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Introdução.

Comentário:

Embora o Poder Executivo tenha assumido o compromisso com o Senado Federal de

fazer alguns ajustes na Lei 13.467/2017 através de Medida Provisória, sancionou a referida lei em

julho de 2017 e deixou passar toda a vacatio legis, que foi de 120 (cento e vinte dias), e apenas após

três dias do início da vigência da norma, em 14/11/2017, editou a Medida Provisória 808/2017.

O objetivo da presente atualização é informar as alterações entre o texto aprovado na

Lei 13.467/2017 e a referida Medida Provisória.

Entretanto, é de se lembrar ao leitor que medida provisória, como diz o próprio

nome, tem efeito limitado no tempo. A Emenda Constitucional 32 incluiu, entre outros os

parágrafos 3º, 4º, 7º, 11 e 12 no art. 62 da Constituição Federal1.

Daí se dizer que, em tese, o disposto na Medida Provisória 808/2017 ora em comento

terá vigência por 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período e, se não convertida em lei por

votação nas duas casas do Congresso Nacional neste período, perderá sua eficácia.

Ademais, a Medida Provisória 808 de 2017 recebeu nada menos do que 892 emendas

até o prazo final para tanto, que foi às 24 horas do dia 21/11/2017, constituindo-se em novo recorde

de emendas parlamentares.

Assim, os comentários aqui colocados também estão em caráter provisório, a

depender da tramitação da referida medida e o resultado de sua votação (e da votação das

respectivas emendas) nas duas casas do Congresso Nacional.

Registra-se, por fim, que os textos destacados em itálico, numa e noutra coluna,

representam as alterações que os autores reputam importantes e merecem maior atenção.

Passa-se, agora, à análise das referidas alterações.

1 § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

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Regime 12 x 36.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.

§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de

saúde estabelecer, por meio de acordo individual

escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 24 do livro.

A medida provisória promoveu alteração no sentido retirar a possibilidade de acordo

individual para a adoção do regime 12 x 36, salvo para o setor de saúde.

No livro comentou-se o equívoco de autorizar a negociação individual para este

regime, vez que o regime é perverso sob o ponto de vista biológico. Destarte, a MP 808/2017 vem

restabelecer o entendimento da Súmula 444 do C. TST no sentido de que tal regime é excepcional e

somente pode ser reconhecido como válido se previsto em lei ou norma coletiva.

A exceção que se pretende fazer é para o setor de saúde. O § 2º estaria a autorizar o

acordo individual escrito. Entretanto, o dispositivo legal em comento utiliza a expressão

“entidades”. O trabalhador, por óbvio, não pode ser enquadrado no termo “entidade” cujo

significado, no contexto, é de “Organização, sociedade, instituição, empresa com propósitos

específicos,: entidade beneficente.”. Logo, não será possível acordo individual entre o trabalhador

da área de saúde e seu empregador.

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Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

Dano extrapatrimonial

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 76 do livro.

Comentou-se, na ocasião, que o art. 223-C optou por uma definição descritiva a qual,

entretanto, não poderia ser taxativa, porque existem outros bens inerentes à personalidade ali não

relacionados. A medida provisória acrescenta alguns (etnia, idade, nacionalidade) e modifica outro

(“sexualidade” por “gênero e orientação sexual”), sem, entretanto, esgotar os bens passíveis de

proteção. Logo, o rol continua exemplificativo.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

Art. 223-G. ........................................................

§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

§ 1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último

salário contratual do ofendido; I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o

valor do limite máximo dos benefícios do Regime

Geral de Previdência Social; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o

valor do limite máximo dos benefícios do Regime

Geral de Previdência Social; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o

valor do limite máximo dos benefícios do Regime

Geral de Previdência Social; ou IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos

benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

MANTIDO

§ 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

§ 3º Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

INEXISTENTE § 4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência

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ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória.

INEXISTENTE § 5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se

aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 79 do livro.

Afirmou-se, na ocasião, que a fixação do dano com base no salário do ofendido

parecia contrariar o Princípio da Isonomia, pois diferenciava as vítimas naquilo em que elas não

eram diferentes, como se o valor da moral do trabalhador pudesse ser atrelado ao seu salário. Esta

inconstitucionalidade a medida provisória visou sanar, alterando a base de cálculo do tabelamento

para o teto do Regime Geral da Previdência Social.

Não sana, entretanto, outra ofensa ao Princípio da Isonomia, pois determina que o

sujeito da relação de trabalho tenha seu dano moral tabelado quando o sujeito de outra relação

jurídica (de consumo, de transporte, etc), ao sofrer a mesma ofensa, tenha sua indenização arbitrada

livremente por outro ramo do Poder Judiciário.

A interpretação conforme ao Princípio da Isonomia deve ser no sentido de que o art.

223-A estabelece que este Título é aplicável aos danos extrapatrimonias exclusivamente decorrentes

da relação de trabalho (v.g: não pagamento de verbas contratuais, não anotação na CTPS,

rebaixamento funcional, etc). Entretanto, se a mesma lesão patrimonial puder ocorrer em outras

relações jurídicas, então o ordenamento jurídico deve oferecer igual resposta para situação idêntica,

qual seja, indenização arbitrada e não tarifada.

No livro comentou-se ainda (p. 79) que o parágrafo 3º, se interpretado literalmente,

eliminaria o efeito pedagógico da condenação e que por “partes idênticas” dever-se-ia interpretar o

mesmo empregador e qualquer trabalhador.

A alteração da medida provisória retirou a exigência de partes “idênticas” e refere a

“quaisquer partes”. Limita, entretanto, para fins de reincidência, o período de dois anos,

estabelecendo que, decorrido este prazo sem a prática de lesão, o ofensor retorna à condição de

“primário”.

Por fim, exclusão do evento “morte” contida no parágrafo 5º parece estar destinada a

afastar o tabelamento do direito extrapatrimonial daqueles que sobreviveram ao acontecimento

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(cônjuge sobrevivente, filhos, pais, etc), pois, neste caso, a vítima do dano moral não está

diretamente relacionada à relação de trabalho.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

Empregada gestante ou lactante. Ambiente insalubre.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração,

nesta incluído o valor do adicional de

insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de

saúde, emitido por médico de confiança da mulher,

que recomende o afastamento durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas

atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o

pagamento de adicional de insalubridade. I – REVOGADO; II – REVOGADO; III – REVOGADO;

§ 1o (VETADO) § 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se

a compensação, observado o disposto no art. 248 da

Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela,

voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua

permanência no exercício de suas atividades.

§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a

lactante afastada nos termos do caput deste artigo

exerça suas atividades em local salubre na empresa,

a hipótese será considerada como gravidez de risco

e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos

termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991,

durante todo o período de afastamento.

§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 46 do livro.

A ideia da Lei 13.467/2017 era, por regra, permitir o trabalho da gestante em

ambiente insalubre (salvo grau máximo) e para lactante (em qualquer grau), salvo se estas

apresentassem, por iniciativa própria, atestado de saúde recomendando o afastamento. Caso não

fosse possível recolocar a trabalhadora em ambiente salubre, ficariam estas em condição equiparada

à gravidez de risco, transferindo o ônus à Previdência Social.

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Comentou-se que o legislador tentou transferir o ônus desta situação à Previdência

Social, mas que, ao final, ficaria ao seu encargo o pagamento destas trabalhadoras. Comentou-se,

ainda, acreditar-se que a inconstitucionalidade seria declarada pelo E. STF, pois a lei violava

claramente bens jurídicos fundamentais, a saber, a saúde e a vida da trabalhadora e de seu filho.

A medida provisória corrige apenas parcialmente o problema. Determina o

afastamento da trabalhadora gestante do ambiente insalubre pela regra, permitindo que esta

continue no ambiente de insalubridade mínima ou média se (1) assim o requerer e (2) apresentar

documento que ateste tal permanência. Na teoria a alteração é boa, na medida em que a empregada

certamente não pretenderá permanecer em ambiente insalubre e muito menos procurará profissional

de sua confiança para emitir documento que autorize tal permanência.

Entretanto não se pode ser ingênuo. Se for interesse do empregador a permanência da

empregada em ambiente insalubre não se olvida que haverá uma imposição para que a empregada

obtenha tal documento autorizador e faça o requerimento.

A exclusão do pagamento do adicional de insalubridade durante o período em que a

empregada permanecer em ambiente salubre é compatível com a definição de adicional (qualquer

adicional, diga-se): É um salário condição, cujo pagamento está vinculado à exposição do trabalhador

a uma condição mais gravosa de trabalho.

Acredita-se que é sempre melhor ao trabalhador deixar a condição mais gravosa (e,

assim, deixar de receber o adicional) do que permanecer na condição mais gravosa (e receber o adicional),

principalmente da gestante em ambiente insalubre (condição mais gravosa a ela e ao filho).

A situação anterior, entretanto, foi mantida para a empregada lactante. Em outras

palavras, admite-se, por regra, sua permanência em ambiente insalubre em qualquer grau, exceto se

a empregada tomar a iniciativa de, enfrentando a determinação do empregador, apresentar atestado

médico que recomende o afastamento. Permanece aqui, portanto, firme a crença de que tal

dispositivo terá sua inconstitucionalidade declarada pelo E. STF, até porque não se pode conceber

que a saúde do filho esteja sujeita à disponibilidade da mãe. Saúde de qualquer ser humano é um

bem indisponível e, com maior razão daquele que em tenra idade dependente da lactação para

sobreviver.

Por fim, é de se dizer que todas as tentativas de transferir o ônus desta situação para a

Previdência Social foram eliminadas com a medida provisória.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

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Autônomo exclusivo

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem

exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

INEXISTENTE § 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.

INEXISTENTE § 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.

INEXISTENTE § 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.

INEXISTENTE § 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.

INEXISTENTE § 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.

INEXISTENTE § 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.

INEXISTENTE § 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 53 do livro.

Criticou-se a singeleza do dispositivo original a indicar, falsamente, que seria

possível criar uma “fraude legal”, contratando-se trabalhadores subordinado sob a aparência formal

da autonomia.

O novel parágrafo 6º resolve a questão na mesma linha do que se comentou no livro.

Trabalhador subordinado é empregado e trabalhador sem subordinação é autônomo. Basta este

parágrafo 6º (cujo entendimento seria de qualquer forma adotado) para que o restante do dispositivo deixe

de ter interesse à classe econômica.

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Com efeito, agora, o dispositivo estabelece o que já se sabia. Empregado é

empregado e autônomo é autônomo. Ser exclusivo não caracteriza o vínculo de emprego (parágrafo

segundo), mas, exigir a exclusividade não é permitido (= caracteriza vínculo – parágrafo primeiro),

estabelecendo-se claramente o direito do autônomo de prestar serviços a quaisquer outros

tomadores, inclusive da mesma atividade econômica do contratante (parágrafo terceiro) e, ainda, o seu

direito de recusar trabalho (caso contrário, seria subordinado – parágrafo quarto).

