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1. INTRODUÇÃO
A estrutura do crime bem como de seus requisitos, sofre grande
divergência de acordo com a teoria que for adotada em relação à conduta. A
conduta é o primeiro elemento componente do fato típico, assim, uma vez que se
adota a teoria clássica, os temas que envolvem a conduta quais são, dolo, culpa
e culpabilidade, sofrerão grande divergências face à outra teoria, como a teoria
finalista da ação, por exemplo. Embora o Código Penal adote a Teoria Finalista
da Ação, se faz necessário o estudo das demais teorias.
2. TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL
Essa Teoria teve origem no tratado de Franz Von Liszt no século XIX
após o período do Absolutismo Monárquico que vigorou até o fim do século
XVIII. No período do absolutismo, as pessoas estavam submetidas ao império
de um só indivíduo, e a partir de então, as pessoas passaram a estar submissas às
“ordens” do império da lei. É de notável importância compreender o contexto
histórico em que essa teoria surgiu, pois havia certo temor de que a desigualdade
e o poder concentrado na mão de uma pessoa voltasse a vigorar, por isso
seguiam rigorosamente a lei e tão somente a lei ao pé da letra. Fernando Capez
(2012, p. 117) à respeito do rigoroso respeito à lei, onde não existia nenhum tipo
de interpretação preleciona: “O lema da lei era: lei se cumpre, não se discute,
nem se interpreta. Vale o que está escrito.” A interpretação da lei era algo
perigoso e subversivo, pois acreditavam que era uma forma de tentar substituir
as regras objetivas (a lei), pelas regras subjetivas do raciocínio de um só
indivíduo, podendo caracterizar o retorno do absolutismo. Para essa teoria, a
ação é considerada um puro fator de causalidade, uma simples produção do
resultado mediante o emprego de forças físicas.
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Nos termos desta teoria, crime é somente e tão somente aquilo positivado
na lei, não importando se a conduta tem ou não conteúdo de crime. Não importa
se o agente quis, ou se tinha ou não culpa no crime, se sua conduta estivesse
prevista como crime na lei, era dada como típica desconsiderando todas as
demais circunstâncias que vieram a contribuir para a concretização do resultado.
A causa era verificada de acordo com as leis físicas da causa e efeito, as
observâncias de cunho valorativo e subjetivo eram descartadas, os elementos
volitivos (dolo e culpa) eram ignorados, importando apenas a causa e o efeito da
conduta. Fernando Capez (op. cit., p.117) diz: “Só interessavam saber duas
coisas: saber quem foi o causador do resultado e se tal resultado estava definido
em lei como crime.”
Um exemplo clássico da interpretação de uma conduta sob a ótica dessa
teoria, é dado da seguinte forma: um sujeito que conduz seu carro em via
pública com absoluta lucidez e prudência, sem que pudesse prever ou esperar,
acaba atropelando e matando um suicida que repentinamente se joga em frente o
seu carro. Para a Teoria Naturalista, o motorista que não quis e nem teve culpa
cometeu um homicídio, passou com o carro por cima da vítima e o matou, essa é
a interpretação dessa teoria que leva em consideração apenas as leis físicas da
causa e efeito. A análise da culpa e do dolo fica para um momento posterior, na
aferição da culpabilidade, onde na ausência destes o fato não seria culpável e o
agente não teria cometido o crime, embora o fato tenha sido considerado típico.
Para essa teoria, o crime é caracterizado pelo preenchimento de três
requisitos, quais sejam: Fato típico, antijuricidade e culpabilidade. Assim, a
estrutura do crime na Teoria Naturalista é dada da seguinte maneira:
1) Fato típico, de caráter objetivo é composto por:
a) Conduta: Não interessa a finalidade do agente, é a própria ação em
questão;
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b) Resultado: É a modificação causal do mundo exterior provocada
pela conduta
c) Nexo Causal: Também conhecido com nexo de causalidade, é
orientado pela teoria da equivalência dos antecedentes ou da
conditio sine qua non;
d) Tipicidade: É o tipo do crime, a conduta normativamente prevista
como crime. Mencionando o exemplo citado anteriormente, é o
atropelamento, onde se descarta a finalidade do agente. Em suma, é
a conduta penalmente prevista como crime.
2) Antijuricidade: Uma vez cometido um fato típico, automaticamente já
presume que este seja antijurídico, pois se apresenta como
consequência inerente à tipicidade, salvo quando ocorrer uma das
causas excludentes de ilicitude previstas em lei (v.g., legítima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício
regular de um direito).
3) Culpabilidade: Uma vez verificada que o fato é típico e
consequentemente antijurídico, resta apenas a análise da culpabilidade,
que segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves (2012, p.220) é “vínculo
psicológico que unia o autor ao fato por intermédio do dolo ou da
culpa”. A culpabilidade é composta por imputabilidade que é a
capacidade de ser culpável, onde esta é pressuposto da própria
culpabilidade; dolo e culpa.
2.1 CRÍTICAS À TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL
Embora muitas ideias elaboradas pelos clássicos sejam defendidas até
hoje, a conduta segundo a teoria clássica foi alvo de várias críticas, que levaram
a um aperfeiçoamento da dogmática penal. O positivismo dogmático dos
clássicos não permitia uma discussão do conteúdo das normas. Fernando Capez
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(Op. cit., p.118) diz que “nesses regimes, era considerado justo tudo o que fosse
útil ao povo, independente do conteúdo ético ou moral da norma”. Desse modo,
à medida que o Estado editava regras aéticas e injustas, se perdia o sentimento
de respeito pela lei, vindo essa a ser obedecida à força. Não há interesse nem
vontade de se obedecer a uma lei imoral, a lei era obedecida pelo comando
emergente imposto pelo Estado. Cabe ainda ressaltar que a definição de ampla
era exageradamente ampla.
Além disso, o dolo deveria ser examinado apenas na aferição da
culpabilidade, e não no momento da conduta, e acabavam por analisar a conduta
de maneira objetiva ignorando a vontade do agente. Victor Eduardo Rios
Gonçalves (op. cit., p.222) preleciona: “Este método não é considerado correto,
desde o finalismo, por separar em teoria o que, na realidade, não se dissocia.” A
falta de uma solução justa e satisfatória também foi bastante criticada pela
doutrina se tratando dos casos de coação moral irresistível e obediência
hierárquica, retratados no Código Penal no Art. 22.
3. TEORIA NEOCLÁSSICA OU NEOKANTISTA
O pensamento neoclássico surgiu pouco tempo depois do sistema clássico
retratado anteriormente. Costuma-se apontar 1907 como o marco, que foi
quando foi publicada a obra de Reinhard Frank sobre culpabilidade. No entanto,
o manual de Edmund Mezger é considerado a obra que melhor retrata o sistema
neoclássico. Essa teoria também é conhecida como Neokantista por ter sido
grandemente influenciada pelo neokantismo e a filosofia de valores, sendo este
um ponto de diferenciador da teoria naturalista uma vez que os clássicos se
inspiraram no positivismo de Augusto Comte.
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Duas teorias serviram de alicerce da teoria do crime no sistema
neoclássico, quais sejam:
Teoria causal ou naturalista da ação, de Von Liszt;
Teoria normativa da culpabilidade, de Frank.
Afere-se no sistema neoclássico notável inovação no tocante à concepção
da culpabilidade, onde Frank incrementou à ela a noção de reprovabilidade do
ato. Assim, segundo Reinhard Frank, a aplicação da pena somente se justifica
quando o agente, podendo agir de outro modo, decidiu cometer o crime. Com
isso, se revolvia a problemática dos casos de coação moral irresistível e
obediência hierárquica retratados anteriormente.
Suponha-se que um gerente de uma agência bancária pressionado por um
assaltante armado é compelido a entregar todo o dinheiro do cofre do banco,
depois de tomar conhecimento que todos os seus familiares encontravam-se
mantidos reféns por comparsas. Na teoria naturalista, por se verificar todos os
elementos estruturais da teoria do crime, o gerente seria merecedor de pena por
ter cometido delito no plano teórico. Na teoria neoclássica por sua vez, embora o
agente (gerente do banco) tenha cometido ação dolosa, não será culpável uma
vez que a coação moral irresistível sofrida por ele fez com que se tornasse
inexigível qualquer outra conduta de sua parte.
Essa notável contribuição de Reinhard Frank ocasionou a evolução da
noção de culpabilidade, acrescentando a ela a exigibilidade de conduta
diversa, ou seja, a necessidade de aferir se o agente poderia ou não agir de outra
maneira. Em consequência disso, a culpabilidade passou a ter a seguinte
estrutura:
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1) Culpabilidade:
a) Imputabilidade: deixou de ser pressuposto da culpabilidade;
b) Dolo e culpa;
c) Exigibilidade de conduta diversa.
A reestruturação da culpabilidade influenciou a estrutura do crime, que
passou a ser a composição do fato típico e antijurídico (injusto), somado à
culpabilidade, que por sua vez se compõe dos elementos citados anteriormente.
Em suma, crime na ótica neoclássica era uma conduta injusta e culpável.
3.1 CRÍTICAS À TEORIA NEOCLÁSSICA
O sistema neoclássico de Frank e Mezger teve diversos méritos, como a
nova noção de culpabilidade que passou a ser entendida como reprovabilidade
da conduta. No entanto, também sofreu algumas críticas da doutrina que
também impulsionaram avanços na dogmática penal. Dentre as críticas,
destacam-se algumas, como a apontada por Fisher e Hegler, que identificaram
que o exame da intenção do agente era fundamental para verificar se o
comportamento do agente era ou não de caráter criminoso.
Destaca-se também a crítica ao dolo normativo ou híbrido. Com a
finalidade de solucionar a grande confusão que havia no sistema naturalista ou
clássico no tocante ao erro de proibição, passaram a afirmar que o dolo era
composto de consciência, voluntariedade e consciência da ilicitude (dolo híbrido
ou normativo). O erro de proibição se dá quando o agente realiza determinada
conduta tendo plena consciência do que está fazendo, mas achando que está
realizando algo reto perante a lei, quando na verdade está cometendo um crime.
No sistema naturalista, não havia uma solução satisfatória para esse problema, e
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visando satisfazer esse problema, os neoclássicos passaram a utilizar a teoria do
dolus malus e criaram o chamado “dolo híbrido ou normativo”.
Para esta concepção de dolo, além da consciência da conduta e a vontade
de realizar o ato, era necessário também a consciência da ilicitude por parte do
agente. Desse modo, aquele que age sem ter consciência da ilicitude da sua
conduta não atua dolosamente, sendo absolvido pela falta de dolo. À respeito da
crítica apontada à essa nova concepção de dolo, Victor Eduardo Rios Gonçalves
(op. cit., p.225) com sua lucidez costumeira exemplifica:
Ao se afirmar que o dolo contém a consciência da ilicitude, corre-se o
sério risco de tornar impunes criminosos habituais e demais
delinquentes profissionais. Imagine-se uma pessoa criada numa grande
favela, que não teve acesso à educação e viveu no meio da violência e
da marginalidade como se isso fosse o normal. É possível que ela não
veja mal algum na venda de certa quantidade de droga para se sustentar.
Pode até considerar esse comportamento correto, segundo seus padrões
individuais. Esse sujeito, então, nunca seria punido criminalmente pelo
tráfico de drogas que cometesse, pois a falta de consciência individual
da ilicitude conduziria, consoante a teoria acima exposta, à ausência de
dolo em suas condutas.
4. TEORIA FINALISTA DA AÇÃO
O conceito de finalização começou a ser elaborado no fim da década de
1920 e no início de da década de 1930 com base nas constatações neokantistas.
Hans Welzel por meio do seu trabalho chamado Causalidade e omissão,
constituiu uma reação diante do chamado dogma naturalista. Os
questionamentos dessa corrente se direcionavam à injustificável
desconsideração da vontade humana.
Para a teoria finalista, “a ação não constitui um simples movimento
muscular gerador de relações de causalidade, mas uma conduta humana,
consciente e voluntária, movida a uma finalidade.” (GONÇALVES, 2012,
p.225). Constatou-se que a finalidade é algo inseparável da conduta, pois, sem
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observar a finalidade do agente é impossível saber se o fato é típico ou não.
Dependendo da finalidade do agente a qualificação jurídica do crime muda,
podendo este ser crime doloso, crime culposo ou crime preterdoloso. Desse
modo não se pode ignorar que a finalidade, o dolo e a culpa estão na própria
conduta, e que a mera observação externa e superficial sem levar em
consideração o que se passou na mente do agente, não se sabe qual crime foi
praticado. A ação então deixou de ser um mero acontecer causal, desse modo,
um acontecer final, onde conduta e finalidade são inseparáveis.
Distinguiu-se a finalidade da causalidade e em consequência disso
constatou-se que não existe conduta típica sem finalidade, e que dolo e culpa
não se separam da conduta, por não serem fenômenos distintos. Compreendeu-
se então que a causalidade é a relação entre causa e efeito, que é observado
exteriormente, enquanto finalidade é algo inerente ao agente, “[...] é o fim
visado pelo agente em sua conduta e está em sua mente, invisível a nossos
olhos” (CAPEZ, 2012, p. 122).
O crime na ótica finalista continuou sendo uma conduta injusta e culpável,
no entanto, aquele deixa de ser objetivo em razão da inserção do dolo à conduta,
e culpabilidade passou a ser puramente normativa. Assim, o fato típico passou a
ser composto por:
a) Conduta (podendo ser dolosa ou culposa);
b) Tipicidade;
c) Resultado naturalístico e nexo causal – baseado na teoria da
equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non;
A antijuricidade não sofreu alterações em relação à teoria clássica, e a
culpabilidade passou a ser composta pelos seguintes elementos:
a) Imputabilidade;
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b) Exigibilidade de conduta diversa;
c) Potencial consciência de ilicitude;
Por fim, entende-se por teoria finalista aquela que sustenta ser a conduta
humana um acontecer final, e não meramente causal, visto que a finalidade se
mostra presente porque o ser humano conhecedor das leis de causa e efeito pode
direcionar seus atos para a produção de um resultado pretendido. Ação e
finalidade, conclui-se, são inseparáveis.
4.1 CRÍTICAS À TEORIA FINALISTA DA AÇÃO
As primeiras críticas à corrente de pensamento finalista vieram dos
adeptos às teorias clássicas/neoclássicas, e eram direcionadas à aspectos
relativos à coerência interna do sistema, e afirmavam haver incoerência entre o
dado sistema e a lei. Houve até quem dissesse que a teoria era equivocada ao
afirmar que toda conduta humana é movida por uma finalidade, ficando sem
explicações assim os crimes culposos, nos quais o sujeito não tem intenção de
produzir o resultado, contra-argumentando que no mesmo crime culposo, há
intenção na conduta do agente, e que sua finalidade não é a de produzir o
resultado.
5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO
Em relação ao tema “conduta” existe outra teoria, chamada teoria social
da ação, que não foi e não é adotada pela legislação nacional. É uma teoria pós-
finalista e incorpora conceitos de ambas as teorias anteriores e foi elaborada por
Welzel, insatisfeito com o sistema fechado vigente até então. À respeito desse
sistema, Fernando Capez diz:
Propõe a teoria da adequação social que um fato considerado normal,
correto, justo e adequado pela coletividade não pode ao mesmo tempo
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produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razão, ainda
que formalmente enquadrável em um tipo incriminador, não pode ser
considerado típico. (CAPEZ, 2012, p. 125).
