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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ BRUNA GOULART VASCONCELOS A ESTABILIZAÇÃO E MODIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE CURITIBA 2016
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
BRUNA GOULART VASCONCELOS
A ESTABILIZAÇÃO E MODIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE
URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE
CURITIBA
2016
BRUNA GOULART VASCONCELOS
A ESTABILIZAÇÃO E MODIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE
URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº Rafael Knorr Lippmann
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
Bruna Goulart Vasconcelos
A ESTABILIZAÇÃO E MODIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE
URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2016.
_____________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Professor Doutor Rafael Knorr Lippmann
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Professor
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Professor
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Ao meu namorado Rafael,
Obrigada pelo apoio, incentivo, carinho,
respeito, companheirismo, amor e por
permanecer ao meu lado durante todos
esses anos.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo a análise das principais características das
tutelas provisórias trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, notadamente naquilo
que se refere às divergências doutrinárias acerca da estabilização e modificação da
tutela antecipada antecedente. Dentre as técnicas processuais existentes, a
antecipação dos efeitos da tutela consistiu em uma grande evolução ao direito
processual brasileiro, pois nela se permite o acesso antecipado ao bem tutelado, sem
que a demora do processo redunde em maior prejuízo para o demandante. Nesse
contexto, a estabilização dos efeitos da tutela antecipada, permite que uma decisão
provisória produza efeitos de forma definitiva. Referido mecanismo coaduna com os
princípios constitucionais do direito à duração razoável do processo, de modo a
auxiliar a maior efetividade e celeridade do processo, bem como desestimular os
litígios temerários.
Palavras-chave: Processo civil. Tutelas provisórias. Tutelas de urgência. Tutela
antecipada. Estabilização da tutela antecipada.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................09
2 TUTELAS PROVISÓRIAS......................................................................................10
2.1 O CONCEITO DE TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC...........................................10
2.1.1 Generalidades...................................................................................................12
2.1.2 Competência......................................................................................................14
2.1.3 Legitimação.......................................................................................................16
3 ESPÉCIES DA TUTELA PROVISÓRIA..................................................................17
3.1 TUTELA DE EVIDÊNCIA......................................................................................17
3.1.1 Considerações Iniciais.......................................................................................17
3.1.2 Pressupostos.....................................................................................................21
3.2 TUTELA DE URGÊNCIA......................................................................................24
3.2.1 Visão unitária da Tutela de Urgência..................................................................24
3.2.2 Considerações Iniciais.......................................................................................25
3.2.3 Pressupostos.....................................................................................................26
3.2.3.1 O Fumus boni iuris..........................................................................................26
3.2.3.2 O Periculum in mora........................................................................................27
3.2.4 Procedimentos das tutelas de urgência..............................................................28
3.2.4.1 Tutela de urgência incidental..........................................................................28
3.2.4.2 Tutela de urgência antecedente......................................................................30
4 MODALIDADES DE TUTELA DE URGÊNCIA.......................................................32
4.1 TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR..................................................................32
4.1.1 Procedimento da tutela de urgência cautelar antecedente.................................35
4.2 TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA (ANTECIPADA) ....................................38
4.2.1 Pressuposto Específico: A reversibilidade dos efeitos do provimento................41
4.2.2 Procedimento da tutela de urgência antecipada antecedente............................44
5 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA......................................................46
5.1 CONCEITO...........................................................................................................46
5.2 REQUISITOS À ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA............................48
5.3 FORMAS PARA IMPEDIR A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA – A
BUSCA DE UM SUPORTE ADEQUADO PARA O TERMO “RECURSO”..............….52
5.4 MODIFICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE ESTABILIZADA E A
COISA JULGADA.......................................................................................................55
5.5 OUTRAS QUESTÕES POLÊMICAS....................................................................58
5.5.1 A estabilização deve alcançar também a tutela cautelar?..................................58
5.5.2 Requerer em caráter incidental também ou só antecedente?............................59
6 CONCLUSÃO..........................................................................................................61
REFERÊNCIAS..........................................................................................................62
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1 INTRODUÇÃO
Um dos grandes problemas do Poder Judiciário pátrio diz respeito à
exacerbada duração dos processos na entrega da prestação jurisdicional. É certo que
a entrega da prestação jurisdicional completa demanda tempo razoável, haja vista a
necessidade de se observar o procedimento legalmente previsto, bem como as
garantias processuais fundamentais, como a segurança jurídica, a ampla defesa e o
contraditório.
No entanto, por vezes essa demora excessiva enseja danos irreparáveis aos
litigantes, de modo que o direito material poderá vir a perecer ou até mesmo o
processo poderá se tornar ineficaz. Nesse sentido, tornou-se imprescindível a adoção
de instrumentos jurídicos que realizem um controle dos efeitos negativos do tempo,
de modo a impedir referidos resultados danosos.
Dessa forma, foram criadas as Tutelas Provisórias - assim atualmente
denominadas pelo Novo Código de Processo Civil - com a finalidade de atenuar os
males do tempo de modo a garantir a efetividade da jurisdição.
Com o presente trabalho busca-se a análise das principais características das
Tutelas Provisórias, em especial as Tutelas de Urgência, sejam elas de natureza
satisfativa ou cautelar. Ainda, questiona-se acerca da aplicabilidade do novo instituto
da técnica de estabilização da tutela antecipada antecedente, o qual na verdade,
implicou em uma das maiores novidades para a legislação processual brasileira.
Assim, com referido instituto, atualmente admite-se a possibilidade de
estabilização dos efeitos da decisão que conceder a tutela antecipada em caráter
antecedente, sendo este o tema principal do presente trabalho, notadamente naquilo
que se refere às divergências doutrinárias e suas questões polêmicas, pois em se
tratando de legislação nova, as conclusões, inevitavelmente acabam por assumir mais
o caráter de dúvidas e reflexões.
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2 TUTELAS PROVISÓRIAS
2.1 CONCEITO DE TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC
Inicialmente o Projeto do Novo Código de Processo Civil do Senado propunha
a denominação apenas de “tutela de urgência e tutela de evidência” para se referir à
tutela antecipada e à tutela cautelar, veiculada em seus arts. 269 a 286. No entanto,
o Projeto da Câmara propôs em seu lugar, de modo genérico, a intitulação de “tutela
antecipada” independente de sua natureza, seja ela satisfativa ou cautelar, que
ocupava seus arts. 295 ao 313. Mas, finalmente em última etapa do Processo
Legislativo, o Senado modificou mais uma vez a denominação para “Tutela
Provisória”, ora utilizado pelo atual Código de Processo Civil, seja pautada pela
urgência, seja pela evidência.
No entanto, as diferenças entre o texto do projeto aprovado no Plenário do
Senado Federal e o enviado para a sanção presidencial, sob a ótica aprofundada, isto
é, além de questões meramente terminológicas, pode representar afronta ao devido
processo legislativo, previsto no art. 65, parágrafo único da CF1, hipótese, inclusive,
que poderia ser aferido eventual inconstitucionalidade formal, pois evidentemente, não
cabe ao revisor formal fazer correções ao que foi aprovado pelo legislador.
Todavia, para que seja possível a demonstração de extrapolamento na última
etapa do processo legislativo, segundo o Doutrinador Cassio Scarpinella Bueno,
implicaria, ao menos, que houvesse certeza acerca da interpretação traçada pela
Câmara e pelo Senado, de modo que somente assim, seria possível “fornecer
parâmetros seguros de comparação entre um e outro Projeto e, consequentemente,
para aferir eventual inconstitucionalidade formal. ” (BUENO. 2016, p. 263).
Ainda, para Cassio Scarpinella Bueno:
(...) não evidencia maiores problemas quanto a esse ponto, lamentando, apenas, a alteração de nome ocorrida na reta final do Projeto do Senado, que corre risco de limitar o alcance do instituto proposto desde o Anteprojeto a algo que só pode querer ser provisório, e como tal, não definitivo
1 Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.
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diferentemente do que já se ensaiava aqui e acolá. De qualquer sorte, nomes são nomes e, por definição, não podem querer se sobrepor às realidades que eles descrevem. A doutrina e a jurisprudência precisa ter isso claro ao traçar, criando, o regime jurídico desta figura independentemente da nomenclatura que, a final, foi escolhida para descrevê-la pelo CPC de 2015. (2016, p. 264).
Assim, a alteração ocorrida na reta final do Projeto do Senado, apesar de se
tratar de possível afronta ao procedimento legislativo previsto no art. 65, parágrafo
único da CF, a sua maior problemática, segundo Cassio Scarpinella Bueno diz
respeito ao risco de limitação do alcance do instituto em razão de sua nova
nomenclatura. (2016, p. 264).
Ademais, visto os detalhes atinentes a denominação de “Tutela Provisória”
empregada pelo Novo Código, mister se faz a análise do entendimento da doutrina
acerca do conceito de Tutela Provisória.
Inicialmente, para Ovídio Baptista da Silva (2006) “o provisório é sempre
preordenado a ser “trocado” pelo definitivo que goza da mesma natureza.” Dessa
forma, considera-se provisório, o provimento em cognição sumária que não possui
caráter definitivo, possuindo assim duração temporal limitada ao período de seu
deferimento, sendo que posteriormente será sucedido por provimento de cognição
exauriente.
Nas lições do doutrinador Humberto Theodoro Júnior, a tutela provisória é
uma " técnica de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor
distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o
merecedor da tutela”. (2016, p. 610).
Ademais, afirma Cassio Scarpinella Bueno, que a tutela provisória trata-se:
(...) do conjunto de técnicas que permite o magistrado, na presença de determinados pressupostos, que gravitam em torno da presença da “urgência” ou da “evidência”, prestar tutela jurisdicional, antecedente ou incidentalmente, com base na decisão instável (por isto, provisória) apta a assegurar e/ou satisfazer, desde logo, a pretensão do autor. (2016, p. 247).
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A Tutela Provisória trazida pelo Novo Código de Processo Civil, encontra-se
prevista no art. 2942, e referido dispositivo esclarece que as tutelas podem ser
fundamentadas em evidência e urgência, dividindo-se as tutelas de urgência em
cautelar e antecipada, estabelecendo regra geral no tocante ao seu procedimento,
podendo ser concedidas para ambas as tutelas provisórias em caráter incidental, e
somente para as tutelas de urgência em caráter antecedente, baseadas em cognição
sumária, e, portanto, podem ser modificáveis e revogáveis,
Sob a égide do art. 294, é possível analisar que a respeito da Tutela Provisória,
o atual Código trata desse importante tema, de modo diferente do Código de Processo
Civil de 1973, havendo uma clara mudança, haja vista que o antigo Código tratava a
tutela antecipada e a tutela cautelar como tipos distintos.
Assim, o Novo Código de Processo Civil, sob a denominação de “Tutela
Provisória” abarca três técnicas processuais de tutela provisória, as quais auxiliam,
complementam e aprimoram o êxito da tutela principal, que será alcançada através
de provimento definitivo, o qual solucionará definitivamente o litígio. (THEODORO.
2016, p. 610).
2.1.1 Generalidades
A entrega de todo tipo de tutela definitiva demanda tempo razoável, haja vista
ser impossível a entrega da prestação jurisdicional completa sem a verificação efetiva
do direito. E é justamente referida “verificação” que demanda tempo, em razão de ser
necessário atender o procedimento legalmente previsto, bem como observar as
garantias processuais fundamentais, como a segurança jurídica, a ampla defesa e o
contraditório. A respeito do valor do tempo para o processo, assim se posicionou
Fredie Didier Júnior:
A rigor, o tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e razoável) para que se realize plenamente o devido processo legal e todos os seus consectários,
2 “Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. ”
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produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica. (2016, p. 580).
No entanto, há sobretudo a necessidade de razoabilidade na gestão do tempo
para a entrega da tutela jurisdicional, de modo que seja realizado um controle dos
efeitos negativos do tempo, para que aquele que está com o direito, não suporte tal
ônus. Dessa forma, quando o julgador estiver diante de uma demanda em que se
demonstra um direito evidente a ser posteriormente sucedido pelo provimento
definitivo ou em situação de urgência, não se é sensato que este arque em maior
prejuízo.
Assim, esclarece José Rogério Cruz e Tucci:
Partindo-se do pressuposto de que o fator tempo tornou-se um elemento determinante para garantir a efetividade da prestação jurisdicional, a técnica de cognição sumária delineia-se de crucial importância para a ideia de um processo que espelhe a realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. (1997, p. 122 – 123).
Em mesmo sentindo, Fredie Didier pontua que:
O que atormenta o processualista contemporâneo, contudo, é a necessidade de razoabilidade na gestão do tempo, com olhos fixos na: i) demora irrazoável, o abuso do tempo, pois um processo demasiadamente lento pode colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional, sobretudo em casos de urgência; e na ii) razoabilidade da escolha de e arcará com o ônus do passar do tempo necessário para a concessão de tutela definitiva, tutelando-se provisoriamente aquele cujo direito se encontre em estado de evidência. Essa seria a função constitucional das tutelas provisórias: a harmonização de tais direitos fundamentais (segurança e efetividade) em tensão. (2016, p. 580 - 581).
