PROF.: ROSÂNGELO MIRANDA

“Enquanto a diversidade e a mudança sãobenéficos, a uniformidade diminui nossasalegrias e nossos recursos intelectuais,emocionais e materiais".

Paul Feyerabend, in Adeus à razão.

Esta frase inicia o livro de Paul Feyerabend: Adeus à razão,livro que examinador Newton Teixeira recomendou aalunos a leitura em janeiro passado em entrevista dada àAmagis/TV. Observe-se que o contexto defendido porFeyerabend é o de que necessitamos ultrapassar oparadigma da razão absoluta, centralizadora, unificante everdadeira defendida pelo iluminismo. Ao contrário,defende ele, o tempo contemporâneo deve ser um lugarno qual a construção do conhecimento é plural,interdisciplinar e multicultural. Não há centro ou periferia,não há cultura mais correta ou menos correta, não háprogresso ou primitivismo. Cada cultura se legitimaapenas na sua defesa do humano e da natureza comovalores centrais da ação cotidiana. Para além da razãototalizante é preciso exercitar o pensar de maneira maiscomplexa, conclui Feyerabend.

Ora, meus amigos, a partir desta pequena explanação do pensamento de Feyerabend podemos tentar nos aproximar dos modos de pensar do examinador Dr. Newton Teixeira. Pelo que pude ler de seus escritos, trata-se de pessoa que possui uma visão plural de mundo, que defende o direito de auto-afirmação de cada um, seja no campo do valores familiares, seja no campo político democrático, ou mesmo no âmbito da lide processual. Ele vê o Direito, em particular o Direito Processual, como meio a permitir que cada um expresse seu ponto de vista, e que a construção da sentença, a decisão que põe fim ao conflito, é produto de um diálogo democrático entre as partes no qual ao Juiz cabe principalmente a função de indutor e condutor dos debates e só residualmente caberia a ele propor um ponto de vista definitivo sobre as questões humanas em questão.

Enfim, tal qual feyerabend, o examinadorpauta sua relação com o conhecimento demodo interdisciplinar, valorizandoparticularmente a sociologia, a história e apsicanálise como fontes para a elaboraçãodos conceitos e decisões que servirão, de umlado, para se conhecer o mundo e, de outro,para, quando se atua como Juiz, decidirconflitos concretos. Por uma razão plural edemocrática eis a palavra de ordem doexaminador.

O perfil da prova.

O examinador, outras informações.

Algumas frases ou termos chave.

Como preparar as respostas.

A necessidade de um ponto de vista equilibrado.

Os pontos e suas categorias, visão geral.

Análise ponto a ponto.

Uma prova plural Ela parte do conceito (filosofia) para chegar à

prática ( atividade judicante) Possui a consciência de que a atividade

judicante não é isolada, mas que ela tanto influencia quanto é influenciada seja pelo sistema social seja pela política.

Por fim, a prova aponta a necessidade de uma postura ética do magistrado, aliada a um equilíbrio psicológico e um forte conhecimento técnico da Teoria do Direito

Uma prova, portanto, abrangente, interdisciplinar, e para a qual o candidato não deve ter receio de construir respostas que tratem dos mais variados matizes da questão.

Assim, uma boa resposta é aquela que alia o conceito, a prática, as repercussões jurídicas do fato, as conseqüências políticas da decisão do juiz e os fatores psicológicos envolvidos.

Fica evidente, portanto, a percepção de mundo defendida pelo examinador para quem não há uma verdade absoluta sobre nossos modos de vida. Ao contrário, cada fato social, cada ação no mundo, cada ato de julgar, inclusive o realizado pelo magistrado, é múltiplo, fruto do ponto de vista do intérprete e do modo pelo qual o receptor o assimila.

Por conseguinte, ante esta ampla gama de possibilidades de pontos de vista, cabe ao bom Juiz pautar sua ação pelo diálogo e pela a máxima prudência e cuidado, e sempre com o espírito aberto para ouvir o outro, visualizando sua decisão com fator de conciliação e não como perpetuação de conflitos.

Bacharel em Direito Pela PUC/MG. Especializado em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral, em Belo Horizonte, Professor de Direito de Família e Processo Civil e Pró-Reitor de Pesquisa na Escola Superior Dom Hélder Câmara. Mestre em Processo Civil pela PUC/MG e ex-Presidente e atual Conselheiro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM –Seção Minas Gerais.

Atualmente é Doutorando pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013) em Teoria do Estado e Direito Constitucional.

Possui experiência em Direito Processual civil, admira a escola de Rosemiro Leal em que o contraditório e o amplo diálogo entre as partes é o caminho para se construir uma decisão jurídica não apenas legitima mas também eficient.

Possui experiência em Direito de família ( projeto pai presente) e participa de algumas decisões também sobre questões ambientais, por exemplo coordenou o livro: Direito à Cidade - Moradia e Equilíbrio Ambiental publicado pela Del Rey em 2012.

Coordenador de núcleos de mediação de conflitos do TJMG e instrutor dos novos juízes.

Realizou pesquisas sobre os autos da devassa, propondo uma nova interpretação sobre os direitos de Tiradentes, em particular apontando a falta de garantias processuais existentes nos autos que poderiam inocentar Tiradentes. Ganhou um prêmio pelo trabalho.

Em psicanálise é leitor tanto de Freud quanto de Lacan ( ponto 6).

Nesta área Participa do programa de Atenção Integral ao Paciente Judiciário Portador de Sofrimento Mental (PAI-PJ), do TJMG que defende tratamento ambulatorial e familiar ao paciente com sofrimento mental evitando ao máximo a internação hospitalar.

É contrário ao novo sistema de guarda compartilhada, entende que são os fatos que devem indicar a melhor solução jurídica.

Defende a possibilidade de se aplicar multa quando o direito de visita é descumprido por um dos pais: "quer nos parecer que as "astreintes' poderão ser aplicadas em se tratando de descumprimento de horário de visitas, tanto por parte do guardião como por parte do visitante“.

" Os fatos é que permitem ao Juiz encontrar a melhor solução; O juiz não pode fazer uma interpretação literal da Lei; O princípio central do Direito de Família derivado da

constituição é o Afeto; Nos Direitos Fundamentais quando aplicados aos direitos de

família é necessário ater-se ao Direito de não retrocesso; No campo do conhecimento não há uma verdade absoluta e

objetiva como queria o iluminismo racionalista e científico dos sécs. XVII e XVIII, ao contrário, em toda criação da verdade há um forte grau de subjetivismo interpretativo, de modo que fatos históricos e sociológicos devem ser considerados no momento da tomada de decisão.

A verdade é plural, como plurais são as pessoas e como plurais são as culturas

O candidato deve preparar alguns padrões deintroduções e fechamentos para as respostasa serem usados em todas as provas de modoa evitar o famoso “branco” e demonstrar aoexaminador que se possui capacidade dearticulação de ideias. Imagine-se numdiálogo em que você necessita ser conciso,breve, mas contundente e claro.

Exemplos: Excelência, sobre esta pergunta é possível

afirmar-se que:

Excelência, sobre esta questão é possível apresentar como resposta três passos: primeiro...; segundo....; terceiro

Apresente sempre ao menos um esboço de conclusão. Exemplo:

Assim, em conclusão pode-se dizer que...

Portanto Excelência, respeitadas as premissas expostas pode concluir que...

Uma exposição com três passos é a regra ouro usada por quase todos os grandes oradores (veja o Obama no youtube, confira e não deixe de usar) repetindo, de preferência use :

a) uma introdução:

Sobre este pergunta pode-se dizer que

b) desenvolvimento em três etapas: De modo que, em primeiro...segundo... e terceiro...

C) conclusão:portanto pode-se concluir que ...

O candidato deve cuidar para apresentar respostas sempre de modo equilibrado, sem conclusões apressadas, generalizantes, ou que possuam pontos de vista radicais. Ponderação e prudência deve ser a tônica das respostas.

1) Filosofia geral e do Direito

2) Sociologia geral e do Direito

3) O Direito, a política e a atividade jurisdicional

4) Ética geral e da Magistratura

5) Psicologia geral e do Direito

6) Teoria geral do Direito

PONTO 15

Filosofia do Direito e sua importância na função judicial.

PONTO 18

Principais temas filosóficos para a função judicial. Pluralismo. Democracia. Liberdade. Igualdade. Justiça. Equidade. Verdade no Direito

PONTO 19

Direito e moral. Ética e teoria da cultura

PONTO 20O Direito Natural e os Direitos Humanos

PONTO 21O normativismo lógico de Hans Kelsen

PONTO 22O Pós-positivismo

PONTO 23Teoria de justiça: a)liberalismo; )comunitarismos; c)republicanismo.

PONTO 1Teoria dos sistemas sociais: o pensamento de Niklas Luhmann

PONTO 2Análise sociológica da jurisprudência.

PONTO 3Direito e controle social.

PONTO 4Função prática da sociologia jurídica.

PONTO 5Direito e realidade. Direito, imprensa e opinião pública.

PONTO 26

Direito e poder. A teoria jurídica e a teoria política.

PONTO 27

O juiz e a construção da democracia

PONTO 28

Democracia e direito: o pensamento de Habermas

PONTO 29

Políticas públicas e o papel do judiciário.

PONTO 9Transparência e atividade judicial. Sigilo profissional

PONTO 13Conteúdo Ético da Constituição da República

PONTO 14O Código de Ética da Magistratura.

PONTO 16Diligência e dedicação. Conhecimento e capacitação. Cortesia e prudência do juiz.

PONTO 17Lugar da ética na função judicial e na vida particular do juiz

PONTO 6O papel da psicanálise na solução dos conflitos

PONTO 7A psicologia da conciliação

PONTO 10A psicologia da testemunha

PONTO 11A psicologia do advogado

PONTO 12Fatores psicológicos na decisão judicial

PONTO 8A interdisciplinaridade nos casos judiciais complexos

PONTO 24

O conceito de direito

PONTO 25

A juridicidade. Pessoa. Pessoa jurídica. Direito subjetivo.

PONTO 30

Conceitos jurídicos fundamentais. Obrigação. Responsabilidade. Ato antijurídico. Sanção.

A Filosofia do Direito procura por em questão a verdade sobre o objeto. Sua pergunta inaugural é: O que é o Direito? Qual sua função? Ele é responsável pela consecução da Justiça dentro da Sociedade ou dentro das relações intersubjetivas?

Estas perguntas realizadas pela Filosofia são perguntas abertas, isto é, as perguntas são sempre passíveis de receber uma resposta diferente segundo o ponto de vista do observador ou do emissor. Alguns chamam está postura aberta da filosofia de caráter crítico da filosofia ou como Tércio Sampaio denomina: caráter zetético da filosofia.

Esta postura aberta proporciona aoobservador, no nosso caso, o Juiz, por emquestão a validade do próprio conhecimento.Torná-lo crítico de si mesmo. Torná-oprudente e sabedor que tal qual já lembravaSócrates, nós só sabemos que nada sabemos.Só sei que nada sei.

A abertura da filosofia anuncia ainda que oconhecimento não é propriedade deninguém, que o saber é um processo deassimilação/aplicação/superação/assimilação/aplicação/superação e assimindefinitivamente.

A filosofia jurídica, portanto é um ramo da filosofia geral que tem como objeto as questões que envolvem criticamente conceitos como o de justiça, direito, igualdade, norma, lei etc.

Pode-se dizer, de modo bastante cuidadoso que a filosofia jurídica teria uma função um pouco menos zetética, pois ao ser aplicada à função judicial ela numa determinante de longa duração, ao propiciar ao Juiz ser capaz de uma ampla crítica de sua própria função de sua própria pessoa, o faze ser capaz de cumprir com ser dever jurisdicional de modo mais adequado, mais preciso.

A fiosofia como um todo e a filosofia jurídica em particular possui a importância de permitir, portanto, que a atividade jurisdicional não seja algo de mecânico, inóspito, mais sim algo refletido, crítico, construído com cuidado e com rigor, e acima de tudo com sentimento humano da imperfeição da própria tarefa de fazer a justiça, mas a certeza de que alguma justiça sempre é necessária para se estabelecer a paz social.

Neste ponto é possível perceber a coerência do programa.

A atividade judicial é livre? Sim desde que respeite os parâmetros da lei, da comunidade jurídica, da lógica do razoável, da lógica formal, que o discurso construído seja inteligível, compreensível ao homem comum, o juiz possuir certa e pequena liberdade de escolha para decidir o caso que lhe é trazido a exame, e é bom que isto assim seja.

O Juiz não é uma máquina, ele exerce aquilo que em hermenêutica se dá o nome de empatia, ele tenta se alhear dos próprios valores e tenta se por, via imaginação na figura das partes, procura sentir como elas vêem o conflito e como elas suportarão a carga de comandos advindos da sentença que produzirá. Pense numa sentença em que o Juiz vai condenar uma grande banco por danos morais ou vai condenar um pequeno comerciante também por danos morais. Ambos negativaramindevidamente o nome de um consumidor junto ao SPC. As normas aplicadas a ambos são idênticas, os fatos são idênticos mas a decisão em cada caso se pretender justa deve ser difrente

PONTO 18: Principais temas filosóficos para a funçãojudicial. Pluralismo. Democracia. Liberdade. Igualdade.Justiça. Equidade. Verdade no Direito

Uma sentença deve e necessita ser diferente da outra. Averdade, a liberdade, a justiça, a equidade ( tratar osdesiguais de modo desigual na medida da desigualdade decada um, buscando distribuir a justiça concreta) e aigualdade são parâmetros para a atividade do juiz, não sãodogmas imutáveis, são conceitos norteadores para que oJuiz com arte e precisão forje uma sentença concreta,exclusiva a cada caso, que contemple os anseios de cadaparte, que faça até mesmo o perdedor num mundo idel serconvencido da adequação da decisão, pois ele percebe quefoi ouvido, que seus argumentos foram ponderados, quesua pessoa foi respeitada.

A atividade judicial exerce a filosofia ao questionar aprópria verdade de seus termos mais caros, mas semprecom uma visão pragmática, isto é, ao final de seu curso, oprocesso necessita de uma decisão que lhe ponha termo.

Aqui a intenção do examinador é perceber se o candidato possui uma visão plural do significado de cultura. Lembremos Feyerabend, citado acima. Este autor afirma que: “ não existem quaisquer razões objetivas para preferir a ciência e o racionalismo ocidental e não outras tradições. Todas as culturas têm razões objetivas a seu favor”. Assim, o pluralismo cultural deve ser a máxima moral e ética do homem contemporâneo e, particularmente do profissional do direito.

Tanto o Direito quanto a moral quanto a ética são disciplinas que prescrevem condutas. Todas pretendem coordenar a ação humana indicando os caminhos a serem seguidos para a realização de fins e ou objetivos.

Dentre outras possibilidades podemos postular que:

O direito é uma disciplina dogmática, heterônoma

A Moral é autônoma A Ética é objetiva e instrumental.

Se o Direito é dogmático, cogente, a moral subjetiva e autônoma, a Ética objetiva, instrumental e racional, e todos prescreve condutas na esferas de suas competências, todos devem sofrer a ponderação da teoria da cultura a apontar que nem tudo que é jurídico é legítimo, nem tudo que é moral é universalizável, nem tudo que é ético e pretensamente racional é razoável, pois a própria razão pode produzir incongruências quando tacha de irracional comportamentos outros que são diferentes apenas por serem produzidos por culturas diferentes.

Por conseguinte, não há uma verdade última seja no Direito seja na moral ou mesmo na ética, todas devem passar pelo crivo da teoria da cultura que expõe suas conclusões aos contextos sociais e históricos nos quais os serem humanos concretos vivem. Não se trata da defesa de um relativismo puro, ao contrário, trata-se de relativizar a visão ético/moral/jurídica ocidental para que esta possa fazer a crítica de si mesma e obter uma maior harmonia social com suas decisões.

Aqui o candidato terá que discorrer sobre as teorias dos direitos naturais e a influência destas nos chamados Direitos Humanos. Tema clássico, sem muita dificuldade.

Lembrar do jusnaturalismo divino cujo texto da Bíblia seria fonte de direito natural releva por Deus aos homens. ( é útil como base de cultura e norte para o intérprete. Lembre-se do caso dos crucifixos nos tribunais e tribunais europeus entenderam que eram lícitos por serem elementos de cultura)

Lembrar dos direitos naturais de cunho racional advindo do contratualismo moderno.

Direito à vida ( Hobbes)

Direito à Igualdade ( Rousseau)

Direito à propriedade ( LocKe)

Direito à liberdade de pensamento (Kant)

Lembrar dos direitos advindos dos movimentos sociais do século XIX.

Direito à igualdade ( Marx) Direito à proteção ao trabalho ( De rerum novarum)

Concluir que apesar de serem os Direitos Humanos hoje em sua quase totalidade direitos positivados em textos jurídicos de repercussão internacional ( ONU, Pacto de São José da Costa Rica) os direitos naturais ainda são importantes elementos para a interpretação e alcança dos direitos humanos.

Se quiser inovar cite que o direito natural à auto-afirmação cultural é uma conquista contemporânea e deve ser reconhecido por todos no momento da aplicação dos direitos humanos. Vide ponto 19.

o objetivo principal de Kelsen era estabelecer uma base epistemológica "clara e distinta" do status científico do direito, garantindo-lhe o sentido de unidade.

Será neste passo que a teoria da norma fundamental ganhará relevo na maquinaria conceitual Kelseniana. Fruto e pressuposto da razão, ela será a principal e primeira fonte legitimadora da validade do ordenamento jurídico, e em conseqüência, do Direito Constitucional.

Enquanto pressuposto racional, a norma fundamental não possui conteúdo valorativo, ela não é, portanto, fruto da experiência ou de fundamentos meta-jurídicos. Ela é apenas e tão somente a condição lógico transcendental de validade do sistema jurídico.

Por conseguinte, a norma fundamental será a norma superior estruturante dos mecanismos pelos quais todo o ordenamento jurídico será produzido. Como ela não possui conteúdo, a ordem jurídica poderá objetivar os valores a serem contidos na preservação normativa positivados sem receio de que se perca sua unidade sistêmica, inerente ao direito.

De fato, estrutura escalonada, norma superior que produz norma inferior, criação, aplicação e observância do direito, são recursos conceituais pelos quais Kelsen procura demonstrar que a estabilidade buscada por ele para o direito é alcançada ao se estabelecer, tautologicamente, que o direito possui como objeto normas e que é um tipo de norma, a norma fundamental, que dá validade ao próprio direito e legitima os atos de vontade do legislador constituinte originário que, por sua vez, poderá, ao seu critério, estabelecer o modo pelo qual as outras normas serão produzidos.

Respeitado o postulado da norma fundamental como fonte última legitimadora da validade ordenamento jurídico, postular-se-ia também que as normas possuem diferentes planos numa escala hierárquica de maneira que, seja a constituição advinda por via consuetudinária ou positiva, será ela, materialmente, a estabelecer o modo pelo qual os escalões normativos inferiores serão produzidos, tais como a legislação ordinária, o costume, decretos, decisões judiciais (para Kelsen a sentença além de aplicar produz direito).

Como será a Constituição que regula os órgãos e o processo legiferante, e os procedimentos pelos quais poder-se-á, um instante posterior, verificar a validade das normas produzidos, a norma fundamental ao atuar como fonte última legitimadora da validade do ordenamento jurídico e, por conseguinte, da constituição, será, em decorrência, o fecho lógico-racional no qual todo o ordenamento e sua estrutura escalonada poderá se dirigir para buscar o fundamento de sua própria validade, produção, aplicação e unidade.

Com efeito, obedecer a Norma Fundamental ao modo kelseniano, não é uma questão de fé, mas uma questão de dar um fecho racional ao sistema, imunizando-o contra possíveis contestações, relativas ou de cunho valorativo. Daí poder se afirmar existir em Kelsen um normativismo lógico.

Em Kelsen há um normativismo lógico porque o sistema jurídico é autônomo em sua reprodução e manutenção de coerência e harmonia. Em Kelsen, uma norma que funciona como pressuposto transcendental de validade do sistema (a norma fundamental, que em síntese significa uma regra lógica não escrita, algo como: devemos obedecer o direito e a constituição) dá origem a uma norma jurídica, a constituição, que por sua vez traz as regras pelas quais as demais normas jurídicas serão criadas, perfazendo um escalonamento de hierarquias normativas que dá sentido lógico ao sistema e mantém sua coerência. Em Kelsen a lógica é circular: Norma que produz norma que produz norma que produz norma que respeita a norma fundamental, que fundamenta a constituição, que produz outras normas, até as mais ínfimas como os contratos entre particulares ou um ato administrativo. Todas as normas válidas no sistema jurídico estão presas a esta lógica circular.

Enfim, não podemos escapar de pensar com Kelsen, o modo de estruturação do Direito e da UNIDADE do ordenamento jurídico. Contudo, há que se ficar alerta aos limites de sua teoria, em particular frente à sempre importante decisão de quais valores são imprescindíveis para se afirmar a legitimidade da ordem jurídica formalizada na Constituição jurídica de um país.

Tema árduo pois o candidato deve não apenas conceituar o pós-positivismo, mas também apontar a crítica deste ao positivismo e se possível apresentar os limites que o momento atual da doutrina jurídica brasileira já vem apresentando ao pós-positivismo.

O da Teoria da Argumentação, da Retórica e da tópica ( Chaim Perelman e Viehweg);

O da virada lingüística ( saussere)

O da Hermenêutica ( Heidegger e Gadamer)

O da teoria do paradigma científico ( Thomas Kuhn)

Todos eles têm em comum a noção de que mesmo a ciência é uma narrativa dos fatos efetuada a partir do ponto de vista do intérprete e emissor da comunicação e compreendida a partir do lugar do receptor. Se mesmo a ciência é uma narrativa toda verdade afirmada sobre o objeto terá algum grau de subjetividade.

Trazida para o campo do direito, o pós-positivismo afirma que não há verdade dogmáticas absolutas expostas no texto da lei. A boa interpretação deve levar em conta conceitos como contexto, quadro histórico, tradição, auditório, a fusão dos horizontes entre o intérprete e o destinatário da comunicação, pre-compreensão de mundo do intérprete, dentre outras.

Mesmo a linguagem natural e jurídica não são unívocas carecendo da ação do intérprete para proporcionar a elas a maior coerência possível.

Assim, o pós-positivismo jurídico defende que a decisão seja tomada para além do texto literal da lei, pondo esta em seu contexto, em sua função social, em seu enquadramento histórico, em sua função argumentativa.

Daí a grande ênfase que o pós-positivismo no Brasil tem dado aos valor normativo dos princípios pois estes por possuirem campos de significância mais amplo, permitem ao jiizuma melhor adequação e ponderação dos valores em jogo.

Crítica. ( Humberto Ávila e Eros Grau) Lei/princípio como fundamentação adequada

da decisão no Estado de Direito.

Este tema é bem extenso e quem pretender aprofundar remeto ao artigo do Professor da UFMG Marcelo Cattoni que cito abaixo.

Aqui vamos apenas tecer algumas breves considerações.

