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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ KARINE DA SILVA PINHEIRO A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL: possibilidade jurídica da decretação ex officio de sua intercorrência frente ao disposto no § 4º do art. 40 da Lei n° 6.830/1980 Tijucas 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
KARINE DA SILVA PINHEIRO
A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL: possibilid ade jurídica da
decretação ex officio de sua intercorrência frente ao disposto no § 4º d o art. 40
da Lei n° 6.830/1980
Tijucas
2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
KARINE DA SILVA PINHEIRO
A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL: possibilid ade jurídica da
decretação ex officio de sua intercorrência frente ao disposto no § 4º d o art. 40
da Lei n° 6.830/1980
Monografia apresentada como requisito parcial para
a obtenção do título de Bacharel em Direito pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, Curso de Direito do campus
Tijucas.
Orientador: Prof. MSc. Leonardo Matioda
Tijucas
2007
KARINE DA SILVA PINHEIRO
A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL: possibilid ade jurídica da
decretação ex officio de sua intercorrência frente ao disposto no § 4º d o art. 40
da Lei n° 6.830/1980
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração: Direito Tributário
Tijucas/SC, 28 de maio de 2007.
Prof. MSc. Leonardo Matioda UNIVALI – Curso de Direito – Campus Tijucas
Orientador
Prof. UNIVALI – Curso de Direito – Campus Tijucas
Membro
Prof. UNIVALI – Curso de Direito – Campus Tijucas
Membro
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador, de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas/SC, 28 de maio de 2007.
Karine da Silva Pinheiro
Graduanda
Dedico este trabalho a duas pessoas que
diretamente contribuíram para que meu sonho
se tornasse realidade: Rogério Escalante
Carvalho, meu amado esposo, e Maria Eduarda
Pinheiro Carvalho, minha filha, luz da minha
vida.
AGRADECIMENTOS
Antes de mais nada, a Deus, pela oportunidade da vida.
Aos meus pais, especialmente ao meu pai Manoel Mafra Pinheiro, que apesar
de não estar mais entre nós, tenho certeza que sempre está torcendo pelos seus
filhos.
Registro aqui ainda o meus agradecimentos a todos os mestres da
Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, que contribuíram para o
engrandecer dos nossos conhecimentos, em especial ao Professor MSc. Leonardo
Matioda, meu orientador, o qual guardo profunda admiração, que com paciência e
dedicação me auxiliou para a conclusão deste trabalho.
Agradeço a todos os funcionários da UNIVALI, campus Tijucas, pelo
profissionalismo e principalmente pelo carinho e dedicação que sempre dispensaram
a nós acadêmicos.
E por fim, muito obrigada aos meus queridos colegas de turma por esses
cinco anos de companheirismo, amizade, compreensão. Todos estamos no mesmo
barco, embora os rumos possam ser diferentes, o sucesso certamente será nosso
ponto de chegada.
“O tempo domina o homem na vida biológica, na vida privada, na vida social e nas relações civis. Atua nos direitos, exercendo junto a estes um papel essencial, sendo, algumas vezes, requisito do seu nascimento, ou do seu exercício, ou da causa de sua extinção”. Caio Mário da Silva Pereira (1987, apud SCHLICHTING, 2004, p. 17).
RESUMO
O presente trabalho visa esclarecer a possibilidade jurídica da decretação de ofício
pelo juiz da prescrição intercorrente nas ações de execuções fiscais, de acordo com
o previsto no § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 – Lei de Execuções Fiscais
(inovação legal inserida através da Lei nº 11.051/2004). Foram expostos os
conceitos fundamentais para a classificação da decadência e da prescrição, a fim de
esclarecer os seus aspectos distintos, face às inúmeras confusões existentes entre
ambos os institutos, visto que têm por fim extinguir direitos. Abordou-se também,
com mais ênfase, o instituto da prescrição no âmbito do Direito Tributário, o que
requereu, também, a análise da decadência sob esse foco, a fim de se demonstrar o
marco inicial para contagem do prazo de cada um, tendo sido necessário, então, o
estudo sobre o processo administrativo de constituição do crédito tributário. Por fim,
foram expostas as definições sobre a prescrição intercorrente, os requisitos para sua
aplicação, partindo-se para o estudo específico do artigo 40, e seus parágrafos, da
Lei nº 6.830/1980 – Lei de Execuções Fiscais, para então atingir propriamente dito o
tema da pesquisa proposta, referindo-se à possibilidade do juiz decretar a prescrição
intercorrente de ofício, utilizando-se, para tanto, de posicionamentos
jurisprudenciais, notadamente do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante as
dificuldades decorrentes da complexidade do tema e limitação de material
bibliográfico, o estudo elaborado analisa, de forma singela, porém aprofundada, a
possibilidade da decretação de ofício pelo juiz da prescrição intercorrente.
ABSTRACT
The present work aims at to clarify the legal possibility of the decreement ex-officio
for the judge of the prescription intercurrent in the fiscal collection suits, in
accordance with foreseen in § 4º of article 40 of the Law number 6,830/1980 - Law of
Tax foreclosures (inserted legal innovation through the Law number 11,051/2004).
The basic concepts for the classification of the decay and the prescription had been
displayed, in order to clarify its distinct aspects, face to the innumerable existing
confusions between both the justinian codes, since they have finally to extinguish
rights. It was also approached, with more emphasis, the institute of the prescription in
the scope of the Tax law, what it required, also, the analysis of the decay under this
focus, in order to demonstrate the initial landmark for counting of the stated period of
each one, having been necessary, then, the study on the administrative proceeding
of constitution of the credit tributary. Finally, the definitions on the prescription
intercurrent, the requirements for its application had been displayed, breaking
themselves for the specific study of article 40, and its paragraphs, of the Law number
6,830/1980 - Law of Tax foreclosures, for then reaching properly said the subject of
the research proposal, mentioning themselves it the possibility of the judge to decree
to the intercurrent lapsing ex-officio, using themselves, for in such a way, of
jurisprudentials positionings, it was to be noted by the Superior Court of Justice. Not
obstant the decurrent difficulties of the complexity of the subject and limitation of
bibliographical material, the elaborated study analyze, of form simple, however gone
deep, the possibility of the decreement ex-officio for the judge of the prescription
intercurrent.
ROL DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas para a compreensão
do conteúdo do presente trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL: “[...] é o meio disponibilizado para a Fazenda
Pública (Federal, Estadual e Municipal) exigir judicialmente o adimplemento do
crédito tributário”. (JANCZESKI, 2002, p. 109).
DECADÊNCIA: “[...] é a perda, pelo decurso do tempo, do direito subjetivo material
(substantivo), isto é, do bem da vida. Dessa forma, ocorre a caducidade do direito”.
(LISBOA, 2003, p. 683).
DIREITO MATERIAL: “[...] por intermédio do direito material (ou substancial),
estabelece as normas que, segundo o pensamento dominante, devem reger as
condutas do ser humano em sociedade. São elas que dizem o que é lícito e o que é
ilícito, atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigações; são normas de caráter
genérico e abstrato, ditadas, aprioristicamente, sem destinação particular a nenhuma
pessoa e a nenhuma situação concreta; são verdadeiros tipos, ou modelos de
conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que
seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem às previsões”. (MEDEIROS, 2006, p.
9).
DIREITO SUBJETIVO: “[...] inerente à pessoa a “facultas agendi”, que lhe é
assegurada pela ordem jurídica, pela qual pode querer e realizar, agir e reagir no
limite de seu direito ou interesse, que não colida com o de outrem. É uma
prerrogativa do cidadão, conferida e disciplinada pelo direito objetivo, para que ele
defenda interesse reconhecido pela lei. Sem autorização expressa do direito
objetivo, carece o indivíduo de tutela à sua pretensão, que não pode ser
1 Segundo Pasold (2002, p.40): “ Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. 2 Para Pasold (2002, p.40): “ Conceito operacional[=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”.
exteriorizada nem discutida em juízo, no direito subjetivo”. (GUIMARÃES, 2006, p.
267).
PRESCRIÇÃO: “[...] é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia,
durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação
para assegurá-lo”. (GOMES, 1996, p. 496).
PRESCRIÇAO INTERCORRENTE: “[...] a prescrição intercorrente se verifica após o
ajuizamento da execução, caso o exeqüente abandone o processo por mais de
cinco anos consecutivos”. (ABRÃO, apud, GONÇALVES, 2000, p. 53).
RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA: “A relação jurídica é uma conseqüência (efeito
jurídico) daquela incidência da regra jurídica sobre a sua respectiva hipótese de
incidência realizada. [...] A relação jurídica tributária (como, aliás, qualquer outra
relação jurídica) vincula o sujeito ativo, impondo ao sujeito passivo o dever de
efetuar uma predeterminada prestação e atribuindo ao sujeito ativo o direito de obter
a prestação”. (BECKER, 2002, p. 262).
ROL DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Art. Artigo
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CTN Código Tributário Nacional
CDA Certidão de Dívida Ativa
LC Lei Complementar
LEF Lei de Execuções Fiscais
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
§ Parágrafo
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.......................................................................................... 14
2 ASPECTOS GERAIS DA DECADÊNCIA.................... ............................ 17
2.1 HISTÓRICO.............................................................................................. 18
2.2 FUNDAMENTO.......................................................................................... 19
2.3 CONCEITO............................................................................................... 20
2.4 REQUISITOS............................................................................................ 22
3 ASPECTOS GERAIS DA PRESCRIÇÃO.................... ............................ 27
3.1 HISTÓRICO.............................................................................................. 27
3.2 FUNDAMENTO.......................................................................................... 29
3.3 CONCEITO............................................................................................... 33
3.3.1 A Prescrição Aquisitiva e a Prescrição Extintiva....................................... 33
3.4 REQUISITOS............................................................................................ 36
3.5 A(S) DIFERENÇA(S) FUNDAMENTAL(IS) ENTRE PRESCRIÇÃO E
DECADÊNCIA........................................................................................... 38
4 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO
TRIBUTÁRIO......................................... ................................................... 47
4.1 ASPECTOS GERAIS................................................................................ 47
4.2 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO......................................... 48
4.2.1 Aspectos Gerais........................................................................................ 48
4.2.2 Fato Gerador e Obrigação Tributária........................................................ 49
4.2.3 Lançamento Tributário.............................................................................. 51
4.2.3.1 Conceito.................................................................................................... 52
4.2.3.2 Princípios do lançamento.......................................................................... 54
4.2.3.3 Modalidades do lançamento..................................................................... 56
4.2.3.4 Ato notificado............................................................................................ 59
4.2.3.5 Certidão de dívida ativa............................................................................ 60
4.3 DA CONTAGEM DOS PRAZOS DECADENCIAL E PRESCRICIONAL.. 62
5 A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO DIREITO TRIBUTÁRIO. ........ 70
5.1 ASPECTOS GERAIS................................................................................ 70
5.2 DEFINIÇÃO............................................................................................... 71
5.3 FUNDAMENTO JURÍDICO........................................................................ 71
5.4 REQUISITOS............................................................................................ 72
5.5 CASOS DE INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA AÇÃO DE
EXECUÇÃO FISCAL................................................................................
73
5.5.1 Interrupção do Prazo Prescricional........................................................... 74
5.5.2 Suspensão do Prazo Prescricional........................................................... 79
5.6 O RECONHECIMENTO E DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE CONFORME ART. 40, § 4º, DA LEF........................ 80 5.7 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO RECONHECIMENTO E
DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE................................................................................... 83 5.7.1 Posicionamentos jurisprudenciais contrários............................................ 84
5.7.2 Posicionamentos jurisprudenciais favoráveis............................................ 88
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................. ......................................... 94
REFERÊNCIAS........................................................................................ 97
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por escopo a elucidação quanto à ocorrência da
prescrição do crédito tributário durante o curso da Ação de Execução Fiscal, a qual é
denominada de Prescrição Intercorrente, bem como a possibilidade de sua
decretação de ofício pelo juiz, conforme preceito legal do § 4º do artigo 40 da Lei nº
6.830/1980 – Lei de Execuções Fiscais, introduzido pela Lei nº 11.051/2004.
Para atingir o objetivo traçado para a pesquisa, será percorrido um longo
caminho partindo da análise histórica para se saber a origem do significado da
expressão Prescrição.
Embora não seja o foco da presente monografia tratar da decadência, far-se-á
uma abordagem deste instituto, trazendo um comparativo entre Decadência e
Prescrição, com a finalidade de dirimir as distinções entre ambos os institutos e
assim poder efetuar uma distinção correta.
Em seguida, será aprofundada a análise sobre a prescrição, que será
abordada de acordo com o Direito brasileiro e, principalmente, dentro do Direito
Tributário, até se chegar na sua efetiva aplicação dentro da Ação de Execução
Fiscal.
Tendo em vista ter sido recentemente introduzido no texto legal, através da
Lei nº 11.051/2004, a previsão do § 4º do artigo 40 da Lei 6.830/1980 trouxe muitas
discussões no cenário jurídico no sentido da possibilidade de sua aplicação nas
situações descritas no referido artigo.
A justificativa da presente monografia visa demonstrar, através de um estudo
aprofundado sobre o instituto da Prescrição, especialmente no Direito Tributário,
sobre a competência das normas previstas para tratar sobre sua aplicação.
Através de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, buscar-se-á
demonstrar a possibilidade da aplicação do referido dispositivo às Ações de
Execução Fiscais, no tocante a decretação de ofício pelo juiz, caso fique
demonstrada a Prescrição Intercorrente no curso destas ações.
A presente pesquisa objetiva de maneira geral demonstrar os entendimentos,
doutrinários e jurisprudenciais, quanto à aplicação do § 4º do artigo 40 da Lei
6.830/1980, podendo ser útil na resolução de questões em casos concretos.
Visa também, de forma específica, dirimir as dúvidas existentes entre a
aplicação dos institutos da Decadência e da Prescrição, bem como qual é o marco
inicial de contagem do prazo de ambos os institutos, com a finalidade de uma
correta aplicação.
Quando se fala em Prescrição, assim como em Decadência, está se falando
de Extinção de Direitos, visto que ambas podem resultar na possibilidade, ou não,
do indivíduo exercer um direito que até a ocorrência de tal fenômeno possuía.
A presente pesquisa será realizada através do método indutivo e como
técnicas de pesquisa utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica, mais especificamente em
doutrinas e jurisprudências, e ainda em normas que tratem do assunto abordado,
salientando-se que as técnicas de pesquisa são aquelas que se configuram como
ferramentas utilizadas para se alcançar os objetivos propostos, verificando a
importância das hipóteses levantadas para, finalmente, explicar o problema
abordado na pesquisa, que é o objetivo principal deste estudo.
A pesquisa será desenvolvida em quatro capítulos, com o objetivo de melhor
dividir a matéria objeto do estudo.
No primeiro capítulo será feita uma abordagem sobre o instituto da
Decadência, especialmente seus conceitos jurídicos, traçando uma linha de estudo
clara e específica no que consiste a este instituto, bem como sua aplicação e
requisitos dentro do Direito brasileiro.
O segundo capítulo comportará a análise sobre o instituto da Prescrição,
trazendo conceitos, fundamentos que o criaram, requisitos para sua aplicação em
face às relações jurídicas, identificando ao final as principais diferenças entre o
instituto da Decadência e da Prescrição, com o objetivo de dirimir possíveis dúvidas
existentes.
Já o terceiro capítulo tratará especificamente do instituto da Prescrição no
âmbito do Direito Tributário, analisando como se dá a constituição definitiva do
Crédito Tributário, a partir da ocorrência do fato gerador até a sua efetiva cobrança
judicial.
No último capítulo, de forma derradeira, será analisada a possibilidade da
ocorrência da Prescrição durante o curso da Ação de Execução Fiscal, ou seja, a
chamada Prescrição Intercorrente. Será abordado como se dá a aplicação do
disposto no § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980, introduzido pela Lei nº
11.051/2004, o qual determina a possibilidade do juiz decretar de ofício a prescrição
intercorrente, bem como sua conformidade com a legislação brasileira pertinente.
Na conclusão deste quarto capítulo será utilizada a análise de jurisprudências
referentes ao tema abordado, tendo em vista sua recente introdução no
ordenamento jurídico brasileiro, com o objetivo de alcançar uma conjugação entre
entendimento das questões postas em foco.
2 ASPECTOS GERAIS DA DECADÊNCIA
Embora as definições dos institutos da Decadência e da Prescrição sejam
muito parecidas, visto que ambas possuem como fim a extinção de direitos, em
virtude da decorrência de determinado tempo, tentar-se-á neste estudo demonstrar
suas relevantes diferenças, importantes para a compreensão do texto.
Porém, sabe-se que não será tarefa muito fácil, conforme demonstra Coelho:
Não há [...] dificuldade nenhuma em delinear os elementos comuns às duas espécies de prazos extintivos. Em relação às diferenças, porém, não se encontrou ainda nenhum critério satisfatório. Não é fácil, assim, apontar os traços essenciais específicos da prescrição e da decadência. Os padrões diferenciais são vários, mas insuficientes [...]. (COELHO, 2003, p. 373).
Com o intuito de uma melhor elucidação desta pesquisa, iniciar-se-á seu
primeiro capítulo sobre o instituto da Decadência, fazendo um breve relato de seu
conceito, histórico e requisitos, de modo que seu objeto não se confunda com o
instituto da Prescrição.
Cabe destacar Rodrigues (2003, p. 323) quando menciona sobre esses dois
institutos:
Aqui encontramos a influência do elemento tempo no âmbito do direito. Nessa matéria, mais do que em qualquer outras relação jurídica, a interferência desse elemento é substancial, pois existe um interesse da sociedade em atribuir juridicidade àquelas situações que se prolongaram no tempo.
Deste modo, ver-se-á que o decurso de determinado tempo é um dos
responsáveis pela ocorrência tanto da decadência quanto da prescrição.
2.1 HISTÓRICO
Para o correto entendimento e inferência adequada dos aspectos gerais da
Decadência, faz-se necessário a pesquisa, ainda que preliminar, da origem
etimológica do termo Decadência. Câmara Leal (1978, apud DINIZ, 2003, p. 352)
dispõe que “decadência é um vocábulo de formação vernáculo, originário do verbo
latino cadere (cair); do prefixo latino de (de acima de) e do sufixo entia (ação ou
estado); literalmente designa a ação de cair ou do estado daquilo que caiu”.
Muito embora o Código Civil de 1916 não tratasse da Decadência de forma
explicita, trazendo-a juntamente com o instituto da Prescrição, o que gerou uma
certa confusão de seus conceitos devido à analogia existente, certo é que seu
reconhecimento predominava entre a doutrina e a jurisprudência, considerando-a
como um instituto jurídico que fazia parte do direito positivo.
Neste sentido, Rodrigues (2003, p. 329) destaca que:
O Código Civil de 1916 não falava de decadência ou caducidade de direitos, só se referindo à prescrição; mas era unânime a doutrina e torrencial a jurisprudência no admitir que vários dos casos disciplinados no Código Civil sob aquela rubrica são de caducidade.
Vale destacar ainda Câmara Leal (1978, apud DINIZ, 2003, p. 352):
[...] realmente, não houve eliminação da decadência de nosso Código de 1916, porque havia, em contraposição a regras gerais, preceitos especiais estabelecidos pelo legislador, cuja contraposição com essas regras só poderia ser explicada pela sua atinência a um instituto diverso daquele a que as mesmas dizia respeito. Assim, não obstante a regra geral que vedava a prescrição entre cônjuges, na constância do casamento, a ação do marido contra a mulher para contestar a legitimidade do filho prescrevia, dizia o Código, em 2 meses da data do nascimento do filho, se o marido estava ausente, ou da data da ciência do nascimento, se este lhe foi ocultado. Deixando de haver antinomia entre esse preceito especial e a regra geral se o legislador assim preceituou, atendendo a que, no caso, não se tratava de prescrição, regida pela regra geral, mas de decadência, não subordinada àquela regra.
Diniz (2003) afirma que o motivo pelo qual os prazos prescricionais e
decadenciais estavam inseridos naquele código em um só capítulo foi devido ao fato
de possuírem características comuns e relacionar o tempo à inatividade do titular do
direito.
O Código Civil de 2002 inovou ao trazer em seu bojo um capítulo que
disciplina expressamente sobre a Decadência. Tal assertiva se demonstra nos
artigos 207 a 211, os quais foram dedicados à Decadência. Além disso, os artigos
178 e 179 do mesmo texto legal fazem menção a ela. O mesmo se diz da Lei nº
8.078/1990, no art. 26, I, II, § 1º, § 2º, I e III, e § 3º. (DINIZ, 2003, p. 352).
Infere-se, desta forma, que o instituto da Decadência não era taxativamente
expresso no Código Civil de 1916, porém, a doutrina e a jurisprudência o admitiam
como parte do direito, pois os traços de tempo e inatividade do titular do direito eram
comuns à Prescrição.
Ainda, que o Código Civil de 2002 contemplou um capítulo próprio à
Decadência, devido a importância deste instituto para a legislação pátria.
2.2 FUNDAMENTO
Assim, como ficará demonstrado no próximo capítulo, ver-se-á que os
fundamentos jurídicos que norteiam a existência, bem como a aplicação da
Decadência são os mesmos que criaram a Prescrição.
Basicamente, pode-se afirmar que a perda do direito, em virtude da
decretação da Decadência, visa conferir, acima de tudo, a segurança às relações
jurídicas.
Neste sentido, Coelho (2003, p. 372) assim, expõe:
O direito subjetivo (sujeito a essa causa de extinção) não é protegido se quem o titulariza deixa de exercê-lo durante o prazo fixado na lei. A perda do direito, nesse caso, visa a conferir maior segurança às relações jurídicas. Convém a todos que, decorrido tempo mais que razoável para o sujeito exercer seu direito, perca-o quem permanecer inerte. As demais partes da relação jurídica não podem ficar numa situação interminável de indefinição.
Face aos fundamentos que a criaram, passa-se ao conceito de Decadência.
2.3 CONCEITO
A categoria Decadência, assim como tantos outros termos da ciência jurídica,
estimula diversos entendimentos divergentes.
Com o intuito de apaziguar a relação de entendimentos existentes sobre
decadência e prescrição, e ainda sobre preclusão, inicialmente é válido instigar a
comparação.
Alvim Netto (1993, apud DINIZ, 2003, p. 352) dá seu destaque sobre os três
institutos citados:
[...] a preclusão não se confunde com a prescrição ou com a decadência. A decadência é um prazo estabelecido pela norma para exercício de um direito. Não usado dentro do prazo ter-se-á a extinção do direito. A prescrição é o prazo dentro do qual se pode ajuizar a ação. Se o for a ação prescreve, embora o direito desmunido de ação exista, sendo, todavia, em termos práticos, muito difícil prosperar a prestação. Já a preclusão deriva do fato de não haver a prática de um ato, no prazo em que ele deveria se realizado, não sendo alusivo à existência ou inexistência de um direito, mas sim às suas faculdades processuais.
Deste modo, a Decadência, especificamente no campo jurídico, “[...] indica a
queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício,
sem que o titular o tivesse exercido”. (VENOSA, 2003, p. 617).
Para Diniz (2003, p. 352) Decadência quer dizer “[...] a extinção do direito pela
inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para
seu exercício”.
O instituto da Decadência, conforme Carvalho (apud, MENDES, 2001, p. 35)
aduz que:
A decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de
tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção.
Para Lisboa (2003, p. 49) “[...] decadência é a perda, pelo decurso do tempo,
do direito subjetivo material (substantivo), isto é, do bem da vida. Desta forma,
ocorre a caducidade do direito”.
Para sacramentar o entendimento do conceito de Decadência e, ainda, com
alusão exemplificativa, Caio Mário (1998 apud MONTEIRO, 2007, p. 336) destaca o
fundamento da decadência, aduzindo:
“Na decadência, direito é outorgado para ser exercido dentro em determinado prazo; se não exercido, extingue-se. São prazos de decadência, por exemplo: a) o de noventa dias para a celebração de casamento, a contar da data em que o oficial do Registro Civil extrair o certificado da habilitação matrimonial dos nubentes (art. 1.532); b) os prazos estabelecidos para anulação do casamento (arts. 1.555 e 1.560 e seus parágrafos); c) o da ação do filho para desobrigar e reivindicar imóveis de sua propriedade, alienados ou gravados pelo pai fira dos casos legais; d) o do pacto de retrovenda (art. 505) e o de preempção ou preferência (art. 516); e) o de ano e dia para propositura das ações de força nova; f) o do inquilino para ajuizar ação renovatória de contrato de locação comercial (Lei nº 8.245, de 18-10-1991, art. 51, § 5º); g) o do artigo 1.481 do Código Civil); h) o de cento e vinte dias para impetrar mandato de segurança (Lei n,º 1.533, de 31-12-1951, art, 18); i) o do art. 45, parágrafo único, assim como o do art. 48, parágrafo único do Código Civil”.
Monteiro (2007, p. 366) traz o lume das divergências doutrinárias existentes
entre os institutos da prescrição e da decadência. Deste modo, induz que:
“O decurso do tempo é fato jurídico que produz importantes efeitos em relação à vida e à existência dos direitos. Assim como a prescrição determina sua extinção, porque o priva da ação apta a afastar sua violação, a decadência também provoca o perecimento do direito, porque não foi exercitando dentro de um prazo determinado. A prescrição e a decadência ou caducidade do direito decorrem do decurso do tempo e da inércia do titular. Mas, enquanto uma atinge o direito de ação e indiretamente o direito por ele amparado, a outra fulmina o direito, que perece para o titular”.
Para Diniz (2003b, p. 198) “A decadência é a extinção do direito pela falta de
exercício dentro do prazo prefixado, atingindo indiretamente a ação [...]”.
Os critérios diferenciais, conforme Gomes (1996, p. 507), são:
“Partindo-se do pressuposto de que prescrição visa à ação, enquanto a decadência tem em mira o direito, pode-se distinguir uma da outra tomando-se em consideração a origem da ação. Quando é idêntica à origem do direito, nasce ao mesmo tempo que este. Então, o prazo para exercê-lo, por meio da ação, é extintivo. Trata-se, neste caso, de decadência. Quando é distinta da origem do direito, nasce posteriormente, e, de modo mais preciso, quando o direito, já existente, é violado por outrem, o qual, por ação ou omissão, cria obstáculo ao seu exercício, trata-se de prescrição. O prazo concedido ao marido para contestar a legitimidade do filho é reconhecidamente decadência. Por quê? Porque a ação judicial de contestação da contestação da legitimidade nasce ao mesmo tempo que o direito e tem a mesma origem”.
Deste modo, verifica-se que o instituto da Decadência está muito próximo do
da Prescrição, uma vez que há divergências doutrinárias acerca da temática. Porém,
Decadência é a perda, pelo decurso do tempo, do direito que o titular tinha pela sua
inércia.
2.4 REQUISITOS
Sendo assim, diante do acima exposto, pode-se dizer que para a existência da
Decadência importante verificar se as causas que extinguiram o direito se deram:
a) Pela inércia do seu titular em exercê-lo (fator subjetivo); e
b) Decurso do tempo previsto em lei (fator objetivo).
Assim, quando um titular de um direito, tiver que cumprir uma obrigação e este
não a satisfaz num determinado prazo, ocorrerá a Decadência. Veja-se o que diz
Fanucchi (apud, MENDES, 2001, p. 35):
O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providencia qualquer de seu titular, enquanto essa providencia não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. o direito caduco é igual ao direito inexistente.
Outras características, porém, próprias da Decadência, são importantes aqui
destacar.
Lisboa, (2003, p. 685) conclui que:
Sujeitam-se à decadência os direitos potestativos, desde que fixado o prazo de sua existência na lei, ainda que por via indireta, e as pretensões que contenham conjuntamente pedidos de natureza constitutiva e condenatória.).
Já com relação aos prazos decadenciais, em regra, estes não sofrerão
suspensão, nem interrupção, podendo, em certos casos, sofrerem impedimentos:
É o que ensina Lisboa (2003, p. 685): “A contagem do prazo decadencial não
pode ser suspensa nem interrompida, senão quando houver norma expressa neste
sentido. Todavia, pode ser impedida pelo efetivo exercício do direito por parte do
interessado”.
Também determina o artigo 207 do Código Civil:
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
São inúmeros os prazos de Decadência fixados em lei, os quais vão de três
dias a dez anos.
Com relação à infinidade de prazos decadenciais previstos na lei, Monteiro
(2007, p. 368) assim dispõe: “[...] na decadência preferiu o legislador estabelecer ao
pé do artigo legal o prazo estipulado para aquela hipótese, com o esclarecimento de
que se cuidava de prazo decadencial”.
Para exemplificar, citam-se alguns artigos previstos no Código Civil.
Decai em cento e oitenta dias:
Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo. (grifo da autora).
Decai em três anos:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. (grifo da autora).
Ainda,
Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude. (grifo da autora).
Decai em quatro anos:
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. (grifo da autora).
Já o artigo 445 do Código Civil traz dois prazos de decadência, dependendo
das seguintes situações:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
Sendo assim, é no Código Civil que se encontram a maior diversidade de
casos em que decorre a Decadência. Todavia, por não ser este o tema desta
pesquisa, não cita-se aqui todos os existentes no ordenamento jurídico.
Lisboa ensina ainda que a Decadência, de acordo com o novo Código Civil é
caracterizada por legal ou convencional.
Em termos gerais, a Decadência legal é aquela, cujo prazo está estabelecido
em lei, devendo o juiz decretá-la caso se caracterize, por força do artigo 210 do
Código Civil:
Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.
Deste modo, não poderá a parte que se beneficiar da Decadência renunciá-la,
sob pela de nulidade:
Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.
Neste sentido, destaca Lisboa, (2003, p. 686): “A decadência legal é
irrenunciável, ou seja, aquele que se beneficiaria do reconhecimento judicial da
extinção do próprio direito subjetivo material não pode afastar o prazo extinto do
direito por ato ou negócio jurídico”.
Já a Decadência convencional:
[...] é aquela estipulada pelas partes por ocasião da celebração de um negócio jurídico. [...] somente pode ser argüida por quem tiver legítimo interesse para fazê-lo e não pode ser reconhecida ex officio pelo julgador, ou seja, o juiz somente poderá admitir a decadência
convencional, quando o interessado requerer o seu reconhecimento. (LISBOA, 2003, p. 686).
Dispõe ainda o artigo 211 do Código Civil:
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.
Sendo assim, por decorrer do acordo entre as partes, a Decadência
convencional, pode ser renunciada.
Neste sentido Monteiro (2007) aduz que: “[...] se forem as partes que fixaram
prazo decadencial para o exercício de determinado direito, nada obsta a que a esta
renuncie”.
A Decadência pode ainda ser alegada em qualquer grau de jurisdição, porém,
não poderá ser decretada de ofício pelo juiz, devendo ser a requerimento da parte
legítima, ou seja, daquela beneficiada pela Decadência.
Diante de todo o exposto pode-se dizer, em termos gerais, com relação ao
instituto da Decadência que, uma vez constituído o Direito Subjetivo, seu exercício
regular é assegurado, havendo limitação quanto ao tempo, de modo que esse direito
não sobreviverá à inação do titular. A inércia fará decair (extinguir) o Direito
Subjetivo.
3 ASPECTOS GERAIS DA PRESCRIÇÃO
Com o intuito de chegar-se ao objetivo desta pesquisa, qual seja, verificar a
possibilidade da decretação da Prescrição de ofício pelo juiz, percorrer-se-á um
longo caminho partindo da histórica à origem do significado da palavra Prescrição.
Em seguida, ver-se-á sua concepção dentro do direito brasileiro, passando, de forma
mais aprofundada seu estudo no direito tributário, até chegar a sua efetiva aplicação
legal quanto a extinção do Crédito Tributário.
3.1 HISTÓRICO
A palavra Prescrição vem do latim praescreptio, derivado do verbo
praescribere , cuja formação vem de prae e scribere, significando “escrever antes”
ou “no começo”. (Alves, 2001).
Para entender melhor a etimologia da palavra Prescrição dentro do mundo
jurídico, necessário analisar sua origem, remetendo-se a história do direito romano.
Nesta época as ações eram perpétuas, não havendo possibilidade em
extinguir-se, não importando quanto tempo levasse para que o titular buscasse por
seu direito. (SCHLICHTING, 2004).
No direito romano primitivo, as ações eram perpétuas e o interessado a elas podia recorrer a qualquer tempo. A idéia de prescrição surge no direito pretoriano, pois o magistrado vai proporcionar, às partes, determinadas ações capazes de contornar a rigidez dos princípios dos jus civile. (RODRIGUES, 2003, p. 326).
No regime do processo ordinário romano, incumbia ao pretor, em cada litígio,
orientar o juiz por meio de uma fórmula. Esta fórmula, conforme demonstra Alves
(2001, p. 37) se dividia em quatro partes principais, a saber:
[...] a demonstratio ou enunciação da parte não contestada dos fatos da causa; a intentio, ou indicação da pretensão do autor e
contestação do réu; a condemnatio, ou atribuição conferida ao juiz para condenar ou absolver, segundo o resultado de sua verificação; e a adjudicatio, ou autorização concedida ao juiz para atribuir às partes a propriedade do objeto litigioso.
Com o passar dos tempos, verificou-se a importância de se estabelecer
limites nas relações jurídicas.
Segundo demonstra Schlichting (2004, p.15) “Essa inércia absurda e contrária
ao próprio interesse público preocupava os romanos, motivo pelo qual, pouco a
pouco, resultaram atos pretorianos que iam alterando aquele sentido das ações,
para torná-las temporárias”.
Sendo assim, no ano de 520 de Roma, o pretor, utilizando-se de seu poder de
criar as ações não previstas pelo direito honorário, fixou prazo para sua duração,
originando-se assim, as ações temporárias.
Ao estatuir a fórmula, se a ação era temporária, ele fazia preceder de uma parte introdutória, em que determinava ao juiz a absolvição do réu, se estivesse extinto o prazo de duração da ação. E a essa parte preliminar da fórmula, por anteceder esta, se dava a denominação de praescriptio. (ALVES, 2001, p. 37).
O termo praescriptio, até então tido como parte introdutória do processo, em
que o juiz determinava a absolvição do réu em decorrência da expiração do prazo,
com o passar dos anos, ganhou significado extensivo, passando-se a ser
considerada como a extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração.
Ao longo da história, mais precisamente na época imperial, surgem ainda dois
tipos de prescrição: a praescriptio longum tempus e a longissimum tempus.
De acordo com Rodrigues (2003, p. 326), a primeira relacionava-se às ações
reais sobre bens imóveis, as quais prescreviam, no prazo de dez anos, para os
presentes, ou no prazo de vinte anos, para os ausentes. Já com relação ao segundo
tipo de prescrição, o autor acrescenta que fora determinado pela constituição de
Teodósio que todas as ações, não importando qual fosse, prescreveriam dentro do
prazo de trinta anos.
3.2 FUNDAMENTO
Antes de conceituar o instituto da prescrição, importante conhecer as fontes
do Direito e os fundamentos que o criaram.
Sua fundamentação é motivo de grande divergência entre os escritores. De
acordo com Rodrigues (2003, p. 326), algumas concepções devem ser destacadas,
visto que sua análise permite uma compreensão melhor do instituto, oferecendo
ainda, um auxílio que compõe o seu conceito. São elas:
a) o castigo imposto à inércia do titular do direito;
b) o da necessidade de fixar as relações jurídicas incertas, evitando que
demandas fiquem indefinidamente abertas; e
c) o do interesse social.
Considerando a prescrição como um castigo à negligência do detentor do
direito, em não agir no prazo determinado, acrescenta Diniz (2003, p.37) que
“Constitui-se como uma pena para o negligente, que deixa de exercer seu direito de
ação, dentro de certo prazo, ante uma pretensão resistida. [...] visa punir, portanto, a
inércia do titular do direito violado e não proteger o lesante.”.
