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Alline Neves de Assis*

A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATIVISMO JUDICIAL EM POLÍTICAS PÚBLICAS

JUDICIALIZATION OF POLITICS AND JUDICIAL ACTIVISM IN PUBLIC POLICY

JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA Y EL ACTIVISMO JUDICIAL EN POLÍTICA PÚBLICA

Resumo:

Este artigo tem por objetivo refletir sobre o processo do controle judi-

cial concentrado de constitucionalidade de políticas públicas realizado

pelo Supremo Tribunal Federal, enfocando o fenômeno da “judiciali-

zação da política”, a legitimidade democrática das decisões e como

tais preceitos devem orientar as ações governamentais, visando pro-

mover a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais ao status

de objetivo primordial da Administração Pública.

Abstract:

This article aims to reflect on the process the concentrate judicial re-

view of policy constitutionality carried out by the Supreme Court, fo-

cusing on the phenomenon of "legalization of politics," the democratic

legitimacy of decisions and how such principles should guide govern-

ment actions , to promote the dignity and fundamental rights to the

status of primary goal of public administration.

Resumen:

En este artículo se pretende reflexionar sobre el proceso del concen-

trado revisión judicial de constitucionalidad política llevada a cabo por

el Tribunal Supremo, se centra en el fenómeno de la "legalización de

la política," la legitimidad democrática de las decisiones y cómo tales

principios deben guiar las acciones del gobierno , para promover la

dignidad y los derechos fundamentales a la categoría de objetivo prin-

cipal de la administración pública.

* Mestranda em Direitos Humanos pela UFG.Graduada em Direito pela PUC-GO.Servidora do TCM-GO.

Palavras-chave:

Políticas públicas; controle; constitucionalidade.

Keywords:

Public policy; control; constitutionality.

Palabras clave:

Política pública; control; constitucionalidad.

INTRODUÇÃO

Até o início do século XX, a noção de Estado que prevaleciase referia a um Estado mínimo, que, segundo Breus

assegurasse apenas a ordem, por meio de aparatos de segurançapública e de garantia da propriedade, que não interferiria no mercado, oqual era considerado autônomo e agente de regulação natural dasrelações sociais.1

As bases estruturais desse Estado liberal se referiam a umaomissão do Estado, ou seja, à limitação do poder para a garantiadas liberdades individuais. No decorrer do século XX, inúmeras crises, como a criseeconômica de 1929, afetaram esse sistema liberal e forçaram umareestruturação da relação entre mercado e Estado, conforme Breus:

Da mão invisível do mercado teorizada por Adam Smith, que regulariatodas as situações, passa-se a verificar a atuação de uma mão visível,estatal, a qual passa a ser o principal agente de mediação e de influênciadentre os atores da sociedade civil.2

Além do âmbito econômico, o Estado liberal, que permitiauma “desigualdade extremada decorrente da ausência da tutