UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A Teoria das Nulidades Contratuais e as
Especificidades do Contrato de Trabalho
Por: Fernando da Silva Correia
Orientador
Prof. José Roberto
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A Teoria das Nulidades Contratuais e as
Especificidades do Contrato de Trabalho
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito e Processo do Trabalho.
Por: Fernando da Silva Correia
3
AGRADECIMENTOS
Á minha mãe, pelo amor e apoio
incondicionais;
À minha namorada Raquel, pelo
incentivo, carinho, suporte e amizade.
Aos meus amigos e colegas de curso
Carlos Saade e Danielle Fernandes,
pela solidariedade e companheirismo
ao longo desta jornada;
A todos os meus professores pela luz,
sem a qual não encontraria o caminho.
5
RESUMO
Há certa incerteza jurídica quando nos deparamos com contratos
empregatícios que não apresentam um dos requisitos de validade dos
contratos (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei).
As decisões variam, desde a aplicação integral da teoria clássica das nulidades
contratuais, que nega qualquer repercussão jurídica ao contrato, até ao
reconhecimento de validade integral ao contrato, como se legítimo fosse. Tais
variações jurisprudenciais se devem à necessidade de sopesamento de
normas e princípios (valor social do trabalho, vedação do enriquecimento ilícito,
impossibilidade de retorno à situação a quo, etc.) para a aplicação da Teoria
das Nulidades, quando diante do caso concreto. A presente pesquisa tem por
objeto o estudo de situações de contratos empregatícios em que se observa
nulidade e as soluções possíveis para tal problema.
6
METODOLOGIA
A metodologia utilizada na elaboração do presente trabalho foi a
pesquisa bibliográfica. Para a realização desta pesquisa foram consultadas
principalmente obras dos seguintes autores: Sílvio de Salvo Venosa, Cáio
Mário da Silva Pereira, Maurício Godinho Delgado e Délio Maranhão.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Visão Geral da Teoria das Nulidades 10
CAPÍTULO II - A Teoria das Nulidades Aplicada ao
Direito do Trabalho 17
CAPÍTULO III – Situações de Nulidade no Direito do
Trabalho e as Respectivas Soluções 23
CONCLUSÃO 33
BIBLIOGRAFIA 34
ÍNDICE 35
8
INTRODUÇÃO
De acordo com o disposto no art. 104 do Código Civil, para que os
negócios jurídicos sejam considerados válidos necessitam apresentar três
requisitos essenciais, quais sejam: agente capaz; objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.
Um contrato civil que não apresente um dos requisitos supra
mencionados deve simplesmente ser considerado nulo e os contratantes
devem voltar ao estado anterior, ou seja, tomando como exemplo um contrato
de compra e venda, o valor pago deve ser devolvido ao comprador e o bem
objeto do contrato deve ser devolvido ao vendedor.
Todavia, nos contratos pertinentes ao Direito do Trabalho, mais
notadamente no contrato de emprego, decretar a nulidade não é tarefa tão
simples, uma vez que o mesmo, normalmente, sofre os problemas de
impossibilidade fática de retorno das partes ao estado anterior, da questão
jurídica da vedação do enriquecimento ilícito, além das questões sociais
inerentes às relações de emprego. Os fatores citados tornam muito difícil a
aplicação da teoria das nulidades contratuais diretamente e sem adaptações
aos contratos de emprego.
Na verdade, em muitas situações, os contratos de emprego podem ser
considerados integralmente válidos, apesar de apresentarem algum vício que,
segundo a literalidade da teoria das nulidades contratuais, deveria fazer com
que fossem considerados nulos.
O objetivo do presente trabalho é discutir essas situações específicas
dos contratos de emprego ante a ausência de um dos requisitos de validade
dos contratos e analisar as soluções oferecidas pela doutrina e pela
9
jurisprudência diante de tais situações, procurando um meio satisfatório de
resolução de tais controvérsias.
10
CAPÍTULO I
VISÃO GERAL DA TEORIA DAS NULIDADES
CONTRATUAIS
1.1 A TEORIA DAS NULIDADES CONTRATUAIS
O negócio jurídico quando não apresenta um dos seus requisitos de
validade deve ser considerado nulo. Isso significa que o dito negócio jurídico
eivado de nulidade deve ser encarado como se nunca houvesse existido,
voltando as partes envolvidas ao estado anterior, como nos ensina o professor
Sílvio Venosa:
A função da nulidade é tornar sem efeito o ato ou negócio
jurídico. A idéia é fazê-lo desaparecer, como se nunca
houvesse existido. Os efeitos que lhe seriam próprios não
podem ocorrer. Trata-se, portanto, de vício que impede o ato
de ter existência legal e produzir efeito, em razão de não ter
sido obedecido qualquer requisito essencial.1
E ainda esclarece com propriedade:
A nulidade é penalidade que importa em deixar de existir
qualquer efeito do ato, desde o momento de sua formação (ex
tunc). A sentença que decreta a nulidade retroage, pois, à data
do nascimento do ato viciado. O ideal legal é que os efeitos do
negócio jurídico nulo desapareçam como se nunca houvessem
se produzido. Os efeitos que seriam próprios ao ato
desaparecem. No entanto, ainda que a lei determine que as
1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 474.
11
nulidades atuem dessa maneira, é inevitável que restarão
efeitos materiais, na maioria das vezes, ao ato declarado nulo.2
Isto significa que a decisão que declara nulo um contrato possui efeitos
retroativos, ou seja, o contrato perde seus efeitos desde o seu nascimento,
passando a ser tratado como se sua existência nunca houvesse acontecido no
mundo jurídico. Ainda sobre o tema
1.2 OS REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
Segundo o art. 104 do Código Civil atualmente em vigor, os negócios
jurídicos para serem dotados de validade devem possuir certos requisitos
essenciais, sem os quais não podem sobreviver. São eles: agente capaz;
objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não
defesa em lei. In verbis:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
O ilustre professor Cáio Mário da Silva Pereira analisa os mencionados
requisitos no seguinte ensinamento:
Inspirada no respeito à ordem pública, a lei encara o ato no
seu tríplice aspecto, subjetivo, objetivo e formal, e, assim,
considera-o nulo quando praticado por pessoa absolutamente
incapaz (condição subjetiva), quando for ilícito ou impossível o
seu objetivo (condição objetiva), quando revestir a forma
2 Ibidem. p. 478 et seq.
12
prescrita ou for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial à sua validade (condição formal).3
Observa-se, então, que para a existência de validade em determinado
negócio jurídico se faz necessária a presença das três condições: subjetiva,
objetiva e formal.
1.2.1 PRIMEIRO REQUISITO DE VALIDADE – AGENTE CAPAZ
A capacidade, como leciona o mestre Venosa, é: “(...) a aptidão da
pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil.”4
A capacidade do agente é revestida de grande importância uma vez
que está ligada à vontade dos contratantes. A manifestação da vontade é
fundamental na realização dos negócios jurídicos e esta só pode ser
considerada se expressa por pessoa capaz.
Segundo o atual Código Civil, certas pessoas são absolutamente
incapazes para exercer os atos da vida civil, como podemos observar no texto
do referido diploma legal:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Há ainda os que o Código Civil considera relativamente incapazes, in
verbis:
3 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: volume I. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 406. 4 VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit. p. 136.
13
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
Assim, normalmente, o ato ou negócio jurídico realizado por agente
absolutamente incapaz deve ser considerado nulo, uma vez que não é possível
para este expressar sua vontade.
Os negócios jurídicos celebrados por pessoas relativamente incapazes
são anuláveis, conforme preceitua o inciso I do art. 171 do Código Civil de
2002.
Sobre a diferença entre os institutos da nulidade e da anulabilidade,
discorre brilhantemente o professor Cáio Mário:
Não tem o mesmo alcance da nulidade, nem traz o mesmo
fundamento a anulabilidade do negócio jurídico. Nela não se
vislumbra o interesse público, porém a mera conveniência das
partes, já que na sua instituição o legislador visa à proteção de
interesses privados. O ato é imperfeito, mas não tão grave e
profundamente defeituoso, como nos casos de nulidade, razão
pela qual a lei oferece ao interessado a alternativa de pleitear a
obtenção de sua ineficácia, ou deixar que os seus efeitos
14
decorram normalmente, como se não houvesse irregularidade
(...).5
Portanto, a nulidade é mais rigorosa, pois protege interesses mais
importantes (de ordem pública), já a anulabilidade tem efeitos limitados em
relação à nulidade, uma vez que protege interesse menos importantes (de
ordem particular).
Para que um ato praticado por agente absolutamente incapaz tenha
efeito, é necessário que haja representação. Já para o relativamente incapaz,
há a necessidade de assistência.
1.2.2 SEGUNDO REQUISITO DE VALIDADE - OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL,
DETERMINDADO OU DETERMINÁVEL
O objeto do negócio jurídico, para que este seja considerado válido,
precisa ser lícito, possível e determinado (ou determinável).
Entende-se por objeto lícito aquele que não ofende a moral, os bons
costumes ou a ordem pública. Por exemplo, é nulo o contrato que objetive o
contrabando.
Objeto possível é aquele que pode ser realizado material e
juridicamente. Por exemplo, é nulo o contrato que estabeleça que uma das
partes deva andar do Rio a São Paulo em trinta minutos, uma vez que a
realização da prestação é impossível.
E, por fim, diz-se que o objeto é determinado ou determinável quando
é possível identificá-lo.