Para os adeptos dessa teoria, ação é a conduta humana socialmente
relevante, dominada e dominável pela vontade, onde conduta relevante é aquela
socialmente danosa, porque atinge o meio em que as pessoas vivem. Assim, se
um comportamento não vem a ferir o sentimento de justiça e o senso de
adequação social do povo, não é considerável relevante para o Direito Penal. A
teoria da adequação foi instituída para excluir do âmbito de incidência típica
algumas condutas que são socialmente toleradas, praticadas e aceitas pela
sociedade. Neste diapasão, infere-se que para a teoria social da ação o Direito
Penal deve cuidar apenas daquelas condutas voluntárias que tenham relevância
real para a sociedade, relevância esta que já foi retratada anteriormente.
A teoria social da ação por ser considerada supérflua, e não ter sido
prevista em lei, além de parecer vaga e carecer de critérios hermenêuticos
seguros e concretos para afirmar que um comportamento descrito em um tipo
penal não pode ser considerado típico porque não afronta o senso de
normalidade, ou de adequação social do povo.
6. TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
A Constituição Federal e seus princípios devem sem dúvidas assumir
papel de protagonista no tocante à aplicação da lei penal. A igualdade não deve
ser algo meramente formal, as pessoas não devem ser iguais perante a lei apenas
no campo teórico, mas também na prática.
“Fala-se em um verdadeiro direito penal constitucional, no qual o fato
típico passa a ser muito mais do que apenas a mera realização dolosa ou culposa
de uma conduta descrita em lei como crime”. (CAPEZ, Op. cit., p. 129). Assim,
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um Estado Democrático de Direito não deve se ater à fictícia igualdade de todos
perante à lei, mas se preocupar com o grandioso abismo social que as separam.
De acordo com a teoria constitucional do direito penal, a ação do Estado
deve ser interventiva na esfera social, no intuito de suprimir os desníveis
altamente acentuados em nossa sociedade. Isso sem dúvidas reflete no Direito
Penal, no sentido de que, crime não é somente aquilo que o legislador deseja e
positiva, sem que seja efetuado nenhum controle sobre sua norma. Assim, um
fato para ser típico deve ser levado em consideração sua forma e conteúdo.
Se observado o conteúdo dessa teoria, se observará o motivo pelo qual a
teoria dos naturalistas clássicos está totalmente defasada, uma vez que a
correspondência externa entre o que foi realizado no mundo natural e a
descrição típica não são o bastante para a caracterização do fato típico, pois
sabe-se que atualmente é necessário que a conduta tenha conteúdo de crime, e
que esta conduta esteja penalmente prevista, cumprindo-se assim o princípio da
legalidade (CF, Art. 5º, XXXIX). Assim, no Estado Democrático de Direito não
se admite um descompasso entre a vontade soberana do Estado, e o sentimento
comum e social de justiça. Para concluir o raciocínio à respeito dessa teoria,
cabe aqui mais uma preleção de Fernando Capez “Essa deve ser a tendência no
início do século XXI, suplantando-se a linha positivista despreocupada com o
conteúdo da norma, que tanto predominou até bem pouco tempo”. (ibid., p.
131). É importante salientar que alguns doutrinadores como Fernando Capez
assinalam que a Teoria Constitucional do Direito Penal é adotada pelo
ordenamento jurídico brasileiro, pois, segundo o aludido autor, a teoria em
questão é uma teoria finalista acrescida do controle material dos princípios
constitucionais do direito.