O parágrafo quinto seria preocupante porque estabelece que alguns trabalhadores

para os quais há lei própria, se fizerem contrato formal, não são empregados. Entretanto, na

sequência há o parágrafo sexto que afirma a condição de empregado se houver subordinação

jurídica. Logo, o parágrafo quinto diz mais do mesmo. Autônomo é autônomo e empregado é

empregado.

No livro comentou-se o fim da teoria da subordinação objetiva, o que agora está

corroborado pelo parágrafo 7º, que autoriza a contratação de autônomo para a atividade principal da

empresa contratante.

Em resumo, a única importância real está no parágrafo 6º. Se há subordinação

jurídica, então é empregado. Se não há subordinação jurídica e houver contrato formal, então é

autônomo, ainda que tenha um só cliente e/ou atue na atividade principal do contratante e/ou

trabalhe de contínua. O traço diferenciador entre o empregado e o autônomo, repita-se, é a

subordinação jurídica (como, aliás, sempre foi).

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

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Contrato de trabalho intermitente

O tema foi tratado a partir de fls. 40 do livro. Aqui as alterações são extensas e, para

melhor análise, a atualização do comentário será feita item a item. Ficam mantidos, no mais, os

comentários do livro relativos a este tema.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá: I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração.

Atualização ao comentário:

O contrato continua a ser escrito. A Medida provisória apenas aumentou os requisitos

mínimos que devem constar do contrato.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) § 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa.

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Atualização ao comentário:

Altera o prazo para resposta. Parece razoável, já que a convocação era em 03 dias

corridos, mas a resposta tinha que ocorrer em um dia útil, o que, na prática, poderia inviabilizar a

contratação. Lembre-se que o silencia implica em recusa ao trabalho, o que não foi alterado.

§ 6o Ao final de cada período de prestação de

serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I – remuneração; II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional; IV – repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais.

§ 6º Na data acordada para o pagamento, observado o disposto no § 11, o empregado receberá, de imediato, as seguintes parcelas:

Atualização ao comentário:

Reforça a convicção de que deve haver uma convocação para cada trabalho e o

pagamento dos valores devidos pelo trabalho realizado. Logo, não se poderá fazer uma convocação

para diversos períodos de trabalho. A intermitência ocorre entre as convocações (inter) e não dentro

de uma única convocação (intra).

A medida provisória apenas cria a possibilidade das partes acordarem data diversa

para o pagamento, ou seja, do final de cada convocação/trabalho para outra data, desde que

observado o disposto no agora criado parágrafo 11 (período não superior a um mês).

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE § 10. O empregado, mediante prévio acordo com o

empregador, poderá usufruir suas férias em até três períodos, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 134.

Atualização ao comentário:

Ficam reiteradas todas as restrições feitas no livro quanto à concessão de férias não

remuneradas.

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No mais, o parágrafo 10 apenas equipara a oportunidade de concessão de férias em

três períodos do trabalhador convencional para o trabalhador intermitente. No que tange à

impossibilidade deste fracionamento, remete-se o leitor ao comentário feito na página 75 do livro.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE § 11. Na hipótese de o período de convocação

exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o § 6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço.

Atualização ao comentário:

Com a alteração do § 6º o pagamento não precisa mais ser ao final de cada trabalho,

podendo as partes pactuar outra data, desde que não exceda o período máximo de um mês (o que,

aliás, já se tinha adiantado no comentário feito no livro às fls. 42, último parágrafo). O período, entretanto, não é

contado pelo mês civil e, sim, a partir do primeiro dia de prestação de serviços daquela convocação.

INEXISTENTE § 12. O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função.

Atualização ao comentário:

O § 12 repete a garantia que estava no caput do art. 452-A e dali foi suprimido pela

medida provisória para ser aqui inserido, sem, entretanto, modificação de conteúdo.

INEXISTENTE § 13. Para os fins do disposto neste artigo, o auxílio-doença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, vedada a aplicação do disposto § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991.

Atualização ao comentário:

Afasta do empregador a responsabilidade pelo pagamento dos 15 primeiros dias de

afastamento previdenciário.

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Para este fim (percepção de auxílio-doença) a medida provisória equipara o

empregado intermitente aos trabalhadores não empregados, conforme art. 60 da Lei 8.213/912 ali

mencionado.

INEXISTENTE § 14. O salário maternidade será pago diretamente pela Previdência Social, nos termos do disposto no § 3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991.

Atualização ao comentário:

Equipara a empregada intermitente à empregada avulsa e àquela contratada pelo

microempreendedor individual nos termos do art. 72, 3º da Lei 8.213/913.

INEXISTENTE § 15. Constatada a prestação dos serviços pelo

empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos § 1º e § 2º.

Atualização ao comentário:

É autoexplicativo. Ao utilizar a expressão “satisfeitos os prazos” o legislador faz

presumir que, mesmo que desrespeitados os prazos previstos nos parágrafos 1º e 2º do art. 452-A, as

partes aceitaram a proposta e/ou a resposta intempestiva. Entretanto, não faz presumir a existência

da regular convocação. Esta tem que ser provada. Se não demonstrada a convocação para cada

trabalho, então estará descaracterizado o trabalho intermitente.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE Art. 452-B. É facultado às partes convencionar por

meio do contrato de trabalho intermitente: I - locais de prestação de serviços; II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços; IV - formato de reparação recíproca na hipótese de

2 Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. 3 § 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.

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cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A.

Atualização ao comentário:

Além dos elementos essenciais do contrato, a medida provisória amplia os itens que

podem ser pactuados. O inciso III regulamenta melhor o parágrafo 1º do art. 452-A e o inciso IV

trata do tema que estava no parágrafo 4º do art. 452-A, agora revogado.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE Art. 452-C. Para fins do disposto no § 3º do art.

443, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A.

INEXISTENTE § 1º Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho.

INEXISTENTE § 2º No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade.

Atualização ao comentário:

O art. 452-C, no seu caput, explicita algo que estava apenas implícito na redação

anterior. A intermitência (que é igual a alternância entre períodos de trabalho e de não trabalho) é

considerada como o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente fora

convocado e tenha trabalhado. Em outras palavras, a intermitência ocorre entre uma convocação e

outra.

Dito de outra forma, há convocação (trabalho), não convocação (não trabalho) e nova

convocação (trabalho). Não pode haver uma única convocação com previsão de períodos de

trabalho e não trabalho. A intermitência não é dentro (intra) da convocação e sim entre (inter)

convocações distintas.

O empregador não pode, por exemplo, realizar uma única convocação para que o

empregado trabalhe, por um ano, às sextas, sábados e domingos e não trabalhe de segunda à quinta-

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feira. Neste exemplo não haveria alternância, mas, sim, um único contrato de trabalho com

habitualidade.

Neste exemplo, para cada trabalho (sexta, sábado e domingo) o empregador deve fazer

uma convocação distinta.

No mais, os parágrafos dizem o óbvio. No período de inatividade, ou seja, entre uma

e outra convocação, o empregado pode trabalhar por qualquer meio de contrato a qualquer tomador

de serviços. Logo, não pode ser remunerado pelo empregador. A remuneração caracteriza fraude,

pois revela tempo à disposição, o que afasta a ideia de intermitência.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE Art. 452-D. Decorrido o prazo de um ano sem

qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado às fls. 43 do livro. Indagou-se quanto à falta de previsão para

rescisão do contrato com a sugestão no sentido de que se pudesse considerar rescindido a partir de

determinado tempo (a ser definido) sem convocação.

A medida provisória resolve a questão e fixa o prazo de um ano (que se entende aqui

bastante elevado) sem convocação para considerar rescindido o contrato de trabalho intermitente. A

rescisão é “de pleno direito”, ou seja, independe da vontade das partes.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE Art. 452-E. Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art. 482 e

art. 483, na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias: I - pela metade: a) o aviso prévio indenizado, calculado conforme o art. 452-F; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; e II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

INEXISTENTE § 1º A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, limitada a

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até oitenta por cento do valor dos depósitos. INEXISTENTE § 2º A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere

este artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

Atualização ao comentário:

O tema não foi tratado a no livro porque não foi objeto da reforma. O Art. 452-E ora

em comento equipara, sob o ponto de vista econômico a rescisão contratual do trabalho intermitente

com aquela promovida por comum acordo entre as partes (art. 484-A da CLT, tratado a partir de fls. 88 do

livro), sem, entretanto, qualquer razão aparente para tanto.

Se o empregador deixa de efetuar convocações é de se entender que rescinde o

contrato por sua vontade (manifestada por omissão) e, assim, deve pagar as verbas rescisórias integrais.

Se, por outro lado, é o empregado que recusa sistematicamente as convocações há que se entender,

de igual forma, que está a rescindir o contrato por sua vontade (manifestada por ação = recusa ou omissão

= silêncio), devendo a rescisão ocorrer como se pedido de demissão fosse.

O fato é que, não havendo convocação e/ou havendo recusa do empregado por

período superior a um ano não temos acordo! Temos manifestação de uma ou de outra parte que

revela desinteresse na manutenção do contrato. Logo, não há razão para reduzir direitos do

trabalhador na rescisão promovida pelo empregador e nem razão para impor ao contratante

pagamento de verbas rescisórias (aviso prévio, indenização sobre o FGTS) naquela manifestada pelo

empregado.

Na hipótese de ser o empregado quem manifesta desinteresse na manutenção do

contrato o acesso ao seguro-desemprego é mesmo indevido. Entretanto, se a ruptura ocorre por

vontade do empregador, tal negativa não tem nenhum sentido. De fato, o empregado (este,

intermitente, ainda mais precarizado e vulnerável) está em situação de desemprego involuntário.

Novamente a norma demonstra profundo desconhecimento do direito do trabalho e a

medida está a exigir correção.

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Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE Art. 452-F. As verbas rescisórias e o aviso prévio

serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente.

INEXISTENTE § 1º No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.

INEXISTENTE § 2º O aviso prévio será necessariamente indenizado, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 487.

Atualização ao comentário:

O tema não foi tratado a no livro porque não foi objeto da reforma. O Art. 452-F ora

em comento estabelece que as verbas devidas sejam calculadas sobre a média paga ao longo do

contrato e, se este for superior a um ano, dos últimos doze meses. Entretanto, se o empregado

recebeu verbas em número menor de meses, então considerar-se-ão apenas estes valores. A média é

aritmética. Somam-se os valores pagos e divide-se pelo número de meses em que houve pagamento.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

INEXISTENTE Art. 452-G. Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado.

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Atualização ao comentário:

O tema não foi tratado a no livro porque não foi objeto da reforma. O Art. 452-G ora

em comento cria uma quarentena na mesma linha já tratada nos arts. 5º-C e 5º-D da Lei 6.019/74

(terceirização – fls. 61 do livro) e o objetivo é o mesmo: evitar a fraude de dispensa de empregados

regulares para recontratá-los como trabalhadores intermitentes.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE Art. 452-H. No contrato de trabalho intermitente, o

empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911-A.

Atualização ao comentário:

O tema não foi tratado a no livro porque não foi objeto da reforma. O Art. 452-H ora

em comento regula o recolhimento das contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS na forma

prevista no art. 911-A, remetendo-se o leitor para o comentário feito, nesta atualização, para aquele

dispositivo.

Elementos que integram o salário

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) Art. 457 - ... Art. 457. ............................ § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 65 do livro.

O parágrafo 1º acrescentou a expressão “... e de função”. Sem alterações

significativas porque, como foi dito no comentário do livro, todas as gratificações contratuais (e ai

incluem-se as “de função”) integram e continuarão a integrar o salário.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

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Elementos que não integram o salário

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinqüenta por

cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 65 do livro.

Destaque positivo para exclusão do termo “e abonos” do parágrafo 2º. Por definição

“abono” ou “bônus” é salário. Com a exclusão do termo do parágrafo 2º, volta-se a considerar tal

parcela como salário, sem maiores discussões.

Destaque negativo para a limitação da ajuda de custo a 50% da remuneração mensal.

Tal inclusão demonstra que o não se tem o domínio da técnica. Foi dito no comentário do livro que

ajuda de custo é despesa efetuada pelo empregado e comprovada. Toda ajuda de custo não integra o

salário porque salário remunera trabalho e ajuda de custo indeniza despesa. Logo, nenhuma ajuda

de custo será salário, ainda que superior a 50% da remuneração mensal.

Para tanto, entretanto, é preciso que o gasto seja comprovado. Do contrário, será

salário (porque fraude), ainda que inferior a 50% da remuneração mensal.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

Gorjetas.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017) INEXISTENTE § 12. A gorjeta a que se refere o § 3º não constitui receita

própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo os critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho

INEXISTENTE § 13. Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos § 14 e § 15 serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma estabelecida no art. 612.

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Atualização ao comentário:

O tema gorjeta não foi tratado no livro, pois, não foi objeto da Lei 13.467/2017 e,

sim, da Lei 13.419/2017.

Como o objetivo do presente trabalho é atualizar o livro, não cabe aqui um

comentário muito extenso a respeito deste tema.

É de se dizer, sucintamente, que gorjeta é parte integrante da remuneração do

empregado (art. 457, caput, CLT).

Para os fins legais, não se diferencia, na sua natureza, aquela cobrada pelo

empregador na nota de consumo daquela ofertada pelo cliente sem qualquer indução do

empregador. (§ 3º). Com efeito, ambas são espontâneas e fornecidas por terceiro/cliente (ou seja, não o

empregador) e estes são os requisitos para caracterizar a gorjeta.

O novel § 12 substitui o § 4º que havia sido excluído do texto legal pela reforma

trabalhista e esclarece que a verba pertence aos empregados e não aos empregadores e será rateada

na forma prevista em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

A partir daqui o que se verifica é um verdadeiro absurdo. Os novos parágrafos

simplesmente repetem os parágrafos que já existem na CLT, incorporados que foram pela Lei

13.419/2017. Confira-se:

Redação anterior (Lei 13.419/2017) Redação atual (MP 808/2017) § 5o Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6o e 7o deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação.

§ 13. Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos § 14 e § 15 serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma estabelecida no art. 612.

§ 6o. As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3o deverão: I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de

§ 14. As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão: I - quando inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até vinte por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - quando não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até trinta e três por

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até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; III - anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; e III - anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

§ 7o A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros do § 6o deste artigo.

§ 15. A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros estabelecidos no § 14.

§ 8o As empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

§ 16. As empresas anotarão na CTPS de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

§ 9o Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

§ 17. Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, a qual terá como base a média dos últimos doze meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 10. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.

§ 18. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.

§ 11. Comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras: I - a limitação prevista neste parágrafo será triplicada caso o empregador seja reincidente; II - considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumpre o disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo por mais de sessenta dias.

§ 19. Comprovado o descumprimento ao disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a um trinta avos da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados, em qualquer hipótese, o princípio do contraditório e da ampla defesa. § 20. A limitação prevista no § 19 será triplicada na hipótese de reincidência do empregador. § 21. Considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumprir o disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17 por período superior a sessenta dias.

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Atualização ao comentário:

Se os parágrafos 13 a 21 forem aprovados pelo Congresso Nacional como estão,

então os parágrafos 5º a 12 estarão revogados por incompatibilidade com a nova Lei, já que a norma

não pode conter duas vezes o mesmo regulamento.

Imagina-se, entretanto, que o Congresso Nacional não aprovará os parágrafos 13 a 21

por absolutamente inócuos, já que, na realidade, tratam de matéria já regulamentada de forma

idêntica pela lei em vigor (CLT com a redação que lhe foi data pela Lei 13. 419/2017).

Esta matéria, portanto, não constitui novidade instituída pela Medida Provisória

808/2017, eis que já está regulamentada de forma idêntica e inserida no ordenamento jurídico desde

14/03/2017, data em que foi publicada a Lei 13.419/2017.

Prêmios. Limitação.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

INEXISTENTE § 22. Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado às fls. 66 do livro.

Interessante na medida em que limitou o pagamento de prêmios a duas vezes por ano

e, assim, dificulta a fraude de se camuflar parte do salário com o nome de “prêmio”. No mais,

registre-se que foi mantida a definição de que a parcela deve ser paga por desempenho superior ao

ordinariamente esperado e, assim, o empregador deve que demonstrar tal circunstância, se o tema

for questionado judicialmente.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

Imposto de renda. Incidência.

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

INEXISTENTE § 23. Incidem o imposto sobre a renda e quaisquer outros encargos tributários sobre as parcelas referidas neste artigo, exceto aquelas expressamente isentas em lei específica.”

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Atualização ao comentário:

O tema relativo à incidência do imposto de renda não foi tratado no livro, pois, não

havia sido objeto da Lei 13.467/2017.

Interessante apenas destacar que o parágrafo 22 determina que há incidência de

tributo (imposto) sobre parcelas percebidas pelo trabalhador (renda), ainda que o mesmo dispositivo

legal exclua de algumas destas parcelas a respectiva natureza salarial (ajudas de custo, até 50% da

remuneração, diárias de viagem, prêmios e auxílio alimentação não fornecido em dinheiro) e as retire da base de

incidência da contribuição previdenciária.

Assim, parece que existe agora um terceiro gênero de verba contratual que é renda,

mas, não é salário. Dito de outra forma, não é salário (porque não incide contribuição previdenciária),

mas também não é indenização (porque incide imposto de renda). Inacreditável dilema a ser resolvido

pelos tributaristas.

Representação dos trabalhadores na empresa

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

INEXISTENTE Art. 510-E. A comissão de representantes dos empregados não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos do incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 92 do livro.

A inclusão do art. 510-E se mostrou como resposta do Governo Federal,

considerando tratar-se de Medida Provisória, às inúmeras críticas sofridas quanto à tentativa de

afastar os sindicatos da representação de trabalhadores.

Na introdução do capítulo 8 do livro, deixamos bem claro que se tratavam de

representações distintas, mas que não poderia a Representação de trabalhadores na empresa ser

dissociada, necessariamente, da sindical, como orienta a regulamentação internacional.

Neste dispositivo, dois aspectos relevantes merecem exame.

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O primeiro é o fato de que, apesar da redação deste art. 510-E afirmar que a

representação dos empregados não substituirá a função sindical de representação da categoria, nada

modificou o art. 510-C, § 1º que veda a interferência do sindicato no processo eleitoral dos

Representantes. Assim, mantido está o afastamento do sindicato da eleição de Representes de

Trabalhadores na empresa.

Por outro lado, o inciso VII do art. 611-A disciplina que o negociado acerca do

“representante dos trabalhadores no local de trabalho” prevalecerá sobre o legislado.

Então, na prática, temos o art. 510-C, § 1º que veda a interferência sindical no

processo eleitoral do Representante na empresa, e, logo depois, no art. 611-A, VII impõe à

negociação coletiva – que só pode ser feito por meio da representação sindical – a disciplina sobre a

própria Representação de trabalhadores nos locais de trabalho.

Absolutamente irracional o modelo instituído pela reforma trabalhista.

Aos sindicatos caberá, então, negociar de modo diverso do que foi disposto no art.

510-C, § 1º, fazendo-se incluir no processo eleitoral e está autorizado pelo disposto no art. 611-A,

VII, afinal, nesta matéria, o negociado prevalecerá sobre o legislado.

Assim, sob este primeiro aspecto, mantemo-nos da interpretação advinda da

Convenção n. 135 da OIT que admite a atuação sindical na Representação de Trabalhadores nos

locais de trabalho. Este deve ser o marco de nossa interpretação.

Agora, um segundo aspecto a ser explorado neste dispositivo inserido pela Medida

Provisória n. 808, é a assertiva expressa do art. 510-E de que cabe ao “sindicato de defender os

direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou

administrativas, hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações

coletivas de trabalho, nos termos do incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição”.

No capítulo 9 deste livro, quando nos dedicamos à interpretação das modificações

quanto à contribuição sindical, afirmamos que o sistema de financiamento não tinha se alterado, na

essência, apenas inserindo nova formalidade para a cobrança.

E esta afirmativa, aqui, no art. 510-E se confirma, porque muitos sustentaram que,

pela “extinção” da contribuição sindical aos sindicatos não caberia mais a defesa de interesses

judiciais e administrativos, senão daqueles que “autorizassem” a sua cobrança; dizendo, em sentido

contrário que, se não houvesse a autorização estaria o trabalhador sem representação sindical.

Errado. E dissemos isso.

A estrutura de representação sindical de todos os trabalhadores da categoria,

independentemente de filiação – e, agora, de “autorização [individual]” - está mantida.

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Logo, para manter um mínimo de estrutura e sobrevivência das entidades

representativas de categoria – até que efetivamente se institua a Liberdade Sindical, extinguindo a

Unicidade Sindical no modelo brasileiro – a interpretação à “autorização” imposta para

recolhimento da contribuição sindical será por meio de instrumentos coletivos de trabalho.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

Negociado sobre legislado

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

XII - enquadramento do grau de insalubridade

XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho

REVOGADO

INEXISTENTE § 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual.

Atualização ao comentário:

O tema foi tratado a partir de fls. 105 do livro.

O art. 611-A sofreu três modificações pela Medida Provisória n. 808.

A primeira, em seu caput, apenas deixou expresso – como não poderia deixar de ser,

afinal já era redação Constitucional – que os instrumentos coletivos de trabalho, acordo e

convenção, deverão observar os incisos III e VI do art. 8º da Constituição Federal, ou seja, deverão

ter a participação obrigatória dos sindicatos nas negociações coletivas e tais instrumentos aplicar-se-

ão a todos da categoria; afinal, pelo inciso III, cabe aos sindicatos a representação de interesses

individuais e coletivos da categoria, judicial e administrativamente.

