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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO A AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DA DUPLICATA PRESCRITA JONATHAN ZAGO APPI Itajaí (SC), 2006
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
A AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DA DUPLICATA PRESCRITA
JONATHAN ZAGO APPI
Itajaí (SC), 2006
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
A AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DA DUPLICATA PRESCRITA
JONATHAN ZAGO APPI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. MSc Marcelo Petermann
Itajaí (SC), 2006
iii
Meus
Agradecimentos:
A Deus que sempre
esteve comigo e nunca me
abandonou, mesmo nas
horas mais tristes e difíceis.
Aos meus pais Jorge
Alfredo Appi e Deisi Mara
Zago Appi, que muito
ajudaram para que eu
concluísse o curso com
êxito.
Aos meus avós
Marcemino Zago, Dulcy
Herta Zago, Gelsomino Appi
e Maria Hedy, que me
incentivaram com orações
no meu futuro brilhante.
A minha irmã
Kathleen Zago Appi, grande
amiga, que muito ajudou
para que eu conseguisse ir
em frente.
iv
Aos meus padrinhos,
Jose Altair Moreira
Machado, Ângela Regina
Berto, Carlos Generosi,
Anelize Generosi, Luiz
Adésio Michels e Mônica
Ávila Michels, que sempre
acreditaram no meu
potencial.
Ao meu amigo Diego
Berto Machado, por ser
inseparável em todas as
horas.
A minha namorada
Ridiana Ortiz dos Santos,
pelo apoio e dedicação.
Ao meu orientador,
Prof. MSc. Marcelo
Petermann pelas luzes que
recebi.
v
Dedico este trabalho:
A minha Bisavó
Olinda Kutz (in memorian)
por interceder por mim,
através de suas orações.
A minha mãe Deisi
Mara Zago Appi, que
acompanhou efetivamente
a minha caminhada, não
medindo esforços para meu
auxiliar.
vi
“Todos somos
capazes de suportar
adversidades, mas se queres
pôr a prova o caráter de um
homem, dê-lhe poder”.
vii
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de
Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 05 de junho de 2006.
Jonathan Appi
Graduando
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Jonathan Appi,
sob o título A AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DA
DUPLICATA PRESCRITA, foi submetida em 05 de junho de 2006 à Banca
Examinadora composta pelos seguintes Professores: Prof. MSc Marcelo
Petemann (Orientador e Presidente da Banca), Eduardo Erivelton Campos
(Membro) e Clóvis Demarchi (Membro) e aprovada com a nota 9,7 (nove
virgula sete).
Itajaí (SC), 05 de junho de 2006.
Prof. MSc Marcelo Petermann
Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa
Coordenação de Monografia
ix
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC. Acórdão
AP. Apelação
Ap. Civ. Apelação Cível
Art. Artigo
C. Civ. Câmara Cível
CCB Código Civil Brasileiro
CPB Código Penal Brasileiro
CMN Conselho Monetário Nacional
CPC Código de Processo Civil
CPB Código Penal Brasileiro
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
DEC. Decreto
Des. Desembargador
DJPR Diário da Justiça do Estado do Paraná
DJU Diário da Justiça da União
MNI Manual das Normas e Instruções
N° Número
Rel. Relator
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMOC Superintendência da Moeda e do Crédito
TAMG Tribunal de Alçada de Minas Gerais
TAPR Tribunal de Alçada do Paraná
TARS Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul
TASP Tribunal de Alçada de São Paulo
TJDF Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJRJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
x
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Ação monitória
Conforme ensina Teixeira Filho [2000, p. 9], é a ação monitória, ação, de
conteúdo cognitivo, submetida ao procedimento especial de jurisdição
contenciosa, mediante a qual a parte pretende obter satisfação de um
crédito, representado por documento destituído de eficácia executiva.
Duplicata
De acordo com Mamede [2005, p. 314], se entende por duplicata um
título que é emitido pelo credor, declarando existir, a seu favor, um crédito
de determinado valor em moeda corrente, fruto, obrigatoriamente de um
negócio empresarial subjacente de compra e venda de mercadorias ou
de prestação de serviços, cujo pagamento é devido em determinada
data.
Embargos Monitórios
Corrêa [1997, p. 52] leciona que os embargos monitórios são a única
defesa possível do réu na ação monitória, e nesta fase podem basear-se
em qualquer dos fundamentos que poderiam sustentar a contestação, no
processo de conhecimento, conforme art. 745 do CPC; já na fase de
execução, poderão os embargos do devedor fundamentar-se apenas no
disposto no art. 741 do CPC.
Mandado monitório ou mandado injuntivo
xi
Leciona De Plácido e Silva [1998, p. 24] que o mandado monitório ou
mandado injuntivo é a ordem ou mandado judicial que determina que o
réu, na ação monitória, venha solver a dívida demonstrada
documentalmente pelo autor, não podendo, no entanto, ser confundida
com mandado de citação para que o réu venha contestar, já que não é
este o objetivo da ação monitória.
Prescrição
Assevera Martins [2003, p. 1] que a maioria dos doutrinadores entende que
a prescrição é a perda do direito de ação pela inércia do titular de um
direito, ou seja, o direito permanece intacto em virtude da ação do
tempo e da inércia de seu titular, o que se extingue é a faculdade, do
credor de uma obrigação, de movimentar a máquina judiciária visando à
satisfação de seu crédito.
Prova escrita
Segundo Theodoro Júnior [1999, p 384] a prova escrita é um requisito de
admissibilidade importante da Ação Monitória, segundo exige o art. 1102a
do CPC, não sendo, porém, imprescindível que este documento esteja
assinado, bastando, apenas que o autor possa provar o direito àquele
crédito.
Título de crédito
Segundo César Vivante, apud Albuquerque [2001, p. 17]: "Titulo de Crédito
é um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo
nele mencionado".
Título executivo
Título executivo é aquele que possui eficácia executiva, pode ser judicial
ou extrajudicial. Segundo Theodoro Júnior [1990, p. 72], este é requisito
formal do processo de execução, pois, além de revelar a legitimidade
xii
ativa e passiva das partes, atesta documentalmente a certeza e a liquidez
da dívida.
xiii
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................. xv
INTRODUÇÃO......................................................................................................... 1
Capítulo 1
DA DUPLICATA
1.1 BREVE HISTÓRICO .................................................................................. 3
1.2 CONCEITO............................................................................................... 5
1.3 CARACTERPISTICAS JURÍDICAS DA DUPLICATA .................................. 6
1.3.1 A denominação, data e número de ordem ...................................... 6
1.3.2 Numero da fatura ................................................................................. 7
1.3.3 Vencimento ........................................................................................... 7
1.3.4 Qualificação do vendedor e do comprador .................................... 8
1.3.5 Importância a pagar............................................................................. 8
1.3.6 Praça de pagamento............................................................................ 9
1.3.7 Cláusula à ordem.................................................................................. 10
1.3.8 Declaração de exatidão...................................................................... 11
1.3.9 Assinatura do emitente......................................................................... 12
1.3.10 Duplicata Simulada............................................................................... 13
1.4 REMESSA E DEVOLUÇÃO DA DUPLICATA ............................................ 13
1.4.1 Recusa do aceite ................................................................................. 15
1.5 ADIMPLEMENTO ..................................................................................... 16
1.5.1 Pagamento parcial ............................................................................... 18
1.5.2 Reforma ou prorrogação ..................................................................... 19
xiv
1.5.3 Aval ........................................................................................................ 20
1.6 ENDOSSO ............................................................................................... 20
1.6.1 Endosso pleno ou translativo ............................................................... 21
1.6.2 Endosso sem garantia .......................................................................... 22
1.6.3 Endosso-mandato ................................................................................ 23
1.6.4 Endosso-caução ................................................................................... 23
1.7 PROTESTO ............................................................................................... 24
1.7.1 Protesto de duplicata simulada .......................................................... 25
Capítulo 2
DA AÇÃO MONITÓRIA
2.1 INTRODUÇÃO E CONTEXTO HISTÓRICO................................................... 27
2.2 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DA AÇÃO MONITÓRIA........................ 28
2.2.1 Conceito..................................................................................................... 28
2.2.2 Características ......................................................................................... 29
2.2.3 Pressupostos e hipóteses de cabimento ............................................... 30
2.2.4 Legitimidade .............................................................................................. 31
2.2.4.1 Legitimidade ativa.................................................................................... 31
2.2.4.2 Legitimidade passiva ............................................................................... 32
2.2.5 Natureza jurídica ...................................................................................... 33
2.2.6 Competência ........................................................................................... 34
2.3 DO MANDADO INICIAL ............................................................................ 35
2.4 DOS EMBARGOS MONITÓRIOS ................................................................ 36
2.5 DA SENTENÇA DA AÇÃO MONITÓRIA .................................................... 38
2.5.1 Natureza jurídica da sentença ............................................................... 38
2.5.2 Recursos cabíveis ..................................................................................... 39
2.5.3 A fase executiva ....................................................................................... 10
xv
Capítulo 3
DA COBRANÇA DA DUPLICATA PRESCRITA
ATRAVÉS DA AÇÃO MONITÓRIA
3.1 DA PRESCRIÇÃO DA DUPLICATA ......................................................... 42
3.1.1 Interrupção do prazo prescricional ................................................... 43
3.2 DA COBRANÇA JUDICIAL DA DUPLICATA .......................................... 45
3.2.1 Do processo de execução ................................................................. 45
3.2.2 Protesto do título .................................................................................. 48
3.2.3 AÇÃO MONITÓRIA PARA COBRANÇA DA DUPLICATA ..................... 50
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 55
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ............................................................... 58
xvi
RESUMO
Trata a presente monografia da ação monitória como meio de cobrança
da duplicata prescrita, com ênfase na investigação da possibilidade de
cobrança desta espécie de título executivo através desta espécie de
ação.
O interesse por este tema deu-se em razão da controvérsia existente na
doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade de se usar a via
injuntiva para a cobrança do crédito decorrente da duplicata já prescrita.
Destarte, foi o trabalho foi dividido em três capítulos, tratando o primeiro
do instituto da duplicata, com um estudo em seu histórico, conceito,
natureza jurídica, etc. O capítulo dois tratou da ação monitória, com uma
abordagem também a sua origem histórica, seu conceito, natureza
jurídica, legitimidade, etc. Ao final, no terceiro capítulo foi feita uma
análise da questão do prazo prescricional, sua interrupção, bem como da
cobrança da duplicata pela via injuntiva, com uma abordagem acerca
da prescrição da própria ação monitória em si.
INTRODUÇÃO
A presente monografia foi desenvolvida no campo das
Ciências Jurídicas, com enfoque na Ação Monitória como Meio de
Cobrança da Duplicata já prescrita para cobrança via Execução Judicial.
Os objetivos do presente trabalho são dois, quais sejam:
institucional, relacionado à produção de Monografia para a obtenção de
título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí; e
investigatório, subdividido em: a) objetivo investigatório geral, estudar a
possibilidade da utilização da ação monitória para a cobrança da Duplicata
prescrita; e b) objetivos investigatórios específicos: a) analisar o instituto da
Duplicata, com uma abordagem na sua origem histórica, o seu conceito, a
sua natureza jurídica, etc., b) discorrer sobre a ação monitória, fazendo um
estudo sobre seu conceito, natureza jurídica, históricos, características, etc., e
c) fazer uma análise sobre a Prescrição, os meios de cobrança da Duplicata,
bem como sobre a Ação Monitória, explicando como a mesma pode ser
usada como um meio eficiente de cobrança da Duplicata prescrita e o
prazo para tanto.