No mesmo sentido, Rodrigues (2003, p. 327), ensina que a perda do direito
pelo seu titular se justifica na idéia de um castigo imposto a sua inércia, a sua
própria culpa. E acrescenta dizendo que “Na realidade e indiretamente, a lei priva de
um direito, por lhe negar, a final, a ação que ele, em tempo, não quis exercer”.
[...] ela também se justifica na idéia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ação, revelando desse modo seu desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico. Não há injustiça em privá-lo de uma prerrogativa, pois ele foi o primeiro a desprezá-la. De maneira que, para a prescrição se consumar, indispensável se faz a atitude inerte do titular do direito. (RODRIGUES, 2003 p. 328).
Já com o intuito de se fixarem relações jurídicas certas, visando ainda o
interesse social, para o fim de justificar o instituto da prescrição, acrescenta
Schlichting (2004, p. 16) que “Um dos fins do direito está em proporcionar a
segurança e a devida eficácia aos fatos-situações-jurídicas repelidos pela
sociedade, tendo como conseqüência a consecução da justiça e a paz social.”.
Não buscando seu direito, no decorrer do tempo vai se formando uma incerteza a respeito de sua existência. E havendo a incerteza em torno da existência de um direito referente a um fato, a uma situação jurídica repelida pela sociedade, surge a desarmonia. Ainda que apenas com efeito entre as partes, a ordem pública exige que tal incerteza seja resolvida ou pelo titular da obrigação, espontaneamente, ou por meio judicial. Exige um termo para ela. (SCHLICHTING, 2004, p. 16).
Diniz afirma que o principal fundamento da prescrição diz respeito ao
interesse jurídico-social. Isto porque a Prescrição resulta na extinção das ações,
considerando que sua perpetualidade viesse a criar uma instabilidade no Direito,
prejudicando a harmonia social.
A prescrição tem por objeto as pretensões (CC, art. 189), por ser uma exceção oposta ao exercício da ação, tem por escopo extingui-la, tendo por fundamento um interesse jurídico-social. Esse instituto foi criado como medida de ordem pública para proporcionar segurança às relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exercício da ação por prazo indeterminado. (DINIZ, 2003, p. 337).
Já para Schlichting (2004, p.17) o principal fundamento da prescrição é a
necessidade de serem fixadas as relações jurídicas incertas, suscetíveis de dúvidas
e controvérsias, encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo.
É no sentido de se estabelecer um clima de segurança e harmonia, visando o
interesse social que Rodrigues (2003, p. 327) ensina:
Sem a prescrição, o devedor deveria guardar todos os recibos de quaisquer importâncias pagas; caso contrário, a qualquer tempo, ser-lhe-ia exigido novo pagamento, que ele só ilidiria mediante a exibição da quitação. Sem a prescrição, a pessoa deveria manter-se em estado de intranqüila atenção, receando sempre um litígio baseado em relações há muito transcorridas, de prova custosa e difícil, porque não só a documentação de sua constituição poderia haver-se extraviado, como a própria memória da maneira como se estabeleceu estaria perdida.
“O direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite ao sujeito ativo
valer-se da sanção contra quem quer que vulnere o seu direito” (SCHLICHTING,
2004, p.18).
Não se pode tê-la como medida protecionista do devedor. Na verdade, dela resulta um benefício para ele. Mas não existe em seu nome. O benefício é incidental e indireto. Não haveria porque proteger aquele que deve, viola o direito alheio, que não realiza a obrigação assumida. Ao entender-se assim, prescrição teria um fundo imoral. Não há como se auxiliar o devedor que não cumpre o dever traído em detrimento do credor insatisfeito. (RUSSOMANO, apud, SCHLICHTING,2004, p.19)
A prescrição é meio pelo qual, o devedor utiliza-se para se isentar de cumprir
a obrigação de pagar, todavia, não o impede de efetuar o pagamento se assim
desejar.
Neste sentido, ensina Alves (2001, p. 60):
[...] havendo prescrição, há desoneração do devedor ante a negligência do credor em não propor ação de cobrança de dívida dentro do prazo estabelecido em lei, reclamando seu direito; porém, tal fato não anula a obrigação do devedor, já que será válido o pagamento voluntário de dívida prescrita, cuja restituição não poderá ser reclamada.
Portanto, pode-se afirmar que, quanto ao direito a pessoa sempre o terá, ou
seja, ela pode tê-lo eternamente, o que perderá é sua eficácia, pois não terá mais a
possibilidade de reclamá-lo.
Assim, esclarece Diniz (2003, p. 338):
O que caracteriza a prescrição é que ela visa a extinguir uma pretensão alegável em juízo por meio de uma ação, mas não o direito propriamente dito. [...] Assim, havendo prescrição, há desoneração do devedor ante a negligência do credor em não propor a ação de cobrança de dívida dentro do prazo estabelecido em lei, já que será válido o pagamento voluntário de dívida prescrita, cuja restituição não poderá ser reclamada [...].
Sobre o assunto, prescreve o artigo 882 do Código Civil:
Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.
No mesmo sentido, Bevilaquia (apud RODRIGUES, 2003, p. 324) acrescenta
que “O que perece, portanto, através da prescrição extintiva, não é o direito. Este
pode, [...] permanecer por longo tempo inativo, sem perder sua eficácia. O que se
extingue é a ação que o defende”.
Sendo assim, o efeito da Prescrição é extinguir as ações, mas não o direito
propriamente dito.
Para melhor elucidar, citam-se os seguintes exemplos práticos:
[...] se o devedor foge à lei do contrato e não paga o seu débito, o ordenamento jurídico confere ao credor ação judicial para cobrá-lo; mas, se este, por um espaço de dez anos, mantém-se inerte e não ajuíza a ação, perde o direito de fazê-lo, ficando a outra parte liberada de sua obrigação, que não mais pode ser exigida. Outro exemplo: os médicos, advogados e engenheiros têm direito de cobrar seus honorários por ação judicial [...]; mas, de dentro do prazo que a lei lhes comina, não formalizarem a demanda, perdem a prerrogativa de fazê-lo [...]. (RODRIGUES, 2003, p. 325).
No entanto, para Rodrigues (2003), na realidade, não há tanta diferença com
relação ao que pereceu: se foi o direito ou a ação, visto que, não possuindo mais o
titular do direito elementos de defesa, sua eficácia torna-se comprometida.
Assim, com base nos exemplos citados acima, o autor conclui:
Em ambas as hipóteses, o que pereceu foi a ação de que o titular do direito estava munido e com a qual o podia defender, e não o próprio direito. Mas, na realidade, desprovido da ação o direito perde sua eficácia, pois não se faz acompanhar da força coativa que lhe empresta o Estado. (RODRIGUES, 2003, p. 325).
Deste modo, verifica-se que a Prescrição possui como efeito a extinção do
direito de ação, que, na prática, muitas vezes, resulta também em perda do direito,
visto que sua ineficácia se perde.
3.3 CONCEITO
Assim como a Decadência, uma das causas extintivas de direitos é a
Prescrição, interessante se faz realizar um estudo mais aprofundado acerca desse
instituto como efeito extintivo de direitos, que para Diniz (2003, p. 331) isto quer
dizer:
[...] extinguindo a pretensão faz com que o direito desapareça pela ausência de tutela jurídica, embora possa haver modificação de sujeitos, como sucede no caso de usucapião, em que o antigo titular perde a ação devido a sua inércia e, consequentemente, o possuidor adquire o direito real.
Sendo assim, sabe-se que a Prescrição é um dos fatores decisivos para a
extinção de direitos, todavia, necessário entender de que forma ela acontece.
O instituto da Prescrição encontra-se presente no ordenamento jurídico de
forma ampla, tendo aplicação em vários campos do direito como no penal,
comercial, civil, trabalhista, consumidor, tributário, cada qual com sua norma
específica, tendo em seus artigos as situações que estabelecem a Prescrição.
Todavia, é no Código Civil que encontra-se este instituto elencado de forma
mais abrangente, havendo uma extensa relação das situações em que ocorre a
Prescrição e ainda os prazos que a determinam estabelecidos pelo legislador.
3.3.1 A Prescrição Aquisitiva e a Prescrição Extintiva
Objetivando uma melhor compreensão do estudo, importante destacar que
existem dois tipos de Prescrição no direito brasileiro, a saber: a aquisitiva e a
extintiva ou liberatória.
Para a presente pesquisa, interessa saber principalmente acerca da
prescrição extintiva, todavia far-se-á uma breve consideração sobre como se
caracteriza a prescrição aquisitiva, a fim de elucidar-se sobre a distinção entre
ambas.
Sendo assim, diz-se que é aquisitiva a Prescrição quando é permitido a uma
pessoa incorporar ao seu patrimônio determinado direito, por estar desfrutando
deste direito por um longo tempo. Um exemplo é a usucapião.
Em virtude desse ponto comum os juristas medievais procuravam estabelecer uma teoria conjunta, que o Código Civil francês adotou, regulando a prescrição e a usucapião sob uma mesma forma unitária, distinguindo um instituto do outro apenas por denominar o primeiro de prescrição extintiva e o segundo de prescrição aquisitiva. (DINIZ, 2002, p. 342)
Deste modo, ensina Diniz (2003, p. 342) que “A prescrição extintiva ou
liberatória atinge qualquer ação, fundamentando-se na inércia do titular e no tempo,
e a aquisitiva ou usucapião visa à propriedade, fundando-se na posse e no tempo.”.
Enquanto a Prescrição extintiva concede ao devedor a faculdade de não ser
molestado, a aquisitiva retira a coisa ou o direito do patrimônio do titular em favor do
prescribente. (DINIZ, 2002, p. 343)
Já a Prescrição extintiva caracteriza-se pela inércia do titular em postular
determinada ação para buscar direito seu durante um longo e certo prazo de tempo,
perdendo assim, a possibilidade de reclamá-lo ou exigi-lo judicialmente.
Sendo assim, com base nas afirmações sobre a prescrição extintiva, pode-se
conceituar o instituto da Prescrição no direito brasileiro, partindo da análise de seu
objeto, ou seja, as pretensões.
É no artigo 189 do Código Civil que encontra-se respaldo para esta assertiva:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (grifo da autora).
Referem-se aos prazos estabelecidos especialmente nos artigos 2053 e 2064
do novo Código Civil, os quais prevêem que os prazos de Prescrição no direito civil.
3 Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. 4 4 Art. 206. Prescreve: § 1o Em um ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
A Prescrição prevista no art. 205 do Código Civil, ou seja, decorrente do prazo
decenal, é denominada ordinária ou comum. Considera-se regra e é aplicada tanto
nas ações pessoais como nas reais, tendo em vista tratar-se de ações de direitos
patrimoniais. (DINIZ, 2002).
Porém, a lei estabeleceu casos em que ocorre a Prescrição especial, sendo
estes de caráter mais exíguo, com o objetivo de reduzir o prazo geral para
possibilitar o exercício de certos direitos.
Segundo Diniz (2002, p. 348), esses prazos podem ser “ânuo, bienal, trienal,
quatrienal e qüinqüenal”, conforme estabelece o art. 206, §§ 1º à 5º do Código Civil.
São prazos variáveis que o legislador cuidou de estabelecer, não os incluindo
na regra dos 10 (dez) anos, face sua facilidade de exercício de ação. (RODRIGUES.
2003).
Observa-se que a Prescrição está diretamente relacionada ao tempo, ou
melhor dizendo, à decorrência de determinado lapso de tempo, determinado pela lei,
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3o Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil; VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5o Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
tendo em vista o interesse existente por parte da sociedade em buscar no poder
judiciário a solução de determinadas situações que se estendem ao longo do tempo.
Face aos fundamentos que criaram a Prescrição, pode-se conceituar este
instituto como sendo “[...] a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua
capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso dela, durante determinado
espaço de tempo”. (BEVILÁQUIA, apud MONTEIRO, 2002, p. 318).
Nos ensinamentos de Rodrigues a definição de Prescrição pode ser
desdobrada em vários elementos, objetivando assim, facilitar sua compreensão.
Desta forma, o autor conceitua o instituto da Prescrição da seguinte forma:
“[...] a) a inércia do credor, ante a violação de um seu direito; b) por um período de
tempo fixado na lei; c) conduz a perda da ação de que todo o direito vem munido, de
modo a privá-lo de qualquer capacidade defensiva.” (RODRIGUES, 2003, p. 324).
Dentre as inúmeras definições sobre o instituto da Prescrição, pode-se afirmar
que o que se extingue, ou seja, o que prescreve é a possibilidade da propositura de
uma ação pelo titular do direito para poder reavê-lo e não propriamente o direito.
3.4 REQUISITOS
Para a maioria dos doutrinadores, dois são os requisitos básicos para a
ocorrência da prescrição, a saber: a) a inércia do titular do direito; e b) o transcurso
do tempo.
Diniz (2003), vai mais além, elencando como quatro os requisitos necessários
para a existência e configuração da Prescrição:
1) Existência de uma pretensão, passível de ser em juízo alegada por meio
de uma ação exercitável;
2) Inércia do titular da ação pelo seu não-exercício;
3) Continuidade dessa inércia durante um certo lapso temporal; e
4) Ausência de algum fato ou ato a que a lei confere eficácia impeditiva,
suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional.
Em primeiro lugar, é necessário haver a existência de um direito, que nasce a
partir de sua violação. Este é o primeiro requisito a ser observado, que, segundo a
autora, quer dizer:
[...] violado o direito pessoal ou real nasce a pretensão (ação material) contra o sujeito passivo; com a recusa deste em atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção estatal, que prescreverá se o interessado não a mover. (DINIZ, 2003, p. 339).
O segundo requisito é com relação à inércia do titular do direito, que diante da
violação sofrida não faz nada para reparar tal dano, aceitando que tal situação
permaneça. Cabe ressaltar que, cessa a inércia quando o titular ajuíza a ação,
momento pelo qual pede ao órgão judiciário para restabelecer seu direito.
Todavia, não basta a inércia passageira do titular do direito para caracterizar
a prescrição, tendo em vista que o que a lei pretendeu punir é a inércia prolongada.
É o terceiro requisito apontado pela autora: “Para a consumação da prescrição
exige-se inércia continuada, sem qualquer interrupção, durante todo o tempo
previsto em lei para o exercício da ação”. (DINIZ, 2003, p. 339).
Como visto, não basta a inércia do detentor do direito, tem que haver
caracterizado o transcurso do prazo legal.
Este acontecimento é fundado pelo lapso temporal, ou seja, o tempo
decorrido sem que houvesse qualquer manifestação do agente detentor do direito.
Caracterizada a Prescrição tem-se por conseqüência a extinção do direito de agir.
“O decurso do tempo é um acontecimento natural de importância inigualável
para o Direito”. (ACQUAVIVA, apud, MONTEIRO 2002, p. 986).
Por fim, se, durante o tempo em que o titular do direito se manteve inerte e
não havendo nenhum ato ou fato que impedisse, interrompesse ou suspendesse o
prazo, até seu decurso legal, está caracterizada a Prescrição.
Em momento mais oportuno, far-se-á uma análise mais aprofundada com
relação às causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da prescrição.
Desta forma, verificou-se que a Prescrição pressupõe a existência de um
direito anterior, sendo que a lei exige que o interessado promova seu exercício de
ação num determinado período de tempo, sob pena de ter este direito desaparecido
por causa de sua inércia, pois, revelado seu desinteresse, não merece amparo legal.
3.5 AS DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.
Primeiramente, importante destacar que tanto Prescrição, quanto a
Decadência têm suas origens no Direito Material.
Para uma melhor compreensão, destaca-se Medeiros (2003, p. 09) no que
consiste o direito material:
[...] por intermédio do direito material (ou substancial), estabelece as normas que, segundo o pensamento dominante, devem reger as condutas do ser humano em sociedade. São elas que dizem o que é lícito e o que é ilícito, atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigações; são normas de caráter genérico e abstrato, ditadas, aprioristicamente, sem destinação particular a nenhuma pessoa e a nenhuma situação concreta; são verdadeiros tipos, ou modelos de conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem às previsões.
Sendo assim, conclui-se que o chamado Direito Material é o conjunto de
regras criadas pelo Estado, as quais disciplinam a vida do homem na sociedade,
disciplinando também as relações jurídicas.
Neste sentido, ensina Nicácio (1981, p. 316) quando menciona que “A
prescrição e a decadência no direito brasileiro, em seus aspectos fundamentais,
sempre constituíram institutos regulados pelo direito material”.
Para firmar o entendimento de que as questões pertinentes à Prescrição e à
Decadência devem ser regidas pelo Direito Material, importante ressaltar os
ensinamentos de Nicácio (1981, p. 316):
Assim, a disciplina da prescrição extintiva e da caducidade deve ser atribuída ao direito substantivo, através dos códigos civil, comercial, penal, e não ao direito chamado ‘adjetivo’, nos respectivos códigos de processo.
Em harmonia com este entendimento, o autor destaca ainda o
posicionamento claro do Supremo Tribunal Federal:
[...] o prazo estatuído em lei como termo para a extinção do direito, seja ele considerado de decadência ou de prescrição é de direito material (das que se integram no ramos do direito em que nasce a pretensão); de direito processual é a norma sobre a forma de ação (pleno, 5.4.1972, rel Oswaldo Trigueiro, RTJ 61/393).
Todavia, é expresso o entendimento doutrinário acerca da forte influência
destes institutos no direito processual. É o que ensina Cahali (apud GONÇALVES,
2002, p. 07):
[...] apesar da prescrição e da decadência serem matérias de ordem pública e preferencialmente dos civilistas, crescente o interesse dos processualistas pelos institutos aqui estudados, eis que os mesmos não são esgotados no direito material .
A importância de saber a qual direito deve-se recorrer, seja ele de ordem
material ou processual, acerca das questões sobre os institutos da Prescrição e
Decadência está, principalmente ligado ao fato de conhecer a configuração de suas
causas, bem como os fatores que as impedem ou as suspendem.
