencialidade. O documento indica as

normas e temas estratégicos importantes, tanto para o potencial vendedor

como para o comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade,

direitos de preferência no negócio, dentre outros. Sendo um acordo que

formata uma negociação que se dará entre as partes, não existe como

enumerar com precisão o que deve constar neste documento. O bom senso

das partes é o que prevalece.

Envio de "Check List“ ou Diagnóstico Básico Preliminar. Documento

que tem por objetivo listar as informações que deverão ser disponibilizadas

pela empresa-alvo.

Portanto, o mercado de fusões e aquisições é essencial a realização

de "due diligence" englobando todos os aspectos jurídicos da empresa, bem

como financeiro antes de concluir qualquer negócio, possibilitando, assim, ao

comprador a demonstração dos riscos do negócio.

Os procedimentos utilizados em transações empresariais são, em

sua grande maioria, de alto risco e de enorme complexidade. Portanto, definir

estratégias compatíveis com a empresa-alvo é de suma relevância. Estas

estratégias podem resultar em ganho de mercado, aquisição de novos clientes,

participação em novos segmentos de atividades, redefinição do foco ou até

mesmo na eliminação de um concorrente.

O Brasil está se firmando neste novo mercado e no momento está

em linha ascendente, o que se verifica é que somente no ano de 2008, de

20

janeiro a março, foram registradas pouco mais de duzentas operações de

fusões e aquisições envolvendo valor surpreendente no total de US$14 bilhões.

No meio desta ebulição instantânea, a Due Diligence aparece como

um procedimento fundamental, indispensável e quando aplicado

cuidadosamente de maneira eficiente, pode vir a ser o grande responsável pelo

fechamento da operação.

Através desta auditoria legal, o comprador e o vendedor terão em

mãos dados suficientes e relevantes para planejar a estratégia das operações.

Nesta senda, a Due Diligence é utilizada nas mais diversas

circunstâncias, tanto como nas operações envolvendo Merger & Acquisition

(M&A), processos de privatização de empresas estatais, reestruturações

societárias, operações financeiras complexas, dentre outras. Salienta-se que,

este instrumento consiste em verificar e avaliar a situação das empresas ou de

futuras transações com finalidade de conhecer o real valor das empresas e

seus ativos, verificar o funcionamento da empresa e do cumprimento das

regras legais, avaliar os riscos inerentes na atual situação ou em futuras

transações, avaliar os atuais passivos, bem como minimizar os passivos

ocultos.

É sabido que a aplicabilidade da Due Diligence nas determinadas

circunstâncias descritas acima, é na maioria das vezes, de caráter

interpretativo cujo especialista decidirá de que maneira estratégica o

procedimento será conduzido e aplicado, para que, de forma segura e eficiente,

atinja a finalidade proposta entre as partes atuantes. Desta forma, a aplicação

de uma Due Diligence em uma operação de fusão e aquisição pode ser

demorada, envolver prazos indeterminados e um custo valioso.

Este procedimento é composto por algumas práticas, tais como, a

Declaração de Intenção, que é a celebração de um acordo preliminar

(Engagement Letter). É nesta etapa que se determina as regras da Due

Diligence. Já a Check List, é um documento que lista todas as informações

fornecidas pela empresa-alvo. Outro passo é a pesquisa e coleta de dados

complementares, isto é, as informações fornecidas são revistas e os pontos de

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incompatibilidade podem ser discutidos. O Relatório final é entregue ao

encomendante, a quem compete análise e avaliação da viabilidade da

operação.

Estas práticas favorecem a empresa interessada, que após analise

profunda e já com o report em mãos, isto é, o “raio-X” da empresa, permite ao

negociador de maneira fundamentada, negociar o preço final da operação, bem

como identificar problemas a serem resolvidos após a transação. Importante

dizer ainda que apesar de todo este procedimento de caráter preventivo e

aparentemente perfectu, mesura-se a possibilidade futura do surgimento de

passivos ocultos, que afligem os atuais adquirentes provenientes de uma fusão

e aquisição (M&A). Passivos estes invisíveis ou imperceptíveis aos olhos

clínicos dos especialistas e de importância incalculável. Esta auditoria legal

procura evitar todos os riscos das corporações, sejam eles de aspectos

societários, trabalhistas, fiscais, dentre outros, fazendo com que o passivo

oculto seja minimizado após a finalização do processo.

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CAPÍTULO IV

ESPÉCIES DE DUE DILIGENCE

No universo empresarial as variáveis de análise e procedimentos de

“due diligence” devem acompanhar as necessidades de cada empresa naquele

determinado momento. Nesse sentido, foram desenvolvidas diversas espécies

de “due diligence” especificas para cada caso concreto, tais como: (i) “due

diligence” jurídica, (ii) financeira e (iii) ambiental.

As “due diligence” jurídicas possuem como escopo a análise das

questões jurídicas relacionadas ao seu passivo, ou seja, disputas judiciais onde

a empresa seja autora ou ré, nos âmbitos das áreas administrativa, cível,

propriedade intelectual, previdenciário, tributária e trabalhista, identificando a

probabilidade de êxito e perdas, bem como a matéria tratada e valores

provisionados.

No âmbito da área administrativa, necessário à realização de análise

de possíveis investigações realizadas por órgãos de defesa da concorrência,

como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

No que tange as “due diligence” financeiras, tem como objetivo a

análise e revisão de balanços; contratos com fornecedores, clientes,

instituições financeiras; garantias; faturamento; projeções; despesas e ônus.

Por fim, as “due diligence” ambientais, ainda pouco difundidas no

universo empresarial brasileiro, deve ser realizada por equipe multidisciplinar,

integrada por especialistas em análise de solo, advogados, consultores de

diversas áreas, inclusive financeira.

Importante ressaltar sobre a possibilidade de aplicação das espécies

de “due diligence” de forma isolada, contudo, somente a aplicação conjunta de

todas as possibilidades de investigação – jurídica, financeira e ambiental –

possibilitará a elaboração de relatório conclusivo sobre as reais condições da

empresa.

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Portanto, conclui-se que a “due diligence”, em regra, tem como

escopo resguardar as partes de possível litígio pós-compra ou fusão, onde o

vendedor proporciona acesso a informações e documentos que favorecem a

avaliação real da situação da empresa em transação, possibilitando assim

identificar o seu real valor, bem como apresentando ao comprador os riscos do

negócio.

I – DUE DILIGENCE – PRÉ-AQUISIÇÃO

Dirigido a potenciais compradores ou partes interessadas em uma

joint venture, que desejam conhecer os riscos societários, tributários,

trabalhistas, ambientais, propriedade industrial e/ou intelectual que serão por

eles assumidos pela efetivação do negócio.

Permite que as contingências identificadas sejam consideradas na

negociação do preço, no estabelecimento de garantias ou, ainda, na

identificação de estruturas negociais alternativas, visando eliminar ou reduzir o

risco de materialização das contingências, resguardando os benefícios e

resultados planejados.

II – DUE DILIGENCE PRÉ-VENDA

Dirigido para empresas que desejam se preparar para um processo

de venda ou “joint venture”.

A qualificação preliminar de riscos de contingências que seriam

identificadas num processo de “pre-acquisition due diligence”, permite a adoção

de medidas para eliminar ou reduzir os riscos de sua materialização,

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facilitando, sobremaneira, o processo de negociação com a eventual parte

interessada.

III – DUE DILIGENCE COMPLETA

Para avaliar adequadamente os riscos que poderão impactar no

processo de avaliação econômico-financeira da empresa, deverá ser efetuada

“due diligence” abrangente, visando incorporar eventuais contingências de

caráter societário, tributário, trabalhista, ambiental, propriedade industrial,

propriedade intelectual.

