1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DESÃO MIGUEL DO ARAGUAIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-GO.
Somos culpados de muitos erros e muitas falhas, mas nosso pior crime é abandonar as crianças, desprezando a fonte da vida. Muitas das coisas que precisamos podem esperar. A criança não pode. É exatamente agora que seus ossos estão se formando, seu sangue é produzido, e seus sentidos estão se desenvolvendo. Para ela não podemos responder "Amanhã" Seu nome é "Hoje". Gabriela Mistral
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por
intermédio da Promotora de Justiça que ao final subscreve, no uso de suas
atribuições legais, com espeque nos art. 127 e 129, II e III, 208, VII, todos da
Constituição Federal, bem como no art. 1º, IV da Lei Federal nº 7.347/85 e art. 54,
VII, c/c art. 201, V, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, vem à presença
de Vossa Excelência propor a presente:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONDENATÓRIA, COM PRECEITO MANDAMENTAL, em TUTELA DE URGÊNCIA, consistente na imposição de fazer e não fazer,
em face do MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-GO, pessoa jurídica de direito público interno, sediada na Avenida José
Pereira do Nascimento, nº 3.851, Paço Municipal, Setor Oeste, São Miguel do
Araguaia-GO, representada legalmente pelo senhor Prefeito Ademir Cardoso dos Santos, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
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I. DO OBJETO
A presente ação civil pública condenatória, com preceito
mandamental, em tutela de urgência, consistente na imposição de fazer e não fazer
tem por objeto:1 – Compelir o Governo do Município de São Miguel do Araguaia, sob pena de pagamento de multa diária, que imediatamente promova o restabelecimento do fornecimento de transporte escolar integral, gratuito e contínuo a todos alunos das comunidades rurais e urbana do Município de São Miguel do Araguaia-GO matriculados na rede pública municipal de ensino, a fim de que os mesmos tenham acesso a todas escolas públicas estaduais e municipais localizadas na área urbana de São Miguel do Araguaia-GO; 2 - A reposição das aulas correspondente ao número de dias em que não foi ofertado o transporte escolar; 3 - A abstenção do Município de São Miguel do Araguaia-GO no sentido de interromper o fornecimento do transporte escolar durante os períodos letivos, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por cada criança ou adolescente não atendido, por dia de descumprimento, a ser paga pessoalmente pelo Prefeito de São Miguel do Araguaia-GO, para garantir seu efeito inibitório, sendo revertida em favor do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente de São Miguel do Araguaia-GO (CEF – AG: 0794 – C/C: 65-2, OP: 006).
II- DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
Dispõe o art.148, inciso IV, do Estatuto da Criança e do
Adolescente que a Justiça da Infância e Juventude é competente para conhecer de
ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos, afetos à criança
e ao adolescente, observado o disposto no art.209, que preceitua que referidas ações
serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão,
cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa.
É imprescindível asseverar que o escopo do Estatuto da
Criança e do Adolescente em concretizar a jurisdição no foro do local do dano,
determinando a competência funcional do juízo, estava atrelada em permitir ao
destinatário das provas, a concretização, com maior clareza possível, sobre a
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extensão dos fatos e de suas consequências. Mister anotar que, no confronto entre a competência privativa da Fazenda Pública Municipal e a regra estampada na legislação especial em comento, a saber, ECA, prevalece a última, conforme
aresto adiante transcrito.
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. DIREITO À SAÚDE. CONFLITO ENTRE O JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE E A VARA CÍVEL (VARA DA FAZENDA PÚBLICA). As ações em que a fundamentação se baseia no Estatuto da Criança e Adolescente são de competência do Juizado da Infância e Juventude. Conflito desacolhido, reconhecendo-se a competência do Juizado da Infância e Juventude para o julgamento do feito.” (TJ-RS; CC
70025484049; Pelotas; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp
Ruschel; Julg. 23/07/2008; DOERS 30/07/2008; Pág. 37)
Logo, a competência desta Vara da Infância e Juventude
para conhecer da presente ação é induvidosa, posto que se destina a sanar a oferta
de transporte escolar as crianças e adolescentes matriculadas na Rede Municipal de
Ensino de São Miguel do Araguaia-GO.
III – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A Constituição Federal, em seu artigo 127 atribui ao
Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, por sua vez, conferiu legitimidade ao Ministério Público para promover o
inquérito civil e ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos
ou coletivos relativos à infância e à adolescência (art.201, V), prevendo
expressamente tal legitimidade ao tratar da proteção judicial a estes interesses
(art.210, I, ECA).
De seu lado a Lei de Diretrizes e Base da Educação
Nacional também disciplinou em seu artigo 5º, caput, que o acesso ao ensino
fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de
cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra
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legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para
exigi-lo.