Assim, as tutelas provisórias devem ser vistas como medidas com o ideal de
justiça, com a principal finalidade de “abrandar os males do tempo e garantir a
efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela) ” (DIDIER. 2016, p. 581), de modo que
o ônus da espera do processo deverá ser suportado por ambas as partes, e não
somente pelo autor da demanda.
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2.1.2 Competência
O art. 299 do Novo Código de Processo Civil dispõe que “a tutela provisória
será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para
conhecer do pedido principal”. Dessa forma, com base em referido dispositivo,
entende-se que se já tramita a ação principal, a parte deverá requerer o pedido de
tutela diretamente ao juiz da referida causa, por meio de simples petição,
dispensando-se assim, a instauração de um processo cautelar apartado.
No tocante a tutela de urgência antecedente, o órgão judicial competente para
apreciar o pedido de tutela será aquele que conhecerá do pedido principal, assim, a
competência será regida pelas regras comuns do processo de cognição (arts. 42 a
53) ou de execução (art. 781).
Na hipótese de o pedido de tutela provisória antecedente ser formulado perante
juízo incompetente, poderá ser arguida pelo réu a incompetência relativa ou absoluta
em preliminar de contestação, conforme dispõe o art. 643 do NCPC. Assim, o Novo
Código suprimiu do ordenamento jurídico à exceção de incompetência (relativa)
prevista no art. 112 do CPC de 19734.
No entanto, se o demandado se mantiver inerte e não arguir a violação à regra
de competência relativa, de acordo com o art. 655, importará em prorrogação da
competência. Ainda, admite-se nas hipóteses que o Ministério Público atuar, seja por
ele suscitada a incompetência relativa do juízo.
A incompetência absoluta deve ser suscitada pelo réu em preliminar de
contestação ou a qualquer tempo, independentemente do grau de jurisdição em que
se encontre a causa. Ainda, diferentemente da incompetência relativa, a
incompetência absoluta, deve ser suscitada de ofício, uma vez que não se encontra
adstrita ao regime da prorrogação.
3 Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. 4 Art. 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. 5 Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação. Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar.
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Nas lições da Teresa Arruda Alvim Wambier:
Ao contrário do que sucede com a incompetência absoluta, que jamais se sana e pode ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição, comportando pronunciamento ex officio, a incompetência relativa tem prazo e forma próprios para ser arguida: o prazo é o da contestação, e deverá a incompetência relativa ser arguida e, capítulo preliminar da peça contestatória. Não sendo arguida em preliminar de contestação, dá-se a prorrogação da competência relativa: o que outrora era, potencialmente, incompetência relativa deixa de sê-lo. O vício de incompetência que antes existia torna-se um “não vício”. (2015, p. 132).
Nas hipóteses de conflito de competência disposto no art. 666, compete ao
julgador que não acolher a competência que lhe foi declinada, suscitar o conflito, caso
não decline a juízo diverso.
Ainda, o parágrafo único do art. 299 dispõe que “ressalvada disposição
especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela
provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito”.
Dessa forma, por força desse dispositivo, nas ações de competência originária
do tribunal e quando o pedido de tutela de urgência for requerido durante a fase
recursal, a competência para conhecer do pedido, será do tribunal e não do juiz de
primeiro grau. Nesse caso, incumbe ao relator, de acordo com o art. 932, inc. II
“apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência
originária do tribunal”.
Ademais, cumpre ressaltar que as tutelas provisórias não estão delimitadas em
sede de primeira instância, podendo, portanto, ser requerida perante os tribunais, em
fase recursal.
6 Art. 66. Há conflito de competência quando: I - 2 (dois) ou mais juízes se declaram competentes; II - 2 (dois) ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência; III - entre 2 (dois) ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos. Parágrafo único. O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito, salvo se a atribuir a outro juízo.
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2.1.3 Legitimação
O legitimado a postular a tutela provisória é, em regra, aquele que alega ter
direito à tutela jurisdicional definitiva.
Dessa forma, podem requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela,
seja ela satisfativa ou cautelar, o autor, réu, terceiros intervenientes (que, a partir da
intervenção se tornam parte), tendo em vista que todos possuem o direito de acesso
à tutela jurisdicional e também, por óbvio, à antecipação provisória dos seus efeitos,
desde que preenchidos os pressupostos de lei. (DIDIER. 2016, p. 587).
Nas lições de Fredie Didier Júnior e José Roberto Bedaque, o réu não pode ser
excluído da possibilidade de se requerer a tutela provisória. A título exemplificativo de
tutela provisória concedida em favor do réu, conforme entendimento de José Roberto
Bedaque, temos a seguinte hipótese:
Em demanda condenatória contestada, tendo remetido o autor, em razão da suposta dívida, informações para órgãos de proteção ao crédito, poderá o réu, em tese, postular a antecipação provisória de efeitos da futura sentença de improcedência, a fim de que seu nome seja provisoriamente excluído do rol de devedores inadimplentes ou de que não seja divulgada essa informação. (2001, p. 354).
Ademais, cumpre ressaltar que em regra, caberá somente ao autor do processo
principal a formulação de pedido de tutela provisória satisfativa antecedente, haja vista
que o seu “aforamento pressupõe antecipação dos efeitos da ação que o requerente
já identifica na própria petição inicial da medida provisória, comprometendo a
complementá-la, após a execução do provimento urgente, se for o caso”
(THEODORO. 2016, p. 663), conforme dispõe o art. 303, §1º, inc. I7 do NCPC.
7 Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
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No tocante aos pedidos de tutela incidentais, o requerimento poderá partir de
qualquer sujeito do processo principal em curso.
O legitimado a postular a tutela de evidência, em regra, é o autor da demanda
principal, como nos casos de abuso de defesa, previsto no inc. I, art. 311, em pedido
reipersecutório fundado em prova documental em ação de depósito, previsto no inc.
III do mesmo artigo, e de qualquer ação em que a petição inicial se apresentar
instruída com prova documental a que o réu não opôs contraprova suficiente para
gerar dúvida razoável (inc. IV).
3 ESPÉCIES DA TUTELA PROVISÓRIA
3.1 TUTELA DE EVIDÊNCIA
3.1.1 Considerações Iniciais
O presente trabalho tem por objetivo central a análise da espécie de Tutela de
Urgência, dessa forma, por não se tratar do tema principal, será abordado
primeiramente e de forma sucinta Tutela de Evidência.
As Tutelas Provisórias no Novo Código de Processo Civil foram criadas com a
finalidade de minimizar os problemas a despeito da “ razoável duração do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, advindos da Emenda
Constitucional 45, em 2004 e inseridos no art. 5º, LXXVIII8. Estes problemas decorrem
do Poder Judiciário, que infelizmente não atua de forma célere, muitas vezes por conta
de suas limitações – grande volume de processos para poucos juízes – além das leis
processuais permitirem postergar a satisfação do direito.
E é por essa razão, que há um longo tempo, os operadores do direito indicavam
a necessidade de modernização do processo. Nesse sentido, o doutrinador Athos
Gusmão Carneiro afirma que “num processo civil que aspira à modernidade e
eficiência, que os procedimentos se tornem menos complexos na medida em que
8 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ”
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aumente o grau de evidência das pretensões do direito material”. (CARNEIRO. 1999,
p. 8).
A tutela de evidência possui a finalidade de permitir ao julgador, que frente à
um direito evidente, conceda a tutela pleiteada antecipadamente. Isto é, se um direito
de mostra tão claro e certo prima facie, de tal forma que seja possível comprovar a
alta probabilidade da existência do direito material da parte, aquele que pleiteia a
tutela, terá os efeitos concretos da pretensão, mas não em caráter definitivo, antes de
se percorrer o caminho processual e obtenção da cognição exauriente.
Insta salientar que o requisito da urgência foi eliminado pelo legislador,
bastando que o direito se mostre evidente prima facie, sem que se requeira o risco de
dano pela demora (periculum in mora).
A respeito da Tutela de Evidência, pontua Humberto Theodoro Junior:
A tutela de evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão da tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte. Justifica-se pela possibilidade de aferir a liquidez e certeza do direito material, ainda que sem o caráter de definitividade, já que o debate e a instrução processuais ainda não se completaram. No estágio inicial do processo, porém, já se acham reunidos elementos de convicção suficientes para o juízo de mérito em favor de uma das partes. (2016, p. 689).
Luiz Fux, no plano processual, define como direito evidente aquele “cuja prova
dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impossíveis de
contestação séria” (1996, p. 311).
Ainda, João Paulo Hecker da Silva conceitua evidência como:
(...) no direito demonstrado prima facie por prova documental que o consubstancie em líquido e certo (na linha do mandado de segurança), nos fatos incontroversos, notórios ou ainda quando se verificar manifesta ilegalidade quanto a questão meramente de direito (como na violação de literal disposição de lei ou ainda em casos de direitos e demandas fulminadas pela prescrição ou decadência). (2012, p.147).
Sendo assim, a Tutela de Evidência baseia-se na redistribuição do ônus do
tempo do processo, de modo que a duração do mesmo não deve redundar em maior
prejuízo para quem já demonstrou o direito dentro do conflito material a ser
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posteriormente sucedido pelo provimento definitivo. Referida espécie tutelar, é
utilizada, por exemplo, em ações possessórias, mandado de segurança, ação
monitória, ação de despejo por falta de pagamento, ação declaratória de
inconstitucionalidade, entre outras.
Assim sendo, em obediência ao preceito à duração razoável do processo, o
ônus do tempo processual deverá ser redistribuído e conduzido com moderação, não
somente no tocante ao tempo despendido para a entrega da tutela definitiva, mas
também na “razoabilidade na escolha da parte que suportará o estorvo decorrente,
concedendo uma tutela provisória para aquela cuja posição processual se apresenta
em estado de evidência e com mais chances de sucesso”. (BODART. 2014, p. 133).
Destarte, se o direito coloca-se em estado de evidência, a espera por uma
cognição exauriente para a concessão de tutela definitiva, decorrerá de injustiça muito
maior, do que para aquele que sofrer com um eventual erro judicial advindo da
apreciação em cognição sumária.
Assim, Fredie Didier Júnior esclarece:
(...) quando a diferenciação do procedimento se dá pela apresentação processual do direito, temos a proteção daquilo que foi muito bem denominado de tutela da evidência ou tutela do direito evidente: tutela-se energicamente o direito em razão da evidência (aparência) com que se mostra nos autos. Não releva, a princípio, a natureza do direito material posto em litígio. Privilegia-se, sem dúvida, a comprovação do direito alegado: direito líquido e certo (provado documentalmente, conforme conceituação atual; a liquidez e certeza indicam como o direito é apresentado em juízo, ou seja, se é ou não passível de comprovação de plano; Sérgio Ferraz, Celso Barbi, em suas monografias clássicas sobre o tema, bem como o recente artigo do Ministro Adhemar Ferreira Maciel) e prova escrita, em se tratando de ação monitória. A antecipação genérica da tutela, fundada em prova inequívoca —que não precisa ser, necessariamente, documental—, agora permite a tutela de qualquer, repita-se, qualquer direito evidente. Estamos diante do mais alto grau de abstração na previsão normativa de um provimento de urgência. Alterou-se o procedimento comum para adequá-lo aos direitos evidentes. (2007, p.257).
Referido instituto ganhou dispositivo próprio, mais precisamente o artigo 311.
Para melhor análise das peculiaridades do referido instituto cumpre transcrever o
artigo in verbis:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
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I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Observa-se que o texto normativo trazido pelo Novo Código, regula duas
hipóteses (inc. II e IV) que não estavam previstas no Código de Processo Civil de
1973. Ademais, sabe-se que além das quatro hipóteses consolidadas em referido
dispositivo, existem outras hipóteses de tutela de evidência, como, por exemplo, a
liminar possessória. No entanto ainda assim, o art. 311 elenca a tutela provisória de
evidência de forma mais ampla que o Código revogado. (WAMBIER. 2016, p. 211).
Os incisos do art. 311 tratam dos pressupostos para a concessão da tutela de
evidência, de modo que a tutela, independentemente de demonstração de perigo,
poderá ser concedia nas hipóteses do referido inciso, de acordo com o que será
explicitado no tópico a seguir.
Ademais, cumpre salientar que a tutela de evidência não pode ser requerida
em caráter antecedente, sendo assim, poderá ser veiculada apenas de forma
incidental, isto é, quando houver uma demanda principal em curso. Isso ocorre, pois,
na tutela de evidência não há urgência, não sendo como requisito de sua concessão
a demonstração de periculum in mora, de modo que não há razão imediata para se
conceder a tutela de evidência antes de se formular o pedido principal. (RIBEIRO.
2016 p. 194).
Sendo assim, a tutela evidência poderá ser requerida somente em caráter
incidental, isto é, poderá ser requerida apenas dentro do processo em que se pede ou
já de pediu a tutela definitiva, diferentemente da tutela de urgência, que pode ser
requerida tanto em caráter incidente, quanto antecedente (art. 294, parágrafo único)9,
9 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
21
conforme será aludido no decorrer do presente trabalho, em tópico especifico da tutela
de urgência.
3.1.2 Pressupostos
O primeiro inciso do art. 311 dispõe a respeito do abuso de direito de defesa ou
o manifesto propósito protelatório da parte. Portanto, para a configuração de tal
hipótese, o réu deverá se comportar de forma que, seu ato deverá traduzir em defesa
abusiva, excessiva, anormal, inadequada, com o propósito de frustrar e/ou atrasar a
prestação jurisdicional.
Para Humberto Theodoro Júnior, revela-se como atos protelatórios e abuso de
direito de defesa, os atos que ferem o “direito subjetivo da parte que tem razão,
cometido por quem usa da resistência processual apenas por espírito de emulação ou
abuso de defesa. ” (2007, p. 608).
Em mesmo sentido, Ovídio Baptista da Silva afirma:
A princípio, o propósito protelatório engloba o abuso do direito de defesa, a permitir afirmarmos que aquele que abusa do seu direito de defesa o faz, no mais das vezes, de forma a protelar o processo, transformando-o não em instrumento de busca da composição da lide, mas sim como forma de atender a seus próprios interesses. (1998, p. 142).
Dessa forma, o abuso de direito de defesa verifica-se no momento em que o
réu utiliza do instrumento processual que lhe é conferido, como mecanismo de
prejudicar ilicitamente o autor. Esta situação ocorre, por exemplo, no fornecimento
inexato de endereço para retardar intimações ou a solicitação desnecessária de oitiva
de testemunha.
Ademais, o manifesto propósito protelatório do réu está intimamente atrelado
ao tempo do processo, de modo que a conduta do réu implica no propósito de retardar
ao máximo a solução da lide.
No entanto, é possível que o réu abuse do direito de defesa mesmo quando
apresentar defesa técnica adequada. Nesse sentido, quando restar evidenciada na
conduta do réu o manifesto propósito protelatório, como, por exemplo, discutir matéria
22
preclusa, repetir recursos que foram inadmitidos, há de se considerar também o abuso
do seu direito de defesa. Isto, porque, o direito de defesa deverá ser lido de acordo
com o princípio da ampla defesa, de modo que “abusar do direito de defesa” deverá
abarcar não só as peças assim denominadas (contestação, reconvenção, etc.) mas
também, qualquer meio ou conduta que o réu utilize para a defesa de seus interesses.
(RIBEIRO. 2016, p. 212).
O inc. II diz respeito as alegações de fato que puderem ser comprovadas
apenas documentalmente e houver esse firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em súmula vinculante. Nesse caso, não se entra na questão da atitude do réu,
havendo somente a necessidade de que (i) a situação apresentada pelo autor possa
ser comprovada apenas por documentos e (ii) que a tese jurídica envolvida no caso
concreto, já se encontre pacificada por julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante.
Assim, quando a parte puder comprovar os fatos alegados apenas por
documentos e invocar tese jurídica semelhante à aquela que já se tenha firmado e
vinculada em tribunal superior, demonstra-se o estado de evidência. Nesse sentido,
pontua o doutrinador Fredie Didier Júnior:
A parte que postula com base em fatos provados por documento e que sejam semelhantes àqueles que ensejaram a criação de tese jurídica vinculante em tribunal superior – tese esta invocada como fundamento normativo de sua postulação -, encontra-se estado de evidência. Demonstra não só a improbabilidade de sucesso do adversário que se limite em insistir em argumentos já rejeitados no processo de formação do precedente, o que configuraria, inclusive litigância de má-fé (por defesa infundada ou resistência injustificada, cf. art. 80 CPC). (2016, p. 638).
Portanto, não é prudente que uma das partes se beneficie da manutenção do
status quo ante, enquanto a outra parte suporta o ônus da espera do processo sem
que se possa gozar do bem pretendido. (MACEDO. 2014, p. 545).
O inc. III, do art. 311 prevê também a possibilidade de concessão da tutela de
evidência quando tratar-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega
do objeto custodiado, sob cominação de multa, o qual era veiculada no CPC/1973 por
meio de ação de depósito. Assim, o NCPC suprimiu o procedimento específico de
23
ação de depósito previsto no Código revogado. Ademais, o texto normativo exige que
o depositante apresente a prova documental do contrato de depósito, para que a tutela
jurisdicional pretendida seja concedida, de modo que quando o documento não for
entregue, haverá a cominação de multa. (RIBEIRO. 2016, p. 213).
O inc. IV prevê a possibilidade de concessão da tutela de evidência sempre que
a petição inicial venha instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a qual o réu “não oponha prova capaz de gerar dúvida
razoável”. Trata-se de medida destinada a tutela de interesses do autor, e que
somente pode ser deferida em caráter incidental. O autor, portanto, deverá apresentar
na petição inicial, “prova documental suficiente, idônea, para a comprovação dos fatos
constitutivos por ele alegados, e, o réu, ausência de prova capaz de gerar dúvida
razoável.” (RIBEIRO. 2016, p. 213).
Ademais insta salientar a diferença que permeia os incisos I e IV: Para que a
tutela de evidência seja concedida nos termos do inciso I, o réu deverá se comportar
de forma inadequada, com o propósito de frustrar e/ou atrasar a prestação
jurisdicional, enquanto que no inciso IV o réu deixará de apresentar prova capaz de
gerar dúvida razoável em face da prova apresentada pelo autor na inicial. Isto é,
consiste na ausência de argumentos suficientes capazes de desabonar uma prova
literal idônea do autor.
Assim, cabe ressaltar que referido inciso não se confunde com o instituto de
julgamento antecipado do mérito pois esta se baseia em decisão definitiva, enquanto
que a tutela de evidência, baseia-se em decisão provisória.
Nesse sentido, afirma Teresa Arruda Alvim Wambier:
Tais situações não se confundem, todavia, com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória. ” (2015, p. 523).
Por fim, o parágrafo único encerra um ponto importante: só é permitido ao juiz
decidir liminarmente a tutela de evidência, isto é, no início do processo, antes da
apresentação de contestação, nas hipóteses previstas nos incisos II e III. Em sentido
24
contrário, as hipóteses tratadas nos incisos I e IV, devem necessariamente ser objeto
de análise somente após avaliação da defesa apresentada pelo réu.
3.2 TUTELA DE URGÊNCIA
3.2.1 Visão unitária da Tutela de Urgência
O Novo Código de Processo Civil, optou por unir em um só capítulo as questões
concernentes à Tutela Antecipada e Medidas Cautelares, de modo que as nomeou de
Tutela de Urgência. Ainda, extinguiu o livro direcionado ao processo cautelar.
A busca pela unificação das tutelas de urgência teve início a partir da reforma
do CPC de 1973 operada pela Lei 10.444/2002, a qual implantou o critério da
fungibilidade entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, nos termos do art. 273,
§7º do Código revogado. Observa-se que, a regulamentação das tutelas de urgência
encontrava-se de modo separado, mas não com o propósito de limitar referido
instituto, mas sim de ampliá-lo, com a finalidade de assegurar aos litigantes que
“nenhum risco de dano grave, seja ao processo, seja ao direito material, se tornasse
irremediável e, por conseguinte, se transformasse em obstáculo ao gozo pleno e
eficaz da tutela jurisdicional. ” (THEODORO. 2016, p. 617 apud ASSIS).
Ademais, para a doutrina pátria, a flexibilização dos procedimentos da medida
cautelar e da medida antecipatória representava a melhor solução, pois a
diferenciação entre referidos institutos tratava-se em verdade, de questão meramente
formal, a qual não poderia obstar a realização da efetividade da tutela jurisdicional.
(THEODORO. 2016, p. 617).
Assim, com a finalidade de tornar a tutela jurisdicional célere nas situações de
urgência, resolveu o legislador unificar a espécie jurisdicional de tutela cautelar, e a
técnica de antecipação de tutela, abordando-os conjuntamente e como dito acima,
deixando de existir um livro específico para o processo cautelar.
25
3.2.2 Considerações Iniciais
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, há na doutrina diversas classificações
para as tutelas de urgência, no entanto, o ponto em comum vislumbrado em todas
elas, diz respeito a necessidade de uma tutela apta a evitar um dano irreparável ou
de difícil reparação de modo eficaz. Assim, independente da classificação que é dada
as tutelas de urgência, o seu elemento imprescindível será a urgência. (2015, p. 497).
Ainda, Teresa Arruda Alvim Wambier esclarece:
Em palavras simples, pode-se afirmar, como ponto de partida, que só é possível cogitar de tutela de urgência, se houver uma situação crítica, de emergência. Dessa forma, a técnica processual empregada para impedir a consumação ou o agravamento do dano – que pode consistir no agravamento do prejuízo ou no risco de que a decisão final seja ineficaz no plano dos fatos, que geram a necessidade de uma solução imediata – é que pode ser classificada como a tutela de urgência. É, pois, a resposta do processo de uma situação de emergência, de perigo, de urgência. (2015, p. 498).
A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada),
podendo ser requerida e concedida em caráter incidental ou antecedente, tendo
ambas, como requisitos para a sua concessão, a demonstração da probabilidade do
direito (fumus boni iuris), a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda o
receio que a demora do processo cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem
tutelado (periculum in mora). (DIDIER. 2016, p. 607).
Referido instituto encontra-se previsto no artigo 300. Para melhor análise das
peculiaridades do referido instituto cumpre transcrever o artigo in verbis:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Em observância a redação do dispositivo, percebe-se assim que restou
superada “a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a
tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a
requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”
(Enunciado n. 143 do Fórum permanente de Processualistas Civis).
26
3.2.3 Pressupostos
3.2.3.1 O Fumus boni iuris
Para a concessão da tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência
satisfativa exige-se de demonstração dos mesmos requisitos: probabilidade do direito
(fumus boni iuris) e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum
in mora), conforme previsto no art. 300 do NCPC.10
Inicialmente, sob a análise do fumus boni iuris – ou como também se costuma
designar “aparência do bom direito” – ou ainda, a probabilidade do direito, trata-se de
sinal ou indício de que o direito pleiteado de fato existe.
Fredie Didier Júnior, define como “(...) a probabilidade do direito a ser
provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado, é a plausibilidade da existência
desse mesmo direito. ” (2016, p. 608).
Acerca do fumus boni iuris, afirma Humberto Theodoro Júnior:
Incertezas ou imprecisões a respeito do direito material do requerente, não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela de urgência. Se, à primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação, e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, e se acha apoiado em elementos de convencimento razoáveis, presente se acha fumus boni iuris, em grau suficiente para autorizar a proteção das medidas sumárias. (2016, p. 624).
Ademais, há necessidade de demonstração da verossimilhança fática, de modo
que seja possível constatar um grau de plausibilidade acerca dos fatos narrados pelo
autor, isto é, é essencial que, independentemente de produção de provas, se possa
visualizar uma verdade provável dentro dos fatos trazidos pelo autor. (DIDIER. 2016,
p. 608).
10 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
27
3.2.3.2 O Periculum in mora
Além do fumus boni iuris, a tutela provisória de urgência pressupõe, ainda, a
demonstração de perigo na demora (periculum in mora) enquanto se aguarda a tutela
definitiva, de modo que a demora poderá ocasionar risco para a efetiva atuação do
provimento final do processo.
Para Daniel Mitidiero o conceito de perigo na demora consubstancia-se:
(...) na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capazes de frustrar a frutuosidade do direito. (2013, p. 132).
Em mesmo sentido, pontua Humberto Theodoro Júnior:
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. Ele nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Pretende-se combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo. Há que se demonstrar, portanto, o “perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional”. (2016, p. 624 - 625).
Diante das lições examinadas, define-se, portanto, o periculum in mora como a
impossibilidade de espera da satisfação do direito, pois há forte receio que a demora
do processo cause um dano grave ou de difícil reparação ao resultado útil do
processo. Assim sendo, será concedida à parte a tutela provisória, no momento em
que “não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a tutela
jurisdicional, porque a demora do processo pode causar à parte um dano irreversível
ou de difícil reversibilidade. ” (CARNEIRO. 2004, p. 31).
28
3.2.4 Procedimentos das tutelas de urgência
A tutela provisória, seja ela de natureza cautelar ou satisfativa, pode ser
requerida em caráter incidental ou antecedente, e a tutela de evidência, poderá
somente ser requerida apenas em caráter incidental, conforme dispõe o art. 29411,
parágrafo único, do Novo Código. Assim, para definir se o requerimento possui caráter
incidental ou antecedente, considera-se o momento em que o pedido de tutela
provisória é formulado, relacionando-o com o momento em que se formula a tutela
definitiva no processo principal. (DIDIER. 2016, p. 585).
Ainda, o art. 303 dispõe que “Nos casos em que a urgência for contemporânea
à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela
antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito
que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”,
ou seja, autoriza o legislador que a parte, nos casos em que a urgência for
contemporânea à propositura da ação, peticione ao juízo requerendo apenas a tutela
provisória com indicação da sumária lide, e posteriormente, aditar a inicial com o
pedido principal.
Por fim, o art. 305 ao 310 prevê a respeito do procedimento da tutela cautelar
de forma antecedente, não havendo, em qualquer dos casos, ação sumária distinta
da ação principal. Sendo assim, o requerimento da tutela de urgência “se apresenta
como parcela eventual da ação que objetiva solucionar o litígio, quer quando antecede
e a prepara, quer quando a complementa já em seu curso.” (HUMBERTO. 2016, p.