O tema é atual e relevante, pois a Ação Monitória tem
sido amplamente utilizada por aqueles que possuem um título sem eficácia
executiva, sendo, porém, muito discutida a possibilidade de ser usada esta
via como meio de cobrança da Duplicata já prescrita.
A investigação foi desenvolvida de forma bibliográfica e
jurisprudencial, sendo essencialmente teórica.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipóteses: a) A duplicata possui prazos distintos para sua extinção,
dependendo de quem está a exigir o recebimento desta, sendo que a regra
de prescrição é o prazo de três anos; b) a ação monitória é aquela ação
destinada a todo aquele que pretender pagamento de determinado valor
em dinheiro, coisa fungível ou bem móvel com fundamento em prova escrita
sem eficácia executiva, sendo requisito fundamental, portanto, que a dita
2
“prova escrita” não possua força executória; c) a Ação Monitória pode servir
de instrumento para embasar a cobrança da Duplicata já prescrita,
devendo, no entanto ser respeitado o prazo prescricional previsto no CCB.
Para encetar a investigação adotou-se o método
indutivo, operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos
conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais e para relatar
os resultados da pesquisa, empregou-se o método dedutivo.
Destarte, será apresentada a definição do que vem a ser
Duplicata, bem como da Ação Monitória, sendo analisada com mais
profundidade, a possibilidade da utilização do procedimento monitório
como meio de cobrança da Duplicata prescrita.
Assim, no primeiro capítulo serão apresentados principais
conceitos do instituto da “Duplicata”, abrangendo seu contexto histórico,
natureza jurídica e alguns aspectos gerais.
No segundo capítulo será tratado do instituto da Ação
Monitória, abordando seu contexto histórico, conceito, natureza jurídica e
demais características.
E, finalmente, no terceiro capítulo será abordado com
mais propriedade a respeito do assunto da Prescrição, bem como da sua
interrupção, como também das ações judiciais para cobrança da Duplicata
já prescrita, com ênfase na utilização da Ação Monitória para tal desiderato.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses
de cada capítulo, além de demonstrar se as hipóteses básicas da pesquisa
foram ou não confirmadas.
3
Capítulo 1
DA DUPLICATA
1.1 BREVE HISTÓRICO
Para se entender o sentido e o alcance de um instituto,
imprescindível se faz sua análise histórica, ainda que de forma breve.
A origem da duplicata, em contrapartida aos outros
títulos de crédito teve sua origem no Brasil.
Conforme explica Mamede [2005, p. 315], a duplicata
era, originalmente, era, sobretudo comercial (strictu sensu) e que, com a
evolução do instituto, tornou-se empresarial (lato sensu).
Conforme descreve Barbi Filho [2005, p. 02]:
[...] o já revogado art. 219 do Código Comercial de 1850 introduziu esse precioso instituto em nosso ordenamento, prevendo que nas vendas entre comerciantes seria obrigatória a apresentação da fatura ou conta dos gêneros vendidos “em duplicado”, para que, sendo ambas as vias assinadas pelas partes do negócio, uma ficasse com cada um. E, não sendo a fatura e sua duplicata reclamadas por vendedor ou comprador dentro de dez dias de entrega, presumir-se-iam, líquidas suas contas.
Assevera Mamede [2005, p. 315] que o art. 219 do Código
Comercial de 1850 obrigava, nas vendas entre comerciantes, que o
vendedor apresentasse ao comprador, com as mercadorias que entregava,
uma fatura ou conta dos gêneros vendidos; dessa conta assinada ou fatura,
emitia-se uma duplicata de fatura, com um título representativo do crédito
do comerciante que, assim, poderia negociá-lo no mercado. Com a
República, diversos problemas rondaram o instituto que, afinal, mostrou-se útil
4
ao Executivo, que percebeu na fatura um interessante meio para suas
pretensões fiscais.
Mas, a duplicata, na prática, como descreve Miranda
Júnior [1989, p. 189], tinha até então pouco uso, em face do quadro sócio-
econômico então existente, haja vista que os comerciantes transacionavam
com elevado grau de fidúcia e honradez em seus negócios, raramente
precisando compelir os parceiros habituais a saldar seus créditos.
A respeito disto, Martins [1991 p. 166], assevera que:
Para que as dificuldades advindas da não extração ou devolução da fatura devem ser apontadas como causa do desuso em que caiu a duplicata, neste período histórico.
Apesar dos autores acima citados apontarem que a
duplicata mercantil era de pouco uso, foi editado o decreto n° 2.044 de
1908, em que o aludido art. 427 do Código Comercial foi revogado,
desaparecendo com ele o caráter cambiário atribuído às duplicatas. Tal
situação teve pouca duração, de modo que a duplicata voltou a ser título
de crédito com a Lei Orçamentária n° 2.919 de 1914 e o Decreto n° 11.527
de 1915, que a sucedeu.
Houve várias críticas oriundas dos juristas e empresários
que discutiam a respeito da regulamentação dos princípios cambiais, que
vinculava forçosamente à sua origem e contra a tributação que a emissão
desse título significava. Foi então que o Poder Executivo, diante de tais
manifestações caiu em período de vacatio legis1.
Foi a Lei n° 187, de 15 de janeiro de 1936 que disciplinou
este instituto com finalidade tributária que fazia obrigatória a emissão da
duplicata, por fazer cobrança sobre o imposto sobre vendas e
consignações. Essa lei veio substituir o Dec. n° 22.061 de 1932.
Discorre sobre o assunto Barbi Filho [2005, p. 06],
afirmando que com a reforma do sistema tributário brasileiro em 1966, foi
1 Vacatio legis: Vacância da lei.
5
editado o Código Tributário Nacional, e o imposto sobre vendas, já de
competência dos Estados, passou a ser o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias - ICM, que dispensava a emissão de duplicata para sua
cobrança. Daí o título abandonou sua feição tributária, passando a
necessitar de uma disciplina efetivamente comercial.
Através de todas as ponderações acima, pode-se
considerar que realmente a Duplicata possui origem brasileira, tendo sido
utilizada primeiramente através do Código Comercial como um título
cambiário que descrevia a compra e a venda de uma determinada
mercadoria, recebendo muita crítica dos juristas e empresários brasileiros.
Passou por uma suspensão em sua aplicação, restando como um meio
tributário de cobrança de impostos. E hoje em dia é diariamente usada por
empresários que desejam vender mercadorias com certa segurança de
recebimento do crédito.
1.2 CONCEITO
A duplicata é um Titulo de Crédito, e na definição de
César Vivante, apud Albuquerque [2001, p. 17] o "Titulo de Crédito é um
documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele
mencionado".
De Plácido e Silva [1998, p. 230] considera o crédito
como: "um alargamento da troca”, definindo-o como “a troca de uma
riqueza presente por uma riqueza futura".
Já Mamede [2005, p. 314] diz que se entende por
duplicata um título que é emitido pelo credor, declarando existir, a seu favor,
um crédito de determinado valor em moeda corrente, fruto,
obrigatoriamente de um negócio empresarial subjacente de compra e
venda de mercadorias ou de prestação de serviços, cujo pagamento é
devido em determinada data. Do conceito de Duplicata extrai-se o seu
6
elemento essencial, que é um título causal, cuja emissão está diretamente
ligada a um negócio empresarial que lhe é subjacente e necessário.
De acordo com os ensinamentos de Miranda [2001, p.
33]:
A declaração e existência do crédito se faz contra o devedor indicado e a favor do próprio emitente, razão pela qual não me parece haver nesse ato uma promessa de pagamento, ainda que promessa indireta.
A duplicata pode ser entendida como um título de
emissão do vendedor, tendo esse como ato unilateral, e pode ser exigida do
então destinatário apenas com sua assinatura, ou seja, no momento em que
a mesma entre em circulação no mercado.
Pode ser ela endossada, sendo portador do numerário a
ser recibo o detentor que recebeu o endosso.
1.3 CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DA DUPLICATA
Apesar de ser a emissão da duplicata facultativa,
podendo ocorrer somente nas vendas a prazo, depois de extraída a fatura,
na realidade esta é de uso comum nas atividades comerciais, por possibilitar
ao vendedor, através do desconto, o gozo antecipado das importâncias
constantes do mesmo [MARTINS, 2000, p. 157].
O instituto da duplicata possui as seguintes
características:
1.3.1 A denominação, data e número de ordem
Segundo Mamede [2005, p. 327], antes de qualquer outra
discriminação a denominação duplicata é imprescindível, deixando clara a
natureza jurídica do documento. A data de emissão da duplicata também é
7
um requisito necessário. Não se refere a lei ao local de emissão, mas ele só
pode ser a sede ou estabelecimento do sacador. Deve ainda indicar o
número de ordem correspondente, constituído a partir de uma seqüência
numérica que permita ao emitente organizar sua contabilidade.
1.3.1.1 Registro de duplicatas
Mamede [2005, p. 327] explica que é obrigação de todo
comerciante deixar arquivado e escriturado em um Livro de Registro de
Duplicatas, cronologicamente todas as duplicatas emitidas, com número de
ordem, data e valor das faturas originárias e data de sua expedição, nome e
domicílio do comprador, anotações das reformas, prorrogações e outras
circunstâncias necessárias.
Ressalte-se que não se trata de um livro contábil
obrigatório, podendo nem existir para os que não fazem uso de duplicatas,
mas a partir do momento em que se fizer uso, deverá providenciar a
autenticação de tal livro e passar a manter sua contabilidade adequada,
visto que é exigido que tais livros sejam conservados nos próprios
estabelecimentos correspondentes.
1.3.2 Número da Fatura
Ensina Mamede [2005, p. 328] que, como a duplicata
vem através da fatura, deverá trazer o número dessa fatura.
Mamede [2005, p. 328] diz, ainda, que pode ser o mesmo
número da nota-fiscal, em se tratando da chamada nota fiscal-fatura,
documento que cumpre tanto a finalidade de duplicata, quanto de fatura,
e que traz as informações necessárias a ambas.
Conforme explica Martins [2000, p. 157], uma só
duplicata, segundo a regra do art. § 2º do art. 2º, não pode corresponder a
mais de uma fatura. Quando a venda é feita para pagamento parcelado
do preço, poderá ser emitida uma única duplicata (§ 3º), discriminando-se
8
nessa todas as prestações com os seus respectivos vencimentos. Pode, no
entanto, ser emitida uma série de duplicatas, uma para cada prestação,
fazendo-se a distinção quanto ao seu número de ordem pelo acréscimo, a
esse, de uma letra do alfabeto, em seqüência.
1.3.3 Vencimento
No que diz respeito ao vencimento deve ser salientado
que a duplicata deve trazer a data certa deste ou a declaração de ser a
duplicata à vista, sendo fundamental observar que a lei se refere a data
certa, não contemplando a hipótese de prazo certo [MAMEDE, 2005, p. 329].
Explica Martins [2000, p. 158], a respeito, que a lei só
admite as duplicatas a dia certo de vencimento ou à vista, não sendo, assim,
permitidos esses títulos com vencimentos a tempo certo de data ou a tempo
certo de vista, como acontece nas letras de câmbio (Lei Cambiária
Uniforme, art. 33).
Mamede [2005, p. 329], também diz que “o emitente
deverá efetuar o cálculo correspondente e criar o título, já definindo a data
correspondente para o pagamento”.
O vencimento trata-se da data em que a obrigação vai
ser cumprida pelo comprador.
1.3.4 Qualificação do vendedor e do comprador
Tanto o sacado, quanto o sacador deverão estar
presentes na duplicata.
Sustenta Mamede [2005, p. 329] que a indicação precisa
do nome de emitente e sacado é requisito indispensável para a validade do
título. No entanto, o mesmo não ocorre com o endereço que, uma vez
equivocado, tem o condão apenas de dificultar as relações jurídicas, nunca
as de qualificar.