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Neste aspecto, remeto os leitores aos comentários finais do art. 510-E, também

inserido pelo mesmo ato legislativo, para reforçar a ideia de que todos os trabalhadores estarão

submetidos ao conteúdo negociado coletivamente pelos sindicatos.

Quanto à modificação inserida nos incisos XII (com nova redação) e XIII (pela

revogação), temos a considerar que a negociação coletiva não poderá regulamentar direitos que

violem normas de saúde, higiene e segurança do trabalho; sejam elas previstas em lei ou normas

regulamentadoras, como também, previstas em Convenções Internacionais de Trabalho ratificadas –

ou não, já que serão fontes materiais de direito – pelo Brasil.

No livro, já tínhamos feito comentários afirmando que não poderia a negociação

disciplinar direitos que piorassem a condição social dos trabalhadores.

O importante desta modificação trazida pela Medida Provisória é a possibilidade –

para não dizer, necessidade – de contratação de perícia técnica para fixação de percentual. Tal

medida será um ato de responsabilidade das partes negociantes (empregador e sindicato), pois a fixação

de percentual inadequado gerará, inevitavelmente, danos à saúde do trabalhador, cuja

responsabilidade será do empregador, pelos artigos 186, 187 e 927, podendo atingir ao sindicato

pela aplicação do art. 942 todos do Código Civil, pois em solidários serão.

Também, outro aspecto relevante extraído destes dispositivos [XII e XIII] é a

possibilidade de interpretação extensiva particularmente aos incisos I e II do mesmo art. 611-A –

não afastando os demais, eventualmente – , afinal, a quantidade diária de horas trabalhadas e os

necessários intervalos para descanso também são matérias que importam em saúde, higiene e

segurança do trabalho, de modo que a negociação coletiva também deverá observar os limites

legais, normativos técnicos e convencionais.

Neste contexto, aplicando o pretendido limite à interpretação pelo Judiciário

Trabalhista dos instrumentos coletivos de trabalho, disposto no art. 8º, § 3º, inserido pela Reforma

Trabalhista, é possível concluir que se cláusula convencional (cujas matérias estão previstas nos

incisos do art. 611-A) violar regras de saúde, higiene e segurança do trabalho, previstos na lei,

instruções normativas e convenção internacionais, estará o Magistrado autorizado à anulá-la, afinal,

tratar-se-á de negócio jurídico inválido, por objeto ilícito.

Assim, a partir deste raciocínio é que não vemos legalidade na nova redação do novo

§ 5º, que em sua parte final veda a apreciação do conteúdo negociado em ação individual. Ora, o

também novo art. 8º, § 3º diz que o Juiz do Trabalho está limitado ao exame do negócio jurídico,

então, se o conteúdo foi ilícito caberá pronunciamento judicial – individual ou coletivamente.

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Isto para não dizer que ninguém – nem a lei, muito menos Medida Provisória –

afastará do judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito, como impõe a Constituição Federal, em

seu art. 5º, inciso XXXV. Ou ainda, a autorização constitucional do art. 22 para legislar sobre

direito processual, que não cabe em Medidas Provisórias.

De outro lado, superando a barreira da inconstitucionalidade, acertada a decisão de

tornar litisconsorte necessário o sindicato convenente, quando o conteúdo normativo estiver sendo

discutido coletivamente, pois os efeitos pela manutenção ou invalidação de determinada cláusula

convencional repercutirá sobre toda a categoria.

Contudo, em caso de ação individual – até mesmo por um critério de razoabilidade,

celeridade e economia processual – desnecessária sua intervenção obrigatória, porque o resultado

do comando sentencial será inter partes.

Por fim, outra interpretação possível a partir deste § 5º é a aplicação subsidiária do

art. 139, X do CPC, devendo o juiz do trabalho oficiar, no nosso caso, ao Ministério Público do

Trabalho para que tome as medidas necessárias de propositura de ação coletiva. E, para tanto, por se

tratar de anulabilidade de cláusula convencional, nem mesmo a “repetição” de demandas será

condição necessária para impulso oficial do Juiz do Trabalho em noticiar o fato ao Ministério

Público. Afinal, temos aqui uma condição especial inerente aos instrumentos coletivos de trabalho

que é a aplicação nos contratos individuais de trabalho de toda a categoria. Por isso, desnecessária a

repetição de demandas; uma já será o suficiente, se assim entender o Juiz do Trabalho, para

informação ao órgão parquet.

Ficam mantidos, no mais, os comentários do livro relativos a este tema.

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Custeio previdenciário

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

Art. 911-A. O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 1º Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.

§ 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.

Atualização ao comentário:

O tema não foi tratado no livro vez que é novo. Mesmo porque nenhum tema

previdenciário fora previsto na Lei 13.467/2017.

Trata-se de matéria de custeio previdenciário, cuja inserção deveria ter sido feita na

Lei 8.212/1991, e, não, na CLT.

Ainda assim, a grande relevância deste dispositivo – repita-se, apesar de deslocado

do diploma legal específico – é a tentativa de corrigir uma grande distorção no sistema de custeio

previdenciário, qual seja, a complementação proporcional da contribuição do segurado até que se

atinja o salário mínimo.

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Isto porque, pela legislação vigente, a contribuição dos segurados é calculada com

base em seu salário de contribuição mensal informado pelo empregador (ou pessoas a ele

equiparadas) ou pelo próprio trabalhador (no caso de contribuinte individual e facultativo).

Na prática, ainda que não tenha havido informação por parte do empregador, nem

mesmo tenha havido recolhimento, mas tendo havido prova do trabalho, presume-se que foi pelo

salário mínimo, de modo que o segurado receberá benefício no valor de um salário mínimo. Até

porque a Constituição Federal assegura que nenhum beneficio previdenciário será pago em valor

inferior ao mínimo legal, como impõe o § 2º do art. 201.

Do mesmo modo para o contribuinte individual ou facultativo, cuja recolhimento

previdenciário também é feito com base em informação declaração de rendimentos. E quando os

rendimentos informados forem inferiores ao salário mínimo legal, também, eventual benefício será

concedido com base no mínimo.

Então, estamos diante da hipótese daquele cidadão que não contribuiu ou que

contribuiu aquém do mínimo para à Previdência Social será recebedor de benefício não inferior ao

salário mínimo, configurando desequilíbrio financeiro.

Entretanto, como já dito, o art. 911-A inserido na CLT pela Medida Provisória n.

808, de 14/11/2017, não fez qualquer referência à Lei de Custeio Previdenciário, o que nos parece

que tal tentativa de “correção” ou de “reequilíbrio” ocorrerá tão somente para os casos de

empregados, e não para todos os segurados.

Vale registrar que o § 1º do artigo examinado diz ser faculdade ao empregado à

complementação entre o valor remuneratório percebido e o valor do salário mínimo legal; pois,

utiliza o termo “poderão recolher a diferença”.

Logo em seguida (§ 2º), entretanto, o penaliza pela falta de tal complemento,

desconsiderando o referido mês – cujo recolhimento foi inferior ao mínimo legal – para fins de

aquisição e manutenção de qualidade de segurado, nem mesmo para cumprimento de carência.

Teremos, então, tratamento desigual entre os segurados da previdência social; os

empregados se não houver recolhimento mínimo não terão reconhecido aquele mês de competência

tributária para fins previdenciários, enquanto que os demais segurados, contribuinte individual ou

facultativo, não sofrerão o mesmo rigor.

Ainda um aspecto relevante é a alíquota a ser observada para o recolhimento

complementar: “incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo

empregador”, ou seja, 8, 9 ou 11% conforme a tabela inscrita no art. 20 da Lei 8212/1991 (Lei de

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Custeio da Previdência Social). Alíquotas estas inferiores ao 20% imposto aos contribuintes

individual e facultativo, por exemplo.

Ou seja, apesar de ser “facultativa” a contribuição complementar pelo empregado

que receber valor inferior ao mínimo legal, sua alíquota ainda será àquele devida na relação

empregatícia.

Ainda um aspecto a ser examinado é quanto ao trabalhador avulso, que não teve

menção expressa no art. 911-A inserido na CLT, mas que terá o mesmo tratamento como imposto

pelo inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal e arts. 20 e 28, I da Lei de Custeio

Previdenciário.

Do mesmo modo o empregado doméstico, cuja menção não foi expressa mas que foi

equiparado ao empregado urbano pelo parágrafo único do art. 7º do Texto Constitucional, mas cuja

alíquotas têm tratamento diferenciado pelo art. 24 da Lei 8212/1991 e Lei Complementar 150, de 1o

de junho de 2015.

Efeito imediato da Lei aos contratos em vigor

Redação anterior (Lei 13.467/2017) Redação atual (MP 808/2017)

Art. 2º O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.

Atualização ao comentário:

O tema relativo à aplicabilidade imediata da lei nos contratos em curso não foi

tratado no livro porque não foi objeto da Lei 13.467/2.017.

Evidentemente que o disposto no art. 2º da medida provisória ora em comento deve

ser interpretado com cautela para que não se viole o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal4 e nem

o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro5.

Então, é possível dizer que os aspectos relativos à formação do contrato são regidos

pela lei vigente à época da pactuação. Dito de outra forma, o que era então ilícito continua a ser

4 CF: Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 5 Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

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ilícito, ainda que agora a norma confira licitude àquele tema. E, de igual forma, o que era lícito,

continua a ser lícito ainda que agora a norma lhe confira ilicitude.

Imagine-se um contrato firmado em 2015, ainda em vigor, no qual o empregador

estipulou o pagamento de prêmio caso o empregado atingisse determinada meta de produtividade

(sem fraudes). O empregado, em 2018, atinge a meta em 05 dos 12 meses. Aplicar-se-á a Lei que

estabelece o máximo de dois pagamentos de prêmio por ano? Evidente que não, pois tal implicaria

em modificação do contrato. E tal prêmio, que tinha natureza salarial e constituía base de cálculo

para verbas trabalhistas e previdenciárias continuará a produzir tais efeitos. Entender o contrário

seria empresar ao art. 2º da medida provisória ora em comento interpretação em desconformidade

com o citado dispositivo constitucional.

Entretanto, para aspectos ainda não contratados, será possível a contratação com base

no novel regramento jurídico.

Imagine-se contrato de 2.015 e ainda vigente para prestação de trabalho no regime

presencial e as partes pactuam, após a vigência da Lei 13.467/2017, o regime de teletrabalho. Ou,

ainda, que tal contrato não contivesse nenhum pacto (tácito ou expresso), para pagamento de prêmio

e o empregador, agora, deseje pactuar tal pagamento ao empregado. Nestes casos a contratação

deve seguir o regramento atual e não o vigente quando da contratação.

Em outras palavras, é aplicável a lei vigente ao tempo em que a contratação (ato

jurídico) aconteceu ou a situação se consolidou (direito adquirido). Se o ato jurídico for praticado

após o início de vigência da Lei 13.467/2017 ou, neste momento, o direito não estava adquirido,

então aplica-se o novo regramento, mesmo que o contrato seja anterior.