649).
3.2.4.1 Tutela de urgência incidental
A tutela provisória incidental é aquela requerida dentro do processo da tutela
definitiva já em curso, com o objetivo de antecipar seus efeitos (satisfação ou
11 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
29
acautelamento). Isto é, o requerimento de tutela provisória é feito posteriormente à
formulação do pedido de tutela definitiva, de modo que, o interessado primeiramente
apresenta apenas a tutela definitiva e, no curso do processo já instaurado, faz o
requerimento da tutela provisória. ” (DIDIER. 2016, p. 585).
O pedido incidental é feito por meio de simples petição, de modo que nela, o
requerente deverá comprovar a existência dos requisitos legais, quais sejam: fumus
boni iuris e periculum in mora. Posteriormente, será realizado audiência, para que seja
oportunizado à parte contrária o mandamento constitucional do contraditório e ampla
defesa, conforme dispõe o art. 5º, inc. LV da Constituição Federal.12 Ainda, terá a parte
o prazo de cinco dias para apresentar resposta, de acordo com o art. 218, §3º do Novo
Código de Processo Civil13, haja vista que referido Código não prevê prazo específico
de resposta para o procedimento sumário de urgência.
Ademais, dispõe o art. 300, §2º que “A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia”. Tal hipótese (liminar inaudita altera parte)
justifica-se quando não é possível aguardar o contraditório, em razão do risco de dano
que a espera pode ocasionar.
Concedida a liminar, será oportunizado à parte contrária o direito de defesa, e
sob a análise do juiz, este poderá modificar, revogar ou manter o provimento de
urgência. Contra a decisão que concede ou denega a tutela, caberá agravo de
instrumento, conforme disposto no art. 1.015, inc.I14 do NCPC.
Em razão desse novo procedimento Leonardo Ferres da Silva Ribeiro afirma
que “não há mais espaço no NCPC para um “processo” cautelar incidental, como
previsto no CPC/1973” (2016, p. 184). Ainda, nesse sentido, afirma o autor:
Com efeito, a partir de 1994, após a generalização da antecipação de tutela nos mesmos autos do processo, com pouquíssimos ou nenhum formalismo, já nos parecia de todo incongruente insistir na deia de que as medidas cautelares incidentais devem ser requeridas e decididas num processo
12 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 13 Art. 218. Os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei. § 3o Inexistindo preceito legal ou prazo determinado pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. 14 Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
30
autônomo, e não exigir tais formalidades para um requerimento de antecipação de tutela. (RIBEIRO. 2010, p. 270).
Assim, de acordo com o texto normativo empregado pelo Novo Código de
Processo Civil, resta evidenciado que tanto a tutela cautelar, quanto a tutela
antecipada, requeridas em caráter incidental, não demandam uma ação autônoma
própria, devendo, portanto, ser requeridas por meio de simples petição, dentro do
processo já em curso.
3.2.4.2 Tutela de urgência antecedente
A tutela provisória antecedente é aquela requerida de modo antecedente ao
pedido de tutela definitiva. “É requerimento anterior à formulação do pedido de tutela
definitiva e tem por objetivo adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento).
Primeiro, pede-se a tutela provisória; só depois, pede-se a tutela definitiva. “ (DIDIER.
2016, p. 586).
Ainda, para Humberto Theodoro Junior:
Considera-se antecedente toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa. Em regra, ambas são programadas para dar seguimento a uma pretensão principal a ser aperfeiçoada nos próprios autos em que o provimento antecedente se consumou. (2016, p. 650).
Sendo assim, o legislador criou a possibilidade de se requerer as tutelas
provisórias de forma antecedente, para atender as situações em que a urgência já
encontra-se presente no momento da formulação do pedido da tutela definitiva, e por
consequência “a parte não dispõe de tempo hábil para levantar os elementos
necessários para formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir)
de modo completo e acabado, reservando-se a fazê-lo posteriormente.” (DIDIER.
2016, p. 586).
Como dito alhures, o novo Código faz distinção entre as medidas antecedentes
cautelares (conservativas) e medidas antecedentes antecipada (satisfativas). No
tocante a conservativa, a parte que requerer a tutela, e esta for efetivada, segundo o
31
art. 308 “o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta)
dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido
de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais”,
sob pena de cessar sua eficácia15.
Já no que diz respeito as medidas de urgência antecipada (satisfativa), esta
pode eventualmente possuir autonomia, haja vista o contido no art. 304, o qual dispõe
sobre a possibilidade de estabilização de sua eficácia. Nessa hipótese a tutela
antecipada não possui dependência de formulação de pedido principal.
Nessa espécie o que se prevê, na verdade, é a possibilidade de interposição
de recurso contra a decisão que conceder a tutela de urgência, conforme dispõe o art.
304, caput16 e de demanda com “intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada nos termos do caput”, conforme dispõe o §2º do mesmo
artigo. Assim, os efeitos da tutela de urgência antecipada se conservarão enquanto
não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que
trata o § 2o.17
Dessa forma, a tutela de urgência satisfativa concedida em caráter
antecedente, poderá perdurar por tempo indefinido, sem que haja a necessidade da
propositura de uma ação principal, todavia, sem possuir força de coisa julgada
material. Assim, ficará a critério das partes propor a ação para se obter o julgamento
definitivo da lide. (THEODORO. 2016, p. 651). Trata-se este do tema central do
presente trabalho.
15 Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal 16 Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. 17 § 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
32
4 MODALIDADES DE TUTELA DE URGÊNCIA
4.1 TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR
O lapso temporal despendido na tramitação do processo, pode ensejar danos
irreparáveis aos litigantes, de modo que o processo ao final, poderá se tornar ineficaz,
o que nas palavras do autor José Herval Sampaio Júnior “seria inadmissível, até
mesmo a sua explicação para a parte, que muitas vezes apresentou seu pleito dentro
do prazo e não obteve qualquer resposta.” (2016, p. 306).
Assim, surge as medidas cautelares, com a finalidade de afastar situação que
represente perigo ao direito tutelado, ou seja, a cautela necessária para a
conservação das coisas, pessoas, etc., de modo a preservar a utilidade e eficácia do
processo.
Nas lições de Ovídio Batista da Silva, “a tutela cautelar é uma forma de proteção
jurisdicional que, em virtude da situação de urgência, determinada por circunstâncias
especiais, deve tutelar a simples aparência do bom direito posto em estado de risco e
dano iminente. ” (2003, p. 49).
Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves
A tutela cautelar foi concebida com a finalidade de afastar uma situação de ameaça ao resultado de um processo de conhecimento ou execução. O seu objetivo é sempre acessório e guarda relação com o resultado de um processo principal, ameaçado pelas delongas inerentes aos processos em geral. (2015, p. 780).
Em mesmo sentido, José Herval Sampaio Júnior pontua:
Tem a referida medida, como finalidade, obter a segurança que torne a utilidade e eficácia do processo em qualquer de suas fases. É ela, pois, o meio, o instrumento de realização da tutela jurisdicional que se materializa como a urgência em dobro, já que a própria cautelar já traz ínsita a ideia de emergência para o seu deferimento. (2016, p. 307).
33
O novo código extinguiu o processo cautelar autônomo previsto no livro III do
CPC de 1973, de modo que agora se permite a concessão desse tipo de medida em
qualquer tempo, até mesmo antes da instauração do processo principal, chamada
essa de medida cautelar antecedente, prevista no art. 294, parágrafo único do
NCPC.18 Dessa forma, ainda que o Novo Código tenha excluído o processo cautelar,
continua ainda a existir, a possibilidade de concessão das tutelas provisórias de
natureza antecipada ou cautelar, fundadas em urgência ou evidência, em caráter
incidental ou antecedente.
Ademais, tanto a tutela antecipada, quanto a tutela cautelar, ambas espécies
do gênero de “tutela de urgência” buscam afastar os riscos da demora no processo.
No entanto, insta salientar que a natureza dessas espécies é distinta.
A tutela antecipada, de acordo com o que será aludido posteriormente em
tópico específico, possui natureza satisfativa, e, portanto, os efeitos da sentença que
o autor obteria apenas ao final do processo de tutela definitiva, lhe são conferidos
antecipadamente. Assim, Marcus Vinicius Rios Gonçalves define tutela antecipada:
O que a caracteriza é a aptidão para satisfazer, no todo ou em parte, a pretensão do autor, havendo correlação entre aquilo que foi pedido, e o que é objeto da antecipação. Há, pois, uma coincidência entre a pretensão formulada e o que é antecipado”. (2015, p. 781).
Diferentemente da tutela antecipada, a tutela cautelar possui natureza
conservativa, portanto, “não satisfaz no todo ou em parte, a pretensão do autor. O juiz
não concede já o que só seria deferido ao final, mas determina providências de
resguardo, proteção e preservação dos direitos em litígio”. (GONÇALVES. 2015, p.
781).
O Novo Código embora exemplifique algumas medidas cautelares no art. 30119,
quais sejam arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienação de bem, dispõe sobre a possibilidade para que o juiz adote “qualquer outra
18 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 19 Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
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medida idônea para asseguração do direito”. Dessa forma, o Código de 2015 acolheu
o Poder Geral de Cautela, o qual já era admitido pelo Código revogado, previsto em
seu art. 798.20
Assim, referido poder geral de cautela, que atualmente trata-se de verdadeiro
“poder geral de tutela”, encontra-se disposto no art. 297 do NCPC, o qual prevê que
”o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da
tutela provisória”, sendo assim, caberá ao magistrado no caso concreto, determinar
as providências cabíveis e adequadas para a efetivação da tutela provisória.
Ademais, o poder geral de cautela, nas lições de José Roberto dos Santos
Bedaque “corresponde à possibilidade de se conceder cautelar inominada para
situações não tipificadas pelo legislador. ” (2003, p. 221).
Em mesmo sentido, Cassio Scarpinella Bueno pontua que o poder geral de
cautela diz respeito ao poder conferido pelo legislador ao magistrado, de inúmeras
“alternativas para imunizar adequada e suficientemente ameaças a direito, impedindo
que elas se tornem lesões, dando ampla aplicação, destarte, ao comando do art. 5º,
XXXV21, da Constituição Federal. ” (2009, p. 182).
Nas palavras de Humberto Theodoro Junior, restou conceituado Poder Geral
de Cautela do seguinte modo:
“Há, destarte, medidas que o próprio legislador define e regula suas condições de aplicação, e há também medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz, diante de situação de perigo não previstas ou não reguladas expressamente em lei. Esse poder de criar providencias de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinamente, o nome de “poder geral de cautela”. (1998, p. 378).
Dessa forma, pode-se afirmar que a tutela cautelar é um instrumento de
segurança e garantia, de modo a resguardar os meios necessários para que o
provimento jurisdicional definitivo seja útil e eficaz, preservando-o assim contra os
riscos inerentes à demora do tempo.
20 Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 21 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
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4.1.1 Procedimento da Tutela de Urgência Cautelar Antecedente
Com a extinção do processo cautelar, o legislador precisou criar um modo em
que a parte pudesse requerer a tutela cautelar em situação de urgência, sem que
houvesse a necessidade de formular o seu “pleito principal com relação ao direito
material violado ou ameaçado e que se quer acautelar, ou o mais importante, sem que
se tenha de demonstrar de plano as provas de seu alegado direito.” (SAMPAIO Jr.
2016, p. 312). Nesse sentido, cria-se pelo legislador um procedimento próprio para a
tutela cautelar, o qual encontra-se disciplinado pelos arts. 305 ao 310 do NCPC.
A tutela cautelar requerida em caráter antecedente, portanto, define-se pela
tutela “requerida dentro do mesmo processo em que se pretende, posteriormente,
formular pedido de tutela definitiva, cautelar e satisfativa. ” (DIDIER. 2016, p. 626).
Nos termos do art. 305, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela
cautelar em caráter antecedente, além de preencher os requisitos do art. 319, incisos
I, II, V e VI22do CPC, deverá conter a exposição sumária do direito que se objetiva
assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O parágrafo único do art. 305, esclarece e reforça a previsão de procedimentos
distintos para as tutelas de urgência cautelar e satisfativa, de modo que caso o juiz
entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, deverá
observar o procedimento disposto no art. 30323.
O juiz ao receber a petição inicial e realizar o juízo de admissibilidade, poderá
deferi-la caso estejam presentes os pressupostos e requisitos para a sua concessão.
Poderá ainda, determinar que o autor emende a inicial no prazo de 15 dias caso o juiz
verifique que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que
22 Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; 23 Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
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apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito. E
por fim, poderá indeferi-la nos casos previstos no art. 330.
Deferida a petição inicial, o juiz deverá julgar a tutela cautelar antecedente
liminarmente ou mediante justificação prévia nos termos do art. 300, §2º, isto é, se o
juiz ao realizar o exame dos pressupostos para a concessão da tutela de urgência não
se convencer prima facie, deverá conceder à parte requerente a oportunidade para
que em audiência de justificação prévia, forneça mais elementos de prova capaz de
comprovar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela
cautelar. (WAMBIER. 2015, p. 500).