Permite que as contingências identificadas sejam consideradas na

negociação do preço, no estabelecimento de garantias ou, ainda, na

identificação de estruturas negociais alternativas, visando eliminar ou reduzir o

risco de materialização das contingências, resguardando os benefícios e

resultados planejados.

IV.DUE DILIGENCE SOCIETÁRIA

A Due Diligence no aspecto contratual das empresas leva em

consideração os cuidados a serem tomados na esfera da documentação

societária e respectivas contingências contratuais. Atos societários (protocolo,

justificação, laudo de avaliação, ata da assembléia, alteração contratual,

arquivamento na junta comercial), cronograma de eventos;

V.DUE DILIGENCE TRIBUTÁRIA

O setor tributário tem ampla experiência na realização de due

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diligence em matéria tributária. É responsável pela identificação (promovida

através da solicitação de certidões negativas) e análise de processos tributários

em andamento - administrativos e judiciais, relativos a todos os impostos e

contribuições - nos quais a empresa diligenciada é parte, ou pode ser

responsabilizada na forma da legislação tributária em vigor, a fim de prover ao

cliente uma visão das contingências fiscais da empresa auditada sob

perspectiva fiscal (advindas, portanto, de procedimentos já autuados). Tal

análise geralmente abrange também avaliação da possibilidade de êxito da

empresa auditada nas demandas eventualmente identificadas.

Alguns processos de due diligence tributária envolvem outrossim a

análise dos procedimentos fiscais adotados pela empresa auditada, vis a vis a

legislação tributária em vigor. Desta forma, é possível a identificação de

procedimentos eventualmente adotados em desconformidade com a legislação

pertinente, e, consequentemente, do risco de autuação relacionado.

Auditoria legal de eventuais Passivos Fiscais pela identificação

(promovida através da solicitação de certidões negativas) e análise de

processos tributários em andamento - administrativos e/ou judiciais, relativos a

todos os impostos e contribuições - onde a empresa na qual se diligencia é

parte, a fim de fornecer ao cliente uma visão das contingências tributárias da

empresa auditada.

Também utilizada para avaliação, em um dado momento, da

situação jurídica da empresa auditada, sem que necessariamente esteja à

venda, funcionando apenas como "check up" preventivo.

- Realização de due diligence com o fim de levantar e avaliar a

situação fiscal de empresas que se encontram em processos de incorporação,

fusão, aquisição e cisão.

Com o aquecimento do mercado e a realização de várias operações

de expansões empresariais, tais como fusões, aquisições ou incorporações,

muito tem se falado sobre a realização de due diligence como ferramenta

indispensável à segura concretização de negócios. Em razão disto, temos a

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disseminação de uma expressão de origem inglesa, que muitas vezes não é

compreendida corretamente, merecendo, mais do que traduzida, ser

exemplificada para que se contextualize sua aplicabilidade.

Inicialmente, devemos dizer que não estamos tratando de uma figura

jurídica positivada, ou seja, expressa em alguma legislação. Com efeito, não

trataremos aqui de conceito jurídico ou legal, mas sim de mostrar ao leitor a

que efetivamente se refere a expressão due diligence. Segundo a Wikipédia o

significado/sentido apropriado seria o de diligência prévia, o que nos faz supor

a existência de algum ato subseqüente.

Na verdade, uma due diligence compreende um conjunto de atos

investigativos que devem ser realizados antes de uma operação empresarial,

seja pelo interessado em ingressar societariamente ou mesmo adquirir uma

empresa, como também por parte de quem está repassando seu negócio.

Estes atos permeiam várias áreas do direito, as quais variam de

acordo com o perfil do negócio sob análise, existindo, entretanto, pontos fixos a

serem averiguados que são atrelados a questões trabalhistas, tributárias,

comerciais e de propriedade industrial (marcas, patentes, etc.). Afora isso,

dependendo da natureza do negócio, ainda podem ser incluídas questões

ambientais, concorrenciais (CADE), imobiliárias e mesmo criminais (ordem

tributária, ambiental, etc.).

O cerne de uma due diligence é conhecer em detalhes a real

situação (não aparente) de uma corporação para que todos (ou quase todos)

os riscos atrelados à pretensa operação sejam avaliados e, na medida do

possível, mensurados. É por esta razão que tal procedimento deve ser adotado

por todos os interessados na transação, seja para conhecer a fundo seu

próprio negócio, como também para que o empresário interessado em comprá-

lo saiba “onde está entrando”.

Na execução de uma diligência prévia, o levantamento de dados

será o mais amplo possível, abrangendo processos judiciais e administrativos,

certidões de diversas áreas e repartições, contratos com obrigações a vencer,

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enfim, tudo aquilo que interfira no ativo, passivo ou justifique

contingenciamento (presente e/ou futuro) da empresa sob exame.

Somando-se estas informações aos balanços e demais dados

contábeis, fiscais e financeiros, haverá um panorama mais cristalino, fazendo

com que a decisão final sobre a operação seja pautada por riscos calculados

ou que, a depender do resultado da due diligence, todo o processo seja

tempestivamente “abortado”.

É importante se notar que, mesmo para negócios considerados

pequenos, é fundamental a realização de um levantamento nos moldes de uma

due diligence. Obviamente que a dimensão a ser explorada será bem menor, o

que faz com que haja também um custo mais acessível.

Sem esse processo de averiguação da “saúde” da empresa,

realmente os riscos futuros a que o investidor se submeterá podem ser

imensos, não sendo raro caso de empresas que realmente “quebraram” por

débitos do passado, principalmente, os de natureza fiscal e trabalhista que hoje

possuem a seu favor mecanismos de cobrança judiciais ágeis e extremamente

agressivos, atingindo, muitas vezes, até o patrimônio pessoal dos sócios

atuais.

O impacto da due diligence nos aspectos tributário das empresas,

levando em consideração os cuidados a serem tomados na esfera tributária;

investigação da situação fiscal, tributos diretos e indiretos, contingências

tributárias.

Responsabilidade tributária dos sucessores, lucro inflacionário,

reserva de reavaliação, prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, mudança de

controle societário e de ramo de atividade, tratamento de ágio e deságio; Due

diligence como fonte de planejamento tributário; Mensuração de passivos e

ativos fiscais contabilizados; Identificação de passivos e ativos fiscais não

contabilizados; Recuperação de créditos fiscais; Estruturação da operação de

compra e venda.

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VI.DUE DILIGENCE TRABALHISTA

Os Impactos da due diligence nas questões trabalhistas têm por

objetivo proporcionar visão detalhada sobre as questões trabalhistas

identificadas permitindo-se mensurar e mitigar as contingências levantadas.

Assume particular importância a responsabilidade que o adquirente

passa a responder, solidária ou subsidiariamente em relação ao vendedor, por

quaisquer contingências trabalhistas ou previdenciárias, relacionadas ao

negócio adquirido, independentemente de se referirem a períodos anteriores à

data da aquisição.

VII.DUE DILIGENCE AMBIENTAL

Mediante a identificação, análise e mensuração de riscos e passivos

ambientais minimizam-se os custos e as perdas potenciais envolvidas.

Identificação e análise de passivos ambientais a partir dos dados

colhidos no processo da due diligence ambiental, de acordo com a finalidade e

extensão da auditoria, com destaque para: Requisitos Legais de

Funcionamento e de Clientes; Tratamento e disposição de resíduos; Risco

associado à imagem; Passivos ambientais; Planos de emergências; Eficiência

no uso dos recursos energia, matéria-prima, água, ar; Pré-reciclagem e

reutilização; Fornecedores.

Leva em consideração a remediação de áreas contaminadas,

responsabilidades ambientais, efeitos de eventuais Termos de Ajustamento de

29

Conduta envolvendo o saneamento de passivos ambientais, mensuração do

valor econômico dos passivos ambientais etc.

VIII.DUE DILIGENCE PROPRIEDADE INDUSTRIAL E/OU

INTELECTUAL

Principais pontos avaliados em uma due diligence de propriedade

industrial e/ou intelectual, levam em conta o interesse do contratante e das

contingências encontradas. Envolve a identificação e análise dos ativos de

propriedade industrial e/ou intelectual da empresa-alvo de uma fusão,

aquisição ou outro tipo de negociação e tem por escopo: Marcas e nomes

comerciais; Patentes; Bens sujeitos à proteção autoral; Segredos de negócio e

“know-how”; Análise de contratos de licença e outros acordos; Análise de

pendências judiciais de propriedade industrial; Política de proteção dos seus

ativos intangíveis.

30

CAPÍTULO V

A DUE DILIGENCE JURÍDICA

A due diligence jurídica é a prática mais utilizada para garantir a

lisura nas movimentações empresariais e de outros ramos de atividades.

As chamadas “due diligence” (diligência devida) ou due care

(cuidado devido), são expressões inglesas que designam, na prática

empresarial, a investigação ou a análise da situação de uma empresa

procedida por um possível comprador ou por um corretor ou mesmo por quem

com ela deseja contratar. Eventual falha ou defeito na coleta e análise dos

elementos sobre a empresa pode resultar em prejuízos, que devem ser

imputados a quem realiza as investigações.

Podemos entender a due diligence como um procedimento de

caráter preventivo, efetuado normalmente pelo comprador com a colaboração

do vendedor, com a finalidade de verificar e avaliar a situação da saúde da

empresa, podendo inclusive determinar o real valor da empresa com seus

ativos, constatando se o funcionamento desta cumpre as regras legais

determinadas, avaliando os riscos inerentes, garantias a prestar ou outras.

A operação inicia-se com a formalização de interesses das partes na

realização do negócio por intermédio de uma carta de intenções, com natureza

de contrato preliminar, dispondo sobre prazos, custos, confidencialidade de

informações, cronogramas, abrangência, caráter vinculante. Essa carta de

intenções registra que a negociação se sujeitará ao resultado obtido na due

diligence para ser concretizado.

Diante deste memorando, reúnem-se as informações e os

documentos necessários para a realização da due diligence, apresentando

assim um check list.

O profissional colherá documentos, informações verbais e escritas

de funcionários e buscará em órgãos externos dados relevantes sobre a

31

empresa, principalmente nas juntas comerciais, câmaras de comércio, órgãos

públicos municipais, estaduais e federais.

Em seguida, as equipes do due diligence identificarão aspectos

críticos que poderão influenciar na operação e produzirão um relatório

conclusivo para apresentação ao cliente.

A partir deste ponto, a assessoria jurídica se reunirá para discussão

e análise desse relatório e formulará as minutas dos instrumentos contratuais,

fixando preços.

Visto isto, é notória a importância do parecer da due diligence, que

determinará os rumos e o sucesso da negociação.

No Brasil, a due diligence não é uma obrigação imposta pela

legislação. Portanto pode ser vista como uma metodologia alternativa para

identificar os problemas que deverão ser resolvidos após a concretização do

negócio, podendo fazer, inclusive, com que o comprador, antes de fechar a

operação, solicite ao vendedor a redução do preço, ou mesmo maiores

garantias.

A due diligence é muito abrangente, pois exige uma detalhada e

profunda investigação em todos os aspectos jurídicos de uma companhia,

podendo atingir, inclusive, os aspectos pessoais dos sócios, o crescimento do

negócio, as implicações financeiras, o passivo de disputas judiciais em que a

empresa seja ré ou autora, passivos ainda nas áreas: cível, trabalhista,

administrativa, previdenciária e tributária, demonstrando a probabilidade de

êxito e perdas e se possui valores provisionados, visando sempre à viabilidade

da operação.

As operações de due diligence podem requerer o trabalho conjunto

de profissionais de diversas áreas para formular um relatório real e eficiente

dos riscos inerentes à atividade desenvolvida pelas empresas.

Na due diligence, na área administrativa, o profissional irá realizar a

análise de possíveis investigações realizadas por órgãos de defesa da

concorrência, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),

32

pois podem identificar também passivos decorrentes de potenciais focos de

preocupação concorrencial ou mesmo de investigações em curso nestes

órgãos.

Considerando a due diligence financeira, o objetivo é a apuração das

perspectivas, da segurança, dos fornecedores, dos clientes, da revisão de

balanços e de contratos.

Por outro lado, as due diligence ambientais devem ser realizadas por

uma equipe integrada por especialistas em análise de solo, impacto ambiental,

direito, consultores, inclusive financeiros.

A due diligence pode ser utilizada de maneira isolada, porém é

fundamental que sejam aplicadas conjuntamente todas as possibilidades de

investigação: jurídica, administrativa, financeira e ambiental. Isto viabiliza o

cumprimento do objetivo da due diligence, qual seja; formar uma espécie de

“radiografia” da empresa de forma a prepará-la para operações de aquisição e

fusão, dentre outras.

A diferença entre auditoria jurídica e a due diligence é que a primeiro

engloba a due diligence, e a última é restrita a operações de compra e venda

e/ou reorganização societária de empresas.

Luiz Fernando do Vale Almeida Guilherme faz uma análise de caso

hipotético de uma due diligence e descreve, resumidamente, o que seria uma

auditoria para a aquisição de uma Companhia, ou seja, de uma Sociedade

Anônima.

Nesse sentido, o autor em questão destaca que a sociedade, que

está sendo vendida, deve ser auditada em várias etapas, ou seja, é realizada

uma auditoria por áreas de interesses. Deste modo tem-se: (I) auditoria na área

societária; (II) auditoria da área regulatória; (III) auditoria da parte trabalhista e

seguridade social da empresa; (IV) auditoria ambiental; (V) auditoria da área

contenciosa dividida em civil, trabalhista e tributária; (VI) auditoria dos contratos

comerciais e títulos de crédito; (VII) auditoria contábil (sempre realizada por

uma empresa do ramo de contabilidade); (VIII) auditoria sobre propriedade

intelectual e (IV) auditoria imobiliária.

33

O advogado-auditor da área societária, por exemplo, deve

primeiramente solicitar para análise o seguinte material: (I) estatutos sociais da

empresa e suas modificações registradas na Junta Comercial; (II) informação

sobre o capital social subscrito e integralizado da companhia; (III) lista dos

titulares das ações da empresa; (IV) cópias dos livros sociais da companhia;

(V) informações e cópias dos contratos, dos documentos relativos a contratos

celebrados pela companhia com acionistas e diretores, procurações e

convênios; (VI) informação sobre a situação legal da empresa; (VII) informação

e cópia dos poderes em vigência outorgados; (VIII) informação sobre a

existência e planos sobre aumentos de capitais, emissão de debêntures e

commercial papers, swaps etc.; (IX) informação sobre planos relativos a futuros

aumentos ou redução de capital e oferta pública de ações; (X) lista de outras

empresas diretas e indiretamente vinculadas com a empresa; (XI) organograma

funcional da empresa, incluindo gerentes e diretores; (XII) organograma de

subsidiárias e de empresas que a empresa principal tem participação acionária;

(XIII) informações sobre qualquer garantia real dada pela empresa; (XIV) cópia

do acordo de acionista; (XV) descrição dos benefícios promocionais ou

subsidiados outorgados a favor da companhia, indicando seu estado,

cumprimento das obrigações impostas, e contingências; (XVI) atas das

reuniões; (XVII) cronograma indicando os dividendos a serem pagos e se já

foram pagos; (XVIII) informações contábeis de cada filial, caso tenha; (XIX)

qualquer outro tipo de acordo relativo à votação de ações que limite os direitos

dos acionistas da companhia ou de seu controlador. (GUILHERME, 2005, p.

36).