Sendo assim, cabível é o entendimento de Cahali (apud, GONÇALVES, 2002,
p. 06) quando afirma que:
Pertine [...] ao direito processual, a disciplina normativa dos atos judiciais tendentes à elisão da causa extintiva do direito, da pretensão ou da ação, seja quanto à sua forma, seja quanto à sua eficácia; para mais, incumbe-lhe naturalmente marcar a oportunidade processual para que o juiz aprecie a causa.
Denari (2002, p. 214) não destoa deste entendimento:
Vivas discussões doutrinárias procuram explicar, aqui e lá fora, se a decadência e a prescrição devem ser tidas como institutos de direito material ou de direito processual.
Não se trata de mera tertúlia acadêmica, pois da adequada qualificação jurídica decorrem conseqüências práticas. Se se tratar de instituto de direito material, a decisão que acolhe a decadência ou a prescrição faz coisa julgada material, extinguindo o processo com julgamento de mérito. Ao inverso, se se tratar de direito processual, a decisão não terá a mesma eficácia, nem versará o mérito da demanda.
Importante destacar ainda que tanto o instituto da Prescrição quanto da
Decadência tem como objetivo principal extinguir direitos.
Todo direito perdura enquanto não lhe sobrevém uma causa para sua
extinção.
Para Alves (2001, p. 34), “Essa vida limitada é inerente ao próprio direito,
individualmente considerado, pois já nascem com essa limitação de vigência”.
Acrescenta ainda a autora que “Quando um instituto de direito positivo é
intuído, em decorrência da própria conduta humana, é, concomitante ou
posteriormente, intuída a valoração da duração da sua eficácia, que pode ser
limitada ou ilimitada”.
Em regra, a extinção de um direito, para um, se dá em função da aquisição
desse direito por outrem, podendo ocorrer por diversos fatores, ora relacionados aos
sujeitos do processo, ora independentes da deles.
Em outras palavras, porém no mesmo sentido, Schlichting (2004)
complementa que a extinção dos direitos pode se dar em razão dos sujeitos da
relação jurídica, em razão do objeto da relação jurídica e em razão da própria
relação jurídica.
E acrescenta que pode ainda extinguir-se em razão da aquisição da coisa por
outrem, através da renúncia, da consolidação subjetiva, da perempção e do decurso
do tempo (preclusão, prescrição e decadência). (SCHLICHTING, 2004).
Coelho (2003), em seu estudo sobre os institutos da Prescrição e da
Decadência, simplifica dizendo que há inúmeras hipóteses de extinção de direitos,
sendo necessário focar àquelas derivadas da manifestação da vontade do titular, ou
seja, a renúncia e o não-exercício.
Para o autor, a renúncia é caracterizada da seguinte maneira:
“[...] o sujeito assume a obrigação, perante outro ou outros interessados, de não exercer seu direito. Trata-se de negócio
jurídico unilateral ou bilateral, em que fica vinculado à vontade declarada. Se se arrepender e quiser, no futuro, exercer o direito a que renunciara, não poderá fazê-lo, pois estará descumprindo a obrigação contraída”. (COELHO, 2003, p. 369).
Com relação à hipótese do não-exercício, Coelho destaca que esta pode ser
verificada quando “[...] o titular, voluntária e intencionalmente, abstém-se dos atos
necessários a torná-lo efetivo. É também negócio jurídico, porque se trata de ato
praticado com a intenção de produzir os efeitos pretendidos pelo sujeito”. (COELHO,
2003, p. 369).
A diferença entre estas duas hipóteses, acrescenta o autor, está no fato de
que no não-exercício o declarante se reserva no direito de querendo, voltar a
exercê-lo futuramente.
Feita essas considerações, parte-se agora para o estudo das diferenças entre
a Prescrição e a Decadência.
Tratar conjuntamente a Prescrição e a Decadência neste estudo, não é mera
coincidência. Há muito, que tais institutos geram grande confusão entre os
estudiosos do direito quanto a sua aplicação.
Sendo assim, Cassuli (apud LIMA, 1999, 2003, p. 04) destaca que:
Não é de agora a preocupação da doutrina em encontrar critério cientifico para estremar os prazos de decadência dos de prescrição. A dificuldade reside em que tradicionalmente apontam-se as diferenças entre os dois institutos a partir de seus efeitos [...].
No mesmo sentido, Venosa (2003, p. 615-618) assim realça:
É grande a analogia entre decadência e prescrição. Ambos institutos se fundam na inércia do titular do direito, durante certo lapso de tempo. Ambas jogam, portanto, com o conceito de inércia e tempo. Muitos foram os doutrinadores do passado que não viam diferença entre ambos os institutos.
Machado (2006, p. 201) vai além, dizendo que “Não há exagero na afirmação
de que muitos dos mais conceituados juristas ainda não entenderam claramente
qual a diferença essencial entre decadência e prescrição”.
Em regra, pode-se afirmar que a principal característica entre esses dois
institutos é que ambos representam a extinção de direitos, que em termos gerais,
explica Denari (2002, p.208), ocorre por dois fatores predominantes: “a) decurso do
tempo, legalmente previsto; b) inatividade do titular desses direitos”.
Coelho (2003, p. 372) ensina que o elemento relacionado ao decurso do
tempo, refere-se ao fator objetivo, enquanto a inatividade do titular do direito, refere-
se ao fator subjetivo.
Acrescenta que “O direito subjetivo (sujeito a essa causa de extinção) não é
protegido se quem o titulariza deixa de exercê-lo durante o prazo fixado na lei. A
perda do direito, nesse caso, visa a conferir maior segurança às relações jurídicas”.
(COELHO, 2003, p. 372).
Apesar de o lapso temporal e a inércia do titular serem requisitos semelhantes
para a ocorrência da prescrição e da decadência, e seus efeitos versarem sobre a
extinção de direitos, há distinção relevante entre os dois institutos.
Machado (2007, p. 201) esclarece certos aspectos, no tocante ao início do
prazo extintivo:
Em se tratando de prescrição, certamente o prazo extintivo só tem início quando a ação se faz necessária, isto é, quando nasce efetivamente o direito à ação. Na verdade seria razoável admitir a morte de um direito por decurso de prazo antes de seu nascimento. Por isso é que o prazo de decadência começa com o nascimento do direito, enquanto o prazo de prescrição começa com o nascimento da ação.
Assim, assevera Monteiro (apud, VENOSA, 2003, p. 618) que “A prescrição
atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela
tutelado; a decadência, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via obliqua, ou
reflexa, extingue a ação”.
No mesmo sentido, afirma Gonçalves (2000, p. 10):
O efeito prático da prescrição e da decadência é o mesmo. Contudo, a causa que objetiva cada instituto é diferente, pois a prescrição
extingue a ação e posteriormente o direito, enquanto a decadência, em sentido oposto, extingue inicialmente o direito e consequentemente a ação.
Para melhor elucidar, afirma Acquaviva (apud, DINIZ, 2003, p. 412/413)
acerca das diferenças entre a Decadência e a Prescrição:
A decadência, também chamada caducidade, vem a ser a perda do próprio direito material em razão do decurso do tempo. A decadência importa o desaparecimento, a extinção de um direito pelo fato de seu titular não exercê-lo durante um prazo estipulado na lei. Perdido o prazo, perdido estará o direito. Enquanto na prescrição ocorre a perda do direito de exercitar uma ação ou, como vem desenvolvendo a doutrina mais moderna, a perda de uma pretensão, a decadência importa a perda do próprio direito material.
Para Alves (2001, p. 98) a diferença evidente entre esses dois institutos está
relacionada ao objeto que cada um possui:
Bem nítida, pois, a diferença entre a decadência e a prescrição, porque há entre elas uma substancial diversidade de objetos, recaindo a decadência sobre o próprio direito, que já nasce condicionado, e recaindo a prescrição sobre a ação, que supõe um direito atual e certo.
Por outro lado, Gomes (1996, p. 507) utiliza-se de outro critério de
diferenciação, levando-se em consideração a origem da ação:
Quando é idêntica à origem do direito, nasce ao mesmo tempo que este. Então, o prazo para exercê-lo, por meio da ação, é extintivo. Trata-se, neste caso, de decadência. Quando é distinta da origem do direito, nasce posteriormente, e, de modo mais preciso, quando o direito, já existente, é violado por outrem, o qual, por ação ou omissão, cria obstáculo ao seu exercício, trata-se de prescrição. (grifo original).
Para melhor elucidar, exemplifica o autor que o prazo concedido ao marido
para contestar a legitimidade do filho é reconhecidamente de decadência. E justifica
dizendo que “[...] a ação judicial de contestação da legitimidade nasce ao mesmo
tempo que o direito e tem a mesma origem”. (GOMES, 1996, p. 507).
Outrossim, exemplifica ainda que o prazo para o autor de obra literária propor
ação em face daquele que praticou ofensa ao seu direito autoral é claramente de
Prescrição.
[...] a ação nasceu posteriormente ao direito, e tem uma origem distinta deste. O direito autoral já existia, intuitivamente, quando foi ofendido. A ação origina-se da ofensa. Aquele que cometeu a ofensa criou um obstáculo ao exercício pelo do direito autoral pré-existente. (LEAL, apud GOMES, 1996, p. 507).
Assim, pode-se afirmar que, enquanto a Prescrição é a extinção da
possibilidade da propositura de uma ação judicial, tendo em vista a inércia do titular
do direito por um certo lapso temporal, a Decadência caracteriza-se pela extinção do
direito em si, também pela inércia de seu titular. Porém, a característica principal
deste último instituto é que a eficácia de pleitear este direito está subordinada à
condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que
esse exercício tivesse se verificado.
Partindo da afirmação de que o principal critério de diferenciação entre esses
dois institutos, assim destacada pela maioria dos doutrinadores, está relacionado ao
resultado que cada uma atinge, ou seja, enquanto a prescrição atinge a ação, a
decadência atinge o direito, cabe destacar um segundo critério de distinção, que,
segundo Leal (apud, VENOSA, 2003, p. 618) consiste em considerar o momento de
início de ambos os institutos:
[...] a decadência começa a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito nasce, enquanto a prescrição não tem seu início com o nascimento do direito, mas a partir de sua violação, porque é nesse momento que nasce a ação contra a qual se volta a prescrição.
O mesmo autor ainda destaca como diferenciação entre os institutos, um
terceiro critério, concernente a diferente natureza do direito que se extingue: “[...] a
decadência supõe um direito que, embora nascido não se tornou efetivo pela falta de
exercício; ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que
pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida”. (LEAL, apud,
VENOSA, 2003, p. 619).
Outro ponto a ser analisado como diferença entre os institutos ora estudados
é que, a Decadência atinge a todos, enquanto a Prescrição, não corre contra certas
pessoas.
É o que a lei chama de causa impeditiva da Prescrição, assim descrita no
Código Civil:
Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o5; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Em regra, o prazo decadencial não é suscetível de suspensão, nem de
interrupção.
É o que prevê o artigo 207 do Código Civil:
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interropem a prescrição.
Já o prazo prescricional, ao contrário, suspende-se, e pode ser interrompido
pelos motivos declarados na lei.
Com relação à suspensão do prazo prescricional, a lei cuidou de estabelecer
de forma bastante clara que, havendo configurada alguma causa suspensiva, a
prescrição não deve correr:
Assim preceitua o artigo 199 do Código Civil:
5 Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I – pendendo condição suspensiva
Já com relação à interrupção da prescrição, trata o artigo 202 do mesmo
preceito legal:
Art. 202. [...] Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Sendo assim, conclui-se que a suspensão consiste na paralisação do prazo
prescricional, de modo que havendo sua cessação, o prazo voltará a correr do
momento em que parou quando da causa suspensiva. E a interrupção é a cessação
do prazo prescricional, sendo que a contagem do prazo deve ser procedida de forma
diferente, ou seja, cessando a causa que o interrompeu, o prazo recomeça e não
continua de onde parou, diferente da suspensão.
4 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO
4.1 ASPECTOS GERAIS
De acordo com o artigo 156 do Código Tributário Nacional6, as modalidades
de extinção do crédito tributário são as seguintes:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência ; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (destaque da autora).
Para esta pesquisa, delimitar-se-á o estudo acerca dos institutos da
Prescrição e da Decadência como causas de extinção do Crédito Tributário, sendo
que as demais modalidades de extinção do Crédito Tributário enunciados no artigo
156 do CTN, não são objetos de pesquisa do presente trabalho.
Como visto no capítulo anterior, os institutos da Prescrição e da Decadência
são, principalmente, encontrados nas regras do direito civil. Entretanto, sua
incidência também está prevista dentro do direito tributário.
Também verificou-se que ambos os institutos representam a extinção de
direitos, em virtude da ocorrência do decurso de tempo previsto em lei e a inércia do
titular em buscar por esses direitos. (DENARI, 2002, p. 208).
Em Direito Tributário, esse direito é representado pelo crédito que a fazenda
pública possui perante o contribuinte, tendo em vista a ocorrência da obrigação
6 Lei nº 5.172, de 25 outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
tributária.
Contudo, antes de adentrar-se ao estudo específico da ocorrência tanto da
Prescrição, quanto da Decadência, importante traçar algumas considerações acerca
da constituição do Crédito Tributário pela fazenda pública, com o objetivo de se
construir uma linha de raciocínio coerente, facilitando assim, a compreensão destes
dois institutos perante o Direito Tributário.
4.2 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
4.2.1 Aspectos Gerais
Em linhas gerais, pode-se traçar um estudo até a constituição do Crédito
Tributário, iniciando-se pela incidência do fato gerador, caso em que ocorrerá a
existência da obrigação tributária, passando-se pelo lançamento, até a geração
definitiva do Crédito Tributário.
No entanto, ressalta-se a importância de se ter primeiramente uma definição
sobre tributo para então entender no que consiste o Crédito Tributário em si.
Tributo, como bem define o Código Tributário Nacional é:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Concernente à competência tributária, conforme ensinamentos de Carrazza
(2003, p. 437) consiste na “[...] aptidão para criar, in abstracto, tributos”. Desta forma,
pode-se afirmar que os tributos só poderão ser instituídos pela União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, conforme estabelece o artigo 1457 da Constituição
7 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I – impostos; II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
da República Federativa do Brasil.
A partir da criação dos tributos através de lei, e estando o individuo investido
de obrigação é que o Estado estará apto para cobrar de seus administrados.
Tal cobrança pressupõe a existência de uma relação jurídica existente entre
os sujeitos em torno de um objeto.
Assim, conceitua Torres (2002, p. 205):
A relação jurídica tributária, conseguintemente, é a que, estabelecida por lei, une o sujeito ativo (Fazenda Pública) ao sujeito passivo (contribuinte ou responsável) em torno de uma prestação pecuniária (tributo) ou não-pecuniária (deveres instrumentais).
Para efetivação desta relação jurídica é imprescindível que haja a ocorrência
do fato gerador da obrigação.
4.2.2 Fato Gerador e Obrigação Tributária
O fato gerador é encontrado nas disposições da lei que criou o tributo, a qual
determinará o momento em que fato gerador ocorrerá. Em outras palavras, define
Denari (2002, p. 176):
Na fase de criação do tributo, a lei, como comando hipotético e abstrato, define o fato gerador, ou seja, descreve um fato com significação econômica, atribuindo-lhe virtude de gerar obrigação tributária. Este é o momento da previsão legal do fato gerador [...].
Conceitua ainda Torres (2002, p. 215), fato gerador como sendo “[...] a
circunstância da vida – representada por um fato, ato ou situação jurídica – que,
definida em lei, da nascimento à obrigação tributária.”.
O próprio Código tributário Nacional traz, em seu ordenamento, a definição de
fato gerador:
Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida
em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
Sendo assim, estando o individuo enquadrado em situação conforme aquela
prevista em lei para caracterizar o fato gerador, este estará automaticamente
investido de obrigação tributária.
Nos ensinamentos de Torres (2002, p. 215) ressalta-se que “Para que surja a
obrigação tributária é necessário que o fato gerador seja perfeita e exaustivamente
definido na lei formal.”.
Define ainda Torres (2002, p. 219/220) que o fato gerador é constituído a
partir de dois elementos, sendo estes objetivos e subjetivos:
O elemento objetivo é o fato (=ato, fato ou situação jurídica) sobre o qual incide o tributo, considerado em todas a suas dimensões, ou seja, em seus aspectos materiais, temporais, espaciais e quantitativos. Esses aspectos se combinam entre si em relacionamento de extrema complexidade e devem obrigatoriamente ser indicados por lei (art. 97 do CTN). O elemento subjetivo compreende as pessoas que participam da relação tributária – sujeito ativo e sujeito passivo – indicados por lei e vinculados ao fato objetivo.
Neste sentido, ensina Denari (2002, p. 181) que:
Se o fato gerador é um fato de significado econômico, seu objeto só pode ser, por definição, a realidade econômica que nos cerca [...] Entre as bases econômicas de imposição, reconhecidas por nosso sistema tributário, temos o patrimônio, a renda e a circulação de riquezas. Assim, o patrimônio imobiliário é o elemento objetivo em que se assenta o fato gerador dos impostos territorial rural e predial urbano.
Com relação ao elemento subjetivo leciona que “[...] investiga-se quais
pessoas se encontram vinculadas ao fato gerador e sujeitas ao cumprimento da
obrigação tributária”. (DENARI, 2002, p. 182).
E acrescenta: “No entanto, a titularidade do fato gerador pode ser atribuída –
por um critério legal, não mais econômico – ao substituto tributário, que experimenta,
como o contribuinte, a eficácia direta do juris vinculum”. (DENARI, 2002, p. 182).
Contudo, o fato gerador é precedido de apenas uma hipótese abstrata, ou
seja, é necessário que o indivíduo pratique o fato previsto em lei para sua
ocorrência, caso contrário, tal previsão legal será caracterizada por uma hipótese de
incidência.
Pode-se afirmar que os fatos são de extrema importância para o mundo do
direito.