Se deferida liminarmente a tutela cautelar requerida pelo autor, o réu será
citado e intimado da decisão de concessão da tutela, para que, caso queira, apresente
recurso de agravo de instrumento. Contudo, se réu permanecer inerte e não
apresentar recurso, ao contrário do que se prevê para a tutela antecipada concedida
em caráter antecedente (art. 304), não há qualquer consequência além da
manutenção da decisão, até que se tenha a prestação jurisdicional definitiva. Portanto,
não se extinguirá o processo, e também, não se aplicará a técnica de estabilização na
tutela cautelar antecedente deferida. (RIBEIRO. 2016, p. 209).
Ademais, em caso de concessão da tutela e não apresentação da contestação,
será aplicado o efeito da revelia previsto no art. 34424, e os fatos alegados até então
pelo autor serão presumidos verdadeiros, de modo que o juiz proferirá sentença
definitiva acerca do pedido cautelar, no prazo de 5 dias, conforme dispõe o art. 30725
do CPC. Mas, se contestado o pedido de tutela cautelar observar-se-á o procedimento
comum, conforme disposto no art. 307, p. único26.
Concedida a tutela cautelar antecedente, o pedido de tutela definitiva satisfativa
terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias (art. 30827), contados da
efetivação da medida cautelar, sob pena de cessão da eficácia a medida cautelar (ar.
24 Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. 25 Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. 26 Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum. 27 Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
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308, caput e §2º28, 309 inc. I29). Referido pedido, deverá ser formulado por meio de
petição nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, sem
pagamento de novas custas processuais.
Apresentado o pedido de tutela definitiva satisfativa, as partes serão intimadas
na pessoa de seu advogado ou pessoalmente, dispensando assim nova citação do
réu (art. 308, §3º)30, para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação,
conforme dispõe o art. 33431 do NCPC. Caso não haja autocomposição, será conferido
ao réu o prazo de 15 dias para responder o pedido principal, cujo termo inicial será
definido pelo art. 335 (art. 308, §4º).
O art. 309 dispõe acerca das hipóteses em que cessa a eficácia da tutela
provisória, seja cautelar ou antecipada, concedida em caráter antecedente, de modo
que o autor responderá pelo dano processual e pelos prejuízos que a efetivação da
tutela tiver causado à parte adversa, de acordo com o disposto no art. 302 do NCPC.
Nas lições de Fredie Didier Júnior, tendo em vista o silêncio do legislador em referido
artigo, “se a sentença for de procedência do pedido principal, depois de
definitivamente efetivado e satisfeito o direito objeto do pedido, cessará a eficácia da
tutela cautelar, que perde a utilidade de acautelar em direito já realizado.” (2016, p.
629).
O parágrafo único do art. 309 prevê que “se por qualquer motivo cessar a
eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo
fundamento”. Sendo assim, quando a medida cautelar perder sua eficácia, não poderá
o autor deduzir novamente o mesmo pedido, salvo se por nova causa de pedir.
Destarte, ainda que o pedido cautelar não tenha o condão de formar coisa
julgada material, o demandante não terá a possibilidade de renovar seu pleito, haja
28 § 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal. 29 Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; 30 Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. § 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. 31 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
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vista a regra contida no art. 505, o qual prevê que “nenhum juiz decidirá novamente
as questões já decididas, relativas à mesma lide”. (WAMBIER. 2015, p. 520).
Por fim, o art. 310 dispõe que o indeferimento da tutela cautelar não obsta que
a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo
do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição, dessa forma,
se reconhece, nas lições da Teresa Arruda Alvim Wambier, “a independência entre a
tutela cautelar e a tutela satisfativa pretendida no pedido principal.” (WAMBIER. 2015,
p. 520).
Ainda, Teresa Arruda Alvim Wambier pontua:
Isso se dá porque a tutela cautelar não visa a satisfazer o direito substancial discutido em juízo (objetivo do pedido principal), senão reflexamente, garantindo sua eficácia. O que se objetiva é a segurança em si mesma considerada, limitada a assegurar a eficácia e a utilidade do resultado buscado pela tutela principal, seja ela cognitiva satisfativa. ” (2015, p. 520).
Dessa forma, em razão da decisão proferida acerca da tutela cautelar ser
baseada em cognição sumária, e, portanto, não fazer coisa julgada, esta não pode ser
capaz de influenciar o pedido de tutela definitiva satisfativa. No entanto, há exceção à
regra prevista no art. 310, de modo que, quando arguido e deferido o reconhecimento
de decadência no pedido cautelar, haverá decisão de mérito apta à formação de coisa
julgada, e, sendo assim, haverá influência na pretensão material que fundamenta o
pedido principal.
4.2 TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA (ANTECIPADA)
De acordo com o que já foi exposto no presente trabalho, a morosidade da
prestação da tutela jurisdicional é um dos grandes problemas que atinge o
ordenamento jurídico, razão que se faz necessária a observância do preceito contido
na Constituição Federal da “razoável duração do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitação” para que se alcance um provimento jurisdicional, útil,
eficaz e adequado.
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Ainda que em regra o processo demande tempo razoável para que se complete
a verificação efetiva do direito, buscando-se a certeza através da ordinariedade e em
cognição exauriente, procurou o legislador por meio da tutela provisória, amenizar os
efeitos negativos do tempo, para que aquele que está com o direito não suporte o
ônus da espera.
Antes de entrar em vigor a Lei n. 8.952/94, o CPC de 1973, diante do aumento
de demandas no judiciário e a consequente lentidão da entrega da tutela jurisdicional,
passou-se a utilizar a tutela cautelar já prevista pelo legislador - com base no poder
geral de cautela previsto no art. 798 - como via para a solução e concessão de
medidas cautelares atípicas cautelares em caráter satisfativo, que por muitas vezes,
se tornavam, inclusive, irreversíveis.
Diante da irreversibilidade das medidas cautelares de caráter satisfativo,
baseadas em cognição sumária, notou-se a ameaça das garantias constitucionais do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, de modo que a parte
contrária acabava por não ter a oportunidade de intervir no resultado da demanda.
Nesse sentido, a Lei n. 8.952/94 deu nova redação ao art. 27332 do antigo
Código, trazendo ao ordenamento jurídico a tutela antecipada, ou seja, a concessão
de tutelas satisfativas, que possibilitam o alcance dos efeitos da que só seriam
alcançados ao final do processo. Assim, acerca da tutela antecipada, Cássio
Scarpinella Bueno (2016, apud BEDAQUE, 2003) afirma:
(...)a técnica da tutela antecipada suaviza os malefícios do tempo sobre o processo e garante a efetividade – e não apenas a eficácia – do provimento final. Além disso, a tutela antecipada corrigiu a distorção de se utilizar, com fulcro, impropriamente, no poder geral de cautela, cautelares como técnica de sumarização e tutela jurisdicional definitiva, o que ensejava o surgimento da figura das cautelares satisfativas, objeto da crítica doutrinária contundente. (BUENO. 2016, p. 66 apud BEDAQUE, 2003).
Atualmente, o Novo Código denomina referida tutela de “tutela de urgência
antecipada”, o qual encontra-se prevista nos arts. 300 ao 304.
32 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
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Em síntese, pode-se conceituar a tutela antecipada como “a possibilidade da
precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional, os quais, de outro
modo, não seriam perceptíveis.” (BUENO. 2009, p. 9).
Nas lições de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, define:
Na tutela antecipatória, um perigo, derivado da demora do procedimento, faz ver a necessidade de antecipar, total ou parcialmente, a tutela do direito, que, no caso de sentença de procedência, seria devida ao final do procedimento. (2008, p. 86)
Em mesmo sentido, pontua Marcus Vinicius Gonçalves, que “(...) com a
antecipação da tutela, o juiz antecipa para uma fase anterior, todo ou em parte, os
efeitos que seriam produzidos somente após a sentença.” (2015, p. 762).
Ainda, de acordo com o que já fora aludido no presente trabalho, reforça-se a
evidente distinção entre o instituto da tutela de urgência antecipada e cautelar. Ambas
podem ter requisitos semelhantes (fumus boni iuris e o periculum in mora), no entanto,
apenas a tutela antecipada possui natureza satisfativa, de modo que o juiz, de plano,
concede os efeitos da decisão, que apenas seria concedida na entrega da prestação
jurisdicional definitiva. Já a tutela cautelar, possui natureza conservativa, de modo a
preservar e assegurar o direito do autor. Portanto, na medida protetiva o juiz não
defere ainda os efeitos do pedido da tutela definitiva. (GONÇALVES. 2015, p. 763).
Nesse sentido, é de suma importância definir o que venha a ser satisfação do
direito. Nas lições do doutrinador Ovídio Batista da Silva:
Nosso entendimento do que seja satisfação de um direito toma este conceito como equivalente à sua realização concreta e objetiva. Satisfazer um direito, para nós, é realiza-lo concretamente no plano das relações humanas. Todo direito, tende, necessariamente, para a realização. O direito, pode-se dizer, é uma ordem normativa carente de realizabilidade prática. Podemos dizer, então, que os direitos tendem a realizar-se no plano social e a tutela cautelar, é, precisamente, um instrumento eficaz concebido para assegurar a realização dos direitos. Nossa compreensão do que seja a satisfação de um direito corresponde rigorosamente ao entendimento do senso comum, para o qual satisfazer um direito é realiza-lo no plano social. Todo direito, e, correlativamente, todo dever que grava o sujeito passivo, obrigado a respeitá-lo e cumpri-lo, têm em seu núcleo um determinado verbo especial, através do qual é possível identificar a respectiva ação (de direito material) que o realiza. (1993, p. 21).
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Assim, ambas são espécies do gênero da tutela de urgência, no entanto, há
distinção entre os dois instrumentos, de modo que a tutela cautelar assegura a
possibilidade da obtenção da tutela final, ao passo que a tutela antecipada, antecipa
os efeitos do direito material, tornando-o, antes do fim do processo, existente no plano
social.
Cumpre ainda ressaltar, que o caput do art. 300 traz os requisitos para a
concessão tanto da tutela cautelar quanto a tutela satisfativa, quais sejam, a evidência
da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Sendo assim, nas lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, “não há mais qualquer
razão para diferenciar os requisitos para a concessão de uma tutela cautelar e de uma
tutela satisfativa de urgência.” (2015, p. 499).
Inclusive, tal entendimento encontra-se expressamente no Enunciado nº 143
do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A redação do art. 300, caput,
superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a
tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a
requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada. ”
Vislumbra-se, portanto, que o NCPC adotou regime jurídico quase unificado
para a tutela de urgência satisfativa e cautelar, mas não uma completa equiparação
entre elas. Caso este que será avaliado, inclusive, em tópico específico do presente
trabalho, no tocante a técnica de estabilização prevista no art. 304, o qual,
aparentemente é vocacionada apenas à tutela antecipada, excluindo tal possibilidade
à tutela cautelar.
4.2.1 Pressuposto Específico: A reversibilidade dos efeitos do provimento
Conforme elucidado anteriormente, além dos pressupostos previstos no caput
do art. 300, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, o §3º exige-se
cumulativamente, que os efeitos da tutela provisória antecipada sejam reversíveis.
42
Referida previsão, trata-se na verdade de idêntica norma contida no CPC de 1973 em
seu art. 273, §2º33.
Nas lições de Teresa Arruda Alvim Wambier a irreversibilidade trata-se:
(...) de uma irreversibilidade fática, e não jurídica. Explica-se: a decisão, sob o aspecto jurídico, é sempre reversível, bastando para tanto que seja revogada, cassada ou modificada. Não é essa a irreversibilidade que se cogita na norma, mas sim a eventual irreversibilidade das consequências da efetivação da tutela de urgência; essa, sim, deve ser motivo de preocupação ao se pensar na concessão, ou não, da medida pleiteada. (2015, p. 501).
Para o doutrinador Cássio Scarpinella Bueno, a irreversibilidade de que trata o
dispositivo refere-se:
(...) aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são consequentes, que são externos ao processo. Trata-se, propriamente, de irreversibilidade daquilo que a “tutela jurisdicional” tem de mais sensível e importante: seus efeitos práticos e concretos. (2009, p. 21).
Sendo assim, conceder uma tutela provisória satisfativa irreversível seria o
mesmo que conceder à parte o provimento definitivo, sem que fosse possível
assegurar ao réu o devido processo legal e contraditório, tornando, inclusive, inútil o
prosseguimento do processo.
No entanto, referido dispositivo deve ser lido com razoabilidade, pois a doutrina
e a jurisprudência têm abrandado a aplicação da norma, haja vista existir situações
em que, mesmo que a medida seja irreversível, deverá ser concedida a tutela de
urgência. Assim, exemplifica Teresa Arruda Alvim Wambier:
Imagine-se, por exemplo, um requerimento de autorização para uma transfusão de sangue emergencial a um menor, para salvar-lhe a vida, porque um dos pais, por questões religiosas, opõe-se, ou, ainda, um pedido para liberação de mercadorias perecíveis, retidas na alfândega para exame sanitário que, por greve dos servidores, não é realizada. Nesses e em outras tantas situações, mesmo diante da irreversibilidade, há de ser concedida a tutela de urgência. (2016, p. 198).