Após todas essas informações, o advogado-auditor poderá emitir um

ditame que permita orientar os compradores, neste caso, a avaliar melhor o

valor de mercado da Sociedade a ser adquirida.

34

CAPÍTULO VI

O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NA AUDITORIA

Tem crescido no mercado brasileiro a atuação do advogado auditor,

tendo destaque principalmente na área empresarial, fruto da inserção do Brasil

como país emergente no cenário mundial, iniciado com as privatizações em

1991, o que fez aumentar o número de empresas transnacionais no país.

A função de um advogado deve estar sempre pautada e estruturada

pela ética, pelos valores humanos e pela normatividade. Busca cumprir no

exercício de sua profissão seus deveres e obrigações.

Maior ainda é a responsabilidade de um auditor de ter uma vida

estruturada nesses valores, pois sua função precípua é a de fiscalizar. Jamais

poderá ter algum desvio de conduta, por ocupar função exemplar. Nele é

depositada toda a confiança e expectativas na execução de correição dos

comportamentos e análise de conduta de administradores e administrados,

podendo comprometer os trabalhos e os profissionais pelos quais deve zelar.

A função desenvolvida por um auditor jurídico muito se assemelha à

de um médico, de quem se espera cuidado ao realizar exames e fazer um

diagnóstico.

É fundamental que o advogado tenha em mente esses valores, pois

se uma pessoa que o procurou para defender seus direitos ou para prestar

algum tipo de serviço jurídico peculiar à profissão, sentir-se prejudicada por

culpa, fato ilícito ou ambos na prestação do serviço, poderá responsabilizar

civilmente esse advogado, conforme disposição do artigo 32, do Estatuto da

Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n° 8.096, de 4 de julho de 1994.

As normas gerais no direito brasileiro que determinam a

responsabilidade do advogado são as seguintes: Constituição da República -

artigos 127 a 135; Código Civil – artigos 186 e 927; Lei n° 8.906/94 - Estatuto

35

da Advocacia; Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil

- OAB e Código de Defesa do Consumidor - artigos 3° e 14, parágrafo 4°.

Na hipótese de o auditor jurídico trabalhar em uma sociedade de

advogados, a sociedade se responsabilizará em conjunto com os sócios.

Os grandes escritórios de advocacia, principalmente de São Paulo,

Rio de Janeiro, Brasília e Belo Horizonte, muitas vezes optam por fazer um

seguro de responsabilidade civil para os seus advogados visando à proteção

dos clientes, de terceiros e dos próprios advogados.

O contrato de seguro resguarda o advogado do pagamento de

eventual indenização a possível lesão contra o cliente e/ou terceiros em um

parecer de auditoria jurídica.

As principais normas regulamentares da auditoria brasileira são

ditadas pelos órgãos de contabilidade, que foram os pioneiros na atividade de

auditor. Suas regras objetivam a regulação da profissão e atividades, além de

estabelecerem diretrizes a serem seguidas na execução dos trabalhos.

Cabe ressaltar que não existem normas especificas para o auditor

jurídico, devendo o mesmo seguir subsidiária ou analogicamente as regras

impostas aos auditores contábeis.

A principal norma em vigor no Brasil para os contadores é a

Resolução do Conselho Federal de Contabilidade - CFC nº 820, de 17 de

dezembro de 1997, que aprova a NBC T 11 - normas de auditoria

independente das demonstrações contábeis.

Os advogados auditores, além de respeitarem as normas de

auditorias contábeis, têm o dever de observar as legislações e estatutos da sua

profissão, para que não sejam responsabilizados pelo descumprimento.

Para o advogado-auditor apenas competência não basta. Ele precisa

ter raciocínio de independência ao realizar a auditoria e, em qualquer

circunstância, esta é uma obrigatoriedade disposta no artigo 31, parágrafo 1°,

do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n° 8.096, de 4 de julho de

1994.

36

Assim ele não pode se deixar influenciar, para que os resultados

obtidos sejam de total imparcialidade.

Todo o trabalho de auditoria deve ser planejado, devendo o

advogado ser sempre diligente e ter o cuidado necessário ao realizar a

auditoria e emitir seus pareceres.

Espera-se que a equipe de trabalho seja experiente o suficiente para

todas as análises possíveis, sempre lembrando que os estagiários assistentes

devem ser supervisionados por um dos auditores superiores, seja pelo auditor

coordenador ou pelo sênior, pleno ou até mesmo pelo auditor-júnior, revendo

criteriosamente os trabalhos realizados.

Algumas funções de menor complexidade relatadas no planejamento

podem ser executadas por membros menos experientes.

O profissional no exercício de auditoria jurídica deve ter em sua

formação três fatores técnicos de capacitação: educação universitária formal

para entrar na profissão, treinamento prático com experiência em auditorias e

educação profissional continuada durante toda a carreira.

A instituição que precisa dos trabalhos de um auditor jurídico busca

um profissional que realize os trabalhos com competência técnica, integridade,

independência e objetividade. Essa é a imagem que esse profissional deve

passar para alcançar um futuro promissor.

O auditor deve planejar considerando o risco de coletar dados

distorcidos causados por erros e fraudes, de forma a obtê-los com segurança.

A sociedade espera e confia no trabalho desenvolvido por um

auditor, principalmente pela premissa de sua atuação sempre imparcial e ética.

A independência é a principal condição do trabalho de auditoria,

para a obtenção dos elementos de prova e para o seu julgamento. O auditor

deve buscar sempre a verdade, não deixando os interesses, vantagens ou

conflitos influenciarem sua posição no parecer.

O auditor jurídico deve se dar por impedido e requerer sua exclusão

dos trabalhos de auditoria sempre que se apresentarem fatores de ligação com

37

a pessoa auditada, tais como vínculo familiar, amizade íntima ou inimizade

notória, mantendo assim a sua imparcialidade nos julgamentos.

A honestidade está diretamente relacionada com a confiança que o

cliente deposita no profissional, assumindo este a responsabilidade perante o

bem de terceiros e a manutenção de seus direitos.

O trabalho do auditor jurídico deve ser marcado pelo respeito aos

princípios éticos.

São características da ética profissional na vida dos auditores

jurídicos quatro pontos fundamentais: sigilo, independência, profissionalismo e

honestidade.

A ética profissional do advogado inclui, também, o dever de

confidencialidade ao seu cliente, pacto pelo qual se constrói uma relação de

sinceridade e fidúcia entre as partes.

Numa negociação entre a empresa e o auditor, ao fazer um contrato

de prestação de serviços, deve-se sempre incluir uma cláusula de

confidencialidade, sendo a mesma estruturada pelos princípios da fidelidade,

boa-fé objetiva e pelo dever do sigilo.

O segredo profissional é garantido mediante a imposição de sanção

de natureza criminal, prevista no art. 154 do Código Penal, com pena de

detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa para aqueles que violarem.

Segundo Guilherme Nucci, os elementos objetivos do tipo penal são

revelar (desvendar, contar a terceiro ou delatar) sem justa causa, segredo

(assunto ou fato que não deve ser divulgado, tornando público ou conhecido de

pessoas não autorizadas) de que tenha ciência em razão de função (prática ou

o exercício de uma atividade inerente a um cargo, que é todo emprego público

ou particular), ministério (exercício de uma atividade religiosa), ofício (ocupação

manual ou mecânica, que demanda habilidade, sendo útil a alguém) ou

profissão (atividade especializada, que exige preparo), e cuja revelação possa

produzir dano a outrem.

38

Para o referido autor, trata-se de crime próprio (aquele que demanda

sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito que não exige

necessariamente resultado naturalístico – dano para a vítima – embora possa

ocorrer); e de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo

agente); comissivo (“revelar” implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo

por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, 2º, do

Código Penal); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira imediata, não se

prolongando no tempo); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só

agente); unissubsistente ou plurissubsistente (pode constituir-se de um ou mais

atos); admite tentativa.

Revelando, o advogado, o segredo de seu cliente, mas

comprovando justa causa par sua conduta; não cometerá o crime, nem nascerá

a sua obrigação civil de reparar o dano moral ocasionado ao cliente ou ex-

cliente.

39

CAPÍTULO VII

ESTRUTURAÇÃO DA AUDITORIA JURÍDICA

7.1 – Competências

Na organização da auditoria jurídica, as competências devem ser

claramente determinadas pelo auditor jurídico junto à instituição quando da

formalização do contrato.

De sua parte, a instituição deve propiciar ao auditor jurídico livre

acesso a todos os dados, registros, propriedades, instalações e pessoal, que

possam vir a ter importância para o assunto em exame. Por outro lado, o

auditor jurídico deve sentir-se à vontade para revisar e avaliar diretrizes,

planos, procedimentos e registros.

Constituem responsabilidades do auditor jurídico: informar e

assessorar a administração, e desincumbir-se dessa responsabilidade de

maneira condizente com o Código de Ética da Ordem do Advogado do Brasil,

coordenar suas atividades com a de outros, de modo a atingir com mais

facilidade os objetivos da auditoria em benefício das atividades da instituição.

No desempenho de suas atividades, um auditor jurídico não possui

responsabilidade direta nem autoridade sobre as atividades que examina. Por

isso, as revisões e avaliações feitas por um auditor jurídico nunca eximem

outras pessoas da instituição das responsabilidades que lhes cabem.

7.2 - Órgãos Reguladores de Auditorias

As normas atualmente em vigor no Brasil relativamente aos serviços

de auditoria são emitidas em conjunto pelo Conselho Federal de Contabilidade

40

(CFC), pelo Instituto Brasileiro de Contadores (IBRACON), pelo Banco Central

do Brasil (BACEN) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), dentre

outros. Como não existem normas específicas e destinadas ao advogado-

auditor, tais normas, destinadas fundamentalmente ao trabalho do auditor-

contador, podem e devem ser aplicadas analogicamente ao trabalho

desenvolvido pelo advogado-auditor.

A seguir estão relacionados os principais órgãos reguladores,

propulsores de mudanças e modernização da prática da auditoria e que exigem

o registro dos profissionais em seus quadros:

a) CRC - Conselho Regional de Contabilidade e CFC -Conselho Federal de

Contabilidade.

Os sistemas CRC e CFC, além de controlarem os profissionais

contadores, emitem as Normas Técnicas profissionais e éticas, de

cumprimento obrigatório por parte dos profissionais contabilistas. Em nível

federal, o CFC é o órgão que representa os contabilistas. A profissão do

contabilista é regulamentada por força de lei, sendo assim, somente os

profissionais inscritos em seus órgãos de registros regionais e em suas

respectivas entidades de classe poderão exercer a atividade. Ressaltamos,

ainda, que somente contabilistas inscritos nos conselhos regionais de

contabilidade podem exercer a função de auditor independente.

b) IBRACON – Instituto Brasileiro de Contadores

Entidade profissional que reúne contadores e tem como função

discutir, desenvolver e divulgar as posições técnicas e éticas da atividade

contábil no Brasil, contribuindo para o intercâmbio de informações com outros

países. Enquanto entidade associativa, possui a atribuição de recomendar ou

sugerir procedimentos e posturas.

c) OAB – Ordem dos Advogados do Brasil

É a entidade máxima de representação dos advogados brasileiros.

O auditor jurídico só poderá atuar se estiver registrado no quadro de

profissionais inscritos na OAB.

41

Ainda não foi disciplinada pela OAB a função de auditor jurídico, mas

tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 8.906/94, que altera o

Estatuto da classe e regulamenta a profissão como exclusiva de advogado.

A OAB é composta por um Conselho Federal, que centraliza as

decisões em todo o país.

Nos estados e Distrito Federal existem as Seções da Ordem, por

sua vez composta por diversas Subseções, que congregam vários municípios.

d) BACEN - Banco Central do Brasil

Como atribuições privativas do Banco Central, cumpre destacar que

a norma do art. 10, da Lei nº 4.595/1964, determina os exames, dentre outros,

de: 1) realizar operações de redesconto e empréstimo às Instituições

Financeiras Bancárias (inc. V); 2) exercer a fiscalização das instituições

financeiras e aplicar as penalidades previstas (inc.IX); 3) conceder autorização

às instituições financeiras, a fim de que possam funcionar no país (inc. X, a); 4)

estabelecer condições para a posse e para o exercício de quaisquer cargos de

administração de instituições financeiras privadas, assim como para o exercício

de quaisquer funções em órgãos consultivos, fiscais e semelhantes, segundo

normas que forem expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (inc. XI).

Compete ainda ao Banco Central, nos termos do art. 11, inc. VII, da Lei nº

4.595/1964, exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de

capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nestes

mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que

utilizem.

e) CVM – Comissão de Valores Mobiliários

Autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, sua esfera de

competência abrange as empresas, instituições financeiras, investidores e

demais segmentos, que fazem parte do mercado de valores mobiliários.

Suas principais atividades, relativas aos serviços de consultoria, são:

a) registrar as companhias abertas; b) registrar as emissões de valores

mobiliários; c) credenciar auditores independentes e administradores de

42

carteiras de valores mobiliários; d) suspender a emissão, distribuição ou

negociação de determinado valor mobiliário ou decretar recesso de bolsa de

valores; e) exigir a republicação de demonstrações financeiras; e f) monitorar

as atividades das companhias abertas, fazendo com que sejam auditadas

pelos auditores independentes.

f) SEC – Securities and Exchange Commission

Órgão responsável pela regulamentação do Mercado de Capitais

norte-americano (espécie de Comissão de Valores Mobiliários Americana), a

SEC tem como objetivo definir os métodos contábeis e as formas de

apresentação dos relatórios periódicos obrigatórios para as companhias

abertas americanas, mas também para as sociedades estrangeiras (inclusive

brasileiras) que atuam naquele mercado. Possui ainda a atribuição de

assegurar aos investidores, principalmente os minoritários, acesso às

informações de maior integridade, necessárias à tomada de decisão.

7.3 – Sugestão de atribuições para os profissionais da auditoria

Como sugestão, segue a descrição das atribuições para todos os

profissionais que possam vir a compor o quadro de auditores:

1 - O advogado-auditor-coordenador é responsável pela

organização, desenvolvimento e eficiência da Auditoria Jurídica. Visa ao

controle geral das atividades e do patrimônio da corporação auditada, assim

como à eficiência operacional.

Responde pela coordenação e execução de todos os trabalhos de

auditoria de campo, assim como pela emissão dos respectivos relatórios.

2 - O advogado-auditor-sênior é responsável pelo planejamento e

condução dos trabalhos de auditoria jurídica e pela equipe de auditores

jurídicos a ele designados, exercendo as funções de orientação e supervisão,

43

agindo como elo de contato entre as áreas auditadas. É responsável ainda pela

realização de trabalhos de auditoria em assuntos operacionais.

3 - O advogado-auditor-pleno é responsável pela execução técnica

dos trabalhos a ele designados, dentro dos padrões e prazos estabelecidos, e

da necessária orientação aos elementos que participam da equipe de trabalho.

4 - O advogado-auditor-júnior e o estagiário em Direito possuem

as mesmas atribuições e são responsáveis por realizarem os trabalhos de

Auditoria Jurídica no campo, na forma solicitada pelo encarregado dos

mesmos, preparando os papéis de trabalho de maneira eficiente, em

conformidade com os padrões estabelecidos.

7.4 - Metodologia sugerida para ser implementada na auditoria jurídica

Até o presente momento pouca coisa foi escrita sobre os

procedimentos e metodologias a serem implementadas por uma auditoria

jurídica. Em virtude dessa escassez na área jurídica, sugere-se outra

metodologia a ser adotada.