“Na sua finalidade de ordenar a conduta humana, obrigatoriamente, o direito
valora os fatos e, através das normas jurídicas, erige à categoria de gato8 jurídico
aqueles que têm relevância para o relacionamento inter-humano.”. (AMARO, apud
GONÇALVES, 2000, p. 28).
Sendo assim, foram tipificados no corpo das normas jurídicas alguns fatos
considerados de relevante importância para o mundo do direito, com o escopo de
regular a relação humana, visando principalmente, pela harmonia social ou
simplesmente pela manutenção da organização da sociedade. (GONÇALVES, 2000,
p. 28).
Como exemplo, pode-se citar Torres (2002, p. 215), quando menciona:
O fato gerador da obrigação tributária pode ser, portanto, um qualquer fato jurídico ou um conjunto de fatos jurídicos. A morte do de cujus9 é um fato jurídico previsto no direito civil que se transforma em fato gerador tributário, deflagrando a obrigação principal do imposto causa mortis10.
Assim, enquadrando-se na hipótese de incidência prevista “o fato gerador
deixa de ser mera disposição normativa para manifestar-se, concretamente, como
acontecimento da vida econômica.” (DENARI, 2002, p. 176).
4.2.3 Lançamento Tributário
8 Nitidamente verificou-se um erro de digitação, pois o autor quis dizer “fato”. 9 De cujus: “(Latim) [...] designando a pessoa do falecido cuja sucessão está aberta, ou da qual se trata, ou o autor da herança”. (GUIMARÃES, 2006, p. 238). 10 Causa Mortis: “[...] (Latim: por causa da morte). Em Medicina Legal, a causa que motivou a morte; imposto que se paga sobre a parte líquida da herança ou legado”. (GUIMARÃES, 2006, p. 156).
Com a incidência do fato gerador, nasce para o particular a obrigação
tributária. Isto quer dizer que, a partir do momento que se concretizar a situação
prevista em lei como fato de forma hipotética, prévia e genérica, caracterizando um
dever de pagar, por exemplo, surgirá a obrigação tributária, ou seja, se estabelecerá
o vínculo entre o Estado (credor/sujeito ativo) e o particular (devedor/sujeito
passivo/contribuinte).
Todavia, não basta somente a existência do vínculo tributário. Para que o
Estado possa cobrar efetivamente aquilo que a lei determinou como prestação
patrimonial devida por aquele que praticar o fato gerador, necessita transformar tal
obrigação em crédito tributário. Tal acontecimento constitui-se a partir do
lançamento tributário.
Neste sentido, ensina Santi (2000, p. 56-57) que:
Assim, em verdade, a norma é ‘incidida’ sobre o fato, que não é declarado, mas construído pela autoridade. Instala-se no passado, trazendo-o para o presente: é a partir dessa reconstituição que se dimensionam no lançamento a motivação e o respectivo crédito tributário. Operou-se, desse momento, o deslocamento da ‘incidência’ da ocorrência do evento para o momento do ato de aplicação que é o lançamento. Ou seja, a incidência jurídica efetiva dá-se com o ato do lançamento.
Feitas essas importantes considerações, passa-se ao conceito de Crédito
Tributário.
4.2.3.1 Conceito
De acordo com o artigo 142 do CTN é de competência privativa da autoridade
administrativa constituir o Crédito Tributário e sua ocorrência se dá através do
lançamento.
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim, entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Para melhor elucidar a caracterização do lançamento tributário, exemplifica
Torres (2002, p. 344) que:
[...] se o ICMS, segundo a definição da lei, incide pela alíquota de 15% sobre o valor da saída da mercadoria do estabelecimento comercial ou industrial, compete à autoridade administrativa verificar se João da Silva, que promoveu a saída de mercadorias pelo preço de R$ 100,00, é comerciante e, em caso positivo, dele exigir o imposto de R$ 15,00, acrescido das penalidades pecuniárias.
Como bem define o artigo mencionado acima, entende-se o lançamento como
um procedimento administrativo, constituído por diversos atos, objetivando a
constituição do crédito tributário.
Assim define Borges (1999, p. 85) que “[...] o lançamento tributário é tido
como um procedimento, ou seja, é considerado uma seqüência de atos regrados
tendentes à realização do iter procedimental [...]”.
No mesmo sentido entende Denari (2002, p. 197) que:
[...] a função do lançamento [...] é constituir o crédito tributário. Para a consecução desse objetivo, a Administração – nos esquemas impositivos de sua iniciativa – não pratica somente um ato de lançamento, mas uma série de atos administrativos tendentes a um fim, justamente o da constituição do crédito tributário. A esta série de atos, conexos e conseqüentes, os publicistas dão o nome de procedimento.
Como visto, o procedimento do lançamento caracteriza-se pela ocorrência de
diversos atos administrativos, dentre os quais, verificam-se: a) o ato de
conhecimento do fato gerador, também chamado de cognitio administrativa. b) o ato
para determinar a matéria tributável, para verificar qual é o tributo devido; c) o ato de
apuração do valor à pagar, através da aplicação da alíquota da respectiva base de
cálculo; d) o ato de identificação do sujeito passivo da obrigação. (DENARI, 2002).
O lançamento tributário representa ato de suma importância, principalmente
para o Estado, pois é a partir dele que a administração poderá exercitar seus atos de
cobrança do tributo. Não cumprida a obrigação tributária pelo pagamento, incidirá ao
devedor dispositivos sancionadores. (GONÇALVES, 2000).
Cabe ressaltar que o ato do lançamento tributário constitui-se obrigatório para
a administração. Isto porque tal ato caracteriza-se como vinculado, conforme dispõe
o parágrafo único do art. 142, do CTN:
Art. 142. [...] Parágrafo único: a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Acrescenta Denari (2002, p. 199) que:
O dispositivo comentado sufraga entendimento doutrinário que confere ao lançamento a natureza vinculada e obrigatória e não meramente discricionária. Isto significa que o poder público, sob pena de responsabilidade, não pode furta-se à prática do ato de lançamento relativo a tributo deferido a sua competência privativa.
Sendo assim, não poderá a administração escolher em proceder ou não
lançamento, visto não tratar-se de ato discricionário, ou seja, sua prática não
depende da observação se tal ato é útil e cômodo para a administração.
4.2.3.2 Princípios do lançamento
Para Torres (2002), o lançamento tributário é regido pelos seguintes
princípios:
I - Princípio da Vinculação à Lei.
Conforme preceitua o artigo 142, parágrafo único, CTN, a atividade de
lançamento é vinculada e obrigatória. Significa dizer que, sempre que ocorrer a
situação previamente descrita (fato gerador) por particular, a administração deve
proceder ao lançamento nos estritos da lei
II - Princípio da Irretroatividade.
Tal princípio refere-se aos fatos geradores ocorridos antes da entrada em
vigor de lei nova, sendo que não será possível retroagir à data do lançamento.
Ressalta Torres que “O lançamento é sempre retrospectivo, reportando-se à data da
ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada (art. 144 do CTN).”;
III - Princípio da Irrevisibilidade.
Este princípio estabelece que, uma vez notificado o lançamento ao
contribuinte, torna-se insuscetível sua revisão pela administração. Porém, há
exceção nos casos previstos no artigo 145 do CTN:
Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I – impugnação do sujeito passivo; II – recursos de ofício; III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.
As hipóteses previstas nos dois primeiros incisos do presente artigo ocorrem
no processo tributário administrativo. Caso o devedor da obrigação impugnar o
lançamento 30 dias após a notificação ou se a própria autoridade fazendária recorrer
de ofício contra sua decisão, suspender-se-á a exigibilidade do crédito e será
submetido a instância revisora. Porém, se o sujeito passivo não impugnar dentro do
prazo previsto em lei, ocorrerá a preclusão, não sendo possível qualquer alteração.
Já a hipótese prevista no inciso III ocorre nos seguintes casos, segundo
Torres (2002, p. 248/249):
[...] quando se comprove falsidade ou erro do sujeito passivo nas declarações a que esteja legalmente obrigado, dolo, fraude ou simulação do contribuinte ou de terceiro em favor daquele, dolo ou fraude funcional da autoridade que efetuou o lançamento anterior ou qualquer outro dos motivos enumerados no art. 149 do CTN.
Sendo assim, como regra geral, aplica-se o princípio da irrevisibilidade do
lançamento. “Nem o erro de direito na aplicação das leis fiscais, nem a sua injustiça
legitima a revisão do lançamento, eis que através dele se cria uma situação jurídica
bilateral”. (TORRES, 2002, p. 149). Todavia, ocorrendo algumas das hipóteses
previstas em lei, haverá a exceção.
IV - Princípio da Inalterabilidade.
Rege o presente princípio que “Os critérios utilizados para o lançamento pela
Administração são inalteráveis com relação a um mesmo sujeito passivo, ainda que
haja modificação na jurisprudência administrativa ou judicial.” (TORRES, 2002, p.
249). Quer dizer que, após ter a Administração firmado determinado ponto de vista,
o qual beneficia o contribuinte, não poderá voltar atrás, para cobrar do contribuinte
imposto devido em virtude de fatos passados, nem mesmo em virtude de decisões
administrativas ou judiciais. (TORRES, 2002, p. 249).
4.2.3.3 Modalidades do lançamento
O lançamento pode ser classificado de acordo com o grau de colaboração do
contribuinte ou responsável.
I - Lançamento Direto ou por Arbitramento.
Neste tipo de lançamento o procedimento é realizado exclusivamente pela
autoridade administrativa, sem qualquer intervenção do contribuinte. A modalidade
de lançamento direto ou por arbitramento recai, principalmente, aos impostos de
cunho patrimonial, tendo em vista que a administração já possui as informações
contidas nos cadastros administrativos. (DENARI, 2002).
O exemplo mais típico desse tipo de lançamento é o Imposto sobre
Propriedade Territorial Urbana – IPTU, o qual é lançado por iniciativa exclusiva da
administração. (DENARI, 2002).
II - Lançamento por Homologação.
Por essa modalidade de lançamento tributário entende-se por aquele
efetivado por iniciativa do contribuinte, sendo sujeito à homologação pela autoridade
administrativa, conforme preceitua o artigo 150 do CTN (DENARI, 2002, p. 203):
Art. 150. O lançamento por homologação que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
Para melhor elucidar como se procede este tipo de modalidade de
lançamento, ressaltam-se os ensinamentos de Denari (2002, p. 203):
A lei, por medida de economia administrativa, atribui ao contribuinte a tarefa de calcular o quantum debeatur a recolher aos cofres públicos o imposto devido, cabendo à administração homologá-lo. Entre os mais característicos, podemos citar o ICMS e o IPI, ambos lançados pelos próprios contribuintes que declaram, mensal ou quinzenalmente, ao Fisco, as operações de entrada e saída de mercadorias, preenchendo guias de informação e de recolhimento do tributo (GIA do ICMS) [sic].
No mesmo sentido, porém nos ensinamentos de Fanucchi (apud
GONÇALVES, 2000, p. 33) lançamento por homologação é:
A modalidade de lançamento em que o sujeito passivo, verificando a ocorrência do fator gerador, calcula o montante do tributo devido e tem a obrigação de antecipar o pagamento, pondo-se à espera de que a Fazenda pública confira o pagamento antecipado e expressamente o homologue. Nesse caso, o lançamento se efetiva pela homologação.
Outro exemplo de lançamento por homologação é o Imposto de Renda – IR,
tendo em vista que o contribuinte não só declara a renda, mas também preenche o
guia de recolhimento federal (Darf), concernente ao imposto apurado por ele mesmo
(DENARI, 2002, p. 203).
III - Lançamento por Declaração.
Entende-se pela modalidade de lançamento em que o sujeito passivo
apresenta informações à Fazenda Pública, e a partir daí, efetua-se o lançamento.
Discorrendo sobre o assunto, Torres (2002, p. 249/250) ensina que “Ocorre o
lançamento por declaração quando o contribuinte declara ao Fisco a ocorrência do
fato gerador e lhe fornece as informações necessárias à apuração do tributo devido”.
Esta modalidade de lançamento encontra-se disposto no artigo 147 do CTN:
Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
Após recebidas as declarações pelos contribuintes, estas são submetidas à
apreciação e exame dos órgãos competentes do Fisco, para que depois seja
expedido os avisos de lançamento constando o valor devido e a data de vencimento.
(DENARI, 2002, p. 205).
Conforme prevê os parágrafos 1º e 2º, do artigo 147 do CTN, caso haja erro
de fato na declaração realizada pelo contribuinte, este poderá retificá-la até o
recebimento da notificação ou ainda, caso este não o fizer, a própria autoridade
administrativa de ofício poderá realizar a revisão. (TORRES, 2002, p. 250).
IV - Lançamento de ofício.
Esta modalidade de lançamento ocorre quando a autoridade administrativa
efetua o lançamento de ofício ou procede à revisão do lançamento anterior também
de ofício, por determinação legal, ou ainda quando estiver configurada algumas das
hipóteses previstas no artigo 14911 do CTN. (TORRES, 2002).
11 Art. 149. [...] I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
Para Denari (2002, p. 205) o lançamento de ofício é utilizado como forma de
suprir atos que deveriam ocorrer por parte contribuinte:
Partindo do suposto de que o contribuinte nem sempre denuncia, declara e recolhe aos cofres públicos o imposto devido, nos casos de lançamento por homologação e por declaração, o CTN disciplinou, no art. 149, as diversas hipóteses em que o lançamento se efetiva por iniciativa da administração, para suprir omissões, deficiências e erros cometidos pelos contribuintes.
Nos ensinamentos de Denari (2002), conclui-se que o lançamento de ofício é
utilizado nos casos de sonegação fiscal, quando, por exemplo, não são preenchidas
as declarações de Imposto de Renda e do Imposto Territorial Rural, e também nos
casos em que o contribuinte deixa de recolher periodicamente determinado tributo,
ou o recolhe a menor, por erro, dolo, fraude ou simulação, ocasionando a lavratura
do auto de infração e imposição de multa fiscal.
4.2.3.4 Ato notificado
Para efetivação do lançamento tributário não basta apenas que a
administração o faça, através da prática de determinados atos administrativos vistos
anteriormente. É necessário que se proceda a notificação do sujeito passivo, que
para Torres (2002, p. 245) esta prática representa “[...] o ato administrativo
consistente na declaração formal da ocorrência do fato gerador [...]. Só aí, com a
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
fixação do quantum debeatur e com a sua notificação ao sujeito passivo, estará
constituído o crédito tributário.”
4.2.3.5 Certidão de dívida ativa
Sendo assim, tendo o contribuinte praticado o fato gerador, deve o mesmo
efetuar o pagamento do tributo no prazo que a lei estipular, caso contrário, o Fisco
terá, obrigatoriamente, sob pena de decair seu direito, que formalizar a exigência,
inscrevendo o crédito tributário no livro da Dívida Ativa, do qual extrairá a Certidão
da Dívida Ativa, ou simplesmente, a CDA.
Assim, prevê o artigo 201 do CTN:
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
O Fisco deverá obedecer alguns requisitos legais para confecção da CDA,
sob pena de nulidade. Tais requisitos encontram-se elencados nos artigos 202, do
CTN, assim dispostos:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Ainda, o parágrafo 5º do artigo 2º, da Lei 6.830/80:
Art. 2º - [...] § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
Constituída a CDA, terá a Fazenda Pública posse de título passível de ser
executado judicialmente, caso o contribuinte não cumpra com sua obrigação de
pagar o tributo devido.
Ressalta-se que, a CDA já nasce imbuída dos elementos de certeza e
liquidez, constituindo-se em título executivo extrajudicial, conforme dispõe o artigo
204 do CTN e o inciso VI do artigo 585 do Código de Processo Civil,
respectivamente:
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: [...] VI – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondentes aos créditos inscritos na forma da lei;
Todavia, Theodoro Júnior (2002, p. 15) esclarece que a presunção da
certidão de dívida ativa é relativa: “O título executivo que lastreia dita execução
forçada é a Certidão de Dívida Ativa, cuja existência faz surgir a presunção legal de
certeza e liquidez do crédito fazendário [...], que, todavia, é relativa, podendo ser
ilidida por prova em contrário”.
Assim, dispõe o artigo 3º, parágrafo único da Lei 6.830/80:
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
A importância de saber-se quando se dá a constituição definitiva do Crédito
Tributário está, principalmente ligada ao fato de que, a partir daí, saber-se-á quando
começará a correr o prazo para a Fazenda Pública cobrar a dívida judicialmente.
4.3 DA CONTAGEM DOS PRAZOS DECADENCIAL E PRESCRICIONAL
Feitas essas considerações, analisar-se-á agora como se dá a contagem dos
prazos relativos à Decadência e a Prescrição respectivamente, visto que ambas
partem de diferente marco inicial.
Embora a Decadência venha disposta no inciso V do artigo 156 do CTN, logo
após a Prescrição, pode-se dizer que o lapso decadencial representa a primeira fase
da extinção do Crédito Tributário, e a Prescrição, a segunda.
Isto porque o prazo decadencial, que também é de 05 (cinco) anos como o da
Prescrição, é aplicado no período entre a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária até sua constituição definitiva, que, em linhas gerais, representa o ato do
lançamento.
Assim dispõe o artigo 173 do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Em harmonia com o artigo supra, cita-se o parágrafo 4º do artigo 150 do
mesmo texto legal:
Art. 150. [...] [...] § 4º se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Para Coêlho (2006) quatro são os pontos de partida para a contagem dos
anos que fazem decair o direito de crédito da Fazenda Pública.
O primeiro, o qual o autor considera como regra geral, está prevista no inciso I
do artigo 173 do CTN:
[...] A regra geral – ligada à anualidade do exercício fiscal – é a do art. 173, I: o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O fato gerador ocorre em março de 1997. Começa-se a contar o prazo decadencial em 1º de janeiro de 1998. Cinco anos depois ocorrerá a decadência. (COÊLHO, 2006, p. 832).