9
Nesse contexto, deve-se destaca a lição de Miranda
[2001, p. 35], recordando que
a duplicata mercantil não pode ser ao portador. Em sendo concebida ao portador, é nula. Não valeria como título comum de dívida, valeria, apenas, como começo de prova por escrito, para que se cobrasse o crédito do negócio jurídico subjacente, ou sobrejacente, ou para que se exercesse a ação de locupletamento indevido, se se provasse a situação subjetiva ao portador.
Esses itens são necessários para identificar as partes que
fizeram o contrato de compra e venda do qual a duplicata é resultante,
sendo essa previsão importante para a segurança de ambas as partes que
precisam ter a certeza jurídica da transação efetuada.
1.3.5 Importância a pagar
De acordo com o que prescreve o artigo 3º da Lei nº
5.474/68, é indispensável que esteja expresso da duplicata o valor total da
fatura e caso haja várias parcelas, estejam elas diferenciadas com seus
eventuais números, data de emissão e data de vencimento.
Ademais por se tratar de um título de crédito é de suma
importância que estejam presentes o valor da fatura, valor do pagamento,
desconto, prazo para validade do desconto e condições especiais, sob
pena de perda de sua exigibilidade.
A respeito deste assunto, leciona Martins [2000, p. 159]
que s importância é relativa à compra feita pelo comprador, sendo que
deverá sempre constar na duplicata o valor total da fatura, mesmo que o
comprador tenha direito a qualquer desconto pelo pagamento antecipado
ou em dia ou qualquer outra vantagem similar.
Assim, assevera Mamede [2005, p. 330] acerca do
assunto:
10
De qualquer sorte, é fundamental que a duplicata, no que se refere o valor da fatura, valor de pagamento, desconto, prazo de validade do desconto e condições especiais, mostre-se líquida e certa, sob pena de não atender ao requisito elementar dos títulos de crédito e perder sua executabilidade.
Discorre ainda Mamede [2005, p. 330] que o vendedor
indicará, além disso, o valor líquido que o comprador deverá reconhecer
como obrigação de pagar, esclarecendo valor ou percentual do desconto,
data até a qual é válido, bem como um espaço para condições especiais.
1.3.6 Praça de pagamento
A duplicata deverá indicar o local de pagamento em
concordância ao que dispõe o artigo 327 do CCB, que reza:
Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Parágrafo único: Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.
Cabe ao emitente indicar a praça de pagamento da
duplicata, caso não queira que seja saldada o título no domicílio do
devedor, mas o mesmo através de uma exceção de incompetência,
fundamentando-se em conformidade com o CCB, pode requerer que seja a
mesma paga em seu domicílio.
Ocorrendo grave motivo para que a duplicata não seja
paga no local indicado, pode o devedor pagar em outro local sem prejuízo
ao credor.
Assim descrevem os artigos 329 e 330 do CCB em
consonância à matéria:
11
Artigo 329. Ocorrendo motivo grave para que não se efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor faze-lo em outro, sem prejuízo para o credor. Artigo 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Com relação às possibilidades do local de pagamento
ensina Mamede [2005, p. 332] que:
É dever do emitente que indica outro lugar que não o domicílio do devedor provar lícita a utilização da exceção em oposição à regra e, embora o artigo 8º da Lei das Duplicatas não seja específico sobre o tema, parece-me lógico, por interpretação analógica, ser lícito ao devedor recusar a duplicata que traga como praça de pagamento outro lugar que não seja seu domicílio.
Ademais, conforme ensina este autor, aplicam-se às
duplicatas as regras dos artigos 329 e 330 do CCB; assim, ocorrendo motivo
grave para que não se efetue o pagamento no lugar determinado, poderá
o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.
1.3.7 Cláusula à ordem
Em conformidade com a Lei nº 5.474/68, que rege as
duplicatas mercantis, há duas situações a serem observadas no que diz
respeito à cláusula à ordem. Em primeiro lugar, o artigo 2º, §1, VII da referida
lei, bem como o 890 do CCB estabelecem:
Art. 2º. No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito
12
para documentar o saque do vendedor pela importância faturada do comprador. § 1º - A duplicata conterá: (...) VII - a cláusula à ordem; Art. 890. Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidades prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações.
Em seguida na mesma Lei, agora no artigo 25, sustenta:
Art. 25. Aplicam-se à duplicata e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das Letras de Câmbio.
Para Martins [2000, p. 160] mandando que o título
contenha a cláusula à ordem, a lei dá a esse a natureza de título de crédito,
possibilitando, assim, a circulação pelo endosso. O importante da inserção
dessa cláusula no título é fazer com que cada pessoa que vai transmitindo o
título se coobrigue perante o portador pelo pagamento do mesmo.
1.3.8 Declaração de exatidão
A duplicata deve, ainda, trazer consigo uma declaração
do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser
assinada pelo comprador, como aceite cambial. Sendo essa declaração na
forma da Resolução nº 102/68 do Bacen2 [MAMEDE, 2005, p. 333].
Explica Martins [2000, p. 160] que este requisito tem por
finalidade tornar líquida a dívida mencionada na duplicata, o que dá ao
2 Estabelece a Resolução nº 102/68, do Bacen: “Reconheço (emos) a exatidão desta duplicata de venda mercantil [ou de prestação de serviço] na importância acima que pagarei (emos) a [nome do emitente] ou à sua ordem na praça e vencimento indicados”.
13
portador segurança quanto ao recebimento da importância da venda. É
justamente pelo reconhecimento, pelo comprador, da exatidão da
duplicata e da obrigação de pagá-la que o título se desprende do negócio
que lhe deu origem, sendo que essa libertação de sua causa ocorre no
instante em que o comprador assina a declaração.
1.3.9 Assinatura do emitente
A duplicata trará, também, a assinatura do emitente,
conforme preceitua o art. 2º, § 1º, IX, da Lei nº 5.474/68 que reza:
Art. 2º. No ato de emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. §1º A duplicata conterá: IX – a assinatura do emitente.
Trata-se de requisito de suma importância, sem o qual
não há como possuir validade o título de crédito.
1.3.10 Duplicata Simulada
O prestador de serviços ou vendedor sem ter havido
qualquer transação comercial, simula duplicata a fim de beneficiar-se de
sua circulação.
Disserta acerca do assunto, Barbi [2005, p. 77] que:
Dito procedimento é comumente adotado para o chamado “desconto” desses títulos. As duplicatas são irregularmente criadas por empresários em dificuldades financeiras, a fim de obterem recursos em sua transferência, por endosso translativo, a bancos ou empresas de “factoring”, que adiantam ao
14
sacador-endossante parte da importância das cártulas, na expectativa de receber seu valor integral do sacado por ocasião do vencimento.
Sendo considerado um crime, este tipo de conduta
encontra tipificado no Código Penal Brasileiro, em seu artigo 172 que assim
dispõe:
Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a serviço prestado: Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único - Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.
O Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do ministro
Vicente Leal, Sexta Turma, Habeas Corpus nº 8.957/GO, já decidiu do sentido
que de:
O crime de emissão de fatura, que tem como núcleo o ato de emitir títulos que não guardam correspondência com a venda mercantil efetivamente realizada, consuma-se no momento em que os documentos são colocados em circulação, não se exigindo a efetividade do proveito econômico pela oposição do aceite do sacado [STJ. 6ª t. HC nº 8957/GO. Rel. Min. Vicente Leal].
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em
Apelação Criminal nº 112.009/6, com relator Des. Zulman Galdino, 09.10.98, p.
01, também votou no sentido de que:
O delito de duplicata simulada encontra-se pronto e acabado com a simples colocação em circulação do título de crédito. Eventual prejuízo é indiferente para a consumação do crime. A existência de prejuízo influenciará a dosagem da pena e a reparação dos danos decorrentes do crime na esfera cível. A
15
existência de prejuízo, da mesma maneira, poderá tipificar outro crime, qual seja, o estelionato. Mas, em se tratando de duplicata simulada, a existência de prejuízo faz parte do exaurimento do crime, não podendo ser considerada condição de punibilidade [TJMG. ACrim. Nº 112.009/6, rel. Des. Zulman Galdino. Jul. em 09.10.98)
Tal procedimento pode provocar vários danos, tendo em
vista que ocorrem casos em que a empresa não possui condições de arcar
com o pagamento de tais duplicatas, levando a instituição bancária a
encaminhá-las a protesto, prejudicando, as vezes, terceiro que nada tinha a
ver com a relação negocial e que teve seu nome usado para a emissão de
tais duplicatas.
1.4 REMESSA E DEVOLUÇÃO DA DUPLICATA
Realiza a venda a prazo, extraída a fatura e dessa
emitida a duplicata, necessário se faz que o comprador a assine para que se
torne líquida e, assim, facilmente exeqüível a obrigação de pagar a
importância relativa às mercadorias compradas, mencionada no título, cuja
exatidão deve ser reconhecida pelo comprador [MARTINS, 2000, p. 163].
O emitente tem prazo de 30 dias para remessa da
duplicata para o devedor, contados da data da emissão.
Para Mamede [2005, p. 334]:
Essa remessa poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, ou mesmo por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou correspondentes que se incubam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo.
16
Assim preceitua o artigo 6º da LD, no que segue:
Art 6º. A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conserva-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo.
A assinatura pelo sacado, reconhece a existência do
débito, reconhecendo sua exatidão e obrigação ao pagamento na data
estipulada no título tornando inequívoca a existência da obrigação de
pagar.
Pode o devedor recusar o aceite através de declaração
escrita e devidamente assinada.
Nas duas hipóteses deverá ser devolvido ao credor no
prazo de 10 (dez) dias.
1.4.1 Recusa do aceite
A recusa do aceite é um ato no qual o devedor não
aceita o negócio efetuado, por uma série de fatores, como por exemplo,
avarias, vícios, diferenças ou não recebimento das mercadorias, além de
divergências nos prazos e preços ajustados.
De acordo com Barbi [2005, p. 23]:
Como título de crédito que comporta aceite, a duplicata, em princípio, só se tornaria exeqüível contra o sacado-comprador a partir do momento em que este lançasse seu aceite na cártula.
Mamede [2005, p. 335] se manifesta no sentido de que:
17
Uma vez recebido a duplicata para assinar a declaração reconhecendo sua exatidão e comprometer-se a pagá-la ao emitente ou a qualquer endossatário, na praça e no vencimento nela indicados, é lícito ao comprador deixar de aceita-la [...].
O artigo 8º da Lei nº 5.474/68, menciona os motivos pelos
quais o comprador poderá deixar de aceitar a duplicata, quais sejam:
Art. 8º. O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I – avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II – vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III – divergência nos prazos ou nos preços ajustados.
Assim posiciona-se Martins [2002, p. 165]:
De fato, o artigo 8º da Lei nº 5.474 menciona os motivos pelos quais o comprador “poderá deixar de aceitar a duplicata”. Esses são os motivos taxativos, já que referido inciso legal declara que “o comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata...”, sendo que a palavra só não apenas afasta a possibilidade de ser recusado o aceite por outros motivos como torna evidente que o aceite na duplicata é obrigatório.
Caso as justificativas da não aceitação da duplicata,
não estejam nas quais ensejadas no parágrafo acima, não será constituído
título cambial contra o sacado que não aceitou, mas sim criação de um
título executivo, conforme previsão da Lei nº 5.474/68, em seu artigo 15, Inciso
II, alíneas a, b e c.
18
1.5 ADIMPLEMENTO
A duplicata, assim como os demais títulos de crédito
existentes no ordenamento jurídico pátrio, tem como princípio o
adimplemento da obrigação pactuada. Pode o devedor pagar o título
mesmo antes do vencimento e resgatar o título desde que pague a quantia
no momento que a duplicata lhe é apresentada para aceite, em
conformidade ao artigo 9º da Lei nº 5.474/68.