Assim o relatório de auditoria jurídica poderá conter quatro partes:

1 - Resumo dos Pontos Destacados (quadro):

Esta primeira parte conterá o resumo dos pontos destacados em

cada procedimento, que diz respeito à legalidade dos atos. Cada item será

elencando numa planilha, mencionando a página que será verificada, a falha e

a data de sua regularização, conforme o exemplo ilustrado abaixo:

Pág. Data da Regularização

1. REVISÃO JURÍDICA

1.1 ÀREA SOCIETÁRIA:

1.1.1 ENQUADRAMENTO DA EMPRESA:

Análise do enquadramento da estrutura organizacional, bem como do objetivo

da empresa. ___/___/____

44

1.2 ÀREA TRIBUTÀRIA/FINANCEIRA/CONTÁBIL:

1.2.1 LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DA EMPRESA:

Após identificar qual o enquadramento da estrutura organizacional,

verificar qual o enquadramento tributário utilizado, indicando posteriormente o

melhor enquadramento para a empresa. ___/___/____

1.2.2 AJUSTES E RECLASSIFICAÇÕES ACOLHIDOS:

Ajustes acolhidos no balancete de 31/dez./_____, após terem sidos

discutidos com a contadora da empresa, como forma de adequar as

demonstrações contábeis às atividades que envolvem riscos legais (provisões).

___/___/____

1.2.3 AJUSTES E RECLASSIFICAÇÕES ACOLHIDOS:

Ajustes acolhidos no balancete de 31/dez./_____, após terem sidos

discutidos com a contadora da empresa, como forma de adequar as

demonstrações contábeis às atividades que envolvem riscos legais (provisões).

___/___/____

1.2.4 REGULARIDADE FORMAL DOS BOLETINS DE CAIXA:

O relatório de caixa existente apresentou divergência com o saldo

contábil em função da documentação não apresentar formalidades legais.

1.2.5 CONTAS A RECEBER NÃO CONCILIADAS:

Não nos apresentaram Notas Fiscais e composição de saldos das

"Faturas a Receber", indicando indícios de fraude. ___/___/____

1.2.6 FATURAS A RECEBER:

Não nos apresentaram relatório do departamento financeiro analítico

por título e cliente e respectivas notas fiscais e duplicatas. ____/___/___

1.2.7 PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS:

Não foi calculada e contabilizada a provisão referente ao ano de

______. ____/___/___

1.2.8 APLICAÇÕES FINANCEIRAS – APROPRIAÇÃO DOS RENDIMENTOS:

45

As aplicações financeiras referentes ao ____ Banco S/A não se

encontravam atualizadas, e não foram apresentados os extratos e contatos

bancários.

___/___/____

1.2.9 APLICAÇÕES FINANCEIRAS – IRRF NÃO CONTABILIZADO:

Durante o exercício de 2007, constatamos retenções de imposto de

renda na fonte, sobre aplicações financeiras, não contabilizadas. ___/___/____

1.2.10 ADIANTAMENTO A FORNECEDORES:

Não nos apresentaram composição do saldo da conta e não nos

informaram o motivo da existência de adiantamentos pendentes de longa data,

nem nos apresentaram os contratos. ___/___/____

1.2.11 CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONTABILIZADOS A MAIOR:

Os créditos tributários sobre os prejuízos fiscais foram contabilizados

a maior e não foram tomadas as providências legais. ___/___/____

1.2.12 ATIVO PERMANENTE – NECESSIDADE DE REGISTROS

INDIVIDUAIS:

Inexistência de controle patrimonial analítico sobre os bens

patrimoniais e projetos técnicos. ___/___/____

1.2.13 ATIVO PERMANENTE – IMOBILIZAÇÃO DE DESPESAS

OPERACIONAIS:

Constatamos valores que se caracterizam mais como despesa

operacional do que custo de aquisição ou desenvolvimento de bens

___/___/___ permanentes, alterando a carga tributária.

1.2.14 ATIVO PERMANENTE – CONSIDERAÇÕES SOBRE CÁLCULO DAS

DEPRECIAÇÕES:

A depreciação não vem sendo calculada individualmente, por item

patrimonial. Do ponto de vista fiscal, há a possibilidade de eventuais

questionamentos, em função das taxas de depreciação em uso. ___/___/____

46

1.2.15 FORNECEDORES – AUSÊNCIA DE POSIÇÃO FINANCEIRA:

Não nos apresentaram posição financeira analítica por fornecedor e

título, existências de divergência entre saldo contábil e saldo da planilha de

conciliação, faltaram ainda a apresentação por amostragem de notas fiscais e

os contratos com fornecedores. ___/___/____

1.2.16 FORNECEDORES – PROVISÃO FORA DO PERÍODO DE

COMPETÊNCIA:

Contabilização de notas fiscais fora do período de competência

alterando a carga tributária e gerando contenciosos. ___/___/____

1.2.17 INSS A RECOLHER:

Observamos divergências em dez./_____, entre saldo contábil, folha

de pagamento e recolhimento em jan./____, gerando contencioso

previdenciário. ___/___/____

1.2.18 PIS/COFINS - PARCELAMENTO:

Não atualizados os parcelamentos do PIS e da COFINS, conforme

extrato da Receita Federal. ___/___/____

1.2.19 RETENÇÕES JUDICIAIS – COPEL:

A empresa está inadimplente desde junho de ______. ___/___/____

1.3 ÀREA TRABALHISTA/PREVIDENCIÁRIA:

1.3.1 ANÁLISE LEGISLAÇÃO:

Análise cumprimento da legislação trabalhista vigente, das cláusulas

definidas nas convenções e das normas de segurança. ___/___/____

1.3.2 RECURSO HUMANOS:

Análise cumprimento da jornada de trabalho e de treinamento de

reciclagem. ___/___/____

1.3.3 ADIANTAMENTO SALARIAL:

47

A conta de Adiantamentos de Salário apresentou pendências de

longa data, e não são feitos contratos dos empréstimos a funcionários.

___/___/____

1.3.4 IOF S/ EMPRÉSTIMOS A FUNCIONÁRIOS:

Sobre os empréstimos a funcionários, há a incidência de IOF, à

alíquota de 0,0041% ao dia. ___/___/____

1.3.5 FGTS A RECOLHER:

Existência de divergência entre valor devido e valor pago, gerando

passivos trabalhistas. ___/___/____

1.3.6 PROVISÃO DE FÉRIAS:

Não nos apresentaram relatório de provisão de férias e, segundo

informações, não é procedimento da empresa a contabilização mensal da

provisão para férias, gerando perdas financeiras para a instituição.

___/___/____

1.3.7 SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA – FOLHA DE

PAGAMENTO DE AUTÔNOMOS:

Não nos apresentaram folha de pagamento de autônomos, gerando

contencioso fiscal. ___/___/____

1.3.8 SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA – ISS SOBRE RECIBO

DE PAGTO A AUTÔNOMOS:

Não nos apresentaram recolhimento referente ao ISS retido sobre os

Recibos de Pagamentos a Autônomos, gerando contencioso fiscal.