33 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
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Existe, portanto, em tais situações um conflito de interesses, e em tais
situações cabe ao juiz ponderar os direitos fundamentais, valendo-se do princípio da
proporcionalidade, de modo que sua decisão deverá ser motivada nos termos do art.
489, §2º34 do CPC, dando proteção ao direito, que no caso concreto possui maior
relevância.
Nas palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
A solução será o juiz valer-se do princípio da proporcionalidade, determinando a proteção do interesse mais relevante, e afastando o risco mais grave. A irreversibilidade deve ser levada em conta tanto para negar quanto para conceder a tutela. Se a concessão gerar situação irreversível, e a denegação não, o juiz deve denegá-la; se a denegação gerar situação irreversível, e a concessão não, o juiz deve concedê-la; mas se ambas gerarem situação irreversível, a solução será aplicar o princípio da proporcionalidade. (2015, p. 768).
Dessa forma, diante do conflito de interesses e da demonstração dos
pressupostos necessários para a concessão da tutela de urgência satisfativa, deve-
se priorizar o direito provável, antecipando os efeitos da decisão de tutela definitiva,
em detrimento do direito inverossímil da parte adversa, de modo que, se dará
preferência “à efetividade da tutela com sua antecipação, em prejuízo da segurança
jurídica da parte adversária, que deverá suportar sua irreversibilidade e contentar-se,
quando possível, com uma reparação pelo equivalente em pecúnia.” (DIDIER. 2016,
p. 614).
Nesse sentido, pode o juiz exigir da contraparte, caução para a concessão da
tutela satisfativa, conforme dispõe o art. 300, §1º do CPC, assim, referido dispositivo
prevê, ainda que reparação em pecúnia, meios adequados para a reversibilidade de
eventuais danos causados com a execução da tutela de urgência.
34 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
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4.2.2 Procedimento da tutela de urgência antecipada antecedente
O art. 303 e 304 do NCPC, dispõe acerca do procedimento próprio para o caso
de tutela provisória satisfativa requerida em caráter antecedente, o qual trata-se de
uma importante mudança trazida pelo Novo Código.
Referido procedimento, dá ao autor a faculdade - sendo a urgência
contemporânea ao ajuizamento da ação - de na petição inicial apenas fazer referência
à lide principal, do direito que se busca realizar, e o perigo de dano ou do risco ao
resultado útil do processo, sem que seja necessário o aprofundamento nas suas
razões. (CAVALCANTI NETO. 2016, p. 199). Ainda, nas lições de Eduardo Scarparo,
acerca do referido instituto pontua:
(...) tratando-se de antecipações de tutela precedentes à instauração da fase de cognição exauriente, interessante é perceber que esse pedido antecedente deve ser compreendido como um ato de exercício da ação processual. Trata-se não de uma nova ação exercida, mas uma decorrência do exercício da mesma ação processual para fins de obtenção da tutela jurisdicional definitiva. (2016, p. 338)
Assim, quando o autor estiver diante de situação de urgência prévia à
propositura da tutela definitiva, poderá o autor, através de petição inicial formular tão
somente o pedido de antecipação da tutela, nos termos do art. 303 do NCPC.
Ademais, o autor deverá indicar de modo expresso em referida petição inicial, que
pretende valer-se do benefício previsto no art. 303, nos termos do §5º do mesmo
dispositivo.
Ainda, referida petição inicial de requerimento da tutela antecipada
antecedente, nos termos do §4º, também deverá desde já indicar o valor da causa,
levando em consideração o pedido da tutela final pretendida. Acerca do referido inciso,
pontua Teresa Arruda Alvim Wambier:
Conquanto essa “petição inicial” tenha por objetivo veicular o pedido de antecipação de tutela, ao fazê-lo, o autor deve, desde já, identificar com exatidão o contorno do pedido principal (que será confirmado no aditamento), até para que se possa avaliar a extensão e os efeitos da providência de urgência solicitada. (2015, p. 508).
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Pois bem, apresentada a petição inicial requerendo a tutela antecipada
antecedente, e sendo o pedido concedido, o autor deverá aditar a petição inicial
formulada, nos termos do art. 304, §1º, inc. I, bem como poderá juntar novos
documentos que comprovem suas alegações e a confirmação do pedido de tutela
final.
O autor terá o prazo de quinze dias para realizar o aditamento da petição inicial,
ou em outro prazo maior fixado pelo juiz. Terá o autor, portanto, o mínimo de 15 dias,
a contar da data da intimação da decisão de concessão da tutela antecipada, para
aditar a petição inicial, sob pena de indeferimento e extinção do processo em
resolução de mérito, conforme dispõe o art. 303, §1º, inc. I, §2º.
Ademais, prevê o §3º que o aditamento da petição inicial será feito nos mesmos
autos sem que ocorra a incidência de novas custas processuais. Dessa forma, as
custas deverão ser recolhidas pelo autor na petição inicial que requerer a antecipação
dos efeitos da tutela, com base no valor do pedido da tutela definitiva (§4º).
Tendo sido concedida a tutela antecipada, o juiz determinará a citação e
intimação do réu, por força do §1º, inc. II, para que compareça em audiência de
conciliação ou de mediação, na forma do art. 33435, e caso não haja autocomposição,
o réu terá o prazo de quinze dias para apresentar contestação, e referido prazo será
contado nos termos do art. 33536 do NCPC. Nota-se, no entanto, que o legislador foi
omisso acerca do momento em que ocorrerá a citação. Acerca de referida omissão,
esclarece Leonardo Ferres da Silva Ribeiro:
Como se vê, a lei é silente quanto ao momento da citação do réu, se imediatamente ou somente após o aditamento. Diante do silêncio, a melhor interpretação é a de que a citação é imediata; na realidade, haverá citação e intimação, não só para a audiência, como também da tutela antecipada deferida, abrindo-se ao réu a possibilidade de recorrer dessa decisão por meio de agravo de instrumento (art. 1.015, I). O prazo para contestar, no
35 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. 36 Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I; III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
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entanto, somente será contado, nos termos do art. 335, após a audiência ou o protocolo do pedido de seu cancelamento. (2016, p. 202).
Sendo assim, havendo a concessão da tutela antecipada, posteriormente o
aditamento pelo autor e o réu responder à demanda e/ou recorrer da decisão que
conceder a tutela provisória, a ação prosseguirá pelo procedimento comum. No
entanto, se no momento da concessão da tutela antecipada o autor não realizar o
aditamento, os efeitos da decisão cessarão, pois, o processo será extinto sem
resolução do mérito, nos termos do art. 303, §2º.
Ainda, caso seja concedida a tutela antecipada, houver o aditamento da petição
inicial pelo autor nos termos da lei e, no entanto, o réu não interpor o respectivo
recurso (art. 304, caput), “o procedimento pode tomar outros rumos, com a
possibilidade de estabilização da decisão da tutela antecipada antecedente e extinção
do feito.” (DIDIER. 2016, p. 616), hipótese esta, que será elucidada no tópico a seguir
do presente trabalho.
5 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
5.1 CONCEITO
O art. 304 do Novo Código de Processo Civil trouxe uma das maiores novidades
para a legislação processual brasileira. Atualmente admite-se a possibilidade de
estabilização dos efeitos da tutela antecipada.
Com referido instituto, busca-se em sede de tutela antecipada em procedimento
antecedente, que os efeitos da decisão proferida - com base em cognição sumária e
sem força de coisa julgada - se mantenham, ainda que não haja prosseguimento do
processo de cognição plena, quando as partes se sentirem satisfeitas com referida
decisão. Nesse sentido, Luiz Guiherme Marinoni e Daniel Mitidiero definem a
estabilização dos efeitos da tutela: “Trata-se de tentativa de sumarizar formal e
materialmente o processo, privilegiando-se a cognição sumária como meio para
prestação da tutela dos direitos”. (2010, p. 111).
47
Nesse sentido, pontua Heitor Vitor Mendonça Sica:
O objetivo primordial da técnica é tornar meramente eventual e facultativo o exercício de cognição exauriente para dirimir o conflito submetido ao Estado-juiz, desde que tenha havido antecipação de tutela (fundada, por óbvio, em cognição sumária) e que o réu não tenha contra ela se insurgido. Sumarizam-se, a um só tempo, a cognição e o procedimento. (2016, p. 346).
Assim, a técnica de estabilização possibilita que as partes, quando se sentirem
satisfeitas com a decisão proferida com base em cognição sumária que conceder a
tutela antecipada antecedente, tenham a faculdade de prosseguir ou não com o
processo de tutela definitiva em busca da cognição plena.
Ainda, a respeito do instituto, Gustavo Bohrer Paim (2012) apud Edoardo Ricci
(1998) pontuam:
De fato, de um lado pode facilmente acontecer que a parte que obteve o provimento antecipado, fique satisfeita com o resultado obtido (que consiste na efetiva atuação prática de seu direito) e não sinta necessidade de obter, também, uma sentença passada em julgado; de outro lado, é possível que a parte contrária, depois de ter sido obrigada ao cumprimento, se resigne a este resultado e não tome iniciativa no intento de fazer decair o provimento antecipado e obter uma restituição. (2012, p. 185)
Desse modo, o Novo Código de Processo Civil, trouxe ao lado do processo de
conhecimento - extenso, porém hábil a operar a coisa julgada – procedimentos mais
céleres, baseados em cognição sumária, com força para resolver a crise de direito
material por si só, no procedimento antecedente em tutela antecipada, sem depender
de instauração de processo principal de cognição exauriente, nos casos em que as
próprias partes se mostram desinteressadas em prosseguir no processo principal e
obter uma decisão de cognição plena no efeito da coisa julgada material.
(THEODORO. 2016, p. 682).
Assim, seria inadequado que o Novo Código de Processo Civil obrigasse as
partes a prosseguir no processo para alcançar o provimento definitivo com força de
coisa julgada material, se estas estiverem satisfeitas com a decisão que concedeu a
tutela antecipada, baseada em cognição sumária e sem força de coisa julgada.
(WAMBIER. 2016, p. 203)
48
Ainda, sobre referido instituto, Antônio de Moura Cavalcanti Neto pontua:
(...) esse procedimento abreviado coloca para o réu, que tem o direito menos provável, o ônus de propor a ação que poderá desfazer a tutela antecipada. Se as partes atingidas não buscam a cognição plenária, certamente não há porque prolongar o procedimento sumário. (2016, p. 204).
Por outro lado, o legislador deixa aberta a possibilidade de posterior
ajuizamento de ação principal de cognição plena, com a finalidade de rever, reformar
ou invalidar a tutela antecipada antecedente estabilizada, de acordo com o previsto
no art. 304, §2º37 e conforme será elucidado em tópico posterior específico.
Assim, a partir das lições examinadas, é possível definir a técnica da
estabilização como a permanência dos efeitos da decisão concessiva da tutela
antecipada antecedente, o qual se manterá estável, em razão da inércia do réu, nos
termos do parágrafo 1º, do art. 304, até a preclusão do prazo decadencial de 2 anos,
conforme dispõe o §5ª do mesmo texto normativo.
5.2 REQUISITOS À ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA
Para que seja possível a aplicação da técnica da estabilização da tutela
antecipada antecedente é necessário que se observe determinadas condições as
quais podem ser identificadas na leitura dos arts. 303 e 304 do NCPC.
A primeira condição, seria o requerimento da tutela provisória satisfativa em
caráter antecedente, pois somente ela tem aptidão para estabilizar-se de acordo com
o contido no art. 303. Dessa forma, extrai-se da literalidade dos arts. 294 parágrafo
único e 304, que a técnica de estabilização não se aplica à tutela provisória de
evidência (art. 311), à tutela de urgência cautelar (art. 301, 305 a 310) e à tutela
provisória, seja ela satisfativa ou cautelar, quando requerida em caráter incidental.
37 Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. § 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
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A segunda condição, no entendimento de Heitor Vitor Sica, é que tenha havido
pedido expresso do autor. Dessa forma, a técnica de estabilização “só poderia se
aplicar se o autor assim o pleitear expressamente. ” (2016, p. 347).
Nesse sentido, afirma o doutrinador:
Isso porque as técnicas previstas nos arts. 303 e 304 constituem “benefícios” ao autor, (como deixa claro o §5º do art. 303) e jamais poderiam ser a ele aplicados contra a sua vontade. O jurisdicionado tem o direito de se sujeitar aos riscos e custos inerentes ao prosseguimento do processo para o exercício de cognição exauriente, face ao legítimo interesse em obter uma tutela final apta a formar coisa julgada material. Não se pode obrigar o autor a se contentar com uma tutela provisória “estabilizada” apta a ser desafiada por demanda contrária movida pelo réu do processo original nos termos do art.304, §5º. Interpretação diversa representaria violação frontal à garantia da inafastabilidade da jurisdição, insculpida no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. (...) esse entendimento pode ser extraído da própria interpretação sistemática dos arts. 303 e 304. O primeiro dispositivo prevê a faculdade do autor em provocar o Poder Judiciário apenas para apreciar o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa em caráter antecedente, ao passo que o segundo dispõe que a técnica de estabilização se aplica apenas na hipótese de a medida ter sido deferida “nos termos do art. 301”. Não bastasse, o “benefício” do art. 303 precisa ser pleiteado expressamente na petição inicial (§5º). (2016, p. 347 – 348).