Sobre o tema, exemplar a lição do professor Sílvio de Salvo Venosa:
5 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. op. cit. p. 407.
15
(...) deixa de ter fundamento legal o ato quando tiver por objeto
coisa ilícita ou impossível. O objeto é ilícito quer por afrontar a
moral, quer por afrontar os bons costumes, assim tidos como
tal de acordo com a moral vigente na época. O atual Código
ainda acrescenta nesse tópico que o objeto do negócio jurídico
deva ser determinável. Não é necessário que o objeto exista e
que seja perfeitamente delineado quando do negócio, tanto
que é possível a compra e venda de coisa futura; o que se
exige é que o objeto seja identificável, sob pena de tornar o
negócio írrito porque vazio de conteúdo.6
1.2.3 TERCEIRO REQUISITO DE VALIDADE – FORMA PRESCRITA OU
NÃO DEFESA EM LEI
O presente requisito de validade difere dos dois outros anteriormente
estudados, uma vez que não possui a qualidade da generalidade, pois nem
todos os negócios jurídicos que exigem a observância de tal condição para sua
validade.
Certos negócios jurídicos necessitam de forma determinada para
serem considerados válidos, com bem assevera o professor Sílvio de Salvio
Venosa, in verbis:
Já estudamos a necessidade de ser obedecida determinada
forma para alguns negócios jurídicos. Sua preterição, quando
exigida, acarretará a nulidade.
O ato também será nulo quando preterida qualquer solenidade
considerada essencial pela lei para sua validade. É o caso, por
exemplo, do testamento que em suas formas ordinárias pedia
cinco testemunhas, no Código de 1916. Um testamento
6 VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit. p. 475
16
realizado perante número inferior, sob a égide do antigo
ordenamento, será nulo.7
Ressalte-se que a validade do negócio jurídico só depende de forma
especial quando a lei a exigir de forma expressa, uma vez que o Código Civil
em seu art. 107 estabelece a forma livre como regra, conforme se observa:
“Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”
A lei, quando exige determinada forma para os negócios jurídicos,
procura conferir maior segurança a essas relações contra vícios, atos de má-fé
ou para conferir-lhes publicidade ou facilitar-lhes a prova.
7 Ibidem. p. 476
17
CAPÍTULO II
A TEORIA DAS NULIDADES CONTRATUAIS E O
DIREITO DO TRABALHO
Os contratos empregatícios podem eventualmente, como qualquer
outro contrato, sofrer da falta de um dos requisitos de validade dos negócios
jurídicos em geral, que, como vistos neste trabalho, são: agente capaz; objeto
lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa
em lei.
Aplicando-se a teoria de nulidades contratuais clássica sobre um
contrato empregatício onde inexiste um dos requisitos de validade,
teoricamente deveria esse negócio ser considerado nulo e as partes envolvidas
deveriam retornar ao estado anterior, como se nunca houvesse existido tal
pacto, como ensina Maurício Godinho Delgado:
Como se sabe, no Direito Civil, prevalece a conduta normativa
geral indicadora de que, verificada nulidade, o ato (ou seu
componente viciado) deve ser suprimido do mundo
sociojurídico, reposicionando-se as parte à situação fático-
jurídica anterior. Segundo a diretriz civilista, aquilo que for tido
como absolutamente nulo nenhum efeito jurídico poderá
ensejar, eliminando-se, em conseqüência, até mesmo as
repercussões faticamente já verificadas (art. 158, CCB/1916;
art. 182, CCB/2002). Vigora, pois, no tronco jurídico geral do
Direito Comum a regra da retroação da declaração da
nulidade, o critério do efeito ex tunc da declaração judicial da
nulidade percebida.8
8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 478.
18
Todavia, diante de um contrato empregatício, há que se levar em
consideração certos aspectos próprios desta espécie contratual, como se verá
a seguir no presente estudo, como nos ensina o insigne mestre Délio
Maranhão na célebre obra Instituições de Direito do Trabalho:
Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato
sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem
desaparecer retroativamente. Evidentemente, não pode o
empregador ‘devolver’ ao empregado a prestação de trabalho
que este executou em virtude de um contrato nulo. Assim, não
é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo
da nulidade. Daí por que os salários, que já foram pagos, não
devem ser restituídos, correspondendo, como correspondem, à
contraprestação de uma prestação definitivamente realizada. E
se o empregador ainda não os pagou? O direito não admite
que alguém possa enriquecer sem causa, em detrimento de
outrem. Se o trabalho foi prestado, ainda que com base em um
contrato nulo, o salário há de ser devido: o empregador obteve
o proveito da prestação do empregado, que, sendo, por
natureza, infungível, não pode ser ‘restituída’. Impõe-se, por
conseguinte, o pagamento da contraprestação equivalente, isto
é, do salário, para que não haja enriquecimento ilícito. 9
2.1 PECULIARIDADES DOS CONTRATOS EMPREGATÍCIOS
Os contratos empregatícios, todavia, possuem peculiaridades que
muitas vezes inviabilizam a simples e direta aplicação da teoria de nulidades
clássica.
Uma distinção importante é que no Direito do Trabalho a declaração de
nulidade possui efeitos ex nunc, ou seja, prospectivos, enquanto que no Direito
9 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Ltr, 2003. v. 1. p. 249. et seq.
19
Comum são ex tunc, ou seja retroativos, como visto acima. Sobre o assunto
leciona o professor Maurício Godinho:
O Direito do Trabalho é distinto, nesse aspecto. Aqui vigora,
em contrapartida, como regra geral, o critério da irretroação da
nulidade decretada, a regra do efeito ex nunc da declaração
judicial da nulidade percebida. Verificada a nulidade
comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir
de então, é que deverá ser suprimido do mundo sociojurídico;
respeita-se, portanto, a situação fático-jurídica já vivenciada.
Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo
ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação
da nulidade – que terá, desse modo, o condão apenas de
inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em
face da anulação do pacto viciado.10
2.1.1 IMPOSSIBILIDADE DE RETORNO À SITUAÇÃO A QUO
Uma das peculiaridades do contrato empregatício que dificultam a
aplicação da teoria das nulidades clássica é a impossibilidade de retorno das
partes ao estado anterior. Em tese, diante de um contrato empregatício nulo
poderiam ser devolvidos os valores pagos a título de salário, contudo, a
empresa não teria como devolver o produto da força de trabalho, uma vez que
já foi apropriada pelo empregador, ficando, assim, claro não ser possível
retornar à situação anterior ao pacto laboral, conforme o ensinamento do
professor Maurício Godinho:
Essa diferenciação da teoria justrabalhista de nulidades em
contraponto à teoria civilista tradicional resulta da conjugação
de alguns fatores que despontam com profunda relevância no
cotidiano operacional do Direito do Trabalho. Em primeiro
lugar, a circunstância, a circunstância de que se torna inviável,
20
faticamente, após concretizada a prestação efetivada do
trabalho, o reposicionamento pleno das partes à situação
anterior ao contrato nulo: o trabalho já foi prestado, e seu valor
transferido, com apropriação completa pelo tomador de
serviços.11
2.1.2 VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SE CAUSA
Outro importante problema que surge diante de um contrato
empregatício nulo é o relacionado ao princípio que veda e enriquecimento sem
causa de uma das partes. Supondo que o empregado fosse obrigado a
devolver os valores pagos a título de salário para que se retornasse ao estado
anterior ao pacto laboral e diante da impossibilidade fática de o empregador
devolver o produto da força de trabalho, consubstanciado no esforço
dispensado pelo empregado para desempenhar suas funções na empresa,
restaria configurado o enriquecimento sem causa do empregador, uma vez
que, além da prestação de serviços, ficaria o mesmo também com o salário
pago ao empregado em troca de tais serviços. O professor Maurício Godinho
continua a explorar o tema em brilhante exposição, como se observa:
Em segundo lugar, o fato de a transferência e apropriação do
trabalho em benefício do tomador criar uma situação
econômica consumada de franco desequilíbrio entre as partes,
que apenas pode ser corrigida – mesmo que parcialmente –
com o reconhecimento dos direitos trabalhistas ao prestador. À
medida que a prestação obreira já foi efetivamente quitada
com o cumprimento dos serviços, surgiria como imoral
enriquecimento sem causa do tomador a negativa de
incidência sobre ele dos demais efeitos justrabalhistas da
relação socioeconômica desenvolvida. Ou seja, o
reconhecimento de direitos trabalhistas ao obreiro prestador de
10 DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p. 478. 11 Ibidem. p. 478 et seq.
21
serviços é a contrapartida inevitável da prestação laborativa já
consumada.12
2.1.3 VALOR SOCIAL DO TRABALHO
Por fim, deve-se mencionar outro entrave à aplicação da teoria das
nulidades clássica, que é o valor social atribuído ao trabalho, que deve ser
priorizado diante de outros valores, conforme entendimento do professor
Godinho no prosseguimento de sua lição:
Em terceiro lugar, a convicção de existir uma prevalência
incontestável conferida pela ordem jurídica em seu conjunto
(inclusive a Constituição da República) ao valor-trabalho e aos
direitos trabalhistas. Ora, tal prevalência induz à construção de
um critério de salvaguarda desse valor e dos direitos que lhe
são decorrentes quando em confronto com outros valores e
normas que a mesma ordem jurídica também elege como
relevantes. Esse critério de salvaguarda determina a
repercussão de efeitos justrabalhistas ao trabalho efetivamente
cumprido (embora negando tais repercussões a partir do
instante em que a nulidade é reconhecida).13
O valor social do trabalho é fundamento da República Federativa do
Brasil, conforme dispõe a Constituição Federal em seu art. 1º, inciso IV, verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
(...)