___/___/____

1.3.9 SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA – RECOLHIMENTO

DE INSS:

Não nos apresentaram recolhimento referente ao INSS sobre

serviços prestados por pessoa física em julho de ______, gerando contencioso

previdenciário. ___/___/____

48

1.3.10 RETENÇÃO INSS CESSÃO MÃO-DE-OBRA

Em alguns casos, não retido o INSS s/ prestação de serviços,

conforme OS nº 209/99 do INSS. ___/___/____

1.3.11 PIS/COFINS A RECOLHER:

Existência de divergência entre valores devidos e valores pagos,

possíveis contenciosos fiscais. ___/___/____

1.3.12 LALUR – NECESSIDADE DE ESCRITURAÇÃO:

A escrituração do Livro de Apuração do Lucro Real não se

encontrava escriturado, gerando contencioso fiscal. ___/___/____

1.4 ÀREA CONTRATUAL:

1.4.1 ORGANIZAÇÃO:

Como é feita a organização dos contratos e convênios já

celebrados? ___/___/____

1.4.2 CODIFICAÇÃO:

Os contratos e convênios são codificados? Utilizam algum sistema

de informática para controle? O sistema utilizado está interligado ao setor

financeiro? ___/___/____

1.4.3 PROGRAMA DE COMPUTADOR:

Utilizam algum sistema de informática para controle, pesquisa e

filtros? São eficientes ou vulneráveis? ___/___/____

1.4.4 UNIFICAÇÃO:

São unificados o controle de contratos, o financeiro, o contábil? O

sistema de informática utilizado realiza essa unificação? ___/___/____

1.4.5 DIGITALIZAÇÃO:

Os contratos firmados são digitalizados? ___/___/____

1.4.6 CONTROLE:

49

Os prazos de vigência dos contratos e convênios celebrados estão

efetivamente atendendo a empresa? ___/___/____

1.4.7 ELABORAÇÃO:

Os contratos e convênios são elaborados pelo setor jurídico? São

avaliados constantemente pela assessoria jurídica interna? ___/___/____

1.4.8 ARQUIVAMENTO:

Os contratos e convênios são elaborados pelo setor jurídico? São

avaliados constantemente pela assessoria jurídica interna? ___/___/____

2 - Comentários sobre as situações verificadas na revisão jurídica

Neste momento o auditor jurídico deverá detalhar minuciosamente

item a item todas as situações verificadas e elencadas no quadro acima de

Resumo Destacados da Revisão Jurídica, informando inclusive quando foi

realizado o ato, a falha ou a fraude.

3 - Parecer da auditoria

Após os dois estágios de trabalho, o auditor, chegando a uma

conclusão do seu trabalho, irá obrigatoriamente apresentar um parecer

elaborado.

4 - Relatório de controles internos

Será apresentado um relatório de controles internos desenvolvidos

pelo auditor, de todas as etapas e do parecer.

50

CAPÍTULO VIII

RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA

A recuperação tributária consiste em buscar, dentro da escrita fiscal

da empresa, oportunidades de economia existentes no que fora pago a maior

e/ou indevidamente, no âmbito do IPI, ICMS, IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, INSS,

ISS, dependendo do caso específico (indústria, comércio, prestadora de

serviços, etc.), tudo calcado na Constituição Federal, Código Tributário

Nacional, dentre outros diplomas legislativos, sustentado pelas decisões dos

tribunais, especialmente Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de

Justiça. Buscam-se créditos gerados no passado fiscal da empresa, com vistas

a prevenir os referidos pagamentos indevidos no futuro, além de promover a

restituição de tais créditos, mediante a compensação com os débitos fiscais

existentes.

O planejamento tributário reveste-se de operações contábeis e

societárias, no sentido de evitar situações que podem ensejar uma maior carga

tributária. Tal pode ser verificado com simulações entre os regimes de

tributação, além da criação de novas empresas através de cisões e/ou

incorporações, praticando-se uma forma absolutamente lícita de economia

tributária.

O contencioso tributário tem o condão de atender, prontamente,

eventuais embates fiscais que a empresa esteja enfrentando, sejam eles de

qualquer ordem, oferecendo-se a competente assessoria para tal mister, na

medida que nossos consultores possuem ampla experiência nessa seara.

A revisão fiscal consiste na detida análise da escrita tributário-

contábil da empresa, especialmente nos lançamentos de PIS/COFINS NÃO

51

CUMULATIVOS, IRPJ, CSSL, ICMS e IPI, no sentido de verificar,

diferentemente da recuperação tributária, o integral atendimento da legislação

correlata, na medida que a interpretação desse arcabouço legislativo suscita

dúvidas na sua aplicação, quando dos lançamentos contábeis, existindo várias

oportunidades de economia tributária, plenamente factíveis aos olhos da lei.

52

CONCLUSÃO

No mercado de fusões e aquisições, é sempre recomendável uma

profunda investigação em todos os aspectos jurídicos de uma companhia

objeto de qualquer modalidade de aquisição, fusão ou incorporação, antes de

se fechar qualquer negócio, com o objetivo de demonstrar à empresa

interessada quais as contingências legais existentes e avaliar os riscos da

transação. Uma due diligence bem feita proporciona ao responsável um valioso

panorama de todos os aspectos legais da empresa-alvo.

Esse procedimento, muito difundido nessa era de modernização dos

institutos de direito, vem garantir a segurança jurídica das transações que

envolvem as empresas, a fim de evitar grandes dispêndios e acelerar o

processo judicial.

Os relatórios de due diligence são de extrema importância para o

mundo moderno: através da análise dos riscos envolvidos na negociação, as

partes envolvidas no processo evitam surpresas desagradáveis. Com a

identificação de elementos como a força das marcas, o potencial de

crescimento, as margens atuais e projetadas, as sinergias prováveis, os

investimentos futuros, a compatibilidade da cultura e ética da adquirente e do

alvo, é possível tornar viável e lucrativo o negócio, para em seguida, redigir o

contrato legal dessas operações.

Através de uma abordagem empresarial e analisando os fatores

econômicos envolvidos, estas despretensiosas linhas procuraram mostrar a

dinâmica da due diligence e sua aplicação no mundo dos negócios. Porém, não

se esgotou o assunto, abordando somente os pontos relevantes e os passíveis

de discussão.

53

O aumento da complexidade verificada no cenário mundial atual,

especificamente no ambiente empresarial, em função principalmente do

crescimento dos sistemas informatizados, exigiu mecanismos para atingir a

otimização dos resultados, tornando o papel do auditor jurídico estratégico e

bastante eficiente para a identificação eficaz dos pontos críticos existentes na

estrutura jurídica da instituição.

Em síntese, a auditoria jurídica está inserida intrinsecamente nesse

mercado globalizado. Por isso, o administrador moderno atua no mercado com

estratégias altamente competitivas e, na busca da qualidade, adota uma

postura de assessoria jurídica inteligente, buscando uma advocacia preventiva

e uma prestação de serviços pró-ativa na visão empresarial moderna das

questões jurídicas, que antecipe as necessidades e as barreiras a serem

superadas, evitando-se ao máximo o contencioso.

Sendo assim, o trabalho de auditoria jurídica com ênfase na

advocacia preventiva consiste no melhor planejamento para tornar a empresa

mais satisfatória, dentro da legalidade, para o mercado competitivo,

assegurando uma gestão empresarial mais eficaz.

Por outro lado, pode ser ressaltada a extrema urgência de

regulamentação da função de auditor jurídico, que é uma área de atuação do

advogado considerada útil e importante fator para dar sustentabilidade legal às

práticas resultantes nos demonstrativos econômicos e financeiros

apresentados pela empresa.

Essa regulamentação se faz cada vez mais necessária e importante,

na medida em que se verifica que os atuais operadores do Direito saem da

graduação sem saber, sequer, o que é uma auditoria jurídica, muito menos

uma due diligence jurídica, evidenciando seu despreparo para este novo nicho

de mercado que vem se formando com as fusões, aquisições e reestruturação

constante de empresas em todo mundo.

A profissão de auditor jurídico precisa ser conceituada, legalizada e

disciplinada como atividade privativa da advocacia. Entretanto, é preciso que a

sociedade e, principalmente, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), órgão

54

que defende os interesses dos advogados, chancele a profissão e cobre mais

agilidade na tramitação do projeto de Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, para

que seja regularizada esta importante atividade no ramo dos negócios em

nosso país.