Marcelo Cattoni

http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/ano2_2/Republicanismo%20e%20Liberalismo.pdf

A teoria da Justiça do liberalismo marca a defesa de que a estrutura jurídica deve priorizar a liberdade negativa, isto é, caberia ao Estado apenas garantir aos particulares a segurança necessária para que cada qual no âmbito de suas autonomias privadas pudessem fazer as próprias escolhas que lhes levassem ao melhor desenvolvimento pessoal e social possível. ( Hobbes, Locke)

Já a Teoria das justiça republicana, priorizaria a chamada liberdade positiva, isto é, caberia à Sociedade e o Estado por meio da Constituição ofertar aos agentes sociais campos de valores éticos positivados no texto constitucional capazes de proporcionar a construção de escolhas políticas de auto-realização social e pública. No republicanismo o indivíduo é pleno enquanto participa ativamente da construção da vontade polpitica e pública. Aqui ele prioriza ao contrário do liberalismo a liberdade pública. ( Rosseau, Hannah Arendt)

A teoria da Justiça dos comunitaristas, por sua vez, defende que antes mesmo do texto normativo dado pela Constituição, a ação política do indivíduo está ligada à comunidade de onde ele vem, ao grupo e tradições a que pertence. Antes de um ação abstrato normativa, a busca pela justiça para um comunitarista passa pela pergunta da adequação da política à comunidade e aos laços afetivos que unem o grupo ao qual ele pertence.

Este foi o ponto da prova escrita, vou entender que todos estão bem preparados .

Aproveito a oportunidade para remeter ao material que divulguei em outra revisões. Em casos de dúvidas respondo ao final.

Aqui o ponto de vista a ser desenvolvido pelo candidato é bem simples.

Primeiro: é possível fazer uma análise sociológica da jurisprudência?Em segundo: se sim, qual a sua importância?

De início a resposta é positiva. Sim, é possível fazer uma análise sociológica da jurisprudência. E sim, ela é muito importante.

Mas como se faz tal análise? Primeiro, pega-se um número x de jurisprudência sobre determinado assunto.

Isolado o objeto, a guarda dos filhos de pais separados, verificado que na maioria dos casos se defere a guarda para a mãe, e isoladas as bases fundamentadoras das decisões jurisprudências, cabe ao Juiz,diante de um caso concreto, observar como aquela situação de guarda que a ele se apresenta se põe diante do amplo quadro jurisprudencial que lhe é ofertado, fundamentando, por exemplo, sua decisão por um ou outro caminho, e, em sendo o caso de deferimento para o pai, encontrar a justificativa adequada para contrariar a jurisprudência dominante, e em particular explicitar criticamente os motivos pelos quais não se pode aceitar, hoje, decisões com base em dados tradicionais como os que indicariam, segundo o senso comum, de que a “mãe cria melhor os filhos”.

A importância, portanto, da análise sociológica da jurisprudência para o Juiz é que ele, no momento de sua decisão, é capaz de autonomamente se posicionar diante da jurisprudência não de modo cego e acrítico, mas com independência. Respeita-se a jurisprudência como elo de ligação da comunidade jurídica com o próprio Juiz, mas de modo crítico

Por exemplo, a questão da guarda de crianças de pais separados.Faz-se a análise e se observa que em 80% dos casos a guarda é deferida para a mãe, seja seguindo acordo prévio entre os pais, seja seguindo o parecer do corpo técnico, seja via provas obtidas na instrução, seja, em raros momentos, com base em argumentos de que, na visão do Juiz deve prevalecer a tradição de que a mãe cuida melhor dos filhos, seja por questões culturais seja por questões psicológicas, seja por questões biológicas.

A pergunta aqui é:

É o direito uma ferramenta de controle social? É o direito um mecanismo de exclusão social e, portanto, de reforço do poder das classes dominantes, ou o direito funciona como instância emancipadora dos indivíduos e é um instrumento de justiça social?

Vê-se, novamente, que o candidato deve ser capaz de usar seu juízo crítico diante destas questões, apresentando uma resposta que demonstre os dois lados da questão, e ao fim se posicione criticamente.

Por exemplo, desde Marx, passando por Foucault e Bourdieu, sabe-se que o direito não raro é um mecanismo de controle social. Bourdieu chega a falar de um poder de violência simbólica do direito

18) Assim, basta ver como o direito penal incide suas penas na grande maioria da s vezes nas camadas mais despossuídas economicamente da sociedade. A população carcerária é em sua maioria composta de homens negros ou pardos, analfabetos ou com pouco estudo, sem ocupação definida, vindo de lares familiares desfeitos, quase sempre com o chefe de família sendo apenas a mãe.

Longe de responder às demandas socias por emancipação dos indivíduos, o direito neste caso funciona quase que como mecanismo de limpeza social, isolando pessoas mais ligadas a demandas por mais igualdade social via encarceramento.

outras ações de controle do direito podem ser citadas como as internações compulsórias dos PNE de cunho psíquico, as questões de disputa pela terra e a proteção ao latifúndio, a proteção ao grande capital dos bancos via preservação dos contratos nos quais incidem altos juros, forte formalização dos procedimentos de investigação e punição das improbidades administrativas, dentre outros.

