UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Heber Firmino...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Heber Firmino Silva de Souza CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CURITIBA 2010
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Heber Firmino Silva de Souza
CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
CURITIBA
2010
CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
CURITIBA
2010
Heber Firmino Silva de Souza
CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel. Orientadora: Msc. Cibele F. Dias Knoerr.
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Heber Firmino Silva de Souza
CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de março de 2010
________________________________________________ CURSO DE DIREITO
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ.
Orientadora Professora Msc. Cibele Fernandes Dias Knoerr Universidade Tuiuti do Paraná. Professor _________________________ Instituição e Departamento Professor __________________________ Instituição e Departamento Professor __________________________ Instituição e Departamento
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho a companheira de todas as horas, Eunice Kazue Alves Murayama, pela paciência, abdicação e confiança e ao meu pai Benedito Firmino de Souza, que sempre me apoiou, de seu modo peculiar.
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus por sua graça e misericórdia e aos amigos Heitor Paulo Klein Felicio e Diones Santos Campos, pela paciência e apoio.
RESUMO
Neste trabalho discorreremos sobre o Controle Externo da Atividade Policial pelo
Ministério Público, positivado no artigo 129, inciso VII da Constituição Federal, na
forma de lei complementar nº 75/93 que estabelece as várias formas de persecução
do controle externo sobre as polícias, seus limites e as disposições elencadas no
artigo 144 do mesmo diploma pátrio que aponta as atribuições exclusivas das
polícias em seus vários âmbitos, dentre elas a de exercer a apuração de infrações
penais e funções de polícia judiciária. Discorreremos ainda sobre o aspecto
constitucional do Controle externo e atual posicionamento jurisprudencial sobre o
tema.
Palavras chave: Controle Externo, Ministério Público, Polícias, Constituição.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9
2 BREVE HISTÓRICO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E CONSIDERAÇÕES . 11
3 MECANISMO DE CONTROLE DA ATIVIDADE POLICIAL .................................. 15
3.1 CONTROLE INTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL ........................................... 15
3.2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL .......................................... 16
4 DO EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO – INSTITUIÇÕES .......................... 18
4.1 DA POLÍCIA ........................................................................................................ 18
4.2 SOBRE O PERFIL CONSTITUCIONAL ............................................................. 20
5 MINISTÉRIO PÚBLICO COMO ÓRGÃO CONTROLADOR.................................. 22
5.1 BREVE HISTÓRICO ........................................................................................... 22
5.2 SOBRE O PERFIL CONSTITUCIONAL ............................................................. 24
6 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO BRASIL ............................................................................................................... 25
6.1 DOS MOTIVOS E A PREVISÃO LEGAL PARA O CONTROLE ........................ 25
6.2 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO ................................................................. 30
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 41
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 43
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa trazer algumas considerações do que trata a disposição
contida no artigo 129 da Constituição Federal da República de 1988 que regula as
funções institucionais do Ministério Público, sendo dentre elas, em específico, a
função prevista no inciso VII, que dispõe sobre o exercício do controle externo da
atividade policial, na forma da lei complementar, qual seja, no âmbito federal, a lei nº
75/93 e nos Estados Federativos, em conformidade com as respectivas leis
complementares estaduais.
O objetivo desse trabalho é inicialmente identificar e discorrer sobre o
controle externo da atividade policial, no atual contexto de sistema de freios e
contrapesos (check and balances) inseridos na Constituição da República de 1988,
os órgãos que o protagonizam, a síntese histórica e institucional desses órgãos e o
atual posicionamento jurisprudencial.
Traz apontamentos sobre os principais precedentes históricos à Constituição
da República de 1988 e considerações gerais sobre o controle externo e os
respectivos pontos controversos. Por conseguinte, disserta sobre a identificação dos
instrumentos necessários à persecução do controle externo e os mecanismos
legislativos necessários para inserir no texto constitucional a criação de órgão
colegiado para a efetivação do exercício do controle externo estudado, incluindo-se,
dentre eles, a instauração e presidência do Inquérito Policial, além da investigação e
apuração de infrações penais.
Por derradeiro, expõe a necessidade de Projeto de Lei visando alterar o
atual controle jurisdicional pelo controle externo, pretendido pelo Ministério Público,
e projeto de reforma do Código de Processo Penal.
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Além de fazer uma análise preliminar analisando o atual sistema de controle
a que estão submetidas as “polícias”, inserindo-se, nesse contexto, a polícia federal,
polícias civis, militares e bombeiros militares estaduais.
Importante salientar que não há aqui a pretensão de se esgotar todos os
aspectos pertinentes ao tema, mas, trazer a colação importantes tópicos para
reflexão.
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2 BREVE HISTÓRICO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E CONSIDERAÇÕES
Não há que se falar em controle externo sem antes abordar a evolução da
separação dos poderes e da teoria do sistema de freios e contrapesos como forma
de manter o equilíbrio entre eles.
A idéia de freios contrapesos reporta a idéia de mitigação e limitação do
poder político, sendo esse objetivo final da política da separação de poderes,
enquanto doutrina.
O eminente jurista português Nuno Piçarra (1989, p. 31), aduz que essa
doutrina remonta à Grécia e Roma antigas e identifica as origens da idéia de
separação dos poderes no conceito de Constituição mista de Aristóteles em sua
obra Política, segundo o qual:
(...) Constituição mista, para Aristóteles, será aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se, portanto, as constituições puras em que apenas um grupo ou classe social detém o poder político.
Traz Piçarra (1989) que Aristóteles entendia que a Constituição mista era a
única que podia se adequar aos anseios de todas as classes sociais e levar a um
sistema político social de estrutura pluralizada, daí parte a idéia de equilíbrio e
igualdade das várias classes sociais que integram a estrutura de um Estado que se
associa à doutrina de separação dos poderes e, consequentemente, a teoria de
freios e contrapesos.
Alexandre de Moraes (2006, p. 383) citando o jurista lusitano, aborda que
a separação dos poderes, que consiste em distinguir três funções estatais,
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quais seja, legislação, administração e jurisdição, que deve ser atribuída a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada posteriormente por John Locke, no “Segundo Tratado do Governo Civil”, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter as relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O Espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2º da Nossa Constituição Federal. (MORAES, 2006, p. 383)
No Brasil, a separação dos poderes, enquanto, princípio constitucional pode
ser observado desde a Constituição Imperial de 1824, que em seu título III, tratava
Dos poderes e Representação Nacional, contida no parágrafo 9º e 10º, como
adiante se seguem:
Art. 9. A divisão e harmonia dos poderes políticos é o princípio conservador dos direitos do cidadão, e o mais seguro meio de fazer effectivas as garantias, que a Constituição oferece. Art. 10. Os Poderes políticos reconhecidos pela Constituição do império do Brazil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial.
O professor Soares de Pinho (1961), bem salienta:
(...) além da conservação do princípio da divisão dos poderes, surge também, o da divisão de competências entre a União e o Estados –membros, de onde decorre novas limitações e novos freios e contrapesos.
Na Constituição de 1934, a separação dos poderes encontra-se no bojo do
artigo 3º: “são órgão da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si”.
Já a Constituição de 1937, outorgada na era Vargas, conhecida
popularmente como “polaca”, por evidente caráter fascista e português, suprime de
forma bem expressiva o princípio da separação dos poderes, uma vez que em seu
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artigo 73, dá plenos poderes ao Poder Executivo, pois dá status de autoridade
suprema do Estado ao Presidente da República.
A Constituição subseqüente de 1946 retoma a redação de teor mais
democrático, do mesmo modo normatizado nas constituições de 1967 e 1969 e
assim, em seu art. 36, trata da separação dos poderes:
Art. 36. São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. § 1º O cidadão investido na função de um deles, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição. §2º É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
A idéia que se extrai do texto traz a nítida consagração do princípio da
separação dos poderes, porém, harmônicas entre si, destarte, a harmonia só é
alcançada se houver o equilíbrio que somente pode ser possível se um poder
exercer certa vigilância e parcela de controle sobre o outro, o que só é obtido pela
consagrada teoria de freios e contrapesos (Checks and Balances).
O eminente Juiz Paulo Fernando Silveira, citado por Piçarra (1989, p. 83),
aduz que o “Check” (freios) surgiu quando o Justice Marshal declarou sua opinião,
lançada no famoso caso Marbury x Madison, em 1803, prossegue aludindo que o
poder Judiciário tinha a missão constitucional de declarar a inconstitucionalidade – e,
portanto, tornar nulos – os atos do congresso, quando, a seu exclusivo juízo, tais leis
não guardassem harmonia com a carta política, sendo assim, pela doutrina do
Judicial Review, o Judiciário passa a controlar o abuso de poder dos outros ramos.
A palavra balance ou contrapeso dá a idéia de equilíbrio, necessário a
harmonia e igualdade entre os poderes, desse modo, o check ou freio é o
mecanismo necessário para se obter o contrapeso ou harmonia entre os poderes,
por meio de mecanismos colocados à disposição dos poderes, de modo implícito e
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explícito em na atual Constituição brasileira.
Feitas as considerações das origens da tripartição dos poderes e da idéia de
prevalência de um poder sobre o outro, em virtude da necessidade do equilíbrio,
isonomia e independências recíprocas, ressalvadas as hipóteses legais de
interferência de um poder sobre ou outro, se faz necessário trazer, brevemente,
alguns tipos de controles previstos na Constituição Federal de 1988.
Discorrendo sobre exemplos de controle, Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(1989, p. 13) aponta exemplos de controles existentes na Constituição do Brasil,
como seguem:
1) Controle do cooperação: É o que se perfaz pela co-participação obrigatória de um Poder no exercício de função do outro; 2) Controle de consentimento: É o que se realiza pelo desempenho de funções atributivas de eficácia ou de exeqüibilidade a atos de outro poder; 3) Controle de fiscalização: É o que se exerce pelo desempenho de funções de vigilância, exame e sindicância dos atos de um poder pelo outro; 4) Controle de correção: É o que se exerce pelo desempenho de funções atribuídas a um Poder de sustar ou desfazer atos praticados por outro.
Em relação ao controle externo em tema, não há que se olvidar que o
controle externo da atividade policial pelo Ministério Público trata-se de controle
típico de fiscalização, pois é uma das principais funções institucionais do parquet,
conforme previsto no artigo 129, inciso VII da Constituição Federal, atuando ainda
como defensor da legalidade e moralidade administrativa, dentre outras.
Sendo assim, dentro desse escopo é importante analisar sucintamente os
sistemas de controle existentes quanto ao âmbito interno, realizado pelas próprias
polícias e ao externo, exercido primordialmente pelo Poder Judiciário e
principalmente analisar o controle exercido pelo Ministério Público, e por outros
diversos organismos e instituições governamentais e não governamentais, quanto
ao momento, extensão e função.
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3 MECANISMO DE CONTROLE DA ATIVIDADE POLICIAL
3.1 CONTROLE INTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL
Há vários mecanismos de controle das polícias no âmbito interno voltado
sempre a acompanhar e avaliar as ações da instituição, sempre com o objetivo fim
da busca do aprimoramento das atividades policiais a fim de se chegar ao
autocontrole e autotutela e por fim a excelência.
Dentre esses controles podemos citar, a nível federal, as próprias
corregedorias da polícia Federal existentes em todos os estados da federação e no
âmbito das polícias civis, militares e bombeiros estaduais, suas respectivas
corregedorias.
A hierarquia é a mola mestra de qualquer instituição, principalmente quando
se refere ao organismo policial. Nas Polícias Militares, por exemplo, em razão da
hierarquia única e rígida, há previsão de punição no Código Penal Militar e no
regulamento disciplinar, para o simples descumprimento de um dever, prisão
administrativa militar por atos de insubordinação, até a demissão a bem do serviço
público, sem prejuízo de eventual prisão por condenação de crimes comuns contra a
pessoa ou militar próprio e sua aplicabilidade se dá de modo mais rápido e efetivo
que em quaisquer órgãos da administração pública. (GUIMARÃES, 2008)
Há intenso controle interno exercido por meio de correições ordinárias e
extraordinárias determinadas pelo superior de imediato quando da constatação de
irregularidades funcionais e estruturais. Na mesma esteira, nas polícias civis,
internamente o Delegado de Polícia tem o dever de ofício de exercer o controle de
gestão sobre todas as atividades administrativas exercidas por seus subordinados,
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objetivando a busca do cumprimento dos princípios basilares da administração
pública e vigilância a fim de se evitar irregularidades, desvios de condutas ou abuso
de autoridade de seus subordinados. (GUIMARÃES, 2008)
3.2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL
O controle externo, conforme define o eminente jurista Rodrigo Régnier
Chemim Guimarães (2008, pg. 28), em obra específica sobre o tema, visa suprir as
lacunas que o controle interno possa evidenciar1 e pode ser exercido das mais
diversas formas e por organismos não pertencentes ao quadro da polícia.
Essas várias formas de controles podem ser exercidas por instituições do
próprio governo como por instituições não governamentais e pela sociedade.
Segundo apontamentos do mesmo autor o controle na esfera governamental
verifica-se, no Poder Executivo, pelas ouvidorias, no Poder Legislativo, por meio das
Comissões Parlamentares de Inquérito e pelo Poder Judiciário que exerce o controle
direto como corregedor, agindo mais como um juiz de garantia dos investigados e
por fim, o controle pelo Ministério Público, previsto no artigo 129, inciso VII da
Constituição Federal de 1988.
Destaca-se, porém, que o controle externo exercido pela sociedade é o mais
importante, pois dá suporte ao controle exercido pela administração pública, esse
controle pode ser exercido pela mídia, organizações não-governamentais,
Conselhos de Segurança, Associação de Moradores, Comerciais e em outras
instâncias da sociedade civil.
Relevante importância possui a Ordem dos Advogados do Brasil, que goza
1 Grifo meu.
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das prerrogativas da Lei Federal nº 8906/94, sendo que essas prerrogativas
inerentes aos Advogados são a arma de que dispõem para fazer frente ao Estado
nas hipóteses em este extrapola suas competências.
Ou seja, o Advogado age como o agente equilibrador entre o cidadão e o
Estado, destarte, nos casos de excesso ou das entidades policiais contra o cidadão
ou desvio de conduta de seus integrantes, a Ordem dos Advogados do Brasil
desempenha um importante papel na defesa do cidadão em face do poderio Estatal.
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4 DO EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO – INSTITUIÇÕES
4.1 DA POLÍCIA
Ao longo da evolução da humanidade e da descoberta da escrita, não há
registros que apontem precisamente um marco da origem da polícia como
instituição.
Com a convivência humana em grupo e o surgimento das primeiras cidades,
as sociedades que a formavam necessitavam de proteção e regras que
disciplinassem a convivência em comum e autodefesa de seus integrantes e do
patrimônio acumulavam.
Alguns povos antigos documentaram em suas variadas formas de lei e
inscritas que indicavam a formação organismos ou medidas que comparados com
os sistemas hodiernos se assemelham estreitamente com caráter e cunho policial.
Essas medidas tinham o fim de manter a disciplina e a ordem entre o povo.
(GUIMARÃES, 2008)
Legislações embrionárias nesse sentido foram registradas em leis de antigas
civilizações tais como a egípcia e hebraica, nitidamente de caráter policial. Na
Grécia, o termo polis era utilizado para denominar o nome de cidade, e é desse
termo a origem da palavra “polícia”, porém, na época, possuía denotação à
administração pública e ao governo. (GUIMARÃES, 2008)
É somente no esplendor da civilização romana que se observa a formação
de um organismo policial ordenado e instituído. Na época do Imperador Julio César
ou César Augusto, o primeiro dos onze “cézares” é que se observa a formação de
um organismo policial com funções distintas. (GUIMARÃES, 2008)
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Havia divisões policiais destinadas a funções específicas, geralmente
voltadas a reprimir infrações cometidas pelas classes menos favorecidas e
desprivilegiadas das castas que constituíam a civilização romana da época.
(GUIMARÃES, 2008)
Os romanos desenvolveram amplamente administração pública e naquela
época a segurança pública já era de suma importância para a manutenção da ordem
pública e paz interna das cidades. A polícia afigurava-se na pessoa do “edil”, chefe
de polícia que detinha prerrogativas para decidir e seus atos gozavam de ampla
soberania. (GUIMARÃES, 2008)
Após incessantes invasões bárbaras e a queda do império romano do
ocidente em 473 d.C, houve um “período de trevas” associado à idade média, com
estrutura social feudalizada e dominada pela igreja, mas, com o surgimento dos
Estados modernos, na Inglaterra surge novamente o sistema de organização policial
com fundamentos no sistema anglo-saxão. (GUIMARÃES, 2008)
No Brasil, o surgimento da Polícia Civil remonta à época da chegada de D.
João VI em 1808, quando ele criou o cargo de “Intendente Geral da Polícia da Corte
e Estado do Brasil”, que era desempenhado por um desembargador do Paço, com
um delegado em cada província. (GUIMARÃES, 2008)
A Infração Penal e sua autoria sempre foram apuradas pela instituição
policial civil, mesmo ante de no Brasil ser criado o Inquérito Policial. A legislação
vigente no Brasil era a mesma de Portugal, baseada na herança romana e nas
Ordenações Afonsinas (1446 a 1521), Manuelinas(1521 a 1603) e Filipinas (1603 a
1867). O Processo Criminal Brasileiro era tripartido, compreendendo a “Devassa”, a
“Querela” e a “Denúncia” (DUTRA, HISTÓRIA..., 2010).
Durante o Império, as atribuições dos órgãos policiais e judiciais das
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províncias se confundiam. Com promulgação da Lei nº 261 de 3 de dezembro de
1841, estabeleceu-se a divisão entre as polícias entre administrativa e judiciária. Na
lei referida, havia previsão para os cargos de Chefe de Polícia, Delegados de Polícia
e Subdelegados, tendo o regulamento de 31 de janeiro de 1842 criado o cargo de
Inspetor de Quarteirão. (DUTRA, HISTÓRIA..., 2010)
Rodrigo Régnier Chemim Guimarães (2008, pg. 45), aduz que somente com
a promulgação da Constituição da República de 1988, já sob a égide de uma nova
democracia, é que, ao menos no papel, procurou-se imprimir um novo conceito de
Segurança Pública, voltado para defender a população e não o sistema.
4.2 SOBRE O PERFIL CONSTITUCIONAL
O artigo 5º, caput da Constituição da República de 1988 consagra, dentre
outros direitos invioláveis, o direito à segurança a todos os cidadãos, sem quaisquer
distinções.
O artigo 144 do mesmo diploma pátrio normatiza a Segurança Pública como
dever do Estado, como a seguir se transcreve na íntegra:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
As polícias atualmente se classificam em dois ramos funcionais, quais sejam
a de polícia administrativa e de polícia judiciária. A função de polícia judiciária ou
repressiva incumbe à Polícia Federal, vinculada União e à polícias civil, vinculada
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aos estados-membros.
Às demais Polícias, incumbem o desempenho da função preventiva por meio
da simples presença ostensiva, visando intimidar a ação delituosa. Destarte, a
Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, polícias militares estaduais e
seus respectivos corpos de bombeiros, a Constituição Federal não confere a
atribuição de Polícia Judiciária.
Assim, no âmbito da União, ou seja, da Polícia Federal, o artigo 144, §1º,
inciso IV da Constituição Federal confere, dentre outras atribuições, a função de
exercer com exclusividade a função de polícia judiciária: “exercer, com
exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”.
Já o § 4º do mesmo artigo normatiza a função das polícias civis estaduais,
como segue: § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares.
Nota-se que tanto a Polícia Federal quanto às polícias civis são incumbidas
precipuamente a função de apuração de infrações penais, ressalvadas a esta, as
funções de competência da União, previstas em rol exemplificativo no mesmo artigo
144, §1º, inciso I, no entanto, o termo “exercer, com exclusividade” as funções de
polícia judiciária, o que dá azo ao cerne da questão do presente estudo e abre a
lacuna que leva à discussão acirrada sobre controle externo pelo Ministério Público,
entre as instituições protagonistas.
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5 MINISTÉRIO PÚBLICO COMO ÓRGÃO CONTROLADOR
5.1 BREVE HISTÓRICO
Existem divergência a propósito do exato surgimento da instituição do
Ministério Público na história humana; alguns autores remontam para o Egito antigo,
na figura do Magiaí, que era um funcionário do Rei e dentre suas várias funções
estava a de aplicar castigo aos rebeldes, proteger cidadãos pacíficos, dar
assistência a órfãos e viúvas, entre outras. (MINISTÉRIO PÚBLICO..., 2010)
No entanto, a teoria mais aceita é a do surgimento na França, no século XIV,
na ordenação de 25 de março de 1302, do reinado de Felipe IV, na qual os
chamados procuradores do rei “deveriam prestar o mesmo juramento do juízo com
fim de patrocinarem as causas do rei”. Todavia foi durante o governo de Napoleão
que o Ministério Público tomou cunho de Instituição. (MINISTÉRIO PÚBLICO...,
2010)
Rodrigo Régnier Chemim Guimarães (2008, pg. 53) aduz que da mesma
forma imprecisa que foi definir a fase inicial da polícia como instituição, não é tarefa
fácil definir a Gênesis do Ministério Público, dada a divergência entre os
historiadores, que adotam posições discrepantes a respeito de qual seria a primeira
manifestação da modernamente denominada Instituição do Ministério Público.
No Brasil, a figura do Promotor de Justiça só surge em 1609, quando é
regulamentado o Tribunal de Relação na Bahia. No império, a instituição era tratada
no Código de Processo Criminal, sem nenhuma referência constitucional.
(HISTORICO..., 2010)
Conforme Alexandre de Moraes (2006, p. 560), a Constituição Imperial de
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1824 não se referiu ao Ministério Público, fato que somente aconteceu em 1832,
com a promulgação do Código de Processo Criminal, onde se inseriu a instituição do
Ministério Público no Brasil, sob a rápida referência como “promotor da ação penal”,
mas é somente na Constituição de 1891 que a figura do “Procurador Geral da
República” a ser escolhido entre os membros do Supremo Tribunal Federal e
nomeador pelo Presidente da República.
No entanto, prossegue Moraes (2006, p. 561), que somente na Constituição
da República de 1946 é que o Ministério Público consegue sua autonomia funcional
aos demais poderes, porém, ainda em relação à União continuava organizado junto
aos órgãos da justiça. O Concurso público, a inamovibilidade e estabilidade já se
consolidavam nessa ocasião.
Alexandre de Moraes (2006, p. 563) complementa que a Constituição atual
situa o Ministério Público em capítulo especial, fora da estrutura dos demais poderes
da República, consagrando sua total autonomia e independência e atribuindo-lhe a
função (arts. 127/130), diretamente ligada à defesa dos direitos, garantias e
prerrogativas da sociedade.
Guimarães (2008, p. 59) descreve que, em outras palavras: “o Ministério
Público é o defensor da sociedade” e não há de fato, nada de retórica nessa
afirmação, pois, a partir da Constituição da República Federativa de 1988, o
Ministério Público brasileiro passou a atuar, praticamente em todos os ramos de
interesse da sociedade, especializando seus órgãos de atuação (as promotorias de
justiça), a fim de poder, efetivamente, fazer valer os interesses e direitos sociais e
individuais indisponíveis previstos na própria Carta Magna brasileira.
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5.2 SOBRE O PERFIL CONSTITUCIONAL
Alexandre de Moraes (2006, p. 564) entende que o posicionamento
constitucional do Ministério Público sempre provocou análise e perplexidade na
doutrina, não só pelas constantes alterações no texto constitucional, mas, também
pelas transformações evolutivas jurídico-sociais que sofreu a instituição, culminando
com o moderno texto de 1988.
Nesse contexto, prossegue Alexandre de Moraes (2006, p. 564) destacando
a citação do Ministro Sepúlveda pertence, do Supremo Tribunal Federal,
a seção dedicada ao Ministério Público, insere-se, na Constituição de 1988, ao final do título IV – Da organização dos Poderes, no seu capítulo III – Das funções Essenciais à Justiça. A colocação tópica e o conteúdo normativo da Seção revelam a renúncia, por parte do constituinte, de definir explicitamente a posição do Ministério Público entre os poderes do Estado.
Na Constituição Federal de 1988, o Ministério Público, como instituição está
inserido no artigo 127, sua estrutura organizacional no artigo 128 e suas funções no
artigo 129.
Guimarães (2008, p.62) alude que a Constituição ainda explicita algumas
funções do Ministério Público, traçando linhas mestras, sem exauri-las. Dentre elas,
é de se destacar, no caso, aquela prevista no inciso VII, do artigo 129, que incumbe
ao Ministério Público o exercício do controle externo da atividade policial.
No plano infraconstitucional, a instituição é regulamentada pela Leis
Ordinária nº 8.625/1993(Lei Orgânica do Ministério Público), Lei Complementar nº
75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) e no âmbito estadual, por
suas respectivas Leis Orgânicas, conforme competências legislativas definida pela
Constituição da República (artigos 24, § 3º, e 128, §5º). (MINISTÉRIO..., 2010)
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6 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
NO BRASIL
6.1 DOS MOTIVOS E A PREVISÃO LEGAL PARA O CONTROLE
A razão do controle externo pode ser extraída e definida do próprio texto do
Título IV, que trata Da Organização dos Poderes e do conceito da já abordado da
tripartição dos poderes, ou seja, poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e
reservou o capítulo IV definindo-lhe Das Funções Essenciais à Justiça, atribuindo a
Seção I à Instituição do Ministério Público.
A expressão controle, segundo definição do Dicionário Aurélio, no que diz
respeito ao presente trabalho, define-se como: “verificação administrativa; inspeção,
fiscalização”; externo, traduz como o que está por fora, ou que vem de fora.2
Assim figura o poder externo de fiscalização do Ministério Público, ou seja,
que vem de fora para dentro dos demais poderes, sempre com o fim voltado à
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis (artigo 127, “caput” CF. 88).
Como titular da ação penal se posiciona como destinatário final da atividade
fim da polícia judiciária, qual seja, o inquérito policial, que tem por fim a apuração de
infrações penais.
Paulo Rangel (2008, p. 102), ao discorrer sobre o inquérito policial e o
controle externo explana que a regra constitucional é um reforço ao sistema
acusatório, pois deixa nítido e claro que ao Ministério Público é endereçado a
persecutio criminis e afasta o juiz de qualquer ingerência na colheita de prova.
2 Disponível em: http://www.dicionariodoaurelio.com/dicionario.php?P=Controle. Acesso em 25
fev 2010.
26
Mas a questão do controle externo, longe de ser pacificada no Brasil e no
mundo, causa divergência da doutrina e jurisprudência e mobiliza os órgãos
protagonistas.
O tema é complexo e toma proporção mundial, entre os dias 19 a 21 de
outubro de 2005, foi realizada pelo Ministério das Relações Exteriores da Holanda a
Conferência com o tema “Controle da Polícia e a Qualidade do Monitoramento:
Tendências Globais em Contextos Nacionais”, dentre representantes de vários
países, o Brasil se fez presente. Sobre enfoques temáticos da conferência:
O controle da polícia é um desafio mesmo nos melhores momentos. A preocupação crescente com o crime, incidentes de uso excessivo da força de alta visibilidade e alocação de escassos recursos públicos podem levar políticos, a mídia e outros a alocar as mais básicas questões: Quais as atividades da polícia são objetos de controle? Quem controla a polícia? Profissionais de Polícia também tem perguntas sobre os controles: Serão eles objetivos e justos? Serão eles administrados profissionalmente? Eles reconhecerão boas práticas bem como apontarão para as deficiências? Em países onde o crime e a violência estão crescendo, é fundamental entender como uma polícia mais responsável e controlada pode melhorar a segurança pública. Em países onde reformas políticas ainda devem vencer a tradicional desconfiança nas forças policiais, é fundamental entender como mecanismos de controle podem fortalecer a confiança pública na polícia. Em países onde conflitos violentos persistem entre grupos étnicos ou religiosos rivais, é fundamental entender como uma polícia mais responsável pode evitar favorecimentos e como controles efetivos podem ajudar a polícia a estabelecer uma reputação que permita proteger a todos os cidadãos equitativamente. (CONTROLE ..., 2005)
O cerne da questão da necessidade do controle é o aprimoramento da
prestação de serviço público oferecida pelas polícias difícil é definir a quem cabe tal
função e como esse controle será exercido.
O artigo 129, inciso VII da Constituição da República explicita o controle
externo da atividade policial pelo Ministério Publico e deixa a encargo de Lei
complementar, conforme o contido no § 5º do artigo 128 estabelecer a organização,
as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público.
A Lei complementar nº 75/93 disciplina a Lei Orgânica do Ministério Público
27
Nacional em seus artigos 3º e 9º mencionam que o Ministério Público da União
exercerá o controle externo da atividade policial, no entanto, o legislador não deixou
claro entre as alíneas “a” a “e” do artigo 3º como se dá a efetividade desse controle
externo.
O caput do artigo 9º dispõe que o controle será exercido por meio de
medidas judiciais e extrajudiciais, nos incisos I a V do artigo comento não define com
exatidão como se efetiva o controle externo no que se refere ao foco do desse
trabalho, em específico, a atividade de polícia judiciária que apura a investigação de
infrações penais por meio do inquérito policial.
O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editou a Resolução nº
20, publicada em 28 de maio de 2007, regulamentando o artigo 9º da Lei
Complementar nº 75/93 e o artigo 80 da Lei nº 8.625/93, disciplinando, no âmbito do
Ministério Público, o controle externo da atividade policial.
O CNMP teve com a referida resolução padronizar a forma de controle
externo, haja vista a falta de regulamentação sobre esse assunto em alguns Estados
e a grande resistência por parte dos órgãos policiais de serem controlados
externamente. (MISSIUNAS, 2009)
No art. 1° dessa resolução está previsto o controle externo do Ministério
Público nos organismos policiais relacionados no art. 144 da Constituição Federal e
também as polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição, civil ou militar
que exerça poder de polícia, e esteja relacionado com a segurança pública e
persecução criminal.
Outrossim, no art. 2° da resolução está prevista a finalidade do controle
externo da atividade policial e as diretrizes a serem adotadas para o exercício do
mesmo:
28
Art. 2º O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público tem como objetivo manter a regularidade e a adequação dos procedimentos empregados na execução da atividade policial, bem como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias voltada para a persecução penal e o interesse público, atentando, especialmente, para: I – o respeito aos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal e nas leis; II – a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público; III – a prevenção da criminalidade; IV – a finalidade, a celeridade, o aperfeiçoamento e a indisponibilidade da persecução penal; V – a prevenção ou a correção de irregularidades, ilegalidades ou de abuso de poder relacionados à atividade de investigação criminal; VI – a superação de falhas na produção probatória, inclusive técnicas, para fins de investigação criminal; VII – a probidade administrativa no exercício da atividade policial.
Além disso, está previsto nessa resolução no art. 3º que o controle externo
da atividade Policial, pode ser exercido de duas formas: a) pelo controle difuso ou b)
pelo concentrado.
O controle difuso é aquele exercido por todos os membros com atribuições
criminais; e o controle concentrado é aquele exercido por membros com atribuições
específicas para o referido controle, dependendo do âmbito de cada Ministério
Público. (MISSIUNAS, 2009)
No art. 4º da resolução, o CNMP definiu as principais atividades para o
exercício ou resultado do Controle Externo da Atividade Policial:
I – realizar visitas ordinárias periódicas e, quando necessárias, a qualquer tempo, visitas extraordinárias, em repartições policiais, civis e militares, órgãos de perícia técnica e aquartelamentos militares existentes em sua área de atribuição; II – examinar, em quaisquer dos órgãos referidos no inciso anterior, autos de inquérito policial, inquérito policial militar, autos de prisão em flagrante ou qualquer outro expediente ou documento de natureza persecutória penal, ainda que conclusos à autoridade, deles podendo extrair cópia ou tomar apontamentos, fiscalizando seu andamento e regularidade; III – fiscalizar a destinação de armas, valores, substâncias entorpecentes, veículos e objetos apreendidos; IV – fiscalizar o cumprimento dos mandados de prisão, das requisições e demais medidas determinadas pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, inclusive no que se refere aos prazos; V – verificar as cópias dos boletins de ocorrência ou sindicâncias que não geraram instauração de Inquérito Policial e a motivação do despacho da autoridade policial, podendo requisitar a instauração do inquérito, se julgar
29
necessário; VI – comunicar à autoridade responsável pela repartição ou unidade militar, bem como à respectiva corregedoria ou autoridade superior, para as devidas providências, no caso de constatação de irregularidades no trato de questões relativas à atividade de investigação penal que importem em falta funcional ou disciplinar; VII – solicitar, se necessária, a prestação de auxílio ou colaboração das corregedorias dos órgãos policiais, para fins de cumprimento do controle externo; VIII – fiscalizar cumprimento das medidas de quebra de sigilo de comunicações, na forma da lei, inclusive através do órgão responsável pela execução da medida; IX – expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços policiais, bem como o respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa seja de responsabilidade do Ministério Público, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis
A Resolução em comento não traz qualquer menção em seu bojo, no que
tange ao controle e condução do Inquérito Policial e investigações de infrações
penais latu sensu, referindo-se apenas a incumbência de instauração de
procedimento investigatório alusivo a ilícito penal ocorrido no exercício da atividade
policial, conforme disposto no § 1º do artigo 4º.
No âmbito dos Estados, incumbiu o constituinte a competência para legislar
sobre a matéria por meio Lei Complementar, deixando o encargo a cada ente
federado a formulação e aprovação da Lei Orgânica do respectivo Ministério Público.
Nesse diapasão, Guimarães (2008, p. 94-95) explana que a maioria dos
Estados-Membros, via de regra, levou mais de cinco anos para aprovar suas leis
orgânicas, em grande parte, graças à dificuldade redacional do controle externo, à
resistência legislativa e oposição das classes policiais.
Destaca ainda neste aspecto que serve de exemplo o Estado de Minas
Gerais, que se antecipou à Lei Orgânica estadual e traçou algumas diretrizes de
atuação do Ministério Público mineiro; in verbis:
Art. 125. (...) II – controle externo da atividade policial, por meio das seguintes atribuições, entre outras:
30
a) Fiscalizar o cumprimento dos mandados de prisão; b) Receber, diretamente da autoridade policial, os inquéritso e quaisquer outras peças de informação; c) Fixar prazo para prosseguimento do inquérito policial; d) Requisitar diligências à autoridade policial; e) Inspecionar as unidades policiais civis ou militares; f) Receber cópia de ocorrência lavrada pela Polícia Civil ou pela Polícia Militar; g) Avocar, excepcional e fundamentadamente, inquérito policial em andamento.
Atualmente, a previsão normativa do artigo 144, § 1º, inciso IV da
Constituição Federal de 88, define que a incumbência do exercício de polícia
judiciária, em nível de União, é de exclusividade das Polícias Federais e o inciso I
alude o âmbito de atuação na apuração de infrações penais.
Nos Estados da Federação, o § 4º do mesmo artigo prevê também a
incumbência de apuração de infrações penais aos Delegados de Polícias,
ressalvadas as contidas no inciso I do § 1º e as e excetuadas as de natureza militar.
O Título II do Código de Processo Penal regula o Inquérito Policial, o 4º do
mesmo diploma também outorga às autoridades policiais, na figura dos delegados
de polícia, o exercício da atividade de polícia judiciária voltadas à apuração de
infrações penais e sua autoria, que se efetiva com a instauração do inquérito policial,
porém, no parágrafo único não exclui a de outras autoridades administrativas a
quem a lei destinar competência para tal fim.