Há uma exceção à regra no que diz respeito ao credor não ser
obrigado a receber o pagamento antes de seu vencimento, conforme
dispõem os artigos 902, caput e 903 do Código Civil Brasileiro, in verbis:
Art. 902. Não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento. Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.
O pagamento pode ser comprovado através de um
recibo. Descreve Mamede [2005, p. 337], no tocante a este assunto que:
O pagamento é provado, como sói acontecer com os títulos de crédito, por meio de um recibo, passado pelo legítimo portador ou por seu representante com poderes especiais, no verso do próprio título. O artigo 9º, em seu § 1º, permite que o recibo seja passado em documento separado [...]. Dessa forma, ainda que a quitação seja dada em documento em separado, o devedor deve exigir que a duplicata lhe seja entregue, guardando-a com o documento de quitação.
Ademais, se aceita como prova do pagamento, total ou
parcial, da duplicata, a liquidação de cheque, a favor do estabelecimento
endossatário, no qual conste, no verso, que seu valor se destina à
19
amortização ou liquidação da duplicata nele caracterizada [MAMEDE, 2005,
p. 338].
1.5.1 Pagamento parcial
Não veda a Lei nº 5.474/68 o pagamento parcial do
título, não tendo direito do credor se contrapor, contudo o pagamento
parcial é sim um direito do devedor, ainda que parcial não opera a tradição
do título, mas deverá ser firmada, além da quitação em separado outra no
próprio título.
Assim enuncia o art. 902, § 1º e 2º do CCB, in verbis:
Art. 902. Não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento. §1º No vencimento, não pode o credor recusar pagamento ainda que parcial. § 2º No caso de pagamento parcial, em que não se opera a tradição do título, além da quitação em separado, outra deverá ser firmada no próprio título.
O artigo 9º §2º da Lei nº 5.478/68, estabelece que:
Art. 9º. É licito ao comprador resgatar a duplicata antes de aceitá-la, ou antes da data do vencimento. [...] § 2º Constituirá, igualmente, prova de pagamento, total ou parcial [...].
Vale ressaltar que a recusa no recebimento caracterizará mora
accipiendi3, autorizando ao devedor recorrer aos procedimentos de
3 Mora accipiendi: Demora na aceitação.
20
consignação em pagamento, tal qual estipulado no CPC [MAMEDE, 2005, p.
339].
1.5.2 Reforma ou prorrogação
Esse instituto diz respeito a prorrogar a data de
vencimento da duplicata, constante no artigo 11 da Lei nº 5.478/68.
Sobre isto se manifesta Mamede [2005, p. 339], afirmando
que a reforma da obrigação cambial pela prorrogação do prazo de
vencimento da duplicata faz-se por meio de uma declaração passada pelo
credor.
Explica Martins [2000, p. 171] que a reforma ou
prorrogação do prazo de vencimento será feita mediante declaração
assinada pelo vendedor ou pelo endossatário ou, até, por representantes
desses com poderes especiais, lançada nas costas do título ou em
documento em separado.
1.5.3 Aval
A duplicata também aceita a dação de aval, onde tal
garantia pode ser dada tanto a favor do devedor sacado quanto do
emitente, quanto do endosso da cártula a terceiro, nesses casos o avalista se
equipara aquele nome cujo indicar.
O aval, conforme explicação de Martins [2000, p. 173] é
uma garantia que se dá ao portador do título, equiparando-se o avalista a
alguém já obrigado no mesmo, o que significa que o portador terá garantia
suplementar para a obrigação constante do título.
Para a duplicata não se admite a dação parcial de aval,
não existindo regra sobre a localização do aval na cártula, dessa forma
deverá ser dada no verso ou no anverso do próprio título, devendo ser
esclarecido que se trata de outorga de garantia.
21
O aval deve ser obrigatoriamente lançado na duplicata,
não servindo para caracterizá-lo a garantia que seja aposta em outro
documento, ainda que vinculado à emissão do título.
Assim, se manifestou a Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, no recurso especial nº 194.072/SP, contando com a relatoria do
Ministro Ruy Rosado de Aguiar onde tal questão exsurgiu clara do acórdão
proferido:
Assinado contrato de vendas de passagens entre a companhia aérea e a agência de viagens, com a garantia de pessoa física, a responsabilidade desta pode ser apurada com base naquele contrato, mas não pode ela ser executada, na condição de avalista, por dívida expressa em duplicatas sacadas apenas contra agências de viagens, nas quais não consta o aval dos recorridos (TJSP. 4ª T. REsp. nº 194.072/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
Esta exigência de postar o aval na própria cártula diz
respeito ao princípio da cartularidade, tendo em vista que todos os atos
devem constar no próprio instrumento.
1.6 ENDOSSO
A duplicata é um título à ordem por determinação legal,
onde deve trazer indicado seu beneficiário, que é o próprio emitente,
permitindo que o pagamento se faça à ordem, ou seja, que o título circule
por meio de endosso.
Mamede [2005, p. 341] leciona a respeito que:
O endosso dever ser dado por declaração assinada (endosso, transfiro a ou qualquer fórmula equivalente), que será lançada na própria duplicata e assinada pelo vendedor – emitente, ou,
22
mesmo, pelo que já figura como credor em razão de anterior endosso.
Quanto ao endosso em branco isto é, sem a indicação
do beneficiário, a lei não proíbe, permitindo assim que a partir de então o
título circule como se fosse ao portador.
1.6.1 Endosso pleno ou translativo
Como ocorre no desconto bancário, caracteriza-se em
transferir a propriedade e os direitos emergentes da duplicata simulada, com
responsabilidade de endosso por seu aceite e pagamento, ficando evidente
que ambos, endossatários e endossante deverão figurar no pólo passivo das
ações judiciais.
Assim descreve a Jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, REsp, nº 123.073/GO, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU 1,
27.10.97, p. 54.811 e Repertório da IOB de Jurisprudência:
O banco que recebe por endosso em operação de desconto, duplicata sem causa, responde pela ação de sustação de protesto e deve indenizar o dano dele decorrente, ressalvado seu direito contra o endossante [STJ, REsp. 123.073/GO, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU 1, 27.10.97, p. 54.811]
Esta forma de endosso tira do endossante o direito de
exigir a execução em primeiro plano do devedor principal.
1.6.2 Endosso sem garantia
A empresa de factoring, ao receber a duplicata por
endosso sem garantia, não pode voltar-se contra o endossante, como já
23
decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AC nº 596146035, relator
Des. Osvaldo Stefanelllo:
O contrato de faturização caracteriza-se pelo risco que corre o faturizador com a aquisição dos créditos do faturizado. Risco porque a falta de pagamento, pelo devedor do título, não acarreta o direito de regresso contra o faturizado.
Deveria ser ele a única forma de se transferir títulos a empresas
de factoring, não sendo elas instituições financeiras, não podem realizar
operação de crédito, “descontando” títulos por endosso pleno e
assegurando seu regresso contra o endossante, mas apenas efetuar
operação de risco “comprando” títulos, que lhe são transferidos por endosso
sem garantia.
1.6.3 Endosso-mandato
No endosso-mandato o título pode ser transferido ao
endossatário apenas para que este realize a cobrança do mesmo,
bastando, para tanto, que o endosso contenha a menção “valor a cobrar”,
“para cobrança”, ou qualquer outra que evidencie o mandato, da mesma
forma que é possível haver endosso-penhor com os contornos jurídicos já
estudados, independentemente não endosso parcial de duplicatas e a
transferência deve ser pura e simples, não comportando submissão a
qualquer condição.
1.6.4 Endosso-caução
Por endosso caução aplicável as duplicatas o portador
transfere o título a um credor seu em garantia do pagamento de dívida. Este
credor, na condição de endossatário pignoratício, pode praticar todos os
atos necessários a defesa e conservação dos direitos emergente do título
sob sua posse.
24
O Superior Tribunal de Justiça, através do acórdão
proferido no REsp nº 123.560/GO, de relatório do Ministro Ruy Rosário de
Aguiar, publicado no DJU 30 de março de 1998, trilha:
O banco que leva a protesto duplicata sem causa, recebida em caução, pode figurar no pólo passivo da ação anulatória promovida pelo sacado, com ressalvo do direito de o Banco endossatário agir contra o endossante.
Há que se ressaltar que entre os direitos do portador-
endossatário-credor está o de receber a importância dos títulos caucionados
em pagamento de seu crédito, devendo restituir ao devedor-endossante o
que tiver recebido além do que este lhe devia.
1.7 PROTESTO
O protesto é admitido em três situações tais como falta
de aceite, por falta de devolução pelo devedor que a recebe para assinar a
declaração de reconhecimento de existência do débito, nos contornos em
que foram lançadas na duplicata, no prazo de dez dias, contados da data e
de sua apresentação e por falta de pagamento.
Trata-se de elemento essencial para o exercício do direito
de regresso; é um ato público e oficial, que faz prova da exigência de um
cumprimento de determinada obrigação creditícia (AUGUSTO e AGUIAR,
2001, p. 19).
Há em direito ao menos três tipos de protesto: o
cambiário, o falimentar e o judicial.
Os dois primeiros realizam-se por uma serventia de registro
público, que é o tabelionato de protestos, podendo efetivar-se quanto a
títulos de créditos e outros documentos de dívida.
O protesto judicial nada tem haver com isso, sendo
apenas manifestação formal de uma parte a outra, feita através do juiz,
25
para se prevenir responsabilidades e ressalvar direitos concernentes a
determinado fato jurídico.
Nos termos do protesto cambiário, a falta de aceite é
entre as possibilidades listadas na lei, uma hipótese interessante, pois reafirma
ser obrigação própria do devedor sacado firmar o reconhecimento de
adequação da duplicata, não se podendo furtar a tanto.
Disse o ministro Eduardo Ribeiro, relatando para a Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial nº 12.397/MG, que:
Recebendo o comprador as mercadorias, acompanhadas na nota fiscal-fatura em que se consignavam suas condições, não lhe é lícito deixar de aceitar a duplicata correspondente, sacada em consonância com o documento por ele firmado.
O protesto será tirado na praça do pagamento expresso
no título. Tem-se, de acordo com art. 13 § 4º da Lei nº 5474/68, dever ser
levada a protesto nos trinta dias que seguirem ao vencimento, o que
significa deve o título ser entregue ao tabelião de protestos nesse prazo.
O protesto lavrado até os trinta dias subseqüentes é
requisito para o exercício do direito de cobrar a duplicata de endossantes e
respectivos avalistas.
1.7.1 Protesto de duplicata simulada
Não são raros os casos de pessoas serem surpreendidas
com intimações feita por Tabeliães de Protesto para o pagamento de
duplicatas emitidas por terceiros, sendo obrigadas no prazo de três dias a
contar da intimação, recorrer ao Judiciário para obter a sustação do
protesto e desse modo manter seu bom nome na praça.
Neste sentido, aliás, se manifesta no Julgamento do
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 395.215/MG, o ministro
Antônio de Pádua Ribeiro, relator do feito a Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, deixou claro ser:
26
Passível de sustação de protesto e anulação a duplicata sem aceite, quando o título estiver esvaziado de seu conteúdo causal, por não ter sido consumado o negócio subjacente.
Este procedimento é comumente adotado para o
chamado “desconto” desses títulos.
Assim transcorre Barbi [2005, p. 77] acerca da matéria:
As duplicatas são irregularmente criadas por empresários em dificuldades financeiras, a fim de obterem recursos com sua transferência por endosso translativo, a bancos ou empresas de factoring, que adiantam ao sacador-endossante parte da importância das cártulas na expectativa de receber seu valor integral do sacado, por ocasião do vencimento.