Logo, compete ao Ministério Público promover a ação civil
pública para compelir o Estado, genericamente falando, e aqui se inclui o Município
de São Miguel do Araguaia-GO a garantir o acesso de crianças e adolescentes
estudantes aos seus direitos assegurados na regra constitucional e
infraconstitucional, no que tange ao fornecimento de transporte escolar integral,
gratuito, seguro e eficiente, de modo a afastar qualquer dúvida quanto à legitimidade
do Parquet.
IV – DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-GO
A LDB, Lei Federal nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
estabelece a que sistema de ensino cada instituição educacional está vinculada. Por
seu turno, o artigo 11, inciso VI, da LDB, estabelece que os Municípios incumbir-se-
ão de assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.
Desse modo, evidente que as mantenedoras de cada
sistema de ensino é que deverão arcar com a responsabilidade de assegurar o
acesso e a permanência dos educandos nas escolas do sistema a que pertencem, ou
seja, a mantenedora do sistema estadual de ensino responsabilizar-se-á pela
prestação do serviço de transporte escolar que atende as instituições de ensino
estaduais.
Na presente hipótese, a responsabilidade para efetuar o
transporte dos alunos da rede municipal é do Município de São Miguel do Araguaia-
GO, que invocou ainda, a responsabilidade para efetuar o transporte de alguns
alunos da Rede Escolar Estadual em decorrência de cooperação firmada com o
Governo do Estado de Goiás mediante lavratura do Termo de Adesão e
Responsabilidade celebrado no dia 09 de janeiro de 2012..
Desta feita, o transporte escolar é um direito subjetivo da
comunidade e um dever do Município de São Miguel do Araguaia-GO, naquilo que
visa atender o corpo discente das unidades de ensino público municipal e de alguns
alunos da rede estadual que estejam sobre o seu encargo por força de cooperação
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institucional. Certa, assim, a legitimidade passiva do Município de São Miguel do
Araguaia-GO.
IV-A – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-GO
Nesse aspecto, necessário efetuar uma breve
consideração de ordem processual sobre os motivos em que a Secretaria de
Educação do Município de São Miguel do Araguaia-GO não figurará no polo passivo.
Impende sublinhar, que a Secretaria de Educação do
Município de São Miguel do Araguaia-GO não será arrolada no polo passivo , pois
não pode figurar como parte nesta ação, porque as Secretarias de Estados e
Municípios são órgãos públicos despersonalizados, frutos do fenômeno que Celso
Antônio Bandeira de Mello chama de “desconcentração” (in Curso de Direito
Administrativo. 11a ed. São Paulo, Malheiros Editores, 1999. Pág. 97).
Conforme é cediço, a Secretaria Municipal de Educação
não passa de simples repartição que integra a estrutura administrativa do Município
de São Miguel do Araguaia-GO e que dele não se distingue. Portanto, se alguma
omissão existe no tocante à política pública voltada para o fornecimento de transporte
escolar regular, quem deve ser responsabilizado é o Município de São Miguel do
Araguaia-GO, e não a sua Secretaria de Educação. Nesse espectro jurisprudencial,
confira-se:“EMENTA – TJRS - A Secretaria Municipal do Meio Ambiente é parte ilegítima para integrar o pólo passivo de ação ordinária que
visa à renovação de alvará de comércio ambulante, uma vez que, como ente despersonalizado, opera como mero agente da pessoa jurídica de direito público a qual pertence, no caso, o Município de Porto Alegre” (TJRS, Agravo interno n. 70031382690, da Comarca de Porto Alegre, rel. Des. João Carlos Branco Cardoso, j. Em 02.09.2009).
“EMENTA – TJMG - PROCESSUAL CIVIL - ILEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM' - SECRETARIA DE ESTADO - ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL - AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE
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JURÍDICA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - APLICAÇÃO DO ART.
295, II, DO CPC. Sendo a Secretaria de Recursos Humanos e Administração órgão da Administração Pública Estadual, sem personalidade jurídica, não tem legitimidade para figurar no pólo passivo de ação judicial, já que não poderá arcar com os efeitos oriundos da sentença. Recurso a que se nega provimento” (TJMG,
Ap. cível n. 000322824/00, da Comarca de Belo Horizonte, rel. Des.
Kildare Carvalho, j. em 07.08.2003).
Por esses motivos, o Ministério Público do Estado de
Goiás não arrolou a Secretaria de Educação do Município de São Miguel do
Araguaia-GO no polo passivo.
V – DA RESENHA FÁTICA
Consoante pode ser observado pelos documentos que
seguem anexos, desde o mês de novembro de 2010 este órgão de Execução do
Ministério Público do Estado de Goiás tem recebido reclamações acerca da oferta
irregular do transporte escolar dos alunos da rede municipal e aqueles que embora
sejam da Rede Escolar Estadual por força de termo de cooperação entre os dois
entes públicos passaram a serem avocados pelo Município de São Miguel do
Araguaia-GO.
A guisa do exemplo, no dia 03 de novembro de 2010, os
prestadores do serviço de transporte escolar contratados pelo Município de São
Miguel do Araguaia-GO encaminharam um expediente a Promotoria de Justiça local
solicitando providências no sentido de compelir o Município réu a efetuar o
pagamento dos serviços prestados pelo transporte de alunos da Rede Escolar
Municipal, tendo em vista que estavam a mais de 02 (dois) meses sem receberem os
seus honorários.
Assim, desde então, o Ministério Público do Estado de
Goiás por intermédio do seu ofício na Comarca de São Miguel do Araguaia-GO vem
mantendo tratativas dialógicas com o Governo deste Município com o propósito de
buscar a resolução do problema.
Ocorre, que as iniciativas adotadas do ponto de vista
extrajudicial pelo Ministério Público do Estado de Goiás não foram o suficiente para
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sensibilizarem o Governo Municipal de São Miguel do Araguaia-GO a resolver esta
perlenga, posto que os atrasos no pagamento dos prestadores de serviços do
transporte escolar tornaram-se rotineiros, motivando, inclusive, o Parquet a instaurar
um Procedimento Administrativo específico com o propósito de averiguar sobre
eventual malversação de recursos públicos destinados pelo Ministério da Educação e
de igual maneira aqueles provenientes do tesouro municipal com a finalidade
específica de custear o transporte de alunos da Rede Escolar Municipal.
Tanto é verdade, que no dia 11 de abril de 2012 por
intermédio do serviço de utilidade pública do Ministério Público do Estado de Goiás
denominado “127” a Promotoria de Justiça de São Miguel do Araguaia-GO recebeu
uma ligação telefônica onde o noticiante informava que todos os prestadores de
serviço do transporte escolar estavam sem receber os seus honorários pelos serviços
prestados referente aos meses de fevereiro a março de 2012 e outubro de 2011. Em
razão do recebimento desta informação, na mesma data o Parquet oficiou (of. nº
168/12) o Município de São Miguel do Araguaia-GO requisitando informações sobre
as constantes irregularidades no pagamento dos prestadores de serviço do transporte
escolar.
Por seu turno, o Governo Municipal de São Miguel do
Araguaia-GO respondeu a requisição ministerial, efetuando a remessa do ofício nº
081/12 de 17 de abril de 2012, onde consignou que havia efetuado os pagamentos
referentes ao mês de outubro de 2011, sendo que no tocante ao pagamento do mês
de fevereiro de 2012 haviam sido disponibilizado o numerário de R$ 121.600,00
(cento e vinte e um mil e seiscentos) reais, ficando pendente o pagamento no importe
de R$ 63.532,68 (sessenta e três mil quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e
oito centavos) além do valor integral referente ao mês de março do presente ano, o
que confirma a veracidade das informações prestadas.
Não obstante toda essa lamentável e nefasta situação, no
dia vinte e oito de agosto de 2012, os prestadores de serviços do transporte escolar
contratados pelo Município de São Miguel do Araguaia-GO, por intermédio do SITEG
– Sindicato dos Transportadores de Escolares do Estado de Goiás, aportaram no pier
desta Promotoria de Justiça, ocasião em que afirmaram não terem recebido as suas
remunerações pelo serviço prestado referente aos meses de maio e junho de 2012.
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Informaram ainda, que diante desta situação eles estariam
suspendendo o serviço de transporte escolar dos alunos da Rede Municipal no dia 03
de setembro de 2012, uma vez que o fornecedor de combustível promoveu a
suspensão dos abastecimentos, agravando, ainda mais, o contexto fático, em razão
da inadimplência do Município para com eles, causando enorme prejuízos ao alunos
com a interrupção do transporte.
Diante desta triste constatação, o Ministério Público do
Estado de Goiás, após diversas tratativas dialógicas infrutíferas, resolveu, por
intermédio do seu Ofício no Município de São Miguel do Araguaia-GO, no dia 29 de
agosto de 2012, oficiar o Governo Municipal de São Miguel do Araguaia-GO,
requisitando informações sobre estimativa para pagamento dos prestadores de
serviço atinente ao transporte de alunos da Rede Municipal.
Assim, no dia 02 de setembro de 2012, o Governo
Municipal de São Miguel do Araguaia-GO, confirmou a inadimplência para com os
prestadores de serviços, aduzindo ainda, que foi efetuado o pagamento apenas do
mês de maio, sem previsão para adimplir a obrigação referente ao mês de junho de
2012.Malgrado isso, no dia 04 de setembro de 2012 os
prestadores de serviços do transporte escolar do Governo Municipal de São Miguel
do Araguaia-GO retornaram ao Ofício do Ministério Público nesta Comarca, para
informarem que já deflagaram a suspensão do serviço de transporte escolar em
decorrência do inadimplemento do Município Réu, pois a situação ficou insustentável,
uma vez que não dispõem de recursos financeiros necessários a cobrirem as
despesas com a manutenção dos veículos e arcarem com os encargos dos
motoristas.