Sendo assim, haja vista o legislador conferir ao autor a faculdade de requerer
a tutela antecipada em caráter antecedente e a possível estabilização dos efeitos da
decisão que a conceder, o qual nas palavras de Heitor Vitor Sica constituem
verdadeiros “benefícios” à parte, não é adequado que o jurisdicionado não possa
também escolher entre o prosseguimento do processo – a fim de se obter a tutela com
base em cognição plena, apta a formar coisa julgada material – e a tutela provisória,
a qual futuramente poderá ser revista, reformada ou invalidada com a propositura de
nova ação de conhecimento, nos termos do art. 304 §2º. Justamente pelas razões
expostas é que o requerimento expresso do autor é considerada para Heitor Vitor Sica
como condição para a aplicação da técnica de estabilização.
No entanto, para os doutrinadores Fredie Didier Júnior, Paula S. Braga e Rafael
A. de Oliveira, a condição seria a ausência de manifestação do autor pelo
prosseguimento do processo para a tutela definitiva. Diferentemente do entendimento
de Heitor Vitor Sica, “trata-se na verdade de pressuposto negativo” (2016, p. 619).
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Sendo assim, quando o autor não manifestar interesse na petição inicial da
tutela antecipada, em prosseguir no processo após alcançada a pretendida tutela
provisória, estará presente uma das condições para a aplicação da técnica da
estabilização.
Assim, Fredie Didier, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira pontuam:
É preciso que o autor não tenha manifestado, na petição inicial, a sua intenção de dar prosseguimento ao processo após a obtenção da pretendida tutela antecipada. Trata-se de pressuposto negativo. (...) assim, se o autor tiver a intenção de dar prosseguimento ao processo, em busca a tutela definitiva, independentemente do comportamento do réu frente a eventual decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, ele precisa dizer isso expressamente já na sua petição inicial. (...) o réu precisa, então, saber, de antemão, qual a intenção do autor. Se o autor expressamente declara a sua opção pelo benefício do art. 303 (nos termos do art. 303 §5º CPC), subentende-se que ele estará satisfeito com estabilização da tutela antecipada, caso ela ocorra. Se, porém, desde a inicial, o autor já manifesta a sua intenção de dar prosseguimento ao processo, o réu ficará sabendo que a sua inércia não dará ensejo à estabilização do art. 304. (2016, p. 619 – 620).
Já para o autor Antônio de Moura Cavalcanti Neto, a partir da leitura dos arts.
303 e 304 do CPC, os pressupostos da estabilização é composto somente pela
concessão da tutela antecipada e pela inércia do réu. Em suas palavras “(...) a conduta
do autor não entra nesse suporte e não altera o processo de incidência da lei. O
aditamento do autor é fato irrelevante para a estabilização.” (2016, p. 207).
Dessa forma, o doutrinador alhures entende ser desnecessária a declaração
do autor em ver sua tutela estabilizada, pois “isso é consequência da concessão da
tutela e da inércia do réu.“ (CAVALCANTI NETO. 2016, p. 206). Assim, caso o autor
opte por prosseguir com o processo a fim de obter a cognição plena de seu pedido,
este deverá manifestar sua vontade na petição inicial do pedido de tutela.
A terceira condição diz respeito a necessidade, por óbvio, de haver decisão
concessiva da tutela provisória satisfativa antecedente, de modo que somente a
decisão que concede a tutela provisória é capaz de ser apta a aplicabilidade da técnica
de estabilização.
Ademais, divergem os doutrinadores acerca da necessidade de referida
decisão ser proferida liminarmente. Para SICA “a tutela provisória apta à estabilização
é aquela concedida liminarmente, inaudita altera parte” (2016, p. 349), enquanto que
51
para DIDIER não é preciso “que a decisão tenha sido proferida liminarmente. Mesmo
a decisão proferida após justificação prévia (art. 300, §2º, CPC) para cujo
acompanhamento o réu deverá ser citado, tem aptidão para a estabilidade. ” (2016, p.
620).
No entanto, convergem os doutrinadores no sentido de que técnica de
estabilização aplica-se tanto em juízo de primeiro, quanto no de segundo grau em
decisão concessiva proferida em recurso de agravo de instrumento contra a decisão
de primeiro grau que denegou a tutela provisória, desde que o autor não tenha
emendado a petição inicial formulando o pedido de tutela definitiva.
Sendo assim, caso o juiz tenha indeferido o requerimento de tutela antecipada
antecedente, e o autor aditar a inicial e formular o seu pedido de tutela final nos termos
do art. 303, §1º, I, restará “descaracterizada a possibilidade de aplicação do art. 304.”
(SICA. 2016, p. 349).
Por fim, a última condição para a aplicação da técnica de estabilização é a
inércia do réu. Sendo assim, quando o réu for intimado e se mantiver inerte face a
decisão que conceder ao autor a tutela antecipada, isto é, não interpor o recurso
cabível nos termos do art. 304, caput, se tornará estável os efeitos da referida decisão.
O recurso que se refere o art. 304 caput, para alguns doutrinadores diz respeito
ao agravo de instrumento disposto no art. 1.015, inc. I38 quando se tratar de decisão
proferida em primeiro grau de jurisdição, e quando se tratar de decisão proferida em
segundo grau de jurisdição o recurso interponível será o agravo interno contra decisão
monocrática, previsto no art. 1.02139 e em decisão colegiada pensa-se ser cabível o
recurso extraordinário e/ou especial. (SICA. 2016, p. 349).
No entanto, ainda que o art. 304 refira-se apenas a ausência de interposição
de recurso, para a doutrina pátria, a inércia que se exige deverá ser interpretada de
modo extensivo, ou seja, além do termo “recurso” dado pelo legislador. Ademais,
referido tema será elucidado no próximo tópico específico do presente trabalho.
38 Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; 39 Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
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5.3 FORMAS PARA IMPEDIR A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA
– A BUSCA DE UM SUPORTE ADEQUADO PARA O TERMO “RECURSO”
Como dito alhures, o art. 304 do CPC estabelece que apenas a interposição de
recurso é apta a impedir a estabilização da decisão que concede a tutela antecipada,
recurso este que em tese se trata do agravo de instrumento. No entanto a doutrina
acredita ser necessária a interpretação além do termo “recurso” que dispõe referido
artigo. Nesse sentido, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro afirma:
Frise-se: pela letra de lei, não basta que o réu conteste a demanda. Se não houver recurso da decisão que antecipou a tutela, esta se tornará estável e o processo, com ou sem contestação, será extinto. Essa forma de interpretação, a nosso ver, não pode prevalecer. Qualquer forma de oposição (v.g., contestação, reconvenção) deve ter o condão de evitar a extinção do processo. Basta a resistência, a manifestação do inconformismo do réu, a qual pode se dar de várias formas, não só pelo recurso. É bem verdade que na maioria dos casos o prazo para apresentação de defesa terá início somente após a realização da audiência, de forma que primeiro se escoará o prazo para o recurso de agravo. De qualquer forma, citado o réu ele poderá, se quiser, adiantar a contestação. (2016, p. 205).
Acerca da interpretação extensiva do art. 304, Ravi Peixoto também pontua:
Parece possível interpretar que a exigência de interposição de recurso para impedir a estabilização da decisão de antecipação de tutela existente no art. 304 do CPC não deva ser restrito ao agravo de instrumento. Abrangeria, também, outros meios aptos a impedir o trânsito em julgado da decisão, desde que utilizados no prazo do agravo de instrumento. De fato, não há coisa julgada na tutela antecipada antecedente de urgência, mas parece viável realizar uma interpretação analógica no sentido de que os meios aptos a impedir a formação da coisa julgada também poderiam impedir a estabilização. (2016, p. 250).
Assim, entende parte da doutrina ser cabível a interpretação ampla do texto
normativo, de modo que o termo recurso dado pelo legislador, poderá abarcar também
qualquer meio de impugnação apta a evitar a extinção do processo. Ainda, nesse
sentido afirma o doutrinador Heitor Vitor Sica:
Uma última observação se faz necessária. Há que se considerar ainda a necessidade de interpretação sistemática e extensiva do art. 304, de modo a considerar que não apenas o manejo de recurso propriamente dito (cujas
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modalidades são arroladas elo art. 994) impediria a estabilização, mas igualmente de outros meios de impugnação às decisões judiciais (em especial a suspensão de decisão contrária ao Poder Público e entes congêneres e a reclamação). (SICA. 2016, p. 350).
Em mesmo sentido, Bruno Garcia Redondo pontua:
(...) a interpretação constitucional mais adequada, à luz das garantias do contraditório e da ampla defesa, é a de que qualquer ato impugnativo lato sensu do réu, apresentado dentro do prazo de recurso, deve servir ao condão de impedir a estabilização da tutela antecedente e a extinção do processo. (REDONDO. 2016, p. 286).
Portanto, para a doutrina, além do agravo de instrumento elucidado
anteriormente, a contestação também seria meio apto a impedir a estabilização da
tutela provisória, de modo que, se “no prazo do recurso, o réu não a interpõe, mas
resolve antecipar o protocolo de sua defesa, fica afastada sua inércia, o que impede
a estabilização. ” (DIDIER. 2016, p. 622).
Ora, a contestação por ser a principal peça defensiva do réu “não faria sentido
apontar que ela seria incapaz de impedir a estabilização. ” (PEIXOTO. 2016, p. 253).
Sendo assim, o entendimento de parte da doutrina converge no sentido de que a
apresentação da defesa no prazo do recurso, afastaria a inércia do réu e por
consequência a estabilização.
Ademais, a reclamação prevista no art. 988 do CPC, para parte da doutrina
também consiste em meio apto a estabilizar a tutela antecipada, entendimento este,
inclusive, do doutrinador Heitor Vitor Sica.
Referido entendimento coaduna também com o de Ravi Peixoto, que afirma:
A reclamação, em relação a qual se adota a concepção de que se trata de ação, tem aptidão, de acordo com o art. 922 do CPC, para provocar a cassação ou a determinação, pelo tribunal competente, da medida adequada para solucionar a controvérsia. Porém, o mais importante, é que ela tem aptidão de prolongar a litispendência, ou seja, de impedir a sua estabilização, mesmo que não seja interposto o agravo de instrumento. (2016, p. 254).
Ocorre que, para o autor Antônio de Moura Cavalcanti Neto, a apresentação de
contestação seria descabida, haja vista não se ter o que contestar por não haver
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pedido final a ser contraditado, o qual terá oportunamente prazo para fazê-lo (art. 303,
§1º, II e III). Dessa forma, quando o réu não se conformar com a decisão dada pelo
juiz na tutela antecipada antecedente, deverá impugná-la por meio de agravo de
instrumento, que seguirá para o tribunal. “Admitir o cabimento da contestação como
apta a obstar a estabilização, importa, em último caso, em usurpação de competência
do tribunal, que é órgão competente para julgar o agravo de instrumento. ” (2016, p.
209).
Por fim, a suspensão de liminar prevista nas Leis 8.437/92 e 9.494/97, para
alguns doutrinadores, apesar de não se enquadrar propriamente como recurso,
também constitui meio de impedir a estabilização, que por consequência acaba por
produzir efeito igualmente como recurso.
Referido instituto encontra-se previsto no art. 4º que dispõe que “Compete ao
presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,
suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas
contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da
pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público
ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança
e à economia públicas.”
Acerca do instituto, pontua Fredie Didier Jr.:
Atualmente, contudo, o pedido de suspensão cabe em todas as hipóteses em que se concede provimento de urgência contra a Fazenda Pública ou quando a sentença contém efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo. Daí se poder dizer que, hoje há a suspensão de liminar, a suspensão de segurança, a suspensão de sentença, a suspensão de acórdão, a suspensão de cautelar, a suspensão de tutela antecipada e assim por diante. (2007, p. 403).
No entanto, discorda o doutrinador Ravi Peixoto que referido remédio jurídico é
apto a impedir a estabilização, o qual afirma:
Além desse remédio jurídico processual não ter aptidão para gerar a reforma, ou a invalidação da decisão, ele é capaz de impedir o trânsito em julgado dos processos nos quais é interposto. É preciso reforçar uma característica da suspensão de segurança: ela não tem aptidão para gerar, reformar ou invalidação da decisão, mas tão somente de suspender a sua eficácia. Esse ponto já dificultaria a sua capacidade de impedir a estabilização da tutela antecipada antecedente de urgência. (2016, p. 255).
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Ademais, o autor Antônio de Moura Cavalcanti Neto entende que o pedido de
suspensão não adentra no exame de mérito da controvérsia e não busca a reforma
da decisão, bem como não obsta o trânsito em julgado da decisão provisória, de modo
que a sua eficácia é suspensa, conforme o art. 4º, §9º, da Lei 8.437/1992) até o
trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. Portanto, não possui o
condão de impedir a estabilização da tutela. (2016, p. 211).
Sendo assim, a partir das lições examinadas pode-se afirmar que técnica de
estabilização dos efeitos da tutela antecipada encontra inúmeras controvérsias acerca
de sua aplicabilidade, de modo que é possível manter interpretação literária do art.