De toda a legislação vigente, as lacunas e termos imprecisos tanto no
ordenamento pátrio que se refere à definição de como se efetiva o controle externo
da atividade policial pelo Ministério Público tanto quando indefinições no Código de
Processo Penal, o que dá margem a toda divergência doutrinária e jurisprudencial e
gera desconforto entre as instituições protagonistas.
31
6.2 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO
Luís Roberto Barroso (2004) em parecer exarado por solicitação pelo
Ministro Nimário Miranda, Secretário Especial dos Direitos Humanos, acerca da
questão, explana que há duas correntes que disputam primazia na matéria, ambas
munidas de um conjunto de amplos argumentos jurídicos e metajurídicos formando
opiniões contrárias e a favor do controle externo pelo Ministério Público.
A corrente favorável defende que o controle externo decorre, naturalmente,
do papel institucional reservado ao Ministério Público pela Constituição Federal, a
função de conduzir a investigação criminal quando entender necessário, mediante
procedimento administrativo próprio, sem estar obrigado à requisitar à autoridade
policial as diligências investigatórias ou a instauração de inquérito.
Em defesa dessa corrente, Guimarães (2008, p. 136), descreve que essa
expressão “exercer com exclusividade”, por vezes mitigada na prática, não se dirige
ao Ministério Público, que, quando investiga em procedimento próprio, não está
exercendo qualquer atividade de polícia propriamente dita, e, muito menos, está
instaurando ou presidindo um inquérito policial.
Prossegue, alertando que como se percebe facilmente, as polícias judiciárias
não detêm o monopólio da investigação criminal, estando outros órgãos do Poder
Público autorizados a realizar investigações criminais. A autoridade policial judiciária
estaria incumbida de proceder exclusivamente ao chamado inquérito policial, mas,
como visto, esse não é o único, exclusivo ou necessário procedimento preliminar
investigatório para sustentar uma ação penal em Juízo. (GUIMARÃES 2008, p. 136)
Na mesma seara, o eminente jurista Aury Lopes Júnior (2007, p. 255), após
comentar os dispositivos constitucionais e processuais penais em vigor pertinentes à
32
matéria, alude:
o Ministério Público não só está legalmente autorizado a requerer abertura como também acompanhar a atividade policial no curso do inquérito; mas também poderá investigar e a realizar sua própria investigação preliminar, vista como um procedimento administrativo pré-processual.
Aury Lopes (2007, p. 255/256) ainda sugere o que considera um modelo
mais próximo ao ideal a explana que por meio das primeiras instruções gerais, o
Ministério Público definiria grandes linhas de investigação preliminar, de forma
genérica e abstrata, conforme critérios de da investigação preliminar traçados pela
instituição.
Prossegue destacando que por meio dessas instruções gerais, o MP
poderia, por exemplo, determinar que todos os Boletins de ocorrências relacionados
com determinados tipos de delito, tais como tráfico de entorpecente, crime
organizado, homicídios, etc. fossem imediatamente enviados à promotoria
correspondente, para que definisse a linha de investigação, ou simplesmente tivesse
ab initio plena ciência da investigação.
A corrente sustenta que, sendo o Ministério Público incumbido da defesa da
ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, incluindo-se a segurança pública, não se pode posicionar
como mero espectador ou repetidor da investigação preliminar realizada pela polícia
judiciária, visto que é destinatário final do Inquérito Policial e titular exclusivo da ação
penal.
Assim tem entendido a jurisprudência nacional:
HABEAS CORPUS. ABUSO DE AUTORIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO PELO MP. JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. Qualquer Promotor de Justiça,
33
nas mais diferentes comarcas deste país, pode colher elementos de informação, que venham servir de base para oferecimento da denúncia, pouco importando o rótulo que se queira dar a essas peças, ou seja, Procedimento Investigatório Supletivo do Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial do Ministério Público do Distrito Federal. No Ministério Público local, esse trabalho, vem sendo feito, por uma questão interna de divisão de atribuições, por Promotores especificamente designados para tal função. Não se viola qualquer disposição constitucional ou norma do Código de Processo Penal, nem há, in casu, invasão das funções da Polícia Judiciária. O habeas corpus não é meio hábil ao exame aprofundado de provas, notadamente provas testemunhais, que poderão ser exaustivamente avaliadas, com a observância do princípio do contraditório, no curso da ação penal, que deverá prosseguir se a denúncia oferecida encontra respaldo nos elementos de informação colhidos. Denegou-se a ordem. Unânime. (TJDF, 2ª Turma Criminal, HC nº 120-8/98, rel. Des. Vaz de Mello, ac. 02.04.98) HABEAS CORPUS. DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM INVESTIGAÇÕES PROCEDIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LIBERAÇÃO IRREGULAR DAS MERCADORIAS DESCAMINHADAS. CORPO DE DELITO. 1- O inquérito policial é, em regra, atribuição da autoridade policial. 2- O parquet pode investigar fatos, poder que se inclui no mais amplo de fiscalizar a correta execução da lei. 3- Se o conjunto de elementos e informações colhidos são suficientes para consubstanciar o fumus boni juris, no que diz respeito à materialidade e autoria de crime, impõe-se o recebimento da denúncia. 4- Tal poder do órgão ministerial mais avulta, quando os envolvidos na infração penal são autoridades policiais, submetidos ao controle externo do Ministério Público. 5- Se as mercadorias foram ilicitamente liberadas por outra autoridade policial, isso não aproveita aos infratores. Incidência do art. 167 do CPP. 6- Ordem de habeas corpus denegada, sendo cassada a liminar concedida. (TRF4, HC, ac. nº 97.04.26750-9, de 24/06/97, 1ª Turma, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, DJ de 16/07/97, p. 54704) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - REJEIÇÃO DE DENÚNCIA, A PRETEXTO DE ALICERÇADA EM INVESTIGAÇÃO PROCEDIDA PELO PRÓPRIO SIGNATÁRIO DA PEÇA ACUSATÓRIA - Apesar de se tratar de atribuição preservada, constitucional e infraconstitucionalmente, à Polícia Judiciária, inexistência de norma proibitiva para que o Ministério Público instaure inquérito policial - Denúncia que, pela gravidade dos fatos apurados e em respeito ao princípio da celeridade processual, deve ser recebida, até porque, além de despida de poder judicante, ao denunciado, por imperativo de ordem constitucional, será aberto ensejo para o exercício amplo do sagrado direito de defesa - Recurso Provido. (TJGO, 1ª C. Crim., RSE nº 5665-4/220, Rel. Des. Homero Sabino de Freitas, ac. de 27/05/97, DJ nº 12577 de 17/06/97, p. 16)
Ao que parece, seria incorreto afirmar que ao Ministério Público somente é
dado conduzir investigações que se refiram a inquéritos civis, essa ressalva, que em
momento algum é feita pelos referidos julgados, e afirmar isso parece ser uma forma
de criar obstáculos para a atuação do Ministério Público, maculando a atribuição
constitucional do poder-dever de zelar pela correta e fiel aplicação das leis em geral.
34
Destarte, incide, à espécie, o vetusto princípio de hermenêutica jurídica, consistente
na vedação de o intérprete fazer distinção onde o texto legal não fez, e nem foi sua
intenção fazê-lo.