12 Ibidem. p. 479 13 Idem.
22
Como se vê, a aplicação da teoria clássica das nulidades contratuais
pode encontrar obstáculos para sua plena aplicação nos contratos
juslaborativos.
No capítulo seguinte, serão analisadas situações de nulidades
contratuais no âmbito do Direito do Trabalho e as soluções apresentadas pela
doutrina e jurisprudência para cada caso.
23
CAPÍTULO III
SITUAÇÕES DE NULIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
E AS RESPECTIVAS SOLUÇÕES
Certas situações de nulidade dos contratos empregatícios surgem com
certa frequência na prática das relações de trabalho. Dependendo da
gravidade do vício encontrado no contrato, o alcance da nulidade pode variar,
como será estudado adiante. A seguir, o presente estudo vai procurar
identificar e examinar algumas dessas situações de nulidade contratual,
procurando demonstrar as soluções possíveis para tais casos.
3.1 CONTRATO EMPREGATÍCIO COM OBJETO ILÍCITO
O contrato de trabalho que possui objeto ilícito é aquele em que o labor
do empregado coincide com um tipo penal. Padece, portanto, de vício que
fulmina sua validade, devendo o mesmo ser considerado nulo sob a ótica da
teoria clássica das nulidades.
Podemos tomar como exemplo o chefe de uma quadrilha de traficantes
de drogas ilícitas que contrata alguém para trabalhar como vendedor das ditas
substâncias proibidas.
Neste caso de relação de trabalho, excepcionalmente, é possível
aplicar-se diretamente a teoria clássica das nulidades contratuais, afastando-
se completamente qualquer princípio que, porventura, poderia vir a impedir sua
aplicação plena.
Isso acontece ante o prejuízo causado à sociedade por tal atividade
ilícita, demonstrando que a mesma não merece nenhum tipo de proteção do
24
sistema jurídico, conforme nos ensina o eminente mestre Maurício Godinho
Delgado:
Há situações, porém, em que o tipo de nulidade existente
inviabiliza, de modo cabal e absoluto, a aplicação da teoria
especial justrabalhista (prevalecendo, pois, a teoria clássica do
Direito Civil – negando-se, desse modo, a produção de
qualquer efeito trabalhista à prestação laborativa efetivada).
Em tais situações a nulidade percebida é tão intensa,
afrontando bem social tão relevante, que o Direito do Trabalho
cede espaço à regra geral do Direito Comum, também
negando qualquer repercussão justrabalhista à prestação
laborativa concretizada.
Na verdade, em tais situações sequer se configura o valor-
trabalho tutelado pela Constituição – por ser este um valor
sempre aferido sob a ótica social, mesmo que individualmente
apropriado pelas partes. É o que se passaria com o chamado
‘trabalho’ ilícito. Aqui, não existe efetivo trabalho (à luz da
perspectiva constitucional, que enfoca o labor como a
produção humana de bens e serviços sob a ótica social), mas,
sim, atividade que conspira francamente contra o interesse
público, não merecendo, a qualquer fundamento, proteção
qualquer da ordem jurídica. Nas situações de atividade ilícita
(ilicitude criminal, evidente), afasta-se a incidência da teoria
justrabalhista especial de nulidades, retornando-se ao império
da teoria geral do Direito Comum, negando-se qualquer
repercussão trabalhista à relação socioeconômica entre as
partes.14
Sobre a mesma matéria leciona o professor Délio Maranhão:
14 Ibidem. p. 481.
25
Se a nulidade, entretanto, decorre da ilicitude do objeto do
contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé,
ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho, já
não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado: Nemo
de improbitate sua consequitur actionem.15
É importante ressaltar que o grau de ilicitude do objeto do contrato
empregatício determina a extensão da nulidade decretada. Se a ilicitude
objetiva verificada é de menor grau, por exemplo, no caso de prestação de
serviço que se confunde com a contravenção penal, alguns efeitos do contrato
podem ser considerados válidos, uma vez que a contravenção penal tem
menor potencial ofensivo quando comparado ao ilícito penal, causando um
dano menor à sociedade.
Caso emblemático é o do apontador de jogo de bicho que pleiteia o
reconhecimento do vínculo empregatício com o banqueiro contraventor. Nesse
caso, a jurisprudência caminha no sentido de considerar existente o liame
empregatício entre as partes, atribuindo-lhe efeitos, conforme se observa:
EMENTA: JOGO DO BICHO – VÍNCULO DE EMPREGO –
RECONHECIMENTO. Apesar de ser contravenção penal a
atividade desempenhada pela reclamada – jogo do bicho – não
se pode reputá-la como ilícita por não sofrer repressão do
poder público. Daí reconhecer-se preenchidos os pressupostos
da existência do contrato de trabalho no caso em tela.
Destarte, patente o liame empregatício, é de se determinar o
retorno dos autos à instância superior para apreciação das
demais questões meritórias. (RO 01272/1997. Decisão do TRT
da 21ª Região. Relator: Juiz PEDRO RICARDO FILHO.
Publicado no DOE/RN 9.354 em 01.10.98)
EMENTA: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. JOGO DO BICHO. 1. O
jogo do bicho é prática usual amplamente tolerada pelas
15 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. Cit. p. 250.
26
autoridades constituídas, desfrutando do inegável beneplácito
dos órgãos competentes dos três Poderes da República.
Atualmente, assumiu foros de comportamento regular,
acintosamente presente aos olhos de tudo e de todos. 2.
Hipocrisia reputar ilícito o objeto do contrato de trabalho
envolvendo arrecadador de apostas de jogo de bicho se se
cuida de prática notoriamente consentida pela sociedade e o
Estado explora inúmeras formas de concursos de prognóstico,
inclusive como medida de fomento às atividades desportivas.
Ademais, se nulidade houvesse, decretar-se-ia com efeito “ex
nunc”. 3. Recurso conhecido e desprovido. (RR 556028/99.
Decisão da 1ª Turma do TST. Rel. Min. ORESTES DALAZEN.
Publicado no DJ de 03.03.00. Pág. 98)
No caso do empregado do jogo do bicho, considerar o contrato nulo
significaria premiar o verdadeiro contraventor, o dono da banca de bicho, que
enriqueceria ilicitamente, e penalizar o empregado que desempenhou uma
atividade que, apesar de ilícita, se reveste de aparência lícita, uma vez que
tolerada pelas autoridades e pela própria sociedade.
Como visto, alguns tribunais vêm reconhecendo o vínculo dos
apontadores do jogo do bicho. Porém, quem seria configurado como
empregador, no caso? Normalmente, aquele que for possível ser identificado
como beneficiário da força de trabalho. Todavia, desta forma, corre-se o risco
de haver um indivíduo que aponte o jogo próximo a uma padaria e ser
reconhecido vínculo com este estabelecimento comercial. O fundamento deste
entendimento seria que a atividade do apontador gera um benefício indireto
para o comerciante (aumentando o número de fregueses), além disso, este
não impediu a permanência daquele. Ocorre que, na prática, o dono da
padaria não pode impedir a permanência do apontador nas proximidades de
seu estabelecimento, uma vez que não tem condições de se contrapor ao
crime organizado.
27
Por outro lado, é importante realçar o fato de que a Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais do C. Tribunal Superior do Trabalho
emitiu Orientação Jurisprudencial de número 199, que entende pelo não
reconhecimento do vínculo empregatício do apontador do jogo de bicho, in
verbis: “199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE.
OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL (08.11.2000).”
Percebe-se que, apesar das controvérsias jurisprudenciais, a tendência
é que à medida que se diminui a ofensa ao interesse publico do objeto ilícito,
aumenta-se de forma proporcional o reconhecimento de efeitos trabalhistas ao
contrato laboral.
3.1.1 TRABALHO LÍCITO VINCULADO A OBJETO ILÍCITO
Outro caso que deve ser analisado dentro do tópico relativo ao objeto
ilícito é o do desempenho de função normalmente considerada lícita, todavia,
vinculada a uma finalidade ilícita. Por exemplo, podemos citar o trabalho de um
garçom em um prostíbulo, que exerceria sua atividade de forma idêntica se
desempenhasse seu serviço em restaurantes ou bares comuns. Sobre o tema
ensina Valentin Carrion:
Há quem distinga a atividade ilícita, por si mesma, daquelas
outras que não o seriam se se fizesse abstração da finalidade
do empreendimento a que se destinam. A prostituta que exerce
o comércio carnal subordinada à proprietária da casa de
tolerância é exemplo da primeira atividade; a arrumadeira ou o
garçom da mesma casa é exemplo das segundas. Estas
últimas atividades teriam a proteção laboral. 16
Portanto, em casos como o acima exposto, o ordenamento jurídico
deve proteger os direitos trabalhistas na relação, uma vez que a função
16 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 284.
28
desempenhada pelo empregado em si não é ilegal, apenas indiretamente
ligada ao empreendimento ilegal do contratante.
3.1.2 OBJETO ILÍCITO DESCONHECIDO PELO EMPREGADO
Entende-se que, quando o empregado desconhece o fim ilícito de sua
atividade, direta ou indiretamente, devem-lhe ser assegurados os diretos
decorrentes do vínculo empregatício, como nos ensina Délio Maranhão:
Se a nulidade, entretanto, decorre da ilicitude do objeto do
contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé,
ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho, já
não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado: Nemo
de improbitate sua consequitur actionem. [grifos nossos] 17
Sobre o tema também expõe seu entendimento o professor Godinho:
A regra geral de negativa plena de efeitos jurídicos ao trabalho
ilícito não esmorece a pesquisa em torno de algumas
possibilidades concretas de atenuação do preceito geral
enunciado. Duas alternativas destoantes da regra geral têm
sido apontadas pela doutrina: a primeira, consistente na
situação comprovada de desconhecimento pelo trabalhador do
fim ilícito a que servia a prestação laboral perpetrada. 18
No caso em tela, ante a boa-fé do empregado que desempenhou suas
funções acreditando estar dentro da regularidade, não seria justo atribuir-lhe
qualquer responsabilidade quanto à ilicitude do contrato.
3.2 A FORMA NOS CONTRATOS TRABALHISTAS
17 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. Cit. Loc. Cit.
29
Para caracterizar a relação de emprego são necessários os seguintes
requisitos: a) subordinação; b) habitualidade; c) onerosidade e d)
pessoalidade. Sempre que há relação de emprego há contrato empregatício,
independente da forma do contrato. A assinatura da CTPS não é essencial,
uma vez que, existindo os requisitos acima expostos, pode-se requerer ao juiz
o reconhecimento do vínculo e a assinatura da CTPS. Ou seja, a forma não é
importante para o contrato empregatício.
Há exceções em relação à esta regra, como por exemplo o contrato
por tempo determinado que necessita da forma escrita para ter validade.
Todavia, nem mesmo quando este tipo especial de contrato empregatício não
observa a forma prescrita em lei ocorre nulidade, pois, desta feita, estaria
configurado o contrato de trabalho por tempo indeterminado.
Outra situação que pode gerar problemas quanto à forma dos
contratos empregatícios é a que consiste na contratação de servidor público
sem a realização de concurso. O C. Tribunal Superior do Trabalho sedimentou
entendimento ao editar a súmula 363, in verbis:
Nº 363 CONTRATO NULO. EFEITOS.
A contratação de servidor público, após a Constituição Federal
de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito
ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a
contraprestação pactuada.
Pelo que se percebe, o C. TST entende que o empregado deve
receber pelos dias trabalhados, uma vez que não se pode restituir a força de
trabalho dispensada, todavia, não deve receber as verbas rescisórias, tendo
em vista que a nulidade do pacto laboral não se deveu à demissão, mas à
nulidade do contrato.
18 DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p. 472.
30
Sobre o tema recorre-se à doutrina do professor Godinho:
Observe-se o ocorrido com o vínculo formado ilegalmente com
a administração pública (admissão sem concurso público ou no
período eleitoral de contratação proibida); a tendência
jurisprudencial hoje dominante dirige-se no sentido do
pagamento apenas ‘... da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas...’ (Súmula 363, TST),
a par dos depósitos de FGTS (art. 19-A, Lei n. 8.036/90). Tal
pagamento faz-se sem prejuízo da extinção imperativa do
contrato irregular (extinção ope judicis), dado seu vício
inarredável – desrespeito à forma de contratação prescrita em
lei (art. 37, II e § 2º CF/88). Noutras palavras, o vício no
elemento jurídico-formal do pacto empregatício reduz-lhe,
significativamente, os efeitos jurídicos. 19
3.3 AGENTE INCAPAZ NO CONTRATO EMPREGATÍCIO
Outro requisito para a validade dos contratos é a capacidade jurídica
do agente. Normalmente, nos contratos juslaboristas, encontra-se esse tipo de
vício quando envolvido o trabalho da criança e do adolescente.
Rege a Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XXXIII que somente
podem trabalhar os menores a partir de 16 anos, ou a partir de 14 anos na
condição de aprendiz.
Tome-se como exemplo um contrato em que um menor trabalhou dos
12 aos 13 anos com todas as características de um contrato de trabalho
regular, porém sem receber as verbas a que tinha direito.
Nesse caso, a teoria das nulidades precisa ser aplicada em
conformidade com os princípios envolvidos.
19 Ibidem. p. 285.
31
Em primeiro lugar, deve-se considerar que o menor que trabalhou, em
tese, poderia devolver os valores pagos a título de salário, contudo, a empresa
não poderia devolver a força de trabalho, o que demonstra a impossibilidade
fática de retorno à situação jurídica anterior ao contrato
Depois, tem-se que considerar o princípio que prega a vedação do
enriquecimento sem causa, pois a empresa obteria gratuitamente a força de
trabalho do menor, caso se aplicasse a teoria clássica das nulidades
contratuais.
Por fim, deve-se ressaltar que o contrato, nos termos acima expostos,
não observou os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e
da valorização social do trabalho, desrespeitando, além disso, a proteção da
criança e do adolescente contida na própria norma constitucional que veda o
trabalho ao menor de 14 anos.
Sobre o tema leciona Maurício Godinho:
Observe-se, por outro lado, a situação de contratação
empregatícia da criança e do adolescente. Como se sabe, tal
pactuação é proibida antes de 16 anos (ou 14 se se tratar de
aprendiz), a teor do art. 7º, XXXIII, da Carta Constitucional de
1988. Ora, se existe, na prática, o contrato irregular, pagar-se-
ão ao empregado menor todas as parcelas cabíveis; contudo,
imediatamente deve-se extinguir o vínculo, ope judicis, em face
da vedação constitucional. Neste caso, a capacidade obreira é
que não foi respeitada. Não obstante o vício em um dos
elementos jurídico-formais do contrato, todos os efeitos
trabalhistas devem lhe ser reconhecidos, em face da tutela
justrabalhista ter sido construída exatamente para proteger a
32
criança e o adolescente – e não ampliar a perversidade de sua
exploração. 20
O contrato deve ser considerado nulo, uma vez que desrespeita o art.
7º, inciso XXXIII da Constituição Federal (menoridade trabalhista), porém, deve
produzir efeitos no mundo jurídico, respeitando, desta maneira, o art. 1º, inciso
IV da Carta Magna (valorização social do trabalho). Na teoria tradicional o
contrato seria nulo e não produziria efeitos no mundo jurídico. O menor teria
direito a receber uma indenização no valor das verbas não recebidas, mas não
receberia as próprias verbas, pois não era empregado. Portanto, deve ser
realizada uma aplicação harmônica entre as normas envolvidas no caso
concreto.
20 Idem.
33
CONCLUSÃO
A Teoria das Nulidades do Direito do Trabalho encontra-se ainda em
processo de construção pela doutrina e jurisprudência. Importante ressaltar
que a teoria clássica das nulidades deve servir de base para o processo de
elaboração de uma teoria própria do Direito do Trabalho.
Para que se obtenha justiça nos casos de nulidade dos contratos
trabalhistas, devem ser levados em consideração, na determinação da
existência e extensão dos efeitos jurídicos, os fatores sociais envolvidos nas
relações empregatícias, além dos princípios constitucionais e de direito que
incidem sobre cada caso.
Uma ponderação de normas e princípios deve ser realizada, para que
a teoria trabalhista das nulidades venha a priorizar os valores mais
importantes.
Igualmente, se faz necessário a elaboração de legislação específica
sobre o tema, para que não seja obrigado o aplicador do direito a recorrer aos
meios de resolução elencados no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil:
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, além da equidade.
Tal situação provoca decisões conflitantes, gerando insegurança jurídica para
as partes envolvidas nas relações empregatícias.
Desta forma, possivelmente venha a se reduzir o número de casos de
nulidade em que os direitos sociais do empregado são preteridos para dar
lugar a benefícios de empregadores fraudadores, que se beneficiam da própria
torpeza.
34
BIBLIOGRAFIA
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho.
33. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São
Paulo: Ltr, 2009.
PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: volume I. 19.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA,
Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Ltr, 2003. v.
1.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas,
2008.
35
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTOS 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
1.1 - A TEORIA DAS NULIDADES CONTRATUAIS 10
1.2 – OS REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGÓCIO
JURÍDICO 11
1.2.1 PRIMEIRO REQUISITO DE VALIDADE – AGENTE CAPAZ 12
1.2.2 SEGUNDO REQUISITO DE VALIDADE - OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINDADO OU DETERMINÁVEL 14
1.2.3 TERCEIRO REQUISITO DE VALIDADE – FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI 15
CAPÍTULO II
(TÍTULO) 17
2.1 PECULIARIDADES DOS CONTRATOS EMPREGATÍCIOS 18
2.1.1 IMPOSSIBILIDADE DE RETORNO À SITUAÇÃO A QUO 19
2.1.2 VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SE CAUSA 20
2.1.3 VALOR SOCIAL DO TRABALHO 21
CAPÍTULO III
(TÍTULO) 23
3.1 CONTRATO EMPREGATÍCIO COM OBJETO ILÍCITO 23
3.1.1 TRABALHO LÍCITO VINCULADO A OBJETO ILÍCITO 27
3.1.2 OBJETO ILÍCITO DESCONHECIDO PELO EMPREGADO 28
3.2 A FORMA NOS CONTRATOS TRABALHISTAS 28
3.3 AGENTE INCAPAZ NO CONTRATO EMPREGATÍCIO 30
CONCLUSÃO 33
BIBLIOGRAFIA 34
ÍNDICE 35
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