Outro ponto de partida refere-se ao fato da Fazenda Pública antecipar-se ao
dia primeiro do exercício seguinte, praticando assim, atos indispensáveis ao
lançamento, sem lhes dar seguimento.
Coêlho, (2006, p. 832) cita como exemplo: “A Fazenda, já em junho de 1997,
expede notificação requerendo documentos ligados ao fato tributável. Da data do
recebimento da notificação começa-se a contar o prazo de decadência do crédito”.
O terceiro ponto de partida para contagem do prazo decadencial, diz respeito
aos impostos submetidos ao lançamento por homologação.
Ainda nos ensinamentos de Coêlho (2006, 832): “[...] desde que haja
pagamento, ainda que insuficiente para pagar todo o crédito tributário [...], o dia
inicial da decadência é o da ocorrência do fato gerador da correspectiva obrigação, a
teor do § 4º do art. 150 [...]”.
Explica o autor que, neste caso, a Fazenda Pública possui cinco anos para
verificar se o pagamento foi suficiente para suprir todo o crédito tributário daquela
obrigação, sob pena de ser considerada a homologação como tácita, caso fique
inerte, perdendo assim, a oportunidade de efetuar lançamentos suplementares em
caso de insuficiência de pagamento. (COÊLHO, 2006).
Há de se observar a exceção prevista no artigo 150, § 4º, do CTN:
Em ocorrendo, todavia, fraude ou simulação, devidamente comprovadas pela Fazenda Pública, [...] a data do fato gerador deixa de ser o dia inicial da decadência. Prevalece o dies a quo do art. 173, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. (COÊLHO, 2006, p. 832).
Por fim, tem-se como o quarto ponto de partida para a contagem do prazo de
decadência, o dia em que se tornar definitiva (irrecorrível) a decisão administrativa
que tornou anulado o lançamento inicial que constava vício de forma.
“Por suposto, esta decisão só pode ser de natureza administrativa, ocorrente
no bojo de um processo de revisão de lançamento (autocontrole do ato
administrativo do lançamento pela própria Administração)”. (COÊLHO, 2006, p. 832).
Como visto, o objetivo da Decadência é de extinguir direitos. Todavia, para
Rosa Júnior há estranheza quando o legislador diz que a Decadência extingue o
Crédito Tributário, pois este não existia para tanto.
Assim discorre o autor:
[...] a decadência ocorre quando o fisco não constitui, no prazo legal, o crédito tributário pelo lançamento, implicando, portanto, na extinção deste direito e, em conseqüência, impedindo que o Estado exerça seu poder de tributar. Na realidade, o legislador contempla uma hipótese curiosa porque diz que a decadência extingue o crédito tributário (CTN, art. 156, V), que, na verdade, não nasceu, já que não ocorreu o lançamento. (ROSA JÚNIOR, (2006, p. 534).
Para Carvalho (apud ROSA JÚNIOR, 2006, p. 535) o que houve foi um
grande equívoco do legislador ao se referir que o objeto da decadência é o direito de
lançar, pois, “[...] o lançamento é ato jurídico administrativo vinculado e obrigatório,
sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único)”.
Em direito tributário, pode-se dizer que o sujeito ativo da obrigação tributária é
o titular do direito, sendo de responsabilidade deste as providências para tornar as
condições necessárias, a fim de que se cumpra a obrigação do sujeito passivo.
Nesses termos, ensina Fanuchi (1976, apud MENDES, 2001, p. 35) que:
O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. O direito caduco é igual ao direito inexistente.
Se, havendo a ocorrência do fato gerador, a Fazenda Pública deixar de
executar esse ato administrativo chamado lançamento, ocorrerá a Decadência,
extinguindo assim, seu direito de constituir o Crédito Tributário, e,
conseqüentemente, seu direito de cobrar.
Reconhecido o fato da decadência, sua eficácia jurídica será a de fulminar a possibilidade de a autoridade competente realizar o ato jurídico-administrativo do lançamento. Sabemos que, sem efetuá-lo, não se configura o fato jurídico e, por via de conseqüência, também não se instaura a obrigação tributária. (CARVALHO, 1999, p. 203).
Nessa primeira fase, ou seja, no período compreendido entre a ocorrência do
fato gerador até a constituição definitiva do Crédito Tributário, nasce para o Fisco o
direito de tributar.
Enquanto na segunda fase, estabelecida a partir da constituição definitiva do
Crédito Tributário, inaugura-se o direito de executar o crédito, agora completamente
formado, pois já existe um título com todas as suas propriedades de liquidez, certeza
e exigibilidade.
Observe-se que não é a data da ocorrência do fato gerador que marca o início
da Prescrição da ação de cobrança de crédito tributário.
De acordo com o estabelecido no CTN, em seu artigo 174, é que verifica-se a
contagem do prazo prescricional:
Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Percebe-se a clareza do dispositivo quando prescreve que transcorrido o
período de cinco anos da constituição do crédito, perde o Fisco o direito de cobrar
seu crédito.
De grande relevância, contudo, especificar o momento em que se dá a
constituição definitiva do crédito, eis que este é justamente o termo inicial do lapso
prescricional.
Sabe-se que a constituição definitiva do Crédito Tributário se dá com o
lançamento, conforme verificado no artigo 142, Código Tributário Nacional.
No entanto, este se completa com a notificação do contribuinte.
Se não veja-se:
Na verdade, o que conta não é propriamente a data do lançamento, mas sim a de sua notificação ao contribuinte. Parece-nos claro que sem esta ciência que se dá ao sujeito passivo não se poderia falar em exigibilidade do crédito tributário. O que viria, no entanto, a ser notificação? É a notícia que a Administração dá ao sujeito passivo do tributo, dando-lhe conhecimento da celebração do ato de lançamento e dos termos da exigibilidade do crédito. É, no melhor dizer da doutrina, a notificação um ato administrativo que imprime eficácia a outro ato administrativo". (BASTOS, p. 302).
Com o intuito de se apurar o termo a quo do prazo prescricional das
execuções fiscais, é conveniente que se observe, ainda, o disposto no artigo 151, III
do CTN, o qual oferece a possibilidade ao contribuinte de impugnar o lançamento,
caso em que, o prazo prescricional só começará a fluir no momento em que o
contribuinte não puder mais discutir administrativamente o seu débito.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
Discorrendo sobre o tema, Carvalho (1999, p. 205-206) assim esclarece:
Lavrado o ato de lançamento, o sujeito passivo é notificado para recolher o débito dentro de trinta dias ou para impugná-lo no mesmo espaço de tempo. É evidente que nesse intervalo a Fazenda ainda não está investida da titularidade da ação de cobrança, não
podendo, por via de conseqüência, ser considerada inerte. Se o suposto devedor impugnar a exigência, de acordo com as fórmulas do procedimento administrativo específico, a exigibilidade ficará suspensa, mas o prazo de prescrição não terá sequer iniciado seu percurso.
Em termos gerais, Machado (2004, p. 206) assim leciona:
Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua a cobrança no prazo de cinco anos não poderá mais fazê-lo.
Neste sentido, pode-se afirmar que a data da constituição definitiva do Crédito
Tributário, a que se refere o artigo 174 do CTN, se dá com o transcurso do prazo
para pagamento ou impugnação pelo contribuinte após ter sido notificado.
Portanto, não haverá Prescrição, se entre o momento da constituição
definitiva do crédito e a data do ajuizamento da ação, não transcorreu o período de
cinco anos.
Por outro lado, há certos tributos que a jurisprudência entende não precisar
haver a notificação, como é o caso do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU,
cujo termo a quo, para a fluência do prazo qüinqüenal, reside na data do vencimento
que consta na certidão de dívida ativa.
Ali, portanto, deve o Crédito Tributário ser considerado plenamente
constituído. Caso contrário, representaria negar validade aos próprios termos da
CDA.
Se ela consigna que o crédito tributário estava vencido e que houvera
inscrição em dívida ativa, é porque deve ele ser considerado plenamente constituído.
Colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina
entendimento neste sentido:
Por não existir nos autos a data da constituição do crédito tributário, mas apenas a do vencimento e a da inscrição na Dívida Ativa do Estado, há de ser usado como início do prazo prescricional a data do vencimento da dívida, pressupondo-se um lançamento anterior,
uma vez que nada em contrário fora aduzido" (TJSC. AC 2000.020049-2, rel. Des. Volnei Carlin).
Ainda:
No caso em tela, consoante se extrai da CDA, juntada à fl. 3 dos autos do processo de execução fiscal, trata-se de obrigação tributária vencida em 30/01/94 e inscrita em dívida ativa em 20/01/95. Ora, se o próprio Fisco considera a obrigação exigível em 30/01/94, forçoso concluir que, devendo-se considerar essa data como marco inicial para a contagem do prazo prescricional" (TJSC. AC 2003.014461-7, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Para melhor elucidar, toma-se o seguinte exemplo: Se o crédito executado foi
definitivamente constituído em 31/03/1997, 31/03/1998, 31/03/1999 e 31/03/2000,
datas estas que constam como dia do vencimento na Certidão de Dívida Ativa, e,
portanto, encontram-se plenamente exigível, é a partir daí que começará a
transcorrer o lapso prescricional de cinco anos.
Neste caso, encerrará para a Administração Pública a possibilidade de cobrar
judicialmente o seu crédito em 31/03/2002, 31/03/2003, 31/03/2004 e 31/08/20005,
respectivamente.
Sendo assim, caso a Fazenda Pública venha a propor ação de execução
fiscal somente em 18/12/2006, por exemplo, é irrefutável a conclusão de que os
créditos tributários referente aos exercícios de 1997, 1998, 1999 e 2000 se
encontram prescritos na propositura da ação, completando seu prazo prescricional
antes mesmo da propositura desta.
Ora, é sabido que no direito vigora plenamente o princípio dormentibus non
sucurrit jus12:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DECURSO DO QÜINQÜÊNIO LEGAL SEM A DEVIDA COBRANÇA. A prescrição tributária se opera em cinco anos, a partir da constituição do crédito tributário. Transcorrido esse prazo, o Fisco perde o direito de cobrar seu crédito em razão do princípio dormentibus non sucurrit jus, ou seja,
12 dormentibus non sucurrit jus: (Latim) O direito não ajuda aos que dormem ou negligenciam em seu uso ou defesa. (GUIMARÃES, 2006, p. 280).
o direito não socorre a quem dorme" (TJSC. AC 2003.011872-1, rel. Des. Volnei Carlin).
Oportuno ainda, citar os ensinamentos de Fanucchi (apud GONÇALVES,
2000, p. 36) onde o autor destaca, através de uma imagem clara, a colocação tanto
da decadência, quanto da prescrição:
Por tudo o que está exposto, dá para mentalizar a relação jurídica co-tributária completa como formada numa seqüência lógica linear, separada por lapsos de tempo, iniciando-se com a verificação material da hipótese de incidência (fato gerador), que dá origem à obrigação tributária; passando pelo lançamento, que constitui o crédito tributário; e, normalmente, extinguindo-se pelo pagamento. Essa é a imagem de uma relação jurídico-tributária sem incidentes. Nela, são incidentes importantes, a decadência e a prescrição. Eis a imagem da relação e, nela, a colocação de decadência e prescrição: Fato Gerador Lançamento Pagamento
Decadência Prescrição
Obrigação Tributária Crédito Tributário Extinção
Pode-se concluir este capítulo afirmando que, a lei prevê cinco anos para que
a Fazenda Pública constitua definitivamente o seu crédito tributário, e a partir daí,
mais cinco anos para executar judicialmente seu título executivo extrajudicial,
chamado de CDA, caso o contribuinte não satisfaça sua obrigação, totalizando
assim, em regra, 10 (dez) anos para a cobrança do crédito constituído.
5 A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
5.1 ASPECTOS GERAIS
Como visto, constituído o Crédito Tributário, possui o credor deste, vale dizer
a Fazenda Pública, determinado prazo para cobrá-lo judicialmente. É a regra
estabelecida no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Portanto, se na fase administrativa o contribuinte não honrou com suas
obrigações, deixando de efetuar o pagamento do tributo devido, resta, para o Fisco,
através de um processo judicial, executar seu título extrajudicial.
Sendo assim, o legislador cuidou de tratar especificamente desta ação,
através da promulgação da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, ou
simplesmente LEF, como também é conhecida, a qual menciona em seu artigo
primeiro:
Art. 1º. A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
“A execução fiscal é o meio disponibilizado para a Fazenda Pública (Federal,
Estadual e Municipal) exigir judicialmente o adimplemento do crédito tributário”.
(JANCZESKI, 2002, p. 109).
Todavia, seu procedimento não foge muito à regra antes já estabelecida pelo
Código de Processo Civil.
Nestes termos, ensina Theodoro Jr. (2002, p. 07):
Em linhas gerais, a sistemática da execução fiscal introduzida pela Lei nº 6.830 é a mesma do Código de Processo Civil, ou seja, a da execução por quantia certa, como processo de pura atividade de realização do direito do credor.
Porém, a cobrança judicial do Crédito Tributário também sofre limitações, ou
seja, sua duração não é para sempre.
Constituído o Crédito Tributário a Fazenda Pública possui cinco anos para
cobrá-lo, nos termos do artigo 174 do CTN.
Ver-se-á neste capítulo que a Prescrição também é cabível nesta fase,
chamada fase processual da cobrança tributária, possuindo como marco inicial
diferentes situações, bem como possibilidades de suspensão e interrupção do prazo
prescricional, os quais estudar-se-á a seguir.
5.2 DEFINIÇÃO
Entende-se por Prescrição Intercorrente aquela que ocorre no curso do
processo.
Em direito tributário, proposta a Ação de Execução Fiscal e, transcorrido certo
lapso temporal sem que haja prosseguimento do processo, este prescreverá.
Todavia, este evento é chamado de Prescrição Intercorrente, pois ocorre durante o
curso do processo.
Neste sentido, ensina Abrão (apud, GONÇALVES, 2000, p. 53) que “[...] a
prescrição intercorrente se verifica após o ajuizamento da execução, caso o
exeqüente abandone o processo por mais de cinco anos consecutivos”.
“Consuma-se a prescrição intercorrente se os autos da execução fiscal
permanecerem paralisados em cartório por mais de cinco anos, sem que a Fazenda
tenha praticado qualquer ato de empenho procedimental”. (THEODORO JÚNIOR,
2002, p. 474).
Nota-se, que não se trata do mesmo instituto estudado anteriormente, visto
que difere do conceito usual de Prescrição, qual seja, a perda do direito de ação.
5.3 FUNDAMENTO JURÍDICO
É no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, que encontra-se o maior fundamento que fez com que o legislador
instituísse a Prescrição Intercorrente dentro do direito brasileiro.
Mencionado inciso foi introduzido através da promulgação da Emenda 45, em
08 de dezembro de 2004, o qual estabeleceu que o direito à prestação jurisdicional
consiste em garantia fundamental.
Assim dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (grifo da autora).
Constitui preceito constitucional, criado à condição de princípio, sendo assim,
indiscutivelmente, sobrepõe-se a qualquer lei.
Deste modo, caso o Exeqüente não promova qualquer ato, visando
impulsionar o feito, no intervalo compreendido de cinco anos ininterruptos,
acarretando assim a paralisação da ação de execução fiscal, ocorrerá a Prescrição
Intercorrente, nos termos do § 4º, artigo 40 da LEF.
Com efeito, a paralisação do processo por longo lapso temporal (superior a
cinco anos), sem que a parte credora tenha promovido os necessários atos
processuais ao seu regular trâmite, importa na declaração de Prescrição
Intercorrente e a conseqüente extinção da ação executiva fiscal, a fim de garantir a
imprescindível segurança jurídica aos litigantes, em especial ao devedor, que não
pode ser submetido eternamente à pretensão executória formulada pelo credor.
5.4 REQUISITOS
Sendo assim, para configurar-se a ocorrência da prescrição intercorrente, ter-
se-á que levar em consideração todos os requisitos exigíveis para a ocorrência em
geral, ou seja, a inércia do titular da ação, durante um certo lapso de tempo, na
ausência de causas preclusivas de seu curso.
Feitas essas considerações, pode-se dizer que Prescrição Intercorrente ou
ainda, prescrição superveniente como também é conhecida, em direito tributário,
nada mais é do que a extinção da Ação de Execução Fiscal que ocorre durante o
seu curso, em virtude de sua paralisação por culpa exclusiva do Exeqüente.
5.5 CASOS DE INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA AÇÃO
Importante analisar também como se dão os casos de interrupção e
suspensão no curso da Ação de Execução Fiscal, visto que estes influenciam
diretamente na ocorrência ou não da Prescrição.
Assim, como na fase administrativa da cobrança do Crédito Tributário, a ação
também poderá sofrer causas que interrompam ou suspendam seu prazo
prescricional.
Vale lembrar no que consistem a interrupção e a suspensão:
Para Gomes (1996, p. 501-502) “A interrupção é o ato pelo qual se inutiliza
prescrição em curso”. Já a suspensão consiste na “[...] parada do curso da
prescrição devido a circunstâncias valorizadas como obstáculo ao exercício do
direito”.
Concernente aos efeitos tanto da interrupção quanto da suspensão, cita-se
Rosa Júnior (2006, p. 542):
As causas interruptivas fazem com que, cessados os seus efeitos, o prazo prescricional recomece por inteiro, não se contando o prazo anterior à causa interruptiva. As causas suspensivas têm o condão de paralisar o prazo prescricional, mas cessado o seu efeito o prazo volta a fluir, computando-se o prazo decorrido anteriormente.
Feitas estas considerações, ver-se-á, a seguir, de que forma se procedem
referidas causas no curso da ação de execução fiscal.
5.5.1 Interrupção do Prazo Prescricional
É no artigo 174 do CTN que encontram-se as causas interruptivas do crédito
tributário, mais precisamente em seu parágrafo único:
Art. 174. [...] Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Das hipóteses de interrupção do prazo prescricional acima mencionadas,
cabe destacar a do inciso I, visto que alterada recentemente pela Lei Complementar
nº. 118, de 9 de fevereiro de 2005.
Com o advento da referida lei, o inciso I ganhou nova redação, tendo em vista
que antes a interrupção da Prescrição só ocorria com a citação pessoal do
executado e agora basta o despacho do juiz que ordenar a citação.
Ressalta-se ainda que, antes da LC nº 118/2005, tal situação causou
inúmeras discussões no mundo jurídico, em virtude do disposto no § 2º do artigo 8º
da LEF, trazer redação diversa e, principalmente contra o antes estabelecido pelo
CTN:
Art. 8º - [...] [...] § 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.
Para dirimir sobre a dúvida de qual dispositivo legal deveria se aplicar, os
tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça – STJ pacificaram o entendimento
de que relativamente aos créditos tributários não incidiam as regras do Código de
Processo Civil e da Lei n° 6.830/80 citadas:
Em processo de execução fiscal, é pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, já que somente a citação pessoal
produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei n.º 6.830/80” (STJ. REsp 588.715, rel. Min. Castro Meira).
Ainda:
Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar. Precedentes desta Corte e do colendo STF”. (AgRgAI 493.165, rel. Min. José Delgado).
Na época em que foi publicada a Lei 6.830/80, Theodoro Júnior declarou
como privilégio odioso o disposto em seu parágrafo 2º, artigo 8º, tendo em vista vir
de encontro ao disposto no CTN:
[...] inovou também a Lei 6.830 ao dispor que, nas execuções fiscais, considerar-se-á interrompida a prescrição, não mais pela citação, mas simplesmente pelo despacho do juiz que a ordenar [...]. Trata-se, sem dúvida, de privilégio odioso, porque discrimina entre credores a forma de interromper a prescrição, sem razão plausível.
Portanto, a nova redação dada ao inciso I do artigo 174 do CTN, que é norma
competente para dispor sobre matéria tributária, conforme estudar-se-á adiante, veio
para pôr fim ao conflito existente entre as duas normas, determinando que a
interrupção na ação de execução fiscal se dará do despacho do juiz que ordenar a
citação e não mais somente pela citação pessoal do executado.
Por outro lado, Martins (2006, p. 465) considera esta inovação legal trazida ao
inciso I do artigo 174, CTN um desrespeito ao contribuinte:
Não há ilegalidade nessa alteração, mas a disposição contraria o princípio da moralidade, na medida em que fortalece ainda mais o Erário e reduz os direitos do contribuinte – característica dominante de todos os governos brasileiros após o advento da Carta denominada por Ulisses Guimarães de “Constituição Cidadã” e que, com o tempo, infelizmente, cada vez menos cidadã e cada vez mais uma Constituição a favor dos detentores do poder.
Porém, para que o despacho citatório interrompa de imediato a prescrição,
necessário que a citação se faça nos moldes dos parágrafos 2º e 3º do artigo 219 do
Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. [...] § 2o Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 3o Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.
Constituído o Crédito Tributário a Fazenda Pública possui cinco anos para
cobrá-lo, nos termos do caput do artigo 174, CTN.
Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua a cobrança no prazo de cinco anos, não poderá mais fazê-lo. (MACHADO, 2007. p. 245).
Sendo assim, proposta a execução fiscal e ordenando o juiz a citação do
devedor através do despacho, tem-se por interrompido o curso do prazo
prescricional, ou seja, inutiliza-se o prazo prescricional em curso, destruindo a
eficácia do tempo transcorrido.
Todavia, caso o credor não promova a citação do devedor nos prazos supra
mencionados nos parágrafos do artigo 219 do CPC, a prescrição não terá seu prazo
interrompido.
“[...] com a nova redação dada ao inciso I do § único do art. 174, o despacho
citatório positivo já interrompe o prazo prescricional, desde que a citação se faça nos
prazos estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 219 do CPC”. (ROSA JÚNIOR, 2006, p.
542).
Cabe ressaltar ainda que, conforme dispõe o parágrafo 2º, a demora oriunda
dos serviços do judiciário não poderá prejudicar a parte autora, pois a inércia deve
se dar por culpa exclusiva do credor.
Certamente foi pensando nesta possibilidade que o STJ editou a Súmula
106, a qual dispõe:
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.
É neste entendimento que a jurisprudência e a doutrina, versam sobre matéria
tributária:
O autor efetivamente não pode ser penalizado se a citação ocorrer apenas depois do exaurimento dos prazos previstos nos parágrafos do art. 219, por culpa exclusiva do funcionamento deficiente dos serviços do Poder Judiciário” (DECOMAIN, apud, GONÇALVES, 2000 p. 56).
Ainda:
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição. O art. 219 do CPC, sem a modificação introduzida com a Lei n.º 8.952/94, determinava que a prescrição considerava-se interrompida na data do despacho que ordenava a citação. Atualmente, entretanto, a interrupção da prescrição se dá com a citação válida, e retroage até a data da propositura da ação, conforme acrescenta a atual redação do § 1º do mesmo preceito legal. A nova redação do § 2º do art. 219, ainda que imponha ao autor o ônus de promover a citação nos dez dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, expressa que não poderá o requerente ser prejudicado pela demora imputável ao serviço judiciário. A jurisprudência já vinha se encaminhando neste sentido e, se o magistrado determina o desmembramento de anterior ação em litisconsórcio ativo, ocasionando a demora na citação, não se pode reconhecer a prescrição da demanda” (TJSC. AC 1998.016641-1, rel. Des. Carlos Prudêncio).
Quanto às demais causas interruptivas do prazo prescricional, far-se-á uma
breve explanação sobre seus significados, com o intuito de apenas demosntrar suas
diferenciações, pois não cuida o presente estudo desta questão.
Sendo assim, com relação ao protesto judicial, previsto no inciso II do artigo
174 do CTN, Rosa Júnior (2006, p. 543) ensina que representa uma “[...] medida
cautelar nominada, que objetiva a intimação de terceiro para que se abstenha de
prática de ato, fato ou direito, no intuito de prevenir possível lesão aos interesses do
requerente, sendo regrado pelos arts. 867 a 873 do CPC13”.
O inciso III do artigo 174, CTN cuida da terceira causa de interrupção do
prazo prescricional que é “qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor”.
Para Rosa Júnior (2006, p. 543) este dispositivo legal foi bastante genérico ao
estabelecer que qualquer ato judicial possui o condão de constituir o devedor em
mora, sendo assim, estabelece que:
[...] deve-se entender que qualquer ato judicial praticado pela Fazenda Pública, com o intuito de revelar que não está inerte e tem disposição de cobrar o crédito tributário, constitui em mora devedor, como, por exemplo, notificação judicial, interpelação judicial, etc.
Por fim, a quarta causa interruptiva do prazo prescricional estabelecida no
inciso IV do artigo 174, do CTN consiste na prática de ato pelo devedor, a qual este
reconhece seu débito fiscal.
13 Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito. Art. 868. Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto. Art. 869. O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Art. 870. Far-se-á a intimação por editais: I - se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso; III - se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto. Parágrafo único. Quando se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (três) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que Ihe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicação de editais. Art. 871. O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto. Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado. Art. 873. Nos casos previstos em lei processar-se-á a notificação ou interpelação na conformidade dos artigos antecedentes.
Com relação a esta causa interruptiva Rosa Júnior (2006, p. 543-544) assim
estabelece:
Este ato pode ser judicial ou extrajudicial, desde que de modo expresso revele o reconhecimento do direito da Fazenda Pública em exigir a prestação tributária, e, em conseqüência, a sua obrigação de pagar. Esta é a única causa interruptiva do prazo prescricional que emana do próprio sujeito passivo da obrigação tributária. Assim, produz o efeito de interromper o prazo prescricional, por exemplo, pedido de parcelamento de débito fiscal pelo seu devedor, confessando-o existente. Nesse caso, se o devedor deixar de cumprir o parcelamento deferido, recomeçará a fluir neste dia o prazo prescricional que havia sido interrompido pelo pedido de parcelamento.
Feitas as considerações acerca das causas interruptivas da prescrição,
passa-se ao estudo das causas suspensivas.
5.5.2 Suspensão do Prazo Prescricional
Encontra-se o fundamento legal sobre a suspensão do prazo prescricional, na
Ação de Execução Fiscal, visto que o CTN regula apenas os casos de interrupção,
conforme apresentado anteriormente.
É no caput do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais que verifica-se esta
assertiva:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
Tendo em vista que será realizado um estudo mais específico sobre o artigo
40 e seus parágrafos a seguir, por ora, diz-se que a suspensão mencionada no
referido artigo refere-se a um ano, não podendo ultrapassar este interregno. Este
tem o fito de suspender o curso da Ação de Execução Fiscal caso não seja
localizado o devedor ou não sejam encontrados bens passíveis de penhora.
5.6 O RECONHECIMENTO E DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE CONFORME O ART. 40, § 4º, DA LEF.
Embora a expressão “Prescrição Intercorrente” só tenha aparecido
recentemente em nosso ordenamento jurídico, tal entendimento já vinha sendo
adotado pela jurisprudência e doutrina, através da interpretação extensiva que os
Tribunais faziam ao antigo artigo 40 da LEF.
É o que ensina Theodoro Júnior (2002, p. 474):
Prescrição intercorrente. [...] Hoje, pode-se dizer tranqüilo o entendimento jurisprudencial de que a Fazenda Pública não pode abandonar a execução fiscal pendente sem correr o risco da prescrição intercorrente, desde é claro que a paralisação dure mais do que o qüinqüênio legal. [...] Assim, o STF reconheceu que, não tendo a Fazenda Pública requerido a prorrogação de que cuida o art. 219, §§ 3º e 4º, do CPC, nada tendo diligenciado para que a citação do devedor se cumprisse antes de completar o prazo prescricional, caracterizou-se a inércia suficiente para que a prescrição intercorrente se consumasse (RE 99.867-5-SP, 1ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, ac. de 30-4-1984, DJU, 1º mar. 1984, p. 1098). Para o antigo TFR a tese prevalente era a mesma : (...) ‘A prescrição intercorrente é cabível na execução fiscal. Ela ocorrerá, todavia, se a paralisação do feito ocorrer por culpa exclusiva do exeqüente’ (TFR, 4ª T., AC 85.427, Rel. Min. Carlos M. Velloso, ac. de 26-11-1984, DJU, 13 dez. 1984, p. 21484. No mesmo sentido : AC 94.370, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac. de 21-11-1984, DJU, 7 fev. 1985, p. 771). (...) Com o advento do Superior Tribunal de Justiça, não houve inovação jurisprudencial a respeito do tema : (...) ‘Execução Fiscal - Prescrição intercorrente - ocorrência, in casu, dada a paralisação do feito, por mais de cinco anos, sem que fosse citado o devedor, por culpa exclusiva do exeqüente’ (STJ, AR 26-RJ, 1ª Sec., Rel. Min. Geraldo Sobral, ac. de 17-10-1989, DJU, 4 dez. 1989, p. 17.870).
Ainda:
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Execução fiscal. Pode ocorrer a prescrição da pretensão executória, mesmo estando paralisada a execução, sempre que o exeqüente tenha, por desídia, permitido ou querido um hiato processual superior ao prazo prescricional previsto em lei para o exercício da ação executiva. Voto vencido. (TJMG - AC 84.898/4 - 4ª C - Rel. p/o Ac. Des. Corrêa de Marins - J. 02.05.91) (JM 114/235).
Vale destacar ainda Santi:
Fala-se em prescrição intercorrente tanto no procedimento administrativo – quando há decurso de determinado tempo sem julgamento de impugnação ou recurso administrativo depois de iniciado o processo – quanto no processo de execução fiscal – quando há decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada depois de iniciado o processo. (SANTI, 2000, p. 238).
Todavia, este entendimento que os tribunais e a doutrina possuíam, admitia a
decretação da prescrição intercorrente somente quando alegada pela parte
interessada.
Foi através da nova redação dada pela Lei 11.051/2004, a qual introduziu ao
artigo 40 da Lei 6.830/1980 o § 4º, que o legislador efetivou a existência da
Prescrição Intercorrente, possibilitando, de ofício, sua decretação.
Com o objetivo de se analisar o procedimento e a ocorrência da Prescrição
Intercorrente, necessário que se faça a transcrição na íntegra do referido artigo:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
Conforme o caput do artigo 40, bem como seu § 2º, ocorrerá o arquivamento
dos autos, após a decorrência do prazo de um ano de suspensão do processo que
se deu por não terem sido encontrados o devedor ou seus bens passíveis de
penhora, se tal situação persistir.
Cabe ressaltar que, o arquivamento que trata o referido parágrafo diz respeito
tão somente ao arquivamento administrativo, ou seja, não acarreta extinção do
processo, nem baixa na sua distribuição, podendo, a qualquer tempo, ser
desarquivado, caso a Fazenda Pública encontre meios capazes de dar o efetivo
prosseguimento no processo.
Porém, este “a qualquer tempo” que trata o § 3º do artigo 40, não deve ser
entendido “para sempre”. Sendo assim, arquivados os autos administrativamente, e,
caso a Fazenda Pública não dê o devido prosseguimento no feito, informando
endereço ou bens do devedor para que a execução continue, passando o prazo de
cinco anos, o processo prescreverá e assim extinta estará a cobrança do crédito
tributário.
Este prazo prescricional de cinco anos é fundamentado no artigo 174 do CTN.
A ementa a seguir transcrita demonstra a posição sustentada neste sentido:
EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. O artigo 40, caput, da Lei 6.830/80 prevê a suspensão do processo de execução fiscal enquanto não for localizado o devedor, ou não forem encontrados bens penhoráveis, dispondo que nesse interregno não correrá prescrição. Os §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo prevêem a suspensão máxima do processo durante um ano, após o qual os autos serão arquivados, com a possibilidade de desarquivamento a qualquer tempo, no caso de serem encontrados o devedor ou os bens passíveis de constrição. Essa previsão não torna imprescritível o crédito tributário e deverá ser interpretada à luz do artigo 174 do CTN, que impõe a prescrição qüinqüenal para esse tipo de obrigação. Logo, decorrido lapso igual ou superior a um lustro, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, de molde a garantir a segurança jurídica aos litigantes. Nesse sentido, pronunciou-se o STJ nos processos AGRESP- 664406 Processo: 200400746516/MG: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 19/05/2005 Fonte DJ 01/07/2005 Relator FRANCISCO FALCÃO; RESP-613685 Processo: 200302271799/MG SEGUNDA TURMA Data da decisão: 27/04/2004 Fonte DJ 07/03/2005 Relator CASTRO MEIRA. A declaração de ofício da prescrição, por sua vez, conta com o respaldo da Lei 11.051, de 30/12/2004, que introduziu o § 4º no artigo 40 da Lei 6.830, o qual autoriza o Juiz a reconhecer, de ofício, a prescrição intercorrente. Ademais, a recente alteração do artigo 219 do CPC, promovida pela Lei 11.280, de 16/02/2006, também impõe ao Juiz o dever de pronunciar de ofício a prescrição. Embora essas duas normas tenham sido editadas posteriormente à decisão agravada, a natureza processual de ambas impõe sua aplicação aos processos em curso.” – Relatora Juíza Alice Monteiro de Barros, Sétima Turma, Processo 01312-2005-028-03-00-2 AP, DJU
11.04.2006. (in MANUAL DE PROCEDIMENTOS EM EXECUTIVOS FISCAIS, 2007, p. 29).
Quanto ao dies a quo para a contagem do prazo prescricional, conta-se do
término do prazo de suspensão do processo, previsto no § 2º do artigo 40 da LEF.
Se não vejamos, a recente Súmula 314 do STJ, de 28.09.2005:
314. Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.
Jankeski (2005) revela que a introdução do § 4º ao artigo 40 da LEF, o qual
denomina de “inovação legal” veio para ratificar a posição adotada pela
jurisprudência, sendo agora expresso a possibilidade do reconhecimento da
prescrição intercorrente.
5.7 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO RECONHECIMENTO E DECRETAÇÃO DE
OFÍCIO PELO JUIZ DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Conforme visto anteriormente, a Prescrição Intercorrente é cabível nas ações
de execuções fiscais, tratando-se dos casos previstos no artigo 40 da LEF, visando
garantir a imprescindível segurança jurídica aos litigantes, em especial ao devedor,
que não pode ficar submetido eternamente à pretensão executória formulada pelo
credor.
Neste sentido, Santi (2000, p. 235) destaca entre outros, o seguinte julgado
do STJ: “[...] Há de, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte
interessada, se estabilizar o conflito, pela via da prescrição impondo segurança
jurídica aos litigantes”.
Mesmo antes do advento do § 4º do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais, o
entendimento jurisprudencial previa a decretação da prescrição intercorrente, porém
a requerimento da parte interessada e não de ofício pelo juiz, a fim de impor a
segurança jurídica entre as partes:
Todavia, resta verificar agora se é cabível, juridicamente falando, sua
decretação de ofício pelo juiz da causa.
Diversas questões foram levantadas quanto à possibilidade jurídica ou não do
reconhecimento e decretação de ofício pelo juiz da prescrição intercorrente nas
ações de execução fiscal, conforme prevê o § 4º do artigo 40 da LEF.
Sendo assim, recorrer-se-á à doutrina e mais especificamente à
jurisprudência, a fim de chegar-se a um entendimento majoritário.
5.7.1 Posicionamentos jurisprudenciais contrários
Uma das questões levantadas sobre o artigo 40 da LEF, quanto à
impossibilidade da decretação de ofício, é referente à sua constitucionalidade por
tratar de matéria de natureza tributária.
Por ser norma equiparada à lei ordinária, a Lei de Execuções Fiscais não
poderia sobrepor-se ao Código Tributário Nacional, visto que este se consagra como
lei complementar, sendo competente para versar sobre norma de natureza tributária,
entre elas, a prescrição, conforme determina a Constituição Federal de 1988 em seu
artigo 146, inciso III, alínea "b":
Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária, entre a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios; II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, base de cálculos e contribuintes; b) obrigação, lançamento crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. (grifo da autora).