Noutro vértice, há que se destacar ainda, que as aulas já
tiveram inicio no dia 31 de julho de 2012 e assim, os alunos que não podem promover
o seu próprio transporte estão sendo lesados, e ao que tudo indica não terão o
aproveitamento esperado durante o ano de 2012, em razão da perda dos conteúdos
ministrados.
Esta situação constitui afronta as normas constitucionais e
infraconstitucionais que regem a matéria, tornando imperiosa a intervenção do Poder
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Judiciário em favor dos alunos da Rede Municipal de Ensino e aqueles, que embora
da Rede Estadual estejam sob a responsabilidade do Município de São Miguel do
Araguaia-GO por força de Termo de Cooperação e encontram-se residentes na zona
rural, como forma de garantir o acesso integral, seguro e irrestrito às escolas públicas
instaladas no Município de São Miguel do Araguaia-GO, pois a manutenção da
omissão do transporte está provocando flagrante violação ao direito subjetivo à
educação por omissão do Município réu, sendo que a situação ainda permanece sem
definição, diante do reprovável contexto ora retratado.
Descortinado este contexto fático, a intervenção do Poder
Judiciário mostra-se indeclinável e imediata, posto que configurado o sério risco de
prejuízos irreversíveis para os alunos da Rede Municipal de Ensino e aqueles, que
embora da Rede Estadual, estejam sob a responsabilidade do Município de São
Miguel do Araguaia-GO por força de Termo de Cooperação.
VI – DO DIREITO
Inicialmente cumpre destacar que a Constituição Federal
instituiu em seus artigos 1º a 4º os princípios fundamentais do Estado Democrático de
Direito, direcionando a interpretação de todo ordenamento jurídico nacional para os
fins estampados nestes dispositivos. Assim, o direito ao acesso gratuito, irrestrito e
integral das crianças e adolescentes às escolas públicas está previsto em diversos
dispositivos da Magna Carta.
O constituinte originário considerou a cidadania e a
dignidade da pessoa humana como fundamentos do Estado Democrático de Direito
Brasileiro, sendo certo que toda conduta do Poder Público deve ser voltada para a
concretude de tais fundamentos, sendo que no caso em debate, o não oferecimento e
a oferta irregular de transporte escolar as crianças e adolescentes das comunidades
rurais de São Miguel do Araguaia-GO por parte do Município Réu viola frontalmente
os fundamentos constitucionais supramencionados.
Há que se destacar, também que a Constituição Cidadã,
elencou os direitos sociais do cidadão ao patamar de direito constitucional,
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estabelecendo em seu artigo 6º (norma constitucional de eficácia plena) que, in
verbis:“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção da maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição”.
Por seu turno, a Lei Federal n.º 9.394/96 (LDB), prevê que:
“Art. 4º. O dever do Estado com educação escolar pública será
efetivado mediante a garantia de:
(...) VII – oferta de educação escolar regular para jovens e adultos,
com características e modalidades adequadas à suas necessidades e
disponibilidades, garantindo-se aos que foram trabalhadores as
condições de acesso e permanência na escola;
VIII – atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.”
“Art.70. Considerar-se-á como de manutenção e desenvolvimento do
ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos
básicos das instituições educacionais de todos os níveis,
compreendendo as que se destinam a:
(...) VIII – aquisição de material didático-escolar e manutenção de programa de transporte escolar.”
Reitera-se, pois, que a legislação pátria (artigo 54, VII, do
ECA) determina que é dever do Poder Público assegurar os direitos garantidos e
citados na Constituição Federal, portanto, incumbindo ao Estado, no seu sentido amplo, propiciar os serviços relativos à educação, dentre os quais o programa
suplementar de transporte escolar.
A obrigação do Poder Público é de garantir o acesso e a
permanência do aluno na escola, sendo que a situação imposta pelo Município de
São Miguel do Araguaia-GO acaba por impor severo prejuízo a crianças e
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adolescentes que dependem do transporte público para estudar. Nessa ótica,
jurisprudencial:EMENTA – TJGO - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRANSPORTE ESCOLAR. ALUNOS
RESIDENTES NA ZONA RURAL. RESPONSABILIDADE DO
MUNICÍPIO EM QUE ESTÃO MATRICULADOS OS ESTUDANTES.
RECEBIMENTO DO APELO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO.
NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM TEMPO
HÁBIL. PRECLUSÃO RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA IN TOTUM.
I- A decisão interlocutória do juiz de primeiro grau acerca dos efeitos
do recebimento da apelação na origem desafia o recurso de agravo de
instrumento, nos moldes previstos no artigo 522, caput, e artigo 527,
inciso II, ambos do Código de Processo Civil. Não tendo o apelante
interposto o recurso adequado no momento oportuno, inafastável a
ocorrência da preclusão. II- Cabe ao Estado, em sentido amplo, o dever de oferecer, com prioridade, o ensino fundamental ainda que, para manutenção e desenvolvimento deste, tenha que arcar com as despesas para a manutenção de programa de transporte escolar. Tratando-se de alunos residentes na zona rural limítrofe com
outro município, o transporte caberá àquele ente onde os mesmos
estão matriculados, tendo em vista o recebimento de repasse de
verbas pelo Governo Estadual por estudante matriculado. APELAÇÃO
CONHECIDA E DESPROVIDA. ORIGEM:6A CAMARA CIVEL:
FONTE: DJ 1047 de 20/04/2012; RELATOR: DES. FAUSTO
MOREIRA DINIZ.
A própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação
anteriormente citada é clara em imputar aos Estados e Municípios a obrigação de, em
caráter prioritário, fornecer o ensino fundamental, o que importa em garantir o acesso
e permanência do aluno na escola.
Nessa esteira, a Constituição do Estado de Goiás dita:
“Art. 157. O dever do Estado e dos MUNICÍPIOS para com a educação será assegurado por meio de:(...) IX – atendimento ao educando de ensino fundamental, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde”.
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Logo, o não fornecimento pelo Governo Municipal em
referência de transporte escolar integral às crianças e adolescentes das comunidades
rurais do Município de São Miguel do Araguaia-GO, configura situação violadora dos
princípios constitucionais mencionados, quais sejam dignidade da pessoa humana,
cidadania, eficiência, qualidade de ensino, dentre outros.
Impende sublinhar, que a atuação ministerial e do Poder
Judiciário na garantia da aplicação concreta dos princípios e normas acima
mencionados são absolutamente necessárias, principalmente em um momento em
que se busca a proteção dos direitos humanos fundamentais, inúmeras vezes
violados pela própria ação ou omissão estatal, visando com isso a efetivação dos
princípios do Estado Democrático de Direito.
E nem se diga que a omissão do Município de São Miguel
do Araguaia-GO seria justificável pela falta de recursos financeiros. Estamos tratando
de direitos de crianças e dos adolescentes, os quais gozam de proteção integral e
devem ser garantidos com absoluta prioridade pelo Poder Público (art. 227 da CF/88
e arts. 3º e 4º do ECA). Não pode alegar falta de recursos um Município que investe vultosas quantias em festas e deixa em último plano a reserva de verbas para concretizar os direitos dos adolescentes, omitindo-se de fornecer o
transporte escolar público adequado. Inaplicável aqui, portanto, a chamada “cláusula
da reserva do possível”. Essa tese ministerial encontra amparo na jurisprudência do
STF:“CRIANÇAS E ADOLESCENTES VÍTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAÇÃO
SEXUAL. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE.
OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO.
PROGRAMA SENTINELA–PROJETO ACORDE. INEXECUÇÃO, PELO
MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AÇÃO
SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGÊNCIA DE ORDEM
CONSTITUCIONAL. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE
OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO.
DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL
(RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A
AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796).
IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197).
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CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO CONTROLE DAS OMISSÕES ESTATAIS PELO PODER JUDICIÁRIO. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES
INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA
EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE
QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO
DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO” (STF, RE 482.611/SC, Decisão Monocrática, rel. Min. Celso de Mello, j. em 23.03.2010).
Detectada a violação do direito fundamental de educação
das crianças e adolescentes da zona rural do Município de São Miguel do Araguaia-
GO, uma vez que a ausência de transporte faz com que inúmeras pessoas fiquem
fora das salas de aula, o Ministério Público Estadual cumpriu com o seu dever de
defensor da ordem jurídica, da cidadania, dos direitos humanos fundamentais, da
infância e juventude, e de interesses difusos e coletivos da população, trazendo estes
fatos à apreciação do Poder Judiciário para que ele corrija esta grave omissão. Sobre
o tema do controle judicial das omissões do Poder Público, cito o seguinte julgado do
STF:“(...) se o Estado deixar de adotar medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é
nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a
medida efetivada pelo poder Público (...). As situações configuradas de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à
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censura do Poder Judiciário” (STF, ADI 1.458 MC/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. em 23.05.1996).
Compete, então a este conceituado Poder, na pessoa do
insigne magistrado titular da Vara da Infância e Juventude desta Comarca, proferir a
sua decisão, promovendo o controle judicial da omissão do Poder Público Municipal,
levando em conta os fatos e argumentos jurídicos acima ventilados.
VI. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Inicialmente cumpre pontuar que a concessão da tutela
antecipada no caso ora em debate é plenamente cabível, porquanto não incidente
nenhuma vedação elencada no artigo 1º da lei 9.494/97.
As vedações expressas na Lei 4.348/64 e Lei 5.021/66
revogadas pela Lei 12.016/2009 – que disciplina o mandado de segurança -, e, ainda,
na Lei 8.437/92, dizem respeito a reclassificação ou equiparação de servidores
públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias, outorga ou
acréscimo de vencimentos, pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a
servidor público ou esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação desde que tal
ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas.
Fora essas hipóteses, aplicadas, inclusive, com alguns
temperamentos pelo Supremo Tribunal Federal, a concessão de tutela antecipada
contra a Fazenda Pública é autorizada pela legislação brasileira. Esse é, aliás, o
entendimento do Supremo Tribunal Federal explicitado na Reclamação 5.205/RJ, Rel.
Ministro Gilmar Mendes e na Reclamação 6.477/PI, Ministra Cármen Lúcia.
Transposta essa questão prévia, cumpre ressaltar, que o
legislador ordinário ao observar a frequente ocorrência de demora na prestação
jurisdicional, fato este que causava ineficácia no provimento final, instituiu, na
denominada reforma processual, o instituto da tutela antecipada, impondo ao Estado-
Juiz a concessão de plano do bem da vida postulado na exordial desde que
preenchidos os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, que
preceitua, in verbis:
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“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; II – ou fique caracterizado o abuso no direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”
O verbo poderá contido no caput do referido artigo, embora
possa indicar uma faculdade do magistrado, na realidade constitui obrigação, desde
que preenchidos os requisitos legais. Esta é a lição do professor Nelson Nery Júnior:
“Embora a expressão poderá, constante do CPC 273 caput, possa
indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui
obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória,
desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto, não sendo
lícito concedê-la ou negá-la pura e simplesmente.”. 9 Código de
Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 7.ed. rev. e ampl.
São Paulo:RT, 2003, p.648.
Ao analisar as provas coligidas para o bojo dos autos e os
requisitos previstos para a concessão da tutela antecipada, depreende-se que se faz
presente a existência da prova inequívoca que demonstre serem verossímeis os fatos
alegados na inicial, bem como a presença do fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação. Na presente ação civil pública o Ministério Público busca a tutela
antecipada concernente ao pedido de imposição de fazer e não fazer, para que o
Município de São Miguel do Araguaia-GO promova o restabelecimento do transporte
escolar e venha se abster de promover a sua interrupção.
Há que se destacar que o periculum in mora, ou seja, o
fundado receio da ocorrência de dano irreparável centra-se na notória probabilidade
de ofensa ao direito humano fundamental de acesso a educação das já sofridas
crianças e adolescentes da zona rural de São Miguel do Araguaia-GO.
A ausência de transporte escolar integral e contínuo
dificilmente possibilitará o acesso das crianças e adolescentes da zona rural às salas
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de aulas das escolas públicas estaduais e municipais deste Município, conforme
demonstrado nos inclusos documentos encartados aos autos, o que ensejará o
ferimento do direito humano fundamental à educação. Logo, o Ministério Público e o
Poder Judiciário não podem ficar inertes, a fim de evitar que tal fato ocorra, em
prejuízo maior, das crianças e adolescentes.
Assim, uma vez comprovadas as condições gerais e
particulares exigidas pelo art. 273 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela
antecipada pleiteada se faz mister. Registre-se, ainda, a necessidade da incidência
das regras do parágrafo 3º do artigo 273, isto é, da fixação de multa diária e se for o
caso de medida equivalente para concretização da tutela específica pleiteada,
mormente no que tange a obrigação de fazer do Município Réu.
Atente-se que a tutela específica positivada no §3º do
artigo 273, tendo por objetivo proteger as obrigações de fazer e de não fazer que
decorrem ex contratu ou ex lege, também permite que o juiz, a fim de assegurar o
resultado prático correspondente aos direitos previstos no ordenamento jurídico, bem
como a efetiva prevenção de danos ao cidadão, estipule um fazer (mandatory
injunction) ou um não-fazer (prohibitory injunction) ao réu, salientando a natureza
mandamental da sentença coletiva.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni ao comentar sobre o
direito à tutela jurisdicional efetiva e o poder do juiz “(...) a solução foi estabelecer
regras que conferissem maior poder ao juiz, dando-lhe a oportunidade de conformar o
processo segundo as peculiaridades dos casos concretos. Exemplo disso se encontra
nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC. Como se sabe, tais artigos, voltando-se para a
possibilidade de imposição de um fazer ou de um não-fazer, permitem que o juiz
conceda a tutela específica ou determine providências que assegurem resultado
prático equivalente (caput). Além disso, dá-se ao juiz o poder de, segundo as
circunstâncias do caso concreto, ordenar sob pena de multa (§4º) ou decretar medida
de execução direta (que estão somente exemplificadas no §5º, tanto no curso do
processo (§3º) quanto na sentença (§4º)”.
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A tutela da obrigação na forma específica é reflexo da
tomada de consciência de que é imprescindível, dentro da sociedade contemporânea,
dar ao jurisdicionado o bem que ele tem direito de receber, e não apenas o seu
equivalente em pecúnia. Destaca KAZUO WATANABE que importa, mais do que a
conduta do devedor, o resultado prático protegido pelo Direito, correspondente à
obrigação, em sua plenitude. (É o que se lê do artigo 273, § 3º c/c §§4º e 5º do artigo
461 do CPC), do mesmo Diploma: “A conversão da obrigação em perdas e danos
somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela
específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.”
O intuito é de criar uma tutela capaz de impedir na prática,
a repetição ou a continuação do ilícito, bem como uma tutela capaz de remover o
ilícito continuado, para que danos não ocorram, não se multipliquem ou não sejam
potencializados.
Os direitos difusos e coletivos são protegidos por normas
que definem condutas ilícitas com o escopo de evitar danos. A tutela específica,
instrumentalizada através de uma ordem que impõe um não fazer ou um fazer sob
pena de multa, volta-se exatamente a evitar a prática, a continuação ou a reparação
do ilícito. Faz-se necessária sempre que o fornecedor tem o dever de agir e sua
omissão leva a prejuízos de direitos individuais ou metaindividuais.
Ressalta Luiz Guilherme Marinoni: “É importante deixar
claro, principalmente em virtude do crescente número de serviços públicos
concedidos a particulares, que é possível e necessário, para a efetividade da tutela
dos direitos, o uso da inibitória em face das concessionárias de serviços públicos. (...)
O usuário ou legitimado à ação coletiva, não só tem direito de evitar um
comportamento comissivo ilícito da concessionária, mas também o de exigir, em caso
de omissão ilegal, que a concessionária pratique ato tendente a corrigir sua omissão.”
(in Tutela Específica, editora RT, p. 121).
Esta ação, justamente porque pode ordenar um fazer ou
não fazer, presta-se para impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ilícito,
o que é fundamental quando se pensa na efetividade da tutela dos direitos.
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Outrossim, está evidente o justificado receio de ineficácia
do provimento final. Pelo já exposto, claro é o intuito da lei de evitar o dano, antes
mesmo que ocorra. Assim, com o atraso na prestação jurisdicional, os alunos continuarão fora das salas de aulas.
No lapso temporal que decorrerá entre o ajuizamento da
ação e a solução final da demanda há a nítida possibilidade de comprometimento do
ano letivo de 2012, posto que as aulas já se iniciaram e os alunos que não possuem
outra forma de irem as escolas senão através do transporte escolar público, estão
perdendo os conteúdos ministrados.
O atraso na prestação jurisdicional, portanto, equivale à
denegação de justiça, principalmente no caso sub judice, onde se tem por objetivo
regulamentar direitos sociais de envergadura constitucional.
Em síntese, deixar de conceder a tutela antecipada
pleiteada ou apreciá-la somente quando da prolação da sentença, equivale, em
termos práticos, a autorizar a consumação de danos irreparáveis ou de difícil
reparação aos substituídos, ao qual seja, a perda do ano letivo, por não terem acesso
à escola e via de consequência aos conteúdos ministrados, durantes as aulas.
Estão presentes, portanto, os requisitos do artigo 273, do
Código de Processo Civil, já que os elementos trazidos à colação são aptos para
imbuir o magistrado do sentimento de que a realidade fática corresponde ao relatado,
levando-se, outrossim, em consideração que o pleito se baseia em sólido
entendimento pretoriano e que a demora do provimento jurisdicional só acabará por
prolongar, em demasia, a situação de risco vivida pelos alunos das Escolas
Municipais e Estaduais que se encontram sem o transporte escolar.
Cumpre destacar, ainda, que o Estatuto da Criança e do
Adolescente também prevê a hipótese de antecipação da tutela, nas ações que
tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, prevendo a
estipulação de multa diária, conforme se depreende da leitura do artigo 213 e
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parágrafos, demonstrando que o legislador do Estatuto também se preocupou com a
instrumentalidade substancial e maior efetividade do processo.
Aliás o Estatuto, assim como o art.461 do CPC para a
concessão da tutela antecipatória não exigem sequer a probabilidade de dano
irreparável ou de difícil reparação, basta a probabilidade de que venha a ser praticado
ato ilícito. E no caso sub judicie conforme mencionado alhures foi demonstrada, até
mesmo a probabilidade do dano, razão pela qual o deferimento da antecipação da
tutela se faz mister. Neste sentido Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e
tutela dos direitos. São Paulo:RT, 2004, p.282.
Por arremate, necessário, ainda, que a tutela seja
antecipada sem a oitiva do Município de São Miguel do Araguaia-GO . O artigo 2º da
Lei n. 8.437/92 dispõe que na ação civil pública, a liminar será concedida após a
audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá
se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
Não obstante a dicção legal, o Tribunal de Justiça do
Estado de Goiás têm firmado o entendimento pela relativização do referido dispositivo
em razão da possibilidade de graves danos decorrentes da demora no cumprimento
da liminar em caso do cumprimento da referida norma. Vejamos:
EMENTA - TJGO - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA LEI Nº 8437/92. NULIDADE
NÃO CONFIGURADA. I- Não é ilegal a decisão judicial proferida na ação civil pública sem a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público para pronunciamento no prazo de setenta e duas (72) horas, pois tal ordem encontra-se mitigada no nosso ordenamento jurídico em face da possibilidade de ocorrer graves danos decorrente da demora no cumprimento da liminar, mormente se há nos autos provas suficientemente fortes.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 260359-57.2010.8.09.0000, Rel. DES. JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6A CAMARA CIVEL, julgado em 05/04/2011, DJe 800 de 14/04/2011)
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VII – DOS PEDIDOS
Em razão do exposto e de tudo o que dos autos consta,
requer o Ministério Público:
a) o recebimento da petição inicial;
b) a adoção do rito ordinário, nos termos do disposto no
artigo 19 da Lei 7.347/85 c/c artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil;
c) A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, nos
termos do artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, inaudita altera pars,
consistente na imposição de obrigação de fazer ao réu de:
C- 1) promover, às suas expensas, e m caráter de prioridade absoluta, frente às demais execuções de políticas públicas em curso, o restabelecimento imediato do fornecimento de transporte escolar integral, gratuito e contínuo a todos alunos das comunidades rurais de São Miguel do Araguaia-GO, matriculados na rede pública municipal e estadual de ensino que estejam sobre a sua responsabilidade em decorrência de cooperação institucional, a fim de que os mesmos tenham acesso a todas escolas públicas estaduais localizadas na área urbana de São Miguel do Araguaia-GO, sob pena de pagamento de multa diária no
valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertida ao Fundo
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente; sob pena de multa
no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por cada criança ou
adolescente não atendido, por dia de descumprimento, a ser paga
pessoalmente pelo Prefeito de São Miguel do Araguaia-GO, para
garantir seu efeito inibitório, sendo revertida em favor do Fundo
Municipal da Criança e do Adolescente de São Miguel do Araguaia-GO
(CEF – AG: 0794 – C/C: 65-2, OP: 006);
C- 2) promover, às suas expensas, a reposição das aulas correspondentes ao número de dias em que os alunos da Rede Pública Municipal, residentes na zona rural e urbana de São Miguel do Araguaia-GO, ficaram sem acesso as aulas em decorrência da interrupção no fornecimento do serviço de
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transporte escolar, a fim de que os mesmos consigam minimizarem os prejuízos sofridos em razão da omissão estatal apontada nesta ação, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), por cada criança ou adolescente não atendido, por dia
de descumprimento, a ser paga pessoalmente pelo Prefeito de São
Miguel do Araguaia-GO, para garantir seu efeito inibitório, sendo
revertida em favor do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente de
São Miguel do Araguaia-GO (CEF – AG: 0794 – C/C: 65-2, OP: 006);
C-3) que se abstenha (IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER) de interromper o fornecimento de transporte escolar aos alunos da Rede Escolar Municipal e Estadual que estejam sobre a sua responsabilidade por força de cooperação institucional, em decorrência das constantes paralisações, que provocam prejuízos irreparáveis as crianças e adolescentes matriculadas na Rede Escolar, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), por cada criança ou adolescente não atendido, por dia de
descumprimento, a ser paga pessoalmente pelo Governador do Estado
de Goiás, para garantir seu efeito inibitório, sendo revertida em favor
do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente de São Miguel do
Araguaia-GO (CEF – AG: 0794 – C/C: 65-2, OP: 006);
d) a citação do Município de São Miguel do Araguaia-GO,
na pessoa do Procurador-Geral do Município, no endereço indicado na introdução
desta petição inicial, para que conteste o pedido no prazo legal;
e) a produção de todas as provas em direito admitidas;
f) a comunicação dos atos processuais a esta Presentante
do Ministério Público do Estado de Goiás, nos termos do artigo 236, § 2º, do Código
de Processo Civil, e do artigo 41, inciso IV, da Lei n. 8.625/93;
g) a isenção do pagamento de taxas e emolumentos,
adiantamentos de honorários periciais e quaisquer outras despesas processuais;
h) Seja determinada a inversão do ônus da prova, nos
moldes do artigo 6º, VIII da Lei nº8.078/90, ante a verossimilhança das alegações
apresentadas;
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Postula, por fim, a PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS,
confirmando-se, em sentença, todos os requerimentos formulados em sede de tutela antecipada.
Embora haja determinação para identificação do valor da
causa, vê-se que o objeto da lide, por estar atrelado à imposição de fazer e não fazer,
comporta parâmetros certos, porém o direito que se busca tutelar, qual seja o acesso
a educação, tem valor inestimável. Portanto, para fins apenas de atendimento ao
artigo 259, do CPC, dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 ( mil reais).
Nestes Termos
Pede deferimento.
São Miguel do Araguaia-GO, 06 de setembro de 2012.
Cristina Emília França Malta Promotora de Justiça
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