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7. TEORIA FUNCIONAL
A teoria funcional, por fim, não se trata de uma teoria da conduta, pois seu
objeto não é um fato típico. Sua finalidade é:
“Explicar o direito penal a partir de suas funções. Em primeiro lugar,
pretende deixar claro de que serve esse ramo do ordenamento jurídico,
para, só então, conhecendo suas finalidades, resolver os mais variados
problemas do cotidiano”. (CAPEZ, Op. cit., p. 131)
Essa teoria surgiu na década de 70, através do estudo de penalistas
alemães, que por sua vez assinalaram que o direito penal deve ser aplicado de
acordo com sua função social (daí o termo “teoria funcional”). Essa teoria tem
duas concepções. A primeira é influenciada pela sociologia e tem Claus Roxin
como seu grande defensor. Afirma que a principal função do direito penal é
proteger a sociedade, onde devem ser mantidas apenas as soluções de cunho
político-criminal. Assim, condutas inofensivas não podem ser punidas, porque a
função do direito penal é proteger valores sociais, sem que esses estejam
expostos a algum risco. Uma conduta inofensiva então está incapaz de entrar em
conflito com o direito penal, uma vez que uma ação que não tem conteúdo de
crime é “inidônea para molestar o bem jurídico tutelado”. (CAPEZ. Op. cit.,
p.132). O Estado por meio do legislador não cria um crime ou conduta
penalmente culpável, apenas traduz os anseios e sentimentos da sociedade, de
modo que sejam incrementadas as relações sociais seguindo um método
científico que pressuponha necessidade, idoneidade e proporcionalidade da
norma.
A segunda concepção por sua vez é mais legalista, que afirma que a
função da norma é reafirmação da autoridade e soberania do direito. Esta
também é conhecida por “Teoria Radical de Guhther Jakobs - Funcionalismo
Sistêmico.” (MASSON, 2010, p. 75). Segundo essa teoria, cada indivíduo tem
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seu papel na sociedade, cada pessoa tem um papel, em outras palavras, é uma
“peça do sistema”. Uma vez que um indivíduo deixa de desempenhar o seu
papel ou desafio as normas, é visto como um “inimigo”. A política criminal
passa a ser observada a partir das conveniências do sistema, importando apenas
que as normas penais regulem e ordenem o funcionamento do corpo social, o
“sistema”.
Esta linha de pensamento de Guhther Jakobs à medida que se aproxima do
Estado Formal de Direito, se distancia do Estado Democrático de Direito por
estar passível de distorção e abuso, além de não se importar com o bem jurídico
tutelado, o qual é confundido com a própria obediência à norma. Conclui-se por
fim retratando a ineficiência e desprestígio dessa teoria:
Em que pesem as preocupações garantistas de Jakobs, que procura
equilibrar o rigor de seu pensamento com ponderações sociológicas, o
perigo desta linha funcionalista é a de que um Estado totalitário, para
fazer valer seu regime, pode entender necessária uma atividade
excessivamente incriminadora e interventiva, alcançando, em alguns
casos, bens jurídicos que não deveriam merecer uma tutela tão
agressiva quanto a penal. Estaria justificada a atuação invasiva, apenas
pela conveniência do sistema, relegando a um segundo plano o valor
humano. (CAPEZ, op. cit., 134).
8. CONCLUSÃO
Pode-se inferir, do exposto, que o preenchimento da tipicidade no Direito
Penal atual, deverá se compor-se pela tipicidade objetiva – formal, tipicidade
normativa e tipicidade subjetiva. Entendendo-se como tipicidade normativa a
imputação objetiva da conduta e a imputação objetiva do resultado. E, como
tipicidade subjetiva, o elemento volitivo, presente nos delitos dolosos, apenas.
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REFERÊNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Volume 1, Parte Geral: (arts. 1º a
120). 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor E. R. Direito Penal Esquematizado:
Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: Parte Geral. 11 ed. São
Paulo: Saraiva, 2005.
MASSON, Cleber Direito Penal Esquematizado - Parte Geral. vol. 1. Editora
Método: São Paulo, 2010.
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