No entanto, assevera Barbi Filho (2005, p. 94) que apesar de ser
esse o procedimento legal e correto para o protesto da duplicata simulada
pelo endossatário de boa-fé, sem prejudicar direitos do sacado vitimado,
bem se sabe do abalo que, no contexto atual, o protesto cambiário traz ao
comerciante, seja qual for o seu motivo.
27
Capítulo 2
DA AÇÃO MONITÓRIA
2.1 INTRODUÇÃO E CONTEXTO HISTÓRICO
A ação monitória teve sua origem no final do século XII,
tendo em vista a busca de um procedimento mais simplificado, que
recebendo conforme Teixeira Filho [2000, p. 7], a denominação de “processo
sumário indeterminado”, tendo mais tarde recebido a denominação de
“processo sumário determinado”.
Pondera Alvim [1999, p. 26] que no direito português
havia uma ação denominada de “ação de assinação dos dez dias”, que
tinha por base as escrituras públicas, os alvarás particulares de pessoas
privilegiadas e as sentenças que não competiam procedimento executivo e
eram igualados às escrituras públicas, para fins de assinação dos dez dias, os
termos judiciais e os escritos particulares, sendo reconhecidos pessoalmente
pela parte ou em caso de revelia.
Cruz e Tucci [1995, p. 33] acrescenta que “ação
descendiária” é genuína do foto português, onde a “experiência da praxe
brasileira a conservou em seu sistema processual”.
Ainda assevera Parizatto [1998, p 19] que a prática
processual pátria contemplou o tipo de procedimento monitório, através da
ação de assinação de dez dias, por força das Ordenações Filipinas, Título 25
do Livro III e pela Consolidação das Leis do Processo Civil, artigos 719 e
seguintes e, outrossim, pelo Regulamento 737, que continha procedimento
monitório, adotado na maioria dos Códigos estaduais, entre eles os Códigos
de São Paulo e Bahia, eliminado, entretanto, pelo CPC de 1939.
Apesar disso, Cruz e Tucci [1995, p. 57] salienta que “não
é de hoje que os processualistas pátrios fomentam a adoção do
‘Procedimento monitório’ pelo direito brasileiro”.
28
Assim, segundo Marinoni [1996, p. 165], o Anteprojeto de
Modificação do CPC de 1985, elaborado por Luís Antônio de Andrade, José
Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho
Júnior e Sérgio Bemudes, já apresentava o procedimento monitório. A
Comissão da Escola Nacional da Magistratura, sob a presidência do Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, foi a responsável pelas modificações ocorridas
para a introdução do procedimento monitório no CPC, que foi convertido
na Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995, que acrescentou ao Livro IV, Título I,
do CPC o Capítulo XV, sob a rubrica “Da Ação Monitória”.
2.2 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DA AÇÃO MONITÓRIA
2.2.1 Conceito
Afirma Silva [2001, p. 24] que a ação monitória tem por
finalidade constituir de forma mais rápida possível título executivo judicial,
graças à técnica de sumarização cognitiva.
Ensina Cruz e Tucci [1995, p. 60] que:
a Ação Monitória pode ser conceituada como o meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo crédito esteja comprovado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou de entrega de coisa, visa a obter a satisfação de seu direito.
Para Satta [1973, p. 689]:
O procedimento monitório é procedimento do tipo de “cognição sumária”, caracterizado pelo propósito de conseguir o mais rapidamente possível o título executivo e, com isso, o início da execução forçada. A sumariedade da cognição constitui o instrumento estrutural por meio do qual a
29
lei busca esse desiderato, naqueles casos em que é provável a existência do direito, ou seja, pela natureza e objeto do direito mesmo, seja pela particular atendibilidade da prova que serve de fundamento dele.
Ainda Alvim [2001 p. 43]:
A finalidade do procedimento monitório (ou injuncional) é simplificar o largo e dispendioso processo de cognição e de condenação, fazendo chegar à providência de condenação diretamente, mediante uma redução de certeza – que se baseia unicamente no conhecimento dos fatos constitutivos da pretensão proposta, sem levar em consideração aqueles fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de direito.
Verifica-se, assim, que se trata de ação adequada para
aquele que possui em seu poder uma prova escrita de um débito, podendo
ser cobrada, por via desta ação, o cheque, a nota promissória, a duplicata,
etc.
2.2.2 Características
A ação monitória está amplamente no ordenamento
jurídico brasileiro em seu artigo 1.102 e seguintes do CPC que tem base em
prova escrita sem eficácia de título executivo.
Friede [1998, p. 3203] estabelece que a Ação Monitória
encontra-se entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa,
tratando-se de uma derivação do procedimento ordinário, no sentido de
que lhe aproveitam as regras a postulação e a instrução do pedido.
Assevera Santos [1986, p. 38] que:
Em todas as legislações, se manifestam certos caracteres comuns, na estrutura do procedimento monitório, mesmo naqueles que distinguem o processo monitório puro do documental. No primeiro, o pedido se fundamenta na simples
30
afirmação do credor; no segundo a afirmação do credor deve vir corroborada por prova escrita. Em qualquer das hipóteses, tem lugar a ordem de pagamento, inaudita altera parte, contra o devedor, com força de título executivo.
Ainda Carnelutti, apud Santos [1986, p. 39] vê como
característica do procedimento monitório a “eventualidade do
contraditório”, porquanto, apenas se o réu oferecer oposição, o
contraditório terá lugar.
2.2.3 Pressupostos e hipóteses de cabimento
A ação monitória possui as mesmas características do
procedimento comum, mediante apresentação escrita, visando sempre
uma decisão de natureza condenatória.
Trilha Santos [1996, p. 41]:
Para fundamentar uma ação monitória, o que se exige é que se trate de prova escrita, pouco importando a sua natureza ou o momento da sua formação. Pouco importa também suas características, podendo ser um bilhete privado, uma carta missiva, um bilhete de loteria, um bilhete de rifa, desde que tenha autoria comprovada.
Ainda acerca da matéria Alvim [2001, p. 53]:
A prova escrita que serve de base à ação monitória não significa aquele revestida de todas formalidades legais exigidas pelo Código Civil, mas, também, não se equipara àquela que constitui simples “começo” de prova por escrito.
São exemplos de pessoas legitimadas a fazer uso da
Ação Monitória. Advogados, arquitetos, portadores de fac-símiles,
telegramas, que declarem a concordância com os honorários cobrados,
médicos e dentistas que puderem comprovar a liquidez de seu crédito e o
31
respectivo fato constitutivo através de prova material.
Qualquer pessoa que possua título com prova escrita,
sem executividade poderá usar o procedimento monitório.
2.2.4 Legitimidade
Estabelece o art. 1.102a do CPC o seguinte:
Art. 1102a. A Ação Monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Destarte, há que se considerar quem poderá ser o sujeito
ativo e o sujeito passivo da Ação Monitória.
2.2.4.1 Legitimidade ativa
Tem legitimidade ativa para uso de procedimento
monitório quem possui um crédito, com prova escrita, sendo essa não
executável.
Assim afirma Cruz e Tucci [1997, p. 73] que “essa
demanda poderá ser ajuizada pelo titular do crédito, assim reconhecido
pela documentação que deverá instruir a petição inicial”.
No dizer de Theodoro Junior [1999, p. 383], pode manejar
a Ação Monitória todo aquele que se apresentar como credor de obrigação
de soma em dinheiro, de coisa fungível ou de coisa certa móvel, tanto
credor originário, como cessionário ou subrogado, podendo, usar,
ativamente, o procedimento monitório tanto as pessoas físicas como as
jurídicas de direito privado ou público.
32
2.2.4.2 Legitimidade passiva
Consoante Theodoro Júnior [1999, p. 383] poderá ser
sujeito passivo na Ação Monitória aquele que, na relação obrigacional de
que é titular o promovente da ação, figure como obrigado ou devedor por
soma em dinheiro, coisa fungível ou coisa certa móvel. O mesmo se diz do
sucessor universal ou singular.
Ainda descrevendo Cruz e Tucci [1997, p. 73] assevera
que:
Legitimado passivo é o devedor, sendo no, entanto, possível, desde que haja vínculo de solidariedade passiva, o aforamento da demanda em face de um ou de todos coobrigados. Poderá assim ocorrer que o autor, fundando em crédito decorrente de obrigação solidária, proponha a demanda em face de todos os devedores.
Portanto, poderá ser legitimado passivo tanto o devedor
originário, tão como os que estão inclusos da relação jurídica existente.
Quanto ao uso da Ação Monitória contra a
Administração Pública, Theodoro Júnior [1999, p. 383-384] explica ser
admitida esta prática na Itália, como, por exemplo, na pretensão de
repetição de indébito tributário, porém o autor pensa que esta orientação:
não pode ser transplantada para o Direito brasileiro, em face das características de nosso regime de execução contra a Fazenda Pública, que pressupõe precatório com base em sentença condenatória (CF, art. 100), o que não existiria, no caso de Ação Monitória não embargada. Além do mais, a Fazenda Pública tem a garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa (CPC, art. 475, inc. II) e a revelia não produz a ela o efeito de confissão aplicável ao comum dos demandados (CPC, art. 320, inc. II).
E conclui que com todos estes mecanismos de tutela
33
processual conferidos ao Poder Público quando demandado em juízo de
acertamento, torna-se realmente inviável a aplicação da Ação Monitória
contra a Administração Pública no ordenamento jurídico brasileiro
[THEODORO JÚNIOR, 1999, p. 383-384].
2.2.5 Natureza jurídica
A ação monitória encontra-se entre os procedimentos
especiais de jurisdição contenciosa, tratando-se então de uma derivação
do procedimento ordinário, no sentido de que lhe aproveitam as regras
sobre a postulação e a instrução do pedido.
Segundo Carnelutti [1991, p. 20]:
O processo de injunção teria uma função diversa da do processo de conhecimento e do processo de execução. Este não serve à composição da lide de pretensão contestada, senão possibilita, com a formação do título executivo a execução forçada, a composição de uma lide de pretensão insatisfeita.
Já Segni, apud Theodoro Júnior [1999, p. 380] sustenta
que:
No decreto de injunção, se acumulam dois distintos provimentos jurisdicionais: um provimento especial de natureza provisória, obtido pelo credor, no exercício de uma especial ação sumária, tendo um valor imediato; e um provimento ordinário, condicionado na sua eficácia à falta de oposição, ou a extinção do juízo de oposição e no qual o provimento especial se transformaria, automaticamente, ao verificar-se a condição.
Por fim, ensina Theodoro Júnior [1999, p. 381] que a Ação
Monitória, tal como no Código peninsular, foi incluída entre os
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procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, devendo, por isso, ser
vista como uma especial modalidade de procedimento de acertamento
(cognição) com “prevalente função executiva”, no dizer de Chiovenda.
Isto porque sua característica maior está na função que
cumpre de propiciar ao autor, o mais rápido possível, o “título executivo” e,
com isso, o imediato acesso à execução forçada [THEODORO JÚNIOR, 1999,
p. 381].
2.2.6 Competência
A competência para processar e julgar a ação monitória
não apresenta nenhuma peculiaridade no direito pátrio, aplicando as regras
gerais do Código.
Há controvérsia acerca da competência para o
processamento desta ação no Juizado Especial.
No entendimento de Alvim [2001, p. 62]:
Pode também ser proposta a ação de injunção perante os Juizados Especiais Cíveis (Lei 9099/95), desde o pedido não exceda (40) vezes o salário mínimo (art. 3º, I e II), exceto contra a Fazenda Pública, dada a restrição contida no art. 3º, II.