No mesmo sentido Hugo Nigro Mazzilli (citado por MARQUES, 2000), ao
pontificar que
no inciso VI do art. 129, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público - e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para a opinio delicti: se os procedimentos administrativos de que cuida este inciso fossem apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III.
Entretanto, o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na
esfera cível, atingindo também a área destinada a investigações criminais, conforme
entende Marcellus Polastri Lima (citado por MARQUES, 2000).
Sendo assim, fica evidente que se é possível ao Ministério Público oferecer
denúncia prescindindo do inquérito policial, lastreado em peças de informação
contendo provas coletadas diretamente pela pessoa (física ou jurídica)
representante, nada mais óbvio que lhe seja possível investigar, em procedimento
interno, a idoneidade das informações que irão basear a acusação penal,
assegurando, a um só tempo, o não oferecimento de peça acusatória ilibada como
também sem o risco de vícios por abusos de poder ou outros motivos quaisquer que
poderiam desabonar o inquérito policial ou o processo de investigação preliminar.
Sobre o assunto em foco, imperioso trazer a lume manifestação do eminente
Min. Néri da Silveira, quando destacou, em certa passagem do voto proferido na
ADIn nº 1571-1 (Informativo STF nº 64), que
para promover a ação penal pública, ut art. 129, I, da Lei Magna da República, pode o MP proceder às averiguações cabíveis, requisitando
35
informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal (CF, art. 129, VI), requisitando também diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII).
Outrossim, é importante rechaçar, o fundamento daqueles que são
contrários ao controle pelo MP de que a condução da investigação policial seria
monopólio das Polícias Civis, Estaduais e Federal, posto que a Constituição, em seu
art. 144, quando traz o termo "exclusividade" (inciso IV do § 1º), foi apenas para
restringir as atribuições entre a Polícia Federal e as Polícias Rodoviária e
Ferroviária, também vinculadas à União, mas que têm funções de “simples
patrulhamento ostensivo” das rodovias e ferrovias federais, respectivamente, bem
como entre a Polícia Federal (propriamente dita) e as Polícias Civis dos Estados,
impedindo que haja a invasão das respectivas esferas de atuação. (MARQUES,
2000)
Sendo assim, como se incumbe ao Ministério Público, privativamente, o
exercício da ação penal de iniciativa pública, é inevitável concluir que estão
compreendidos entre seus poderes e prerrogativas institucionais o “de produzir
provas e investigar a ocorrência de indícios que justifiquem sua atuação na
persecução penal preliminar, instaurando o procedimento administrativo” pertinente
(art. 129, VI, da Carta Política), devendo, portanto, proceder sempre que a atuação
da Polícia Judiciária possa revelar-se insuficiente à satisfação do interesse público
consubstanciado na apuração da verdade. (MARQUES, 2000)
Portanto, entende a corrente a favor do controle externo pelo Ministério
Público que não pode a sociedade se ver privada da atuação desse, no que tange a
defesa aos interesses corporativos que vão de encontro autonomia e independência
da Instituição, criada como garantia do pleno exercício de suas funções e como
proteção a direitos indisponíveis da coletividade. (MARQUES, 2000)
36
O compromisso dos agentes da lei deve ser com a busca incessante da verdade real, para que condutas reprováveis sejam coibidas. A cobiça e demais sentimentos subalternos devem ser combatidos com tenacidade e abnegação. Calar o Ministério Público, negando-lhe necessários poderes de investigação, é negar o pacto social estabelecido na Constituição da República, sem consulta aos destinatários finais da atuação institucional, que é a própria sociedade" (Aloísio Firmo G. da Silva, Maria Emilia M. de Araújo e Paulo Fernando Corrêa - Procuradores da República/RJ, Especial para O NEÓFITO, Internet).
A corrente contrária ao controle externo defende que a investigação criminal
foi reservada, pela Constituição Federal, à Polícia Judiciária (Polícia Civil Estadual e
Polícia Federal), sendo ilegítimo e inconstitucional o desempenho de tal atividade
pelos Membros do Ministério Público, que assim agindo, estariam usurpando
atribuição que não lhes foi deferida.
Sobre a posição daqueles que se opõem à investigação pelo Ministério
Público, Luís Roberto Barroso (2004) traz em seu parecer solicitado pelo Ministro
Nilmário Miranda, Secretário Especial dos Direitos Humanos apresentado durante a
151ª Reunião Ordinária do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana
(CDDPH), realizada em 18.02.2004:
é composta de um conjunto de argumentos que podem ser ordenados, para facilitar a apresentação, em três grupos. O primeiro grupo trata da interpretação sistemática das disposições constitucionais pertinentes e também de algumas normas infraconstitucionais. O segundo grupo se ocupa de elementos históricos de interpretação e o terceiro congrega argumentos de natureza metajurídica, ligados à compreensão prática do problema. O estudo elaborado pelo criminalista Luís Guilherme Vieira sobre o assunto informa que alguns juristas já se manifestaram em favor dessa posição, dentre os quais os professores José Afonso da Silva, Miguel Reale Júnior, Eduardo Reale e José Carlos Fragoso. Seguem resumidos, portanto, os principais argumentos que sustentam a posição contrária à investigação pelo Ministério Público. 1º Grupo: interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais a) O art. 144, § 1º, I e IV, e § 4º, da Constituição atribui de forma expressa às Polícias Federal e Civil a apuração de infrações penais. A Polícia, portanto, é a autoridade competente para proceder a investigações criminais, como exigido pela garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 5º, LIII). b) A Constituição atribui ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial (CF, art. 129, VII) e não o de substituí-la. A
37
Constituição de 1988 não permite a figura do promotor investigador. c) O escopo do inciso VI do art. 1297 da CF/88 (que atribui ao Ministério Público poderes para expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los) está restrito aos inquéritos civis públicos e outros também de natureza administrativa, como os preparatórios de ação de inconstitucionalidade ou de representação por intervenção. O inquérito criminal é disciplinado em inciso diverso (VIII) e quanto a ele a atuação do Parquet se limita à requisição de instauração do próprio inquérito e de diligências investigatórias. d) A competência para promover a ação penal (CF, art. 129, I) não engloba a investigação criminal – esta competência não é um minus em relação àquela. Trata-se, na verdade, de uma competência diversa e que foi atribuída de forma expressa pelo constituinte a outro órgão. Não se aplica aqui, portanto, a lógica dos poderes implícitos, pela qual o órgão a quem compete o mais, compete igualmente o menos.