304 no sentido de que somente a interposição de “recurso” seria hábil a evitar a
estabilização, ou manter uma interpretação extensiva do texto normativo, de modo
que além do agravo de instrumento, outros meios também possuem aptidão para
impedir a estabilização dos efeitos da decisão da tutela antecipada, interpretação esta
que, como elucidado, ensejaria outra discussão acerca de quais seriam de fato os
meios aptos a impedir a estabilização.
5.4 MODIFICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE
ESTABILIZADA E A COISA JULGADA
O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, encontra-se
prevista no art. 304, §5º40 o qual as partes poderão fazer por meio de ação própria,
prevista no §2º41. No entanto, o legislador previu também o prazo de 2 anos, contados
da ciência da decisão que extinguiu o processo, para que as partes pudessem exercer
referido direito. Assim, houve a imposição de um limite temporal para que “as partes
possam buscar o desfazimento dessa decisão que antecipou a tutela com a cessação
de seus efeitos. ” (WAMBIER. 2015, p. 513).
40 Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. § 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o. 41 § 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
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As partes poderão ainda, requerer, conforme dispõe o §4º42 o desarquivamento
dos autos em que foi concedida a medida estabilizada, para instruir a petição inicial
da ação que visa rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, o qual
será prevento o juízo em que a tutela antecipada estabilizada foi concedida.
Ocorre que há controvérsias doutrinárias acerca das consequências
resultantes do esgotamento do prazo de 2 anos sem que as partes tenham proposto
a ação de modificação que prevê o art. 304, §5º.
Primeiramente, alguns doutrinadores entendem que findo o prazo de 2 anos
sem que a parte tenha proposto ação nova para modificação da tutela antecipada,
seria descabida a propositura de qualquer ação para questionamento do mérito, ou
seja, do direito material, sendo descabida também a propositura de ação rescisória,
pois para essa corrente não há também formação de coisa julgada material.
(REDONDO. 2016, p. 294 apud DIDIER. 2015).
Verifica-se, portanto, que referida corrente sustenta que ultrapassados os 2
anos a decisão obteria uma “imutabilidade plena e absoluta” (REDONDO. 2016, p.
295) de modo que não poderia mais ser impugnada por qualquer outra ação.
Ainda, nas lições de Bruno Garcia Redondo:
Essa imutabilidade “inominada” não seria coisa julgada, mas, na prática seria mais forte do que ela. Afinal, a decisão estabilizada não poderia ser atacada sequer por ação rescisória (sendo, assim, mais forte do que a coisa julgada), e ainda impediria a propositura da ação autônoma para debater o direito material (produzindo o mesmo efeito processual da coisa julgada, apesar de não ser coisa julgada). (2016, p. 295).
Ademais, a segunda corrente defende igualmente no tocante a inexistência de
coisa julgada material após os 2 anos sem a propositura de demanda de modificação,
sendo, portanto, descabida a propositura de ação rescisória. No entanto, referida
corrente diverge da primeira, pois acredita ser possível a propositura de ação
autônoma para discutir o direito material, desde que observados os prazos
prescricionais ou decadenciais correspondente ao direito material.
42 § 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
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Nesse sentido, afirma Teresa Arruda Alvim Wambier:
O prazo de dois anos encerra a possibilidade de se ajuizar uma ação que reabra a discussão do processo extinto, nos exatos limites e contornos da lide originária na qual se deferiu a antecipação da tutela. Assim, passado esse prazo, diante da inexistência de coisa julgada acerca da matéria, nada impede que qualquer das partes, respeitados os prazos prescricionais pertinentes, ingresse com uma nova demanda, com cognição exauriente, que diga respeito ao mesmo bem da vida discutido na ação que foi extinta (mas não a mesma ação). Fechar essa possibilidade seria o mesmo que dar prevalência a uma decisão de cognição sumária em relação a uma decisão fruto de cognição exauriente e completa, com o que não podemos concordar. (2016, p. 514).
Ainda, nas lições de Daniel Mitidiero, dizer que a estabilização da tutela
antecipada antecedente pode formar coisa julgada seria o mesmo que limitar os
princípios previstos pela Constituição Federal do direito ao contraditório e do direito à
prova ínsita à sumarização procedimental e material da ação antecedente.
(MITIDIERO. 2014, p. 28). Em mesmo sentido, afirma o doutrinador Eduardo Talamini
que “o instituto de coisa julgada é constitucionalmente incompatível com decisão
proferida com base em cognição superficial, e por isso mesmo, provisória, sujeita à
confirmação. ” (2012, p. 28). Sendo assim, para essa corrente não existe o obstáculo
da coisa julgada, no entanto, a parte que pretender propor nova ação a fim de obter a
reforma da decisão que conceder a tutela antecipada antecedente estabilizada, terá
que observar os prazos prescricionais e decadências pertinente ao direito material.
Ainda, há doutrinadores que defendem que ultrapassados os 2 anos sem a
propositura de demanda de modificação, haveria a formação de coisa julgada
material, e sendo assim, haveria a possibilidade de propositura de ação rescisória.
Entende-se, portanto, que no período descrito no § 5º do art. 304 não há coisa julgada,
no entanto, passado referido prazo, a estabilidade de tornaria imutável, e assim,
haveria a formação de coisa julgada material. (REDONDO. 2016, p. 297).
Para Bruno Garcia Redondo, tal posição justifica-se com base na Teoria Geral
do Direito Processual que “denomina coisa julgada material o fenômeno que impede
a (re)propositura de demandas que busquem modificar anterior julgamento de mérito.”
(REDONDO. 2016, p. 297).
58
De acordo com os diversos entendimentos exposto alhures, é possível concluir
que referido tema ainda encontra controvérsias doutrinárias, haja vista o legislador
deixar em aberto questões acerca da formação ou não da coisa julgada, de modo que,
tal óbice acaba por influenciar na aplicabilidade do referido instituto. No entanto, as
controvérsias não versam apenas acerca das consequências resultantes do
esgotamento do prazo de 2 anos sem que as partes tenham proposto a ação de
modificação. Referido instituto, guarda ainda, várias questões polêmicas, conforme
será elucidado no tópico a seguir.
5.5 OUTRAS QUESTÕES POLÊMICAS
5.5.1 A estabilização deve alcançar também a tutela cautelar?
A redação do Anteprojeto do Senado nos termos do seu art. 288, §2º, previa a
possibilidade de estabilização dos efeitos da tutela de urgência em modo geral, isto é,
abarcando referida hipótese tanto à tutela cautelar, quanto à tutela antecipada, ambas
requeridas em caráter antecedente. No entanto, a Câmara dos Deputados suprimiu
tal possibilidade em sua versão final.
No atual Código vigente, o legislador previu tratamento unificado para as tutelas
de urgência (satisfativa e cautelar), abordando-as conjuntamente e aplicando-lhes
praticamente o mesmo regime jurídico, portanto, ainda que o legislador tenha disposto
a possibilidade de estabilização dos efeitos da decisão somente para a tutela
antecipada, é possível partir da premissa de “unificação”, entender ser possível
também que, na medida do possível, seria cabível a aplicabilidade de soluções
comuns. (BUENO. 2016, p. 26).
No entanto, há doutrinador que entende não ser adequada a aplicabilidade do
referido instituto à tutela cautelar. Nesse sentido, afirma Teresa Arruda Alvim
Wambier:
(...) a estabilização da tutela cautelar, ao menos numa interpretação literal, serve tão somente à tutela antecipada, não valendo para a cautelar. Isso se dá, porque a técnica conservativa empregada pela tutela cautelar, presume a adoção de uma providência protetiva temporária, que deve ser eficaz até que
59
a parte possa ser satisfeita pelo pedido principal. Utilizando-se desse raciocínio, fica difícil imaginar a estabilização de efeitos cautelares. (2015, p. 511).
Ainda, nas lições de BUENO (2016 apud HUMBERTO, 2012):
A diferenciação entre ambas as medidas leva a importante consequência de ordem prática: as regras de estabilização da tutela de urgência, em princípio, não valem para a cautelar, já que esta, ao acautelar o direito material, o faz temporariamente até que este possa ser satisfeito no processo principal: é difícil vislumbrar que a cautelar possa ser estabilizada neste caso, subsistindo indefinidamente seus efeitos (v.g., arresto que subsista por tempo indeterminado, retirando o bem da disposição do devedor, sem permitir, entretanto, a satisfação do direito material do credor. (2016, p. 26).
Diante das opiniões doutrinárias expostas, é possível verificar que há
divergência também acerca da efetiva aplicabilidade da técnica de estabilização nas
tutelas de urgência cautelar, de modo que para alguns doutrinadores o tratamento
unificado das tutelas de urgência no tocante ao seu procedimento, também deveriam
se aplicar na técnica de estabilização, enquanto que para outros estudiosos, acredita-
se que não há razão para se aplicar referido instituto nas tutelas conservativas, haja
vista que na tutela de urgência cautelar, acautela-se o direito material de modo
temporário, até que se possa ser satisfeita pelo pedido principal.
5.5.2 Requerer em caráter incidental também ou só antecedente?
Ainda nos termos do art. 304, previu o legislador que a técnica de estabilização
somente se aplicará à tutela antecipada concedida em caráter antecedente, assim,
entende-se, ao menos em uma interpretação literal, que referido mecanismo não se
aplica às medidas urgentes em caráter incidental.
Portanto, a tutela antecipada requerida em caráter incidental, segundo o texto
normativo, não possui a capacidade de estabilizar-se, de modo que o legislador impôs
aos litigantes que o processo prosseguisse, buscando-se a certeza através da
ordinariedade, a fim de se obter uma prestação jurisdicional plena, apta à formação
de coisa julgada.
60
No entanto, para Humberto Theodoro Júnior e Érico Andrade, não há razão
considerável para que se tenha tratamento distinto entre a estabilização concedida
em caráter antecedente ou incidental. Nesse sentido, os doutrinadores pontuam:
Nada justifica o tratamento diverso, pois não há diferença substancial entre a estabilização no curso do procedimento de cognição plena ou naquele prévio ou antecedente: em ambos os casos, a tutela sumária é deferida com base nos mesmos requisitos e cumpre o mesmo papel ou função. (2016, p. 13).
Ademais, insta salientar que o pedido de tutela antecipada antecedente
justifica-se em medida de urgência contemporânea à propositura da ação, sendo
assim, trata-se de medida excepcional, de modo que continuará a preponderar, assim
como ocorria no sistema do CPC/1973, o requerimento de modo incidental, isto é,
dentro da petição inicial da tutela definitiva já instaurada, “o que restringirá
sobremaneira a incidência desse dispositivo. ” (RIBEIRO. 2016, p. 204).
Nas lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, afirma:
A melhor interpretação, segundo pensamos, é aquela que confere a maior eficácia possível ao instituto, admitindo-se assim, a estabilização mesmo no caso da tutela antecipada deferida incidentalmente. De qualquer forma, o tema é polêmico e deve, seguramente, ocupar a doutrina e a jurisprudência. (2015, p. 512).
Portanto, parte da doutrina acredita ser admissível a aplicabilidade da técnica
de estabilização da tutela antecipada requerida em caráter incidental, de modo que a
incidência do instituto somente às medidas requeridas em caráter antecedente
poderia restringir a aplicabilidade do novo instituto. Ademais, nota-se que se trata de
outra questão polêmica a ser esclarecida ainda pela doutrina e jurisprudência.
61
6 CONCLUSÃO
Em decorrência da exacerbada duração dos processos na entrega da
prestação jurisdicional, o legislador concebeu instrumentos jurídicos que realizam um
controle dos efeitos negativos do tempo, de modo a impedir eventuais resultados
danosos desinente da espera.
Nesse contexto, as tutelas provisórias foram criadas com a finalidade de
atenuar os problemas a despeito das garantias constitucionais da “ razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, possibilitando
aos jurisdicionados a prestação da tutela jurisdicional de forma mais célere e eficaz,
quando estiverem diante de situação de “urgência” ou da “evidência”.
Com o presente trabalho buscou-se uma singela análise das principais
características das tutelas provisórias, notadamente as questões concernentes à
tutela antecipada e as medidas cautelares, as quais o Novo Código de Processo Civil
optou por unir em um só capítulo, nomeando-as de “tutela de urgência”.
Sobretudo, buscou-se explorar acerca do tema que representou umas das
maiores novidades trazida pelo atual Código de Processo Civil: a possibilidade de se
estabilizar a tutela antecipada concedida em caráter antecedente, quando o réu
permanecer inerte e não propor uma ação plenária.
Destarte, verificou-se que a técnica da estabilização ainda traz consigo
inúmeras polêmicas, tais como: a indagação acerca da formação ou não de coisa
julgada quando ultrapassados o prazo decadencial de 2 anos; a busca pelo suporte
adequado para o termo “recurso” dado pelo legislador e a possível aplicabilidade do
instituto também em caráter incidental e nas medidas cautelares. Assim, conclui-se
que a melhor solução para referidas indagações, encontra-se na aplicabilidade
extensiva da técnica de estabilização, de modo que o texto normativo deverá ser
interpretado de modo amplo, sem que se restrinja, portanto, apenas ao que dispõe a
literalidade da lei.
62
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