Mesmo sem uma regulamentação legal, a auditoria jurídica é vista

como uma das estratégias mais eficientes no mundo empresarial, pois ela

assegura que, depois de inspecionada minuciosamente, a empresa se

estruture legalmente, corrigindo erros passados, evitando futuros problemas,

como prejuízos, perda de credibilidade e até mesmo a quebra, podendo utilizar

tal benefício frente a seus concorrentes, ao consolidar-se como uma empresa

transparente para o mercado e altamente promissora para seus investidores.

55

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 >> Redução de passivos e reestruturação empresarial;

Anexo 2 >> O fenômeno da due diligence;

Anexo 3 >> Reportagens;

56

Anexo I

Redução de passivos e reestruturação empresarial.

“O processo investigatório da due diligence é realizar tanto na parte

jurídica, por meio do risk assessment, como na parte contábil e financeira

integradas.”

Com o cenário econômico que o mundo vem atravessando hoje, as

empresas tem se mostrado ainda mais rigorosas com relação ao custo efetivo

do seu produto ou negócio, trabalhando de forma a avaliar e identificar seus

passivos, e analisar, conforme o caso, a possibilidade de ativos a serem

discutidos e/ou recuperados. Daí a importância da due diligence, que vem

sendo praticada por profissionais especializados em favor destas empresas.

Os procedimentos da due diligence vêm sendo largamente aplicados

no universo empresarial, tornando-se um mecanismo essencial nas situações

de aquisições de empresas ou ativos (tais como precatórios), fusões,

incorporações, formação de joint venture, realização de investimentos, e

principalmente, ao empresário, na identificação de passivos e riscos.

Este procedimento, que envolve uma análise minuciosa e criteriosa

de papéis, contratos, balanços, livros e demais documentos, oferece um

diagnóstico técnico fundamentado sobre as operações praticadas pela

empresa, tornando possível identificar contingências para prever riscos futuros

e delimitar preços dos ativos envolvidos no negócio, bem como proceder à

reestruturação da empresa, principalmente nas áreas de maior impacto, como

a tributária e trabalhista.

57

O processo investigatório da due diligence é realizado tanto na parte

jurídica, por meio do risk assessment, como na parte contábil e financeira

integradas. No modelo legal apuram-se todos os processos e pondera-se por

critério de possibilidade de perda, podendo ser esta provável, possível ou

remota, o que possibilitará extrair o cenário máximo e mínimo de passivo

judicial da empresa.

Já pelo viés contábil e financeiro, este tem como objetivo a análise e

revisão de balanços, contratos com fornecedores, clientes, instituições

financeiras, garantias, faturamento, projeções, despesas, ônus, viabilizando um

novo modelo que agregue valor ao negócio, e principalmente reduzindo

passivo.

O cotidiano e rotina frenética que estão submetidos os profissionais

e empresários acabam muitas vezes deixando de lado possíveis soluções

internas, identificáveis pelo procedimento da due diligence.

58

Anexo II

O fenômeno da due diligence

Tratam dos procedimentos de uma due diligence (auditoria legal),

suas aplicabilidades, vantagens e fases em geral.

Os procedimentos utilizados em transações empresariais são, em

sua grande maioria, de alto risco e de enorme complexidade. Portanto, definir

estratégias compatíveis com a empresa-alvo é de suma relevância. Estas

estratégias podem resultar em ganho de mercado, aquisição de novos clientes,

participação em novos segmentos de atividades, redefinição do foco ou até

mesmo na eliminação de um concorrente.

O Brasil está se firmando neste novo mercado e no momento está

em linha ascendente, o que se verifica é que somente no ano de 2008, de

janeiro a março, foram registrados pouco mais de 200 (duzentas) operações de

fusões e aquisições envolvendo valor surpreendente no total de Us$ 14

bilhões.

No meio desta ebulição instantânea, a due diligence aparece como

um procedimento fundamental, indispensável e quando aplicado

cuidadosamente de maneira eficiente, pode vir a ser grande responsável pelo

fechamento da operação.

Através desta auditoria legal, o comprador e o vendedor terão em

mãos dados suficientes e relevantes para planejar a estratégia das operações.

59

Nesta senda, a due diligence é utilizada nas mais diversas

circunstâncias, tanto nas operações envolvendo Merger & Acquisition (M&A),

processos de privatização de empresas estatais, reestruturações societárias,

operações financeiras complexas.

Salienta-se que, este instrumento consiste em verificar e avaliar a

situação das empresas ou de futuras transações com finalidade de conhecer o

real valor das empresas e seus ativos, verificarem o funcionamento da

empresa e do cumprimento das regras legais, avaliarem os riscos inerentes na

atual situação ou em futuras transações, avaliar os atuais passivos, bem como

minimizar os passivos ocultos.

É sabido que a aplicabilidade da due diligence nas determinadas

circunstâncias descritas acima, é na maioria das vezes, de caráter

interpretativo cujo especialista decidirá de que maneira estratégica o

procedimento será conduzido e aplicado, para que, de forma segura e eficiente,

atinja a finalidade proposta entre as partes atuantes. Desta forma, a

aplicação de uma due diligence em uma operação de fusão e

aquisição pode ser demorada, envolver prazos indeterminados e um custo

valioso.

Este procedimento é composto por algumas práticas, tais como, a

Declaração de Intenção, que é a celebração de um acordo preliminar

(Engagement Letter). É nesta etapa que se determina as regras da due

diligence.

Já a check list é um documento que lista todas as informações

fornecidas pela empresa-alvo. Outro passo é a pesquisa e coleta de dados

complementares, isto é, as informações são revistas e os pontos de

incompatibilidade podem ser discutidos. O relatório final é entregue ao

60

encomendante, a quem compete a análise e avaliação da viabilidade da

operação.

Estas práticas favorecem a empresa interessada, que após análise

profunda e já com o report em mão, isto é, o “raios-X” da empresa, permite ao

negociador de maneira fundamentada, negociar o preço final da operação, bem

como identificar problemas a serem resolvidos após a transação. Importante

dizer ainda que apesar de todo este procedimento de caráter preventivo e

aparentemente perfeito, mesura-se a possibilidade futura do surgimento de

passivos ocultos, que afligem os atuais adquirentes provenientes de uma fusão

e aquisição (M&A), passivos estes invisíveis ou imperceptíveis aos olhos

clínicos dos especialistas e de importância incalculável. Esta auditoria legal

procura evitar todos os riscos das corporações, sejam eles de aspectos

societários, trabalhistas, fiscais, fazendo com que o passivo oculto seja

minimizado após a finalização do processo.

Ressalte-se ainda que com o advento da Lei 10.406/02 (Novo

Código Civil Brasileiro), nos termos do artigo 1001, o sócio admitido em

sociedade já constituída não se exime das obrigações sociais contraídas antes

de seu ingresso. Assim, o sócio responde em conjunto com a sociedade

perante tudo o que foi contraído antes e depois de sua entrada. Portanto, mais

uma vez se faz necessária tal auditoria, vez que, conhecendo os passivos e

ativos, bem como os possíveis riscos da empresa, poderá o interessado

escolher a melhor estratégia para a concretização do negócio.

61

Bibliografia

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VERÇOSA, Haroldo M. D., Curso de Direito Comercial, volume 2, 2005.

64

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

(TÍTULO) 11

1.1 - A Busca do Saber 12

1.2 – O prazer de pesquisar 15

1.2.1 - Fator psicológico 15

1.2.2 - Estímulo e Resposta 17

CONCLUSÃO 48

ANEXOS 49

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52

ÍNDICE 55

65

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

Título da Monografia: Requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em direito empresarial e dos negócios.

Autor: Fabiana da Silva Viegas Gonçalves

Data da entrega: 06/03/2010

Avaliado por: Conceito:

/