e) Em decorrência dos argumentos expostos acima, a atribuição de competência investigatória ao Ministério Público depende de prévia emenda constitucional. De toda sorte, a legislação infraconstitucional atualmente em vigor (especialmente a Lei Complementar nº 75/93 e a Lei nº 8.625/93) em momento algum atribuiu ao Parquet essa competência e ela simplesmente não pode ser extraída diretamente do texto constitucional. 2º Grupo: elementos históricos f) No Brasil, historicamente, a competência para realizar as investigações preparatórias da ação penal sempre foi da Polícia. Em várias ocasiões tentou-se modificar esse regime, mas as propostas foram rejeitadas. Isso foi o que aconteceu quando, em 1935, se procurou instituir juizados de instrução, proposta apresentada pelo então Ministro da Justiça, Vicente Ráo. O mesmo se passou, em várias ocasiões, quando se tentou conferir atribuições investigatórias ao Parquet; propostas nessa linha foram rejeitadas na elaboração da Constituição de 1988, nas discussões que deram origem à lei complementar relativa ao Ministério Público, em 1993, e também nos debates que envolveram as propostas de emendas constitucionais discutidas em 1995 e 1999. Especificamente nas discussões da assembléia constituinte, o texto aprovado pretendia exatamente manter as investigações criminais como atribuição exclusiva da polícia judiciária. g) Tanto é assim que se encontra hoje no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 197, apresentada em setembro de 2003, cujo propósito é “dar nova redação ao inciso VIII do art. 129 da Constituição da República que dispõe sobre as funções institucionais do Ministério Público”, o qual, então, passaria a ter a seguinte redação: [Cabe ao MP] promover investigações, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. 3º Grupo: outros elementos h) Concentrar no Ministério Público atribuições investigatórias, além da competência para promover a ação penal, é de todo indesejável. Estar-se-ia conferindo excessivo poder a uma única instituição, que praticamente não sofre controle por parte de qualquer outra instância, favorecendo assim condutas abusivas. i) A concentração de atribuições prejudica a impessoalidade e o distanciamento crítico que o membro do Ministério Público deve manter no momento de decidir pelo oferecimento ou não da denúncia. É apenas natural que quem conduz a investigação acabe por ficar comprometido com o seu resultado j) A ausência de qualquer balizamento legal para esse tipo de atuação por parte do Ministério Público, para além de impedir a própria atuação em si, sujeita os envolvidos ao império dos voluntarismos e caprichos pessoais. l) O Ministério Público já dispõe de instrumentos suficientes para suprir deficiências e coibir desvios da atuação policial.
38
Ambas correntes possuem argumentos fortes e pertinentes e por isso tanto
discussão existe em torno do tema, ambas são ratificadas por juristas renomados de
capacidade incontestável e sendo assim parece difícil se chegar a uma decisão
pacifica.
Entretanto, o ministro Celso de Mello com a ementa do julgamento do
Habeas Corpus (HC) 89837, realizado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal (STF) no dia 20 de outubro de 2009, quando os ministros negaram, por
unanimidade, o pedido do agente da Polícia Civil do Distrito Federal Emanoel
Loureiro Ferreira, condenado por torturar um preso para obter confissão. O policial
pretendia anular o processo penal que levou à sua condenação, alegando que a
ação estaria pautada apenas em investigação criminal conduzida pelo Ministério
Público (MP).
De acordo com o entendimento do Ministro Celso de Mello, o caráter pré-
processual do inquérito policial está voltado a subsidiar a “atuação persecutória do
Ministério Público que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a
informatio delicti”. (HC 89.837/DF)
Outrossim esclarece o Ministro que quando a CF/88 atribui a função de
polícia judiciária à instituição policial não exclui, não impede que o Ministério Público
(dominus litis) de início ao inquérito policial, requerer esclarecimentos e diligências
investigatórias, como também pode presenciar e acompanhar quaisquer ato de
investigação penal. (HC 89.837/DF)
Além disso, sobre o art. 144, § 1º, inciso IV, da CF/88 o Ministro deixa claro
que a cláusula de exclusividade “não inibe a atividade de investigação criminal do
Ministério Público”, mas, apenas confere dentre as outras à Polícia Federal “a
39
primazia investigatória”, incumbe a policia civil estadual e do DF, resguardando a
competência da União Federal e a apuração de crimes militares, a função de
“proceder à investigação de ilícitos penais”, sem interferir no poder investigatório
cuja atividade tem como objetivo subsidiar o Ministério Público. (HC 89.837/DF)
E destaca o Ministro: “é plena a legitimidade constitucional do poder de
investigar do Ministério Público, pois os organismos policiais não têm, no sistema
jurídico brasileiro, o monopólio da competência penal investigatória”.
Também explica o Ministro que o poder de investigar do MP está
relacionado ao seu escopo penal dentro do complexo das funções institucionais que
esse possui como dominus litis, sendo uma forma de “expressão de sua
competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de
fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas, por autoridade própria e sob
sua direção procedimentos de investigação penal” com o intuito de obter elementos
informativos, como subsídios de provas e com informações e dados para a formação
da convicção e opinio delicti para ajuizar uma ação penal. (HC 89.837/DF)
Outrossim sobre o “controle juridicional da atividade investigatória dos
membros do Ministério Público: oponibilidade, a estes, do sistema de direitos e
garantias individuais, quando exercido pelo, Parquet, o poder de investigação penal”,
além da fiscalização pelo próprio MP e da exercida pelo Conselho Nacional do MP
aquele está eternamente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que envolvem a
investigação penal que exerça ex própria auctoritate não pode: “desrespeitar o
direito do investigado ao silêncio, nem ordenar a condução coercitiva, nem
constrangê-lo a produzir prova contra si”, assim por diante conforme artigo 7º da Lei
n.º 8.906/94. (HC 89.837/DF)
40
O procedimento investigatório instaurado pelo MP deverá conter todas as
peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios
probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo o MP sonegar,
selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de
informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser
tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu advogado, conclui
a ementa divulgada. (HC 89.837/DF)
Sendo assim, parece razoável que para uma conclusão é preciso se
determinar o que se pretende realmente com o controle externo. Dentro do exposto,
para compreensão da necessidade e pertinência do controle externo pelo Parquet,
seria tender pela segurança jurídica dos resultados ou a legalidade das formas.
41
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto é possível verificar a importância do controle externo da
atividade policial pelo Ministério Público para evitar irregularidades e abusos por
parte dos organismos policiais, aos quais tem a incumbência de garantir a
segurança pública, porém, muitas vezes, acabam cometendo crimes, ilegalidades,
desmandos, abusos de poder, torturas e etc.
Outrossim é necessário para a efetivação desse controle externo para
aperfeiçoar e agilizar a colheita de provas pelas polícias judiciárias seja legislava de
forma incontestável para dirimir as divergência doutrinárias.
Obviamente a separação dos poderes e as atribuições pertinentes e
autônomas de cada instituição devem ser respeitadas, mas, para conter os abusos e
as imperfeições é imprescindível o controle externo.
Não deve haver a pretensão de se ignorar a competência de legislar sobre o
tema e se a CF/88 não está claro sobre isso se faz necessário a manifestação do
poder constituinte para esclarecer sobre um tema tão importante para a segurança
jurídica que envolve o tema e para a solução dos conflitos que trazem
consequências ao interesse público e ao estado democrático de direito.
O Ministério Público é o custus legis e dominus litis como tal deve primar
pelo cumprimento da lei em todos os sentidos, não só no que tange a legalidade dos
procedimentos e cumprimento da lei material, mas, também como uma instituição
que tem como objetivo maior a justiça e a segurança jurídica.
Sendo assim, pode haver sim o controle externo dos inquéritos policiais pelo
Ministério Público, mas, para que não haja discussão, ao que parece o Supremo
Tribunal Federal decidiu com ilibada competência sobre o tema agora resta aguardar
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se tal matéria será sumulada e assim amenize as discussões sobre o tema.
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