Relata, ainda, Alvim [2001, p. 62] que:
No Brasil, a competência monitória se reparte, de regra, segundo a qualidade das pessoas envolvidas em lide (como credor ou devedor) e o valor da causa, observada igualmente a competência terrritorial, e, quanto a esta, a regra geral e a especial de foro, inclusive o foro de eleição.
Com relação a competência territorial, esta firma-se em
razão do local onde deve ser cumprida a obrigação, ou onde se encontrem
os sujeitos da relação jurídica controvertida.
Assim manifesta-se Alvim [2001, p. 63], “não havendo foro
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de eleição, privilegiado o autor, a demanda monitória deverá ser proposta
no domicílio do réu”.
Quanto à tramitação da Ação Monitória na Justiça do
Trabalho, entende Teixeira Filho [2000, p. 16] que, desde que o título judicial
seja oriundo do crédito trabalhista não há óbice para que tal ação seja
ajuizada perante a Justiça do Trabalho.
2.3 DO MANDADO INICIAL
O mandado inicial da ação monitória adverte o
devedor, caso não cumpra o determinado, de quais as conseqüências que
poderá vir a sofrer.
Assim especifica Corrêa [1997, p. 45], acerca do exposto
acima:
Simplesmente lhe dá conhecimento do pedido do autor, e sinaliza o caminho a seguir, isto é, o cumprimento da obrigação, advertindo-o, ao mesmo tempo, de que não a cumprindo e não apresentados embargos, haverá reconhecimento tácito do pedido, transformando-se o processo em processo de execução, pelo proferimento da sentença condenatória.
O prazo para pagamento ou oposição de embargos é
de 15 (quinze) dias, se não quiser adimpli-la seja por que motivo for.
Alvim [1999, p. 45] entende que o mandado de
pagamento ou de entrega confere à ordem judicial o “perfil” de um ato
sujeito ao implemento de condição, ou seja, um ato com eficácia diferida,
que só advirá “se” e “quando” decorrido o prazo de quinze dias, sem que
tenham sido opostos os embargos; até então, existe apenas um mandado,
endereçado ao réu, cujo cumprimento não pode, ainda, ser exigido pelo
credor.
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Cruz e Tucci [1995, p. 62] entende que a decisão que
indefere o processamento da petição inicial tem natureza de sentença, que
poderá ser impugnada pelo recurso de apelação, ao passo que aquela que
determina a expedição do mandado, ostenta natureza híbrida,
condicionada à atitude a ser tomada pelo réu.
2.4 DOS EMBARGOS MONITÓRIOS
Tratam-se os embargos, do meio de defesa do réu ou
simplesmente a resposta do réu à ação que lhe é imputada.
Asseveram Wambier, Almeida e Talamini [2000, p. 280]
que:
A nossa legislação sobre monitória estabeleceu que o mandado ficará “suspenso” quando forem interpostos embargos (art. 1.102c, “caput”). Previu também que, julgados improcedentes os embargos, o mandado inicial vai converter-se “de pleno direito” em título executivo” (art. 1.102c, §3º), independentemente de sentença final.
Isso basta para descartar que os embargos do art. 1.102c
sejam “contestação”, constituindo-se forma incidental de desconstituição do
provimento inicial e (ou) de reconhecimento da inexistência do crédito – o
que, no sistema processual brasileiro, é feito através de nova demanda,
geradora de outro processo.
Já Corrêa [1997, p. 52] estabelece:
Por outro lado, os embargos aqui, serão recebidos independentemente de qualquer garantia de juízo, pois se trata, no momento, de um verdadeiro processo de conhecimento, com um procedimento especial, e não, de processo de execução.
37
No mesmo sentido ensinam Wambier, Almeida e Talamini
[2000, p. 274] que:
Os embargos ao mandado devem ser apresentados no prazo de quinze dias da juntada aos autos do mandado de pagamento, independentemente de qualquer garantia para juízo (penhora, caução etc.). Havendo vários réus, o prazo de conta da juntada aos autos do último mandado (art. 241 do CPC).
Os embargos serão opostos em petição apartada, que
deverá obedecer ao disposto no art. 300 e seguintes do Código de Processo
Civil, que tratam da contestação. Poderá ainda, nos mesmos termos o réu
opor exceções contempladas em artigos no mesmo Código.
Os embargos podem versar sobre qualquer questão, seja
ela processual ou substancial, de rito ou de mérito, inclusive exceções
processuais.
Quanto à natureza jurídica dos Embargos Monitórios, há
grande discussão na doutrina.
Cruz e Tucci [1995, p. 64] diz que se o réu, no prazo de 15
dias, oferece embargos, inaugura-se um procedimento incidental de
cognição exauriente, regrado certamente pelas normas do procedimento
comum ordinário.
Já Dinamarco [1998, p. 243] entende que os embargos
são um processo incidental ao processo monitório, não apenas um mero
incidente do processo.
Já consoante Marinoni [1996, p. 174], o Procedimento
monitório, quando analisado na perspectiva da cognição, assume dupla
face, pois tem a primeira fase em que a cognição é sumária e a segunda
em que a cognição é exauriente.
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2.5 DA SENTENÇA NA AÇÃO MONITÓRIA
2.5.1 Natureza jurídica da sentença
Caso o réu proponha embargos, e estes sejam julgados
improcedentes, tem-se o julgamento por sentença ou se decorrer o prazo in
albis, não necessitará de sentença, pois se converte a ação de
conhecimento monitório em Ação de Execução de Sentença, em
conformidade ao artigo 1102, “c”, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Assim escrevem Silveira e Leal [2001, p. 50]:
o caput do art. 1102, “c”, da lei brasileira, entre outras legislações, dispensam o proferimento de sentença caso o réu seja contumaz. Como conseqüência, o mandado monitório transforma-se em mandado de execução.
Agora havendo defeito insanável, como falta de
documentos que ajudem no convencimento do juiz, impossibilidade do
pedido de cobrança, litispendência, entre outras, o juiz proferirá sentença
extinguindo o processo monitório, cabendo da mesma, o recurso de
apelação, sem julgamento do mérito, facultando ao autor poder entrar com
a ação novamente.
Assim sustenta Corrêa [1997, p. 56]:
A fundamentação, porém, não se dispensa, e deve o magistrado, em qualquer caso, mostrar seu convencimento, advindo das alegações das partes e da documentação apresentada, sob pena de ser nula a decisão.
No tocante a sentença pode acolher os embargos e
julgar improcedente o pedido, assim fundamenta Corrêa [1997, p. 57]:
A sentença proferida nesta fase, acolhendo os embargos, será sentença de mérito, simplesmente declaratória, e trará como
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conseqüência a extinção do processo, sem que se chegue à fase executória.
Ou a sentença ainda pode rejeitar os embargos e julgar
procedente o pedido do autor.
Colhe-se Corrêa [1997, p. 57]:
Rejeitados os embargos, deve o juiz proferir sentença de mérito, acolhendo o pedido do autor, e, pela condenação do réu, instituindo um título executivo judicial.
Pode ainda haver o julgamento conforme o estado do
processo ou saneamento e audiência
Discorre Corrêa [1997, p. 55]:
Apresentados os embargos e passado o prazo para resposta do autor, o juiz poderá tomar uma das duas atitudes a seguir: julga o processo, conforme ele se apresenta, sem necessidade de audiência, seja extinguido o feito, por inviabilidade do seu prosseguimento, seja decidido o mérito, por não haver necessidade de prova a ser tomada em audiência; saneia o processo, designando audiência de instrução e julgamento.
Pode ainda julgar antecipadamente a lide, conforme
ensina Corrêa [1997, p. 55], o julgamento antecipado da lide ocorrerá nos
casos do art. 269, incisos I, II, III e V.
2.5.2 Recursos cabíveis
Teixeira Filho [2000, p. 46] entende não caber recurso
contra a sentença que rejeita embargos, em primeiro lugar, porque o art.
1102c, § 3º, do CPC, refere-se à “devedor” e não de “réu” e, em segundo,
porque a possibilidade de haver apelação da sentença conspira contra o
ideal de celeridade que inspira a Ação Monitória.
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Já Marinoni [1996, p. 178], não entende desta forma, mas
salienta que o recurso interposto contra a sentença de improcedência dos
embargos ao mandado não deve ser recebido no efeito suspensivo,
devendo aplicar-se à hipótese do art. 520, V, do CPC.
Porém Wambier, Almeida e Talamini [2000, p. 282]
asseveram que o recurso cabível contra a sentença de acolhimento ou
rejeição dos embargos é a apelação, que deverá ser recebido no duplo
efeito, pois, as hipóteses de aplicação analógica do art. 520, V, do CPC, no
sistema brasileiro atual, são exceções à regra geral, motivo pelo qual não
parece apropriado interpretá-la ampliativamente.
2.5.3 A Fase executiva
Friede [1998, p. 209] explica que, consolidado o título
executivo judicial, no processo monitório, prossegue-se com a execução, na
forma dos capítulos II e IV, do Livro II, do Título II, do CPC, conforme dispõe o
artigo 1102c, § 3º do CPC.
Assim, asseveram Wambier, Almeida e Talamini [2000, p.
283], que, constituído o “título executivo” e já sendo possível executar,
ingressa-se, sem solução de continuidade, na fase executiva do processo. A
execução do processo monitório independe de novas demandas e ocorre
no mesmo processo que a autorizou e dizem que, justamente por não existir
solução de continuidade entre as etapas de cognição e de execução, não
há nova citação do réu, sendo que apenas lhe é dado ciência do mandado
executivo, abrindo-lhe oportunidade para pagar ou garantir o juízo.
Explicam, também, que, não havendo cumprimento do
mandado executivo, uma vez garantido o juízo, caberão embargos à
execução, porém, só poderão ser alegadas as matérias supervenientes à
“constituição do título”.
Já Teixeira Filho [2000, p. 47-48], diz que há de ser
observado a questão de interesse prático, qual seja: o binômio “embargos
ao mandado-embargos à execução”.
41
Assim, distingue o autor duas situações distintas: a)
embargos à execução tendo havido embargos ao mandado: se o réu
ofereceu, no momento oportuno, embargos ao mandado, e estes foram
rejeitados pela sentença, isso não significa que ele, agora como devedor,
não possa apresentar embargos à execução, com as matérias previstas no
artigo 741, do CPC; b) embargos à execução, sem embargos ao Mandado
Monitório: se o réu, deixou de oferecer embargos ao Mandado Monitório,
poderá alegar as matérias de defesa que achar pertinentes, com base no
que dispõe o art. 745, do CPC.
Neste sentido, entendem Nery e Nery Jr [1997, p. 1036]
que:
A inércia do réu, que deixou de opor embargos ao Mandado Monitório, não dá ensejo a que seja apenado com medidas restritivas de defesa. Tendo em vista que a ‘cognição sumária’ procedida pelo juiz para a expedição de Mandado Monitório, a preclusão da defesa, aqui tem menor abrangência do que a decorrente da revelia do processo de conhecimento amplo. Assim, os novos embargos opostos na execução, nada obstante tratar-se de execução fundada em título ‘judicial’, seguem o regime do CPC 745, isto é, são de abrangência ampla e podem versar sobre toda e qualquer matéria, inclusive sobre as questões de ordem pública (v.g., CPC, 267, §3º e 301, §4º, não acobertadas pela preclusão, neste caso).
Finalmente, Wambier, Almeida e Talamini [2000, p. 285],
sustentam que alguns doutrinadores negam a possibilidade de embargos à
execução na fase executiva do processo monitório, outros, por sua vez,
aceitam-na e defendem que quaisquer matérias, e não só as do art. 741, do
CPC, poderiam ser apresentadas, mas, sobre esses temas ainda não houve
tempo, desde o início da vigência da Lei nº 9.079/95, para uma formação de
ampla jurisprudência.
42
Capítulo 3
DA COBRANÇA DA DUPLICATA
ATRAVÉS DA AÇÃO MONITÓRIA
3.1 DA PRESCRIÇÃO DA DUPLICATA
O prazo para prescrição da ação de execução contra o
sacado e os respectivos avalistas é de 3 (três) anos contados do vencimento
do título e de um 1 (um) ano contra endossantes e seus avalistas, contando-
se da data do protesto.
Neste sentido reza o artigo 18, I da Lei nº 5.474/68:
Art. 18. A ação de cobrança da duplicata prescreve: I – contra o sacado e respectivos avalistas, em 3 (três) anos, contado da data de vencimento do título; (...)
Assim sustenta Martins [2000, p. 192] que:
a ação contra o sacado e respectivos avalistas prescreve em três anos, contados do vencimento do título. A ação contra endossantes e seus avalistas tem o prazo prescricional de um ano, contando-se esse prazo da data do protesto.
No mesmo sentido manifesta-se Mamede [2005 p. 353],
asseverando que:
Assim, a pretensão do credor, seja emitente, seja endossatário, de exigir do sacado e de seus eventuais avalistas o crédito prescreve em três anos, contados da data do vencimento. Se a pretensão é dirigida contra endossante e seus avalistas, prescreve em um ano, contado da data do protesto.
43
Passado esse lapso temporal, o credor terá o prazo de 10
(dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil para intentar ação de
cobrança através do procedimento ordinário ou ação monitória, pelo seu
rito especial, in verbis:
Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Neste sentido preceitua Mamede [2005, p. 353] que:
Se a duplicata ou triplicata não preenche os requisitos legais para execução, pode seu credor recorrer ao procedimento ordinário, ou seja, ao processo de conhecimento, aforando uma ação de cobrança. A mesma alternativa processual socorre o credor na hipótese de prescrição do título. De qualquer sorte, tem-se a possibilidade de manejo da ação monitória, instrumento de previsão mais recente no Direito brasileiro.
Aliás, este foi o entendimento da Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 204.894/MG, com relatório
do Min. Waldemar Zveiter, para o qual o documento escrito a que se refere o
legislador não precisa ser obrigatoriamente emanado pelo devedor, sendo
suficiente, para admissibilidade da ação monitória, a prova escrita que
revele razoavelmente a existência da obrigação.
3.1.1 Interrupção do prazo prescricional
Ensina Sampaio [2002, p. 233] que o prazo necessário
para que se configure a prescrição flui continuamente, porém, pode ser
interrompido segundo ato das partes, ou algum evento legalmente tido
como atacado para tal fim.
Aplicam-se os princípios jurídicos relativos à suspensão e à
interrupção do prazo prescricional.
44
Neste sentido, dispõe o art. 202 do CCB de 2002 que:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Neste mesmo sentido, dispõe o art. 219, Parágrafo 1º do
CPC:
Art. 219. A citação válida torna provento o juízo, induz litispendência e litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. §1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.
A este respeito, Martins [1987, p. 156] define a interrupção
da prescrição, asseverando que:
Dúvidas houve, em certo tempo, sobre se o protesto cambiário interrompia a prescrição, mas logo não só a doutrina como as jurisprudências foram unânimes em esclarecer que o protesto a que se refere o nº II do art. 172 do Código Civil, é o protesto judicial, hoje regulado pelo art. 867 e seguinte do Código de Processo Civil. O próprio Supremo tribunal federal condensou, na Súmula 153, o seu ponto de vista sobre o assunto, ao
45
estatuir que simples protesto cambiário não interrompia a prescrição.
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgando
o Recurso Especial de nº 9.766/SP, afirmou que “O ajuizamento de ação
cautelar de sustação de protesto constitui causa suspensiva do prazo
prescricional”.
E ainda: “Não aceitas pela firma sacada, de forma que a
execução de tais títulos apresentava como pressuposto o respectivo
protesto, tal como dispõe o art. 15, II, a, e §1º, da Lei 5.478/68”.
3.2 DA COBRANÇA JUDICIAL DA DUPLICATA
3.2.1 Do processo de execução
É notório no ordenamento jurídico brasileiro que para
existir ação de execução deve existir um título judicial ou extrajudicial, com
três requisitos, certeza, liquidez e exigibilidade, estando este vencido.
Destarte, conforme ensina Theodoro Júnior [1990, p, 72], o
título executivo é requisito formal do processo de execução, pois, além de
revelar a legitimidade ativa e passiva das partes, atesta documentalmente a
certeza e liquidez da dívida, ao passo que o inadimplemento é requisito
substancial, porque evidencia a exigibilidade da dívida.
Para a devida classificação de quais os títulos de créditos
existentes, o CPC, em seu artigo 585, estabeleceu:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público, assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação
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referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV - o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito; V - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VI - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VII - todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (...)
Portanto, o portador de uma duplicata, antes desta estar
prescrita, tem o direito liquido e certo de exigir o valor consignado no título,
pois se trata de uma operação cambial.
Neste sentido, aliás, ensina Ferreira [2002, p. 1] que:
Segundo a norma contida no art. 583 do CPC, toda execução tem por base, título executivo judicial ou extrajudicial, não podendo existir processo de execução que não se aparelhe por meio de um título executivo. É, portanto, processo documental, pois o título é indispensável para a propositura da ação, sendo necessário, ainda, para que vingue a execução, estar comprovado o inadimplemento do devedor e a comprovação da liquidez, certeza e exigibilidade do título, estando o mesmo, revestido de sua força executiva, o que não ocorre quando operada a prescrição.
Assim, sustenta Martins [2000, p. 187]:
A cobrança judicial da duplicata será efetuada de acordo com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais. Essa cobrança poderá ocorrer quando se tratar de:
47
1 – de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; 2 – de duplicata ou triplicata não aceita, desde que, cumulativamente, haja sido protestada, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório de entrega e recebimento de mercadoria e o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite no prazo, nas condições e pelos motivos previstos na lei.
Os dois casos prevêem ao título força executiva, tanto o
da duplicata aceita, que atesta que o comprador reconheceu a dívida
constante do mesmo e assumiu a obrigação de pagá-la ou duplicata não
aceita, que a lei atribui força executiva, somente se foi protestada e esteja
acompanhada de comprovante de recebimento de mercadoria e que o
sacado não tenha comprovadamente recusado o aceite.
Neste sentido a Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do Recurso Especial 121.066/PR, se manifestou,
asseverando que: “A execução de duplicata remetida para aceite e não
devolvida faz-se com base no instrumento de protesto, tirado por indicações,
sendo desnecessária a extração de triplicata”.
Na mesma base, Mamede [2005, p. 351] alude:
Se a duplicata não foi emitida, nem foi remetida, como manda a lei, ao devedor para que a aceite ou, sendo o caso, a recuse motivadamente, não há de se falar em execução de triplicata ou de indicações feitas ao cartório de protestos, pois não se atenderam aos requisitos legais elementares dos títulos de crédito.
A petição inicial deverá ser nos moldes do previsto no art.
282 do CPC, devendo o exeqüente juntar à mesma, o cálculo discriminado
do débito.
O prazo prescricional para ajuizamento da ação de
execução será de 3 (três) anos, contados da data do vencimento do título e
será de 1(um) ano contra o endossante e seus avalistas, contado na data do
protesto, em conformidade com a Lei nº 5.474/68.
48
No entanto, mesmo operada a prescrição sobre o título
executivo, há outros meios judiciais para a cobrança do mesmo, de acordo
com a previsão da Lei n° 7.357/85, qual seja o protesto cambiário. Há ainda,
previstas no CPC, a ação ordinária de cobrança e a ação monitória, tida
para alguns doutrinadores como o meio mais eficaz de se cobrar o título que
perdeu a sua eficácia executiva.
3.2.2 Protesto do título
Para Barbi Filho[2005, p. 65]:
Protestar tem o sentido etimológico de afirmar solenemente ou declarar publicamente um fato. Há em direito pelo menos três tipos de protesto: o cambiário, o falimentar e o judicial. Os dois primeiros realizam-se por uma serventia de registro público, que é o tabelionato de protestos [...] Já o protesto judicial nada tem haver com isso, sendo apenas manifestação formal de uma parte a outra, feita através do juiz, para se prevenir responsabilidades e ressalvar direitos concernentes a determinado fato jurídico.
O protesto tem por finalidade a comprovação do não
aceite ou não pagamento do título, podendo também fazer prova a não
devolução do título por parte do sacado.
Assim manifesta-se Martins [2000, p. 178] asseverando que
“é, assim, o protesto um ato simplesmente comprobatório, não gerando, por
si mesmo, direitos”.
Mamede [2005, p. 342], discorre:
Admite-se o protesto da duplicata em três situações específicas, por falta de aceite, por falta de devolução do devedor que a receber para assinar a declaração de reconhecimento da existência do débito, nos contornos em que foram lançados na duplicata, no prazo de dez dias,
49
contado da data de sua apresentação, conforme estipulação do artigo 7º da Lei de Duplicatas; e por falta de pagamento.
Protesto por falta de aceite reafirma a obrigação própria
do devedor sacado firmar o reconhecimento de adequação da duplicata.
Disse o ministro Eduardo Ribeiro, relatando para a Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial nº 12.397/MG, que:
Recebendo o comprador as mercadorias, acompanhadas de nota fiscal – fatura em que se consignavam suas condições, não lhe é lícito deixar de aceitar a duplicata correspondente, sacada em consonância com o documento por ele firmado.
Borges [1975, p. 111], afirma que “o protesto não é feito
contra ninguém e destina-se apenas, como prova legal insubstituível, a
documentar a falta de aceite ou pagamento”.
Em relação ao protesto por falta de devolução do título,
manifesta-se Martins [2000, p. 175]:
Isso não só em virtude de, nas vendas a prazo cujo pagamento do preço se faz por meio de duplicatas, a remessa desse título ao comprador ser obrigatória como, principalmente, porque o comprador tem a obrigação de devolver a duplicata, assinada ou não, ao vendedor, a fim de que este, com o título, possa, ser for o caso, exercer os seus direitos.
No tocante ao protesto por falta de pagamento, na
mesma linha Martins [2000, p. 176] afirma que deve este ser tirado mediante
a apresentação, ao Oficial de Protestos, da duplicata não aceita ou não
paga ou, na ausência daquele título original, de uma triplicata.
50
3.3 AÇÃO MONITÓRIA PARA COBRANÇA DA DUPLICATA
Quando na duplicata não esteja ensejado os requisitos
de certeza, liquidez e exigibilidade, consoante a um título de crédito previsto
no CPC, a alternativa mais rápida para dirimir uma cobrança judicial é a
Ação Monitória.
Sustenta Fischmann [2000, p. 350]:
A monitória é ação condenatória sumária, de rito especial com sumariedade de procedimento e conhecimento. Correta a classificação da ação monitória como causa sumária no aspecto material, redução da lide, na medida em que uma vez preenchidas as condições estabelecidas no art. 1.102 a, expede-se mandado de pagamento ou entrega de coisa; descumprindo o mandado, prossegue o feito como execução, esgotando-se aí o caráter monitório e sumário.
Ainda neste sentido Barbi Filho[2005, p. 167], afirma:
É um processo intermediário entre a cognição e a execução, pelo qual o credor, possuindo documento que encerre dívida, mas não constitua título executivo, pode requerer ao juiz que expeça, desde logo, ordem para que o devedor pague a dívida em prazo estabelecido, facultada a apresentação de embargos, sob pena de que a referida ordem de pagamento se transforme em mandado de execução.
Neste sentido, o Recurso Especial nº 281.284/RJ, a Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que: “As triplicatas sem aceite,
acompanhadas das respectivas notas fiscais e dos instrumentos de protesto,
sem impugnação, servem como títulos hábeis para o ajuizamento da ação
monitória”.
No caso das duplicatas, poder-se-ia cogitar de duas
situações para o eventual cabimento da monitória: a da duplicata com
aceite, mas que padece de algum vício, e da duplicata sem aceite.
51
Barbi Filho [2005, p. 170], acerca da assertiva acima,
afirma que:
Havendo duplicata aceita, mas que não se aperfeiçoa como título executivo por faltar-lhe algum requisito essencial previsto no art. 2º, da Lei nº 5.474/68, como a denominação “duplicata” o número de ordem, de fatura ou a praça de pagamento, estar-se-ia diante de hipótese para ação monitória. Esse título defeituoso, reunido ou não ao comprovante de entrega de mercadoria, seria, sem dúvida, prova escrita da dívida e ensejar o procedimento monitório.
No tocante à duplicata sem aceite para ensejar o
procedimento monitório, vislumbra-se os conhecimentos de Theodoro Jr
[1976, p. 35], segundo o qual “o procedimento monitório, então inexistente
em nosso direito, como a possível solução para o problema da execução da
duplicata sem aceite”.
Ressalta-se que a duplicata sem aceite é um documento
essencialmente unilateral, isto é, emitido pelo credor sem qualquer
participação do devedor.
Estando esta sem aceite, mesmo com falhas de prova de
protesto e recebimento de mercadoria, ou da prestação de serviço, podem
presumir a existência de dívida.
O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial de nº
167.618-MS, manifestou-se nesse sentido: “Ação monitória. Duplicata sem
aceite, acompanhada da nota fiscal – fatura e do instrumento de protesto.
Prova escrita. Documento que não precisa ser obrigatoriamente emanado
pelo devedor”.
Na mesma matéria comenta Barbi Filho [2005, p. 173]:
A meu ver, se existir um contrato, assinado pelas partes, que evidencie a obrigação, ainda que ilíquida, com base na qual foi emitida a duplicata sem aceite e sem comprovante de
52
entrega de mercadoria ou do serviço, seria admissível a monitória, a teor da disposição literal do art. 1.102, a, do CPC.
Ou seja, além da duplicata unilateralmente emitida,
deve existir outra prova documental de venda.
Nesta linha, Barbi Filho [2005, p. 173]:
Entretanto, a simples emissão de uma duplicata sem aceite, inexistente qualquer outra prova documental da relação entre as partes, não me parece possa autorizar o procedimento monitório contra o sacado. Isso porque, em tal hipótese, a duplicata será um documento essencialmente unilateral do credor, sem qualquer participação do devedor, e que não constitui “prova escrita” de dívida.
Questão interessante que não pode deixar de ser
abordada é no tocante à prescrição da ação monitória em si.
Sabe-se que, mesmo estando o título prescrito, pode ele
ser cobrado via ação ordinária ou via de ação monitória.
A respeito deste assunto silenciou-se a Lei nº 9.079/95, não
trazendo nenhuma previsão específica quanto ao prazo prescricional da
Ação Monitória.
Diante desse fato, ou seja, da ausência de uma norma
específica quanto ao prazo prescricional da Ação Monitória, tem se
adotado a anterior regra geral dos artigos 177 e 179 do Código Civil de 1916,
que previa para as ações pessoais, ordinariamente, o prazo prescricional
de 20 (vinte) anos, e para as ações reais o prazo de 10 (dez) anos
entre presentes, e, entre ausentes o prazo de 15 (quinze) anos,
contados da data em que poderiam ter sido propostas.
A jurisprudência, naquela ocasião, também se
manifestava pela aplicabilidade da prescrição vintenária. Nesse sentido traz-
se duas ementas, uma do Tribunal de Alçada de Minas do Estado de Minas
Gerais e outra do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
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AÇÃO MONITÓRIA – CHEQUE – PRESCRIÇÃO – CAUSA DEBENDI – Encontrando-se prescrito o cheque, pode o credor valer-se da via ordinária ou monitória, cuja prescrição e vintenária. Sendo o cheque título autônomo, representativo de ordem de pagamento a vista, e inteiramente dispensável na petição inicial da monitória a declaração da causa subjacente da cártula, cabendo ao devedor valer-se dos embargos para provar os fatos constitutivos de seu direito, de modo a
obstaculizar a pretensão do autor. (TAMG – Ap 0267085-3 – 5ª C.Cív. – Rel. Juiz Brandão Teixeira – J. 25.03.1999)(RJTAMG 73/182) AÇÃO MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO – PROVA ESCRITA – POSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA AÇÃO – INÉPCIA DA INICIAL – Prova da origem do débito. Sucumbência. Inexistindo prazo especial a prescrição da Ação Monitória, aplica-se o prazo geral de vinte anos. Na Ação Monitória, que visa constituir título judicial de cheques prescritos, desnecessária a prova da origem da dívida, por estar protegida pelo procedimento de cognição sumária. Além disso, incumbe ao devedor provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II do art. 333 do CPC). Sucumbência. Nas sentenças de mérito, se parcial a precedência da ação, cada parte arcará com o pagamento das despesas do processo e honorários advocatícios, na proporção em que decaíram na causa, exceto quando e mínimo o decaimento, como no caso em tela. Recurso improvido. (TJRS – AC 598493773 – (00325503) – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel – J. 11.08.1999)
As regras contidas nos artigos 177 e 179 do anterior
Código Civil (1916), foram acolhidas pelo Código Civil de 2002, em seu artigo
205, apenas com a redução do prazo, que antes era de 20 (vinte) anos e
atualmente é de 10 (dez) anos. Veja-se:
Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
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Como se vê, para fins de prazo prescricional da Ação
Monitória, deve prevalecer a regra geral do artigo 205, do atual Código Civil
Brasileiro, ou seja, o prazo de 10 (dez) anos, mesmo para a cobrança da
duplicata prescrita.
55
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Teve a presente monografia o objetivo de investigar, à luz
da legislação, da doutrina e da jurisprudência pátria, o instituto da
Duplicata, com ênfase na possibilidade da sua cobrança através do
procedimento monitório.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua
atualidade e diversidade, haja vista que o fato de este estar sendo
abordado no meio jurídico, tanto no campo doutrinário quanto
jurisprudencial, havendo uma grande diversidade de entendimentos.
Para desenvolvimento lógico da pesquisa monográfica, o
trabalho foi dividido em três capítulos.
O primeiro abordou o instituto da duplicata, com um
estudo de seu conceito, seu histórico, sua natureza jurídica, suas espécies,
etc.
Conforme disposto naquele capítulo, obteve-se uma
noção de como surgiu a duplicata no direito brasileiro, bem como sobre os
variados entendimentos doutrinários a respeito de sua natureza jurídica.
Analisando este instituto, chegou-se a conclusão de que
este apareceu, pela primeira vez, com a edição do Código Comercial de
1850; tendo inicialmente natureza apenas comercial, posteriormente
material, e mais futuramente, apenas comercial novamente.
Quanto à sua natureza, pode ser considerado uma
promessa de pagamento, na medida em que fixa um prazo para
pagamento de uma mercadoria ou serviço; possuindo, ainda, alguns
requisitos formais a serem observados.
Já o segundo capítulo foi destinado a analisar o instituto
da ação monitória, também investigando a sua origem no ordenamento
jurídico estrangeiro e brasileiro, o seu conceito, seus pressupostos, requisitos
de admissibilidade, legitimidade ativa e passiva, etc.
56
Através do estudo deste tipo de ação pode-se observar
que esta possui um rito especial, que não enquadra nem dentro do rito
ordinário, nem dentro de rito executivo, muito embora possua um pouco de
ambos.
Verificou-se, ainda, que o procedimento monitório
encontra alguns entraves no ordenamento jurídico brasileiro, como por
exemplo, o fato de haver controvérsia acerca da possibilidade desta
tramitar nos Juizados Especiais, contra a Fazenda Pública, etc.
Finalmente, no terceiro e último capítulo, estudou-se o
tema central da pesquisa, ou seja, da cobrança da duplicata prescrita
através da ação monitória.
Ficou demonstrado que, muito embora alguns
doutrinadores entendam não ser a ação monitória a via judicial adequada
para a cobrança da duplicata prescrita, haja vista que este instituto tem seu
próprio estatuto, qual seja, a Lei das Duplicatas, a grande maioria da
doutrina, bem como dos tribunais, não vêem óbice algum para que aquele
que seja credor de certa quantia em dinheiro, porém munido de Duplicata
sem força executiva, se valha da via monitória para recebê-lo.
Constatou-se que também as triplicatas sem aceite,
acompanhadas das respectivas notas fiscais e dos instrumentos de protesto,
sem impugnação, servem como títulos hábeis para o ajuizamento da ação
monitória.
No caso das duplicatas, poder-se-ia cogitar de duas
situações para o eventual cabimento da monitória: a da duplicata com
aceite, mas que padece de algum vício, e da duplicata sem aceite.
Conforme abordado na inicial, a pesquisa foi
desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses: a) A duplicata possui
prazos distintos para sua extinção, dependendo de quem está a exigir o
recebimento desta, sendo que a regra de prescrição é o prazo de três anos;
b) a ação monitória é aquela ação destinada a todo aquele que pretender
pagamento de determinado valor em dinheiro, coisa fungível ou bem móvel
com fundamento em prova escrita sem eficácia executiva, sendo requisito
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fundamental, portanto, que a dita “prova escrita” não possua força
executória; c) a Ação Monitória pode servir de instrumento para embasar a
cobrança da Duplicata já prescrita, devendo, no entanto ser respeitado o
prazo prescricional previsto no CCB.
Retomando-se as hipóteses da pesquisa, pôde-se
constatar que a) são previstos prazos distintos para a extinção, pela
prescrição, do direito de exigir judicialmente o adimplemento da obrigação
representada pela duplicata. Assim, a pretensão do credor, seja emitente,
seja endossatário, de exigir do sacado e de seus eventuais avalistas o crédito
prescreve em três anos, contados da data do vencimento. Se a pretensão é
dirigida contra endossante e seus avalistas, prescreve em um ano, contado
da data do protesto. Se o título foi cobrado de um coobrigado que o pagou,
seu direito de exercer ação executória de regresso contra qualquer dos
coobrigados anteriores, inclusive o devedor principal, prescreve em um ano,
contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título; b) de
acordo com a regra do art. 1102a do CPC, pode promover a ação monitória
todo aquele que pretender, com fundamento em prova executiva sem
eficácia executiva, receber soma em dinheiro, coisa fungível ou bem móvel.
Desta forma, aquele que possui um título que pode ser cobrado pela via
executiva não possui interesse processual em demandar pela via monitória,
já que esta destina-se, justamente, a dar essa força executiva ao título que a
perdeu, e c) a Ação Monitória pode servir de instrumento para embasar a
cobrança da Duplicata já prescrita, devendo, no entanto ser respeitado o
prazo prescricional previsto no art. 205 do CCB, qual seja, de dez anos,
mesmo para a cobrança da duplicata prescrita.
Por fim verificou-se que a ação monitória, desde o seu
surgimento, tem-se mostrado um instrumento eficaz de que se pode valer
aquele credor que possua uma prova executiva sem eficácia executiva,
principalmente aquele possuidor de uma duplicata já prescrita, não
necessitando recorrer à via ordinária, que possui um rito muito mais
burocrático e moroso para receber seu crédito.
58
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