De acordo com o dispositivo constitucional supra citado, cabe à Lei
Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência
tributários.
É no Código Tributário Nacional, que vislumbra-se o disposto sobre o Sistema
Tributário Nacional e as normas gerais de direito tributário, visto que a Constituição
Federal de 1988 a recepcionou com status de Lei Complementar. Encontram-se
regras de prescrição sobre o crédito tributário disciplinadas no artigo 174 do referido
texto legal.
Neste sentido, assim se pronunciou o I. Min. do Superior Tribunal de Justiça,
Luiz Fux, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 40, DA LEF. ART. 174 DO CTN. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. 1. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que prevalece em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque, é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF. 2. Em conseqüência, o artigo 40 da Lei nº 6.830/80, por não prevalecer sobre o CTN, sofre os limites impostos pelo artigo 174 do referido Ordenamento Tributário. Precedentes jurisprudenciais. 3. A suspensão decretada com suporte no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais não pode perdurar por mais de 05 (cinco) anos porque a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva (art. 174, caput, do CTN). 4. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 615831/MG - Rel. Min. Luiz Fux- 1ª Turma - pub. DJ 25/10/2004). (grifo da autora).
Outra questão levantada por aqueles que entendem que a Prescrição não
pode ser decretada de ofício pelo juiz, é quanto sua matéria versar sobre direitos
patrimoniais.
Em matéria de prescrição de direitos patrimoniais, como é o caso da
Prescrição Intercorrente nas execuções fiscais, sempre prevaleceu, tanto no âmbito
doutrinário, quanto nos tribunais brasileiros, o entendimento de que a mesma não
poderia ser reconhecida de ofício pelo magistrado, cabendo à parte interessada
argüi-la.
Eis o que dizia o Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
RECURSO ESPECIAL EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DECRETAÇÃO DE OFÍCIO IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o despacho que ordena a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8 º, § 2 º, da Lei 6.830/80. Não se opera a prescrição intercorrente quando a credora não deu causa à paralisação do feito. Iterativos precedentes. O executivo fiscal versa sobre direito de natureza patrimonial e, portanto, disponível, de modo que a prescrição não pode ser decretada ex officio, a teor do disposto nos artigos 166 do cc/os 16,128 e 219, § 5 º, do CPC. Recurso especial provido. (RESP 661726/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 28/02/2005). (grifo da autora).
Porém, recente alteração trazida pela Lei nº 11.280/2006 trouxe substancial
mudança no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente nos artigos 194 do
Código Civil e § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, que assim, tratavam
respectivamente:
Art. 194. O juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Art. 219. [...] [...] § 5º Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato.
Pode-se extrair da leitura dos artigos acima o seguinte entendimento: a
obrigatoriedade em declarar a prescrição não cabia ao juiz, mas sim à parte
interessada, cujo efeito irá atingir. As exceções trazidas pelos artigos 194, CC e 219,
§ 5º, CPC, dispunham que o juiz só poderia decretar a prescrição de ofício, ou seja,
independente de requerimento da parte, nos casos em que a mesma não versasse
sobre Direito Patrimonial e também quando existisse interesse de absolutamente
incapaz, seja esse interesse patrimonial ou não patrimonial, pois é razoável pensar
que se o absolutamente incapaz estivesse na plenitude do exercício de suas
prerrogativas civis, de imediato, invocaria em benefício pessoal a prescrição
Com o advento da Lei nº 11.280/2006, o artigo 194 do Código Civil foi
revogado e o § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil passou a ter a seguinte
redação:
Art. 219. [...] [...] § 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
A nova redação dada ao § 5º do artigo 219, delegou ao juiz o poder-dever de
decretar a Prescrição, o que poderá ser feito em qualquer momento. A modificação
implica estender aos direitos patrimoniais demandados pelo autor o poder
jurisdicional de reconhecimento direto do efeito prescricional sobre o exercício do
direito de ação.
A propósito, cabe destacar o entendimento de Theodoro Júnior (2007, p. 359)
a respeito da alteração trazida ao § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil:
A nosso sentir, essa revolucionária regra processual não terá o alcance que o afoito legislador processual pretendeu, pois a sistemática da prescrição é própria do direito material, e na sede que lhe é própria não há, em regra, como fazer a vontade do juiz passar por cima da autonomia das partes, quando o que está em questão é um direito potestativo14 da livre disposição do respectivo titular.
Todavia, ainda encontram-se posicionamentos no sentido de que a prescrição
não poderá ser decretada de ofício pelo juiz por tratar de direito patrimonial:
Neste sentido:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DECRETAÇÃO DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. O STJ firmou o entendimento de que na execução fiscal a prescrição intercorrente não pode ser decretada de ofício.
14 “O direito potestativo é aquele que consiste no poder que tem o seu titular de influir sobre a situação jurídica de outra, sem a existência de qualquer relação obrigacional, no sentido de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica”. (CASSULI, 2003, p. 76).
2. A prescrição, quanto aos direitos patrimoniais, com ou sem citação, o que tem interesse para contagem do prazo, não pode ser decretada de ofício. 3. Acórdão reformado para ordenar que se prossiga com a execução, depois de intimado o executado. 4. Recurso especial provido. (REsp 793758 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0180995-8, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, data julgamento 17/04/2007, DJ 30/04/2007 p. 303).
5.7.2 Posicionamentos jurisprudenciais favoráveis
Por outro lado, forte corrente jurisprudencial entende ser possível a
decretação de ofício pelo juiz, caso se vislumbre a Prescrição Intercorrente.
Assim, em prol desta assertiva, menciona-se os seguintes arestos:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO AO 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282/STF. 2. A jurisprudência do STJ, no período anterior à Lei 11.051/2004, sempre foi no sentido de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício. 3. O atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. 4. Agravo de instrumento conhecido, para, desde logo, dar provimento ao recurso especial, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, quando cumprida a condição nela prevista. (AG 627983, PE (2004/0126434-1), Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 18/02/2005).
Ainda:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. A PARTIR DA LEI 11.051/2004.
1. A jurisprudência do STJ, no período anterior à Lei 11.051/2004, sempre foi no sentido de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício. 2. O atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. Precedentes: REsp 708.857, Segunda Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.03.2007; Resp 857.981 Segunda Turma, Min. Humberto Martins, DJ de 29.11.2006; Resp 814.535, Primeira Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 30.10.2006 e Resp 798.330, Primeira Turma, Min. Luiz Fux, DJ 19.09.2006. 3. Agravo de instrumento conhecido para, desde logo, negar seguimento ao recurso especial (CPC, art. 544, § 3º c/c 557, caput).
Não destoa do mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004. 1. A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que "o reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil" (RESP 655.174/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09.05.2005). 2. Ocorre que o atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência à hipótese dos autos. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, RE nº 896.706/RS, DJ de 14.12.2006).
Cabe ainda ressaltar:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. 1. De acordo com o que estabelecia o § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil, antes da alteração promovida pela Lei 11.280, de 16
de fevereiro de 2006, a prescrição não podia ser decretada de ofício pelo juiz quando a questão versava sobre direito patrimonial. 2. Porém, em se tratando de matéria tributária, após o advento da Lei 11.051, em 30 de dezembro de 2004, a qual introduziu o § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício da prescrição intercorrente, após prévia oitiva da Fazenda Pública. 3. Recurso especial provido para afastar o reconhecimento de ofício da prescrição, determinando-se ao Juízo a quo que conceda prazo à Fazenda para se manifestar acerca de eventual causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional, nos exatos termos do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 e, se for o caso, prossiga com a execução. (REsp 716719/RS; RE nº 2005/0006444-8, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, DJ 14/05/2007, p. 251).
Assim, verifica-se o entendimento majoritário do STJ reconhecendo a
possibilidade da decretação da Prescrição Intercorrente, nos termos do artigo 40 da
LEF, ou seja: paralisada a ação por mais de cinco anos, após a decorrência do
prazo suspensivo de um ano, em virtude de não ter sido encontrados o devedor ou
bens passíveis de penhora, o juiz poderá decretar a Prescrição Intercorrente, depois
de ouvida a Fazenda Pública.
Conforme entendimento explanado por Soares (2005, p. 12), no Parecer da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a ouvida da Fazenda Pública que se
refere o § 4º diz respeito, a possibilidade desta em aduzir eventuais causas
suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional.
Por outro lado, a decisão proferida pelo Rel. Min. José Delgado, entende não
ser necessária a oitiva da Fazenda Pública:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.280/2006). DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL. [...] 2. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que: - O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN. - Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes.
- Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar. 3. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição. 4. Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma:“Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.” 5. Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”. 6. Id est , para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais i mportando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprez ando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrad o, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato , a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição. 7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual. 8. “Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos” (REsp nº 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006). 9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada. 10. Recurso não-provido. (REsp 843557/RS; RECURSO ESPECIAL 2006/0092732-0, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, em 07/11/2006, DJ de 20/11/2006, p. 287). (destaque da autora).
Verificou-se também, que o órgão julgador do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça também decidiu que o novo § 4º constitui norma de natureza processual,
portanto, com imediata aplicação, a todos os processos, inclusivos aqueles já em
curso.
Para firmar ainda mais esta assertiva, destaca-se também o seguinte
entendimento:
Deveras,o novo § 4 º constitui norma de cunho processual,porquanto preconiza de que forma a prescrição intercorrente poderá ser reconhecida pelo magistrado.Sendo assim, aplica-se a todos os processos em curso ,tendo em conta o princípio da aplicação imediata das normas processuais.Convém pôr em relevo que o novel dispositivo incide sobre os feitos que já se encontravam arquivados quando do advento da Lei n º 11.051/2004,haja vista cuidar-se de processos com arquivamento sem baixa , portanto, pendentes. Ademais, o objetivo da inovação em tela foi extinguir processos de execução fiscal que, nos casos de arquivamento por não ter sido localizado o devedor ou bens penhoráveis , poderiam ficar paralisados indefinidamente. Diga-se, aliás, que a iniciativa legislativa encontra-se em consonância com o princípio da economia processual, pois permite ao Juiz, independentemente de qualquer requerimento da parte interessada, decretar a prescrição intercorrente, evitando, assim, que se prolonguem feitos improfícuos. (SOARES, 2005, p. 07-08).
Outra interpretação feita por Soares no parecer da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional é que o § 4º do artigo 40 da LEF refere-se a uma norma de
exceção, ou seja, a decretação da prescrição de ofício pelo juiz só poderá alcançar
os casos previstos no próprio artigo 40.
Neste sentido, cita as seguintes decisões (2005, p. 04):
AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECEBIMENTO DA APELAÇÃO NO DUPLO EFEITO. Inaplicabilidade da regra inscrita no art.520, inc. V, do CPC, uma vez que, tratando-se de norma de exceção, deve ser interpretada restritivamente. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 207266/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 16/10/2000). RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO RECURSAL. ART.191 DO CPC. INAPLICABILIDADE. I Não é aplicável o benefício do art.191 do CPC quando um dos litisconsortes sucumbe isoladamente. O escopo do dispositivo é possibilitar a ambos litisconsortes o mesmo prazo para recorrer.Se uma das partes é afastada da relação jurídica processual,não há porque manter a benesse processual em relação à parte que dá prosseguimento ao feito.O art.191 do CPC consubstancia norma de exceção.Portanto, deve ser interpretado restritivamente. II Agravo "regimental"improvido.” (AgRg no AG 186592/MT,Rel.Min. Adhemar Maciel, DJ de 22/02/99).
Sendo assim, conclui ainda que:
O novo § 4 º do artigo 40 da Lei n º 6.830/80, por constituir norma de exceção, portanto de interpretação restritiva,aplica-se tão-somente às hipóteses de arquivamento da execução fiscal por não ter sido localizado o devedor ou encontrados bens penhorávei s (hipótese de arquivamento com fulcro no art.40 da L EF).Nos casos em que,a despeito de se tratar de débitos de valor inferior a R$10.000,00,o arquivamento tiver se dado,expressamente,por força do art.40 da Lei de Execuções Fiscais,e não pelo art.20 da Lei n.º 10.522,de 2002,poderá ser aplicado o disposto no § 4 º do mencionado art.40,reconhecendo-se,de ofício,a prescrição,se já houver transcorrido o prazo legal. (SOARES, 2005, p. 11).
Ainda:
Ademais, conforme as regras de interpretação, os parágrafos de um artigo de lei referem-se ao caput do dispositivo ao qual pertencem, salvo quando estabelecerem sua incidência a outras hipóteses previstas em preceito diverso.Sendo assim,o novo § 4 º em foco somente se aplicaria a outros casos de arquivamento da execução se neste sentido dispusesse. (SOARES, 2005, p. 05).
Sendo assim, através dos entendimentos jurisprudenciais sobre a
interpretação do artigo 40 da LEF, pode-se afirmar que a Prescrição Intercorrente é
cabível nas ações de execução fiscal, conforme estabelece seu § 4º, desde que o
motivo pelo qual o processo se encontre paralisado se encaixe na situação descrita.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do estudo formulado verificou-se, diante de vários aspectos
importantes, de forma principal que se reveste de grande relevância a análise
conjunta dos institutos da prescrição e da decadência no Direito Tributário, visto que
ambos se assemelham por se caracterizarem em causas extintivas de direitos, em
virtude da não ação de seus titulares, e por possuírem como prazo, em regra, cinco
anos para sua ocorrência.
Verificou-se que enquanto a decadência visa extinguir o direito propriamente
dito, a prescrição extingue o direito de agir, ou seja, o direito de ingressar com
determinada ação judicial a fim de garantir a respectiva pretensão.
Analisando a decadência e a prescrição sob o enfoque tributário, viu-se que
cada um dos institutos parte de um marco inicial diferente. No âmbito administrativo,
pode-se dizer que enquanto a contagem do prazo da decadência parte do fato
gerador praticado a partir de uma hipótese de incidência, e vai até o lançamento
tributário, a prescrição parte da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja,
do lançamento que não comporte mais discussão, até a data da efetiva propositura
da ação para cobrança do crédito tributário, que é chamada de ação de execução
fiscal, disciplinada pela Lei nº 6.830/1980. Caso a Fazenda Pública não haja no
prazo de cinco anos, em ambas as situações, seu direito irá decair ou prescrever,
respectivamente.
Demonstrou-se ainda que a figura da prescrição existe também no âmbito
processual. Embora não caracterizada como a estudada no âmbito administrativo,
pois aquela tem o escopo de extinguir o direito de ação, esta objetiva extinguir o
crédito tributário em si. É a chamada prescrição intercorrente.
A prescrição intercorrente já era figura reconhecida pela doutrina e pela
jurisprudência, tendo em vista a indefinição do prazo de arquivamento do processo
que trata o § 2º do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980, considerando que a prescrição
não pode ser indefinida, pois assim afetaria a segurança jurídica entre os litigantes.
Importante destacar que para a ocorrência da prescrição intercorrente nas
ações de execução fiscal é necessário que se caracterizem alguns requisitos, ou
seja, tem que estar caracterizada a inércia do titular da ação, durante um certo lapso
temporal, sem que este dê condições necessárias para o seu prosseguimento.
Sendo assim, durante o processo de execução fiscal, não sendo encontrados
o devedor ou bens que possam ser alvo de penhora, o juiz, por força do disposto no
artigo 40 da LEF, suspenderá os autos pelo prazo máximo de um ano, e caso, a
situação persista, determinará seu arquivamento administrativo. Caso a Fazenda
Pública encontre o devedor ou bens passíveis de penhora, o processo será
desarquivado e a execução prosseguirá. Todavia, o prazo de arquivamento não
poderá exceder a cinco anos, pois, daí estará configurada a ocorrência da
prescrição intercorrente e o juiz poderá decretá-la de ofício, extinguindo, assim, o
respectivo direito almejado pela ação proposta.
Inúmeras discussões cercaram a inovação legal trazida pela Lei nº
11.051/2004 ao § 4º do artigo 40 da LEF. Dentre elas, destacou-se o aspecto
constitucionalidade, visto que a Constituição da República Federativa do Brasil de
1998 estabeleceu, em seu artigo 146, que compete para dispor sobre norma de
natureza tributária é a Lei Complementar e não a Lei ordinária, como é o caso da Lei
6.830/1980.
Outra questão levantada foi quanto a possibilidade da decretação de ofício da
prescrição pelo juiz, visto ter o crédito tributário a natureza patrimonial. Todavia, para
o Superior Tribunal de Justiça, tal controvérsia foi sanada com o advento da Lei nº
11.280/2006, que alterou substancialmente o § 5º do artigo 219 do Código de
Processo Civil, passando a vigorar com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de
ofício, a prescrição”.
É majoritário o entendimento do Superior Tribunal de Justiça concernente à
possibilidade da decretação da prescrição intercorrente de ofício pelo juiz, nos
termos do artigo 40 da LEF, bastando apenas que se verifique a sua ocorrência, não
mais importando se se refere a direitos patrimoniais ou não, entendendo inclusive,
ser dispensável a oitiva da Fazenda Pública, conforme condiciona o § 4º do referido
dispositivo, para que esta se manifeste sobre eventuais causas suspensivas ou
interruptivas da prescrição.
Sendo assim, tornou-se possível a decretação de ofício da prescrição
intercorrente na execução fiscal, evitando-se com isso a eternização de processos
sem qualquer utilidade prática.
Diante do analisado pode-se dizer que estando a ação de execução fiscal
paralisada há mais de cinco anos por culpa exclusiva do exeqüente, é juridicamente
viável a declaração da prescrição intercorrente, devendo assim a Fazenda Pública
providenciar a baixa do respectivo crédito tributário nos seus registros, o que
acarretará na sua extinção.
Pode-se entender esta nova sistemática adotada pela Lei nº 6.830/1980 como
uma ínfima solução aos inúmeros problemas que afligem o Poder Judiciário, tendo
em vista o enorme número de ações de execuções fiscais que se encontram
paralisadas por inércia do próprio credor, no caso a Fazenda Pública, não podendo,
porém, ficar o devedor contribuinte a mercê desta situação eternamente.
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