Aqui, o candidato deve ter o senso crítico, mas com prudência, para por a nu as incoerências do direito, que, mal utilizado, pode ser um fator de controle social em detrimento às liberdades dos indivíduos e da sociedade.

No mesmo momento, no entanto, o candidato, diante da questão concreta, deve apontar os fatores benéficos do direito, por exemplo, as garantias processuais constitucionais, o respeito ao contraditório, a previsão de direitos sociais emancipa dores, como a LOAS, concluindo que bem utilizado, e com parcimônia, o direito também é um bom fator de emancipação e transformação social.

Esta questão não traz muita dificuldade, caso seja seu ponto é só contextualizá-la diante dos demais pontos de sociologia aqui tratados, lembrando de remarcar que a grande utilidade da sociologia jurídica para o profissional do direito é de permitir a ele visualizar criticamente as repercussões de seus próprios atos, o jogo político que está em questão quando ele atua, o que o torna, portanto, mais arguto e capaz de bem efetuar sua missão de aplicador do direito.

o tema entre o direito, a realidade, a imprensa e a opinião pública.

Aqui os temas são vários, e vão desde o modo pelo qual o Juiz em sua comarca deve lidar com a imprensa, até a questão sobre se deve o Juiz ou não submeter suas decisões ao jugo da opinião pública. Todas questões espinhosas.

Penso que a primeira não traz grandes dificuldades. A relação do Juiz com a imprensa deve ser de cautela e prudência, e em casos graves e difíceis deve o Juiz buscar apoio da assessoria de imprensa do tribunal. Deve o Juiz guardar para si opiniões de cunho político, fora do ambiente universitário.

Em relação à segunda hipótese, também não causa tanta dificuldade, pois o Juiz teria, dentro da democracia, uma por assim dizer, função contra-majoritária, no sentido de que, ao prestar a jurisdição, ele deve proteger os direitos, as leis e a Constituição contra maiorias momentâneas.

Aqui é só buscar este debate sobre a função contra-majoritária do judiciário dentro da democracia, via tradição norte-americana que, acredito, o candidato vai bem.

No entanto, como contra-ponto, deve ele indicar que sabe que o Juiz não é um ser isolado, e que a opinião da sociedade sobre determinado assunto, se não é determinante, é ao menos algum elemento a mais informador das bases de sua decisão. Enfim, prudência, juízo crítico, e apresentação dos prós de dos contras da relação da opinião pública a imprensa e o direito, eis os requisitos a serem seguidos pelo candidato para fazer uma boa resposta.

PONTO 26

Direito e poder. A teoria jurídica e a teoria política.

PONTO 27

O juiz e a construção da democracia

PONTO 28

Democracia e direito: o pensamento de Habermas

PONTO 29

Políticas públicas e o papel do judiciário.

No tema da atividade jurisdicional e sua relação com a política, o candidato dever perceber que no equilíbrio da eterna luta existente entre o direito e a política nos Estados ocidentais moderno, a política democrática legitima o direito e o direito democrático legitima a política. No dizer de Kelsen em seu livro sobre a Teoria do Estado: “ O Direito nasce da política, mas uma vez ganhando vida e vigor, passa, por um ato de abstração e força lógica, a coordenar a política. A política é um ato iniciador do direito, mas a política após o nascimento do direito só é legitima se se pauta pelo direito”e, desta tautologia legitimadora da política pelo direito não podemos escapar, sob pena de por o sistema do Estado Democrático de Direito contemporâneo em crise e perda de funcionalidade.

Sobre o assunto veja trecho citado pelo examinador:

“Celso Lafer ressalta, bem, que a democraciase caracteriza, como aponta Kelsen, por uma visão do mundo baseada no respeito pelo outro, e pelo princípio de legalidade, controle e da responsabilidade do Poder, que exigem que os governantes sejam expostos à luz pública para efeito específico das avaliações dos governados” Citação usada pelo examinador e que pode ser aplicada no contexto da relação entre poder e direito, ponto 26. No Estado de Direito, apesar do Direito nascer do poder, este uma vez nascido o direito, passa a se subordinar ao Direito. Na democracia o direito coordena a política. ( Ver a querela Kelsen x Carl Schmitt, ou sobre a força do direito ( Kelsen) e a força da decisão política, Carl Schmitt)

PONTO 26

Direito e poder. A teoria jurídica e a teoria política.

PONTO 27

O juiz e a construção da democracia

PONTO 28

Democracia e direito: o pensamento de Habermas

PONTO 29

Políticas públicas e o papel do judiciário.

Para não sobrecarregar o sistema a Eventials, sobre Ética da Magistratura irei tratar apenas do ponto 13 Conteúdo Ético da Constituição da República.

Os demais pontos podem ficar para as perguntas finais ou os candidatos podem ler novamente o material que distribui sobre o assunto nas revisões passadas que os temas do concurso sobre ética estão bem detalhados.

A defesa de que a Constituição possui um conteúdo ético é realizada pelos autores da Teoria da Justiça republicana ( ver ponto 23). Aqui, principalmente Habermas vai propor a noção de que a Constituição é uma reserva ética da Sociedade impondo ao poder público tarefas e limites de ação. A constituição ao positivar valores torna-se, na sociedade laica e relativista atual, verdadeira reserva ética que fornece à sociedade os indivíduos e o Estado uma noção de identidade e unidade.

Para Habermas, no entanto, o conteúdo ético da constituição está sempre aberto ao jogo da democracia procedimental, no sentido de que a dinâmica social, o jogo entre a maioria e a minoria, sempre permite novos arranjos e acordos valorativos, respeitado, é claro o mínimo de preservação da dignidade dos indivíduos que compõem a sociedade e cláusulas como a proibição do retrocesso no campo dos direitos fundamentais. ( quem quiser aprofundar ver o texto do Prof. Cattoni citado no ponto 23 nas páginas 21/24)

“Espaço discursivo”

Usado no sentido de que na Democracia o processo é um espaço discursivo no qual as partes constroem seus pontos de vista na busca da melhor solução para o conflito.

Note que aqui há influência de Habermas, ponto 28 da prova. Pode-se neste contexto criar a seguinte frase na resposta: O Direito como criador de um espaço discursivo e democrático para a solução de conflitos

PONTO 6O papel da psicanálise na solução dos conflitos

PONTO 7A psicologia da conciliação

PONTO 8A interdisciplinaridade nos casos judiciais complexos

PONTO 10A psicologia da testemunha

PONTO 11A psicologia do advogado

PONTO 12Fatores psicológicos na decisão judicial

. “Espaço discursivo”

Usado no sentido de que na Democracia o processo é um espaço discursivo no qual as partes constroem seus pontos de vista na busca da melhor solução para o conflito.

Note que aqui há influência de Habermas, ponto 28 da prova. Pode-se neste contexto criar a seguinte frase na resposta: O Direito como criador de um espaço discursivo e democrático para a solução de conflitos

“no Estado Democrático de Direito, urge que deixemos ao alvedrio das partes diversas opções de acertamento de divergência. É necessário que não continuemos enxergando o Poder Judiciário como única instância de resolução de conflitos”. frase do examinador em palestra sobre meios alternativos de resolução de conflitos.

“Aos psicólogos e assistentes sociais, o nosso apreço e reconhecimento pelos excelentes e indispensáveis trabalhos desenvolvidos perante as Varas de Famílias de Belo Horizonte. Unidos e despidos de vaidades, venceremos os preconceitos.” frase do examinador em palestra sobre meios alternativos de resolução de conflitos.

Liga-se ao ponto 8 : A interdisciplinaridade nos casos judiciais complexos, no sentido de que o Juiz deve contar com o apoio da equipe multidisciplinar para decidir sobre questões importantes, em particular sobre direito de família e criança e adolescente.

O juiz terá de analisar cada caso na sua individualidade, ou seja, terá de pedir o auxílio de assistente social e psicólogo, e essas pessoas indicarão qual é a melhor guarda, que nem sempre poderá ser a compartilhada. A guarda compartilhada não pode se sobrepor ao princípio do melhor interesse da criança, que é constitucional. Então, o juiz, diante do fato, decidirá pelo melhor interesse da criança.

O conceito é amplo. Temos de pensar na Constituição de 1988 como uma norma inclusiva, ou seja, ela quis incluir no ordenamento jurídico quem era marginalizado

“Estudávamos sobre Tiradentes e o processo que o levou à forca. O objetivo era demonstrar se houve o contraditório no processo de condenação de Tiradentes. Em alguns momentos, não houve contraditório e, se o julgamento fosse hoje, poderia haver nulidade. Essa medalha é o reconhecimento para esse trabalho, que contribui para o estado democrático de direito e também para a cidadania e desenvolvimento de Ritápolis, São João Del Rei e Tiradentes”.

PONTO 24

O conceito de direito

PONTO 25

A juridicidade. Pessoa. Pessoa jurídica. Direito subjetivo.

PONTO 30

Conceitos jurídicos fundamentais. Obrigação. Responsabilidade. Ato antijurídico. Sanção.

Os temas de Teoria Geral do Direito são clássicos e tomo a liberdade de remeter o candidato aos bons manuais.

Não se esqueça, porém, de afirmar o Direito como um conceito plúrimo.

Vamos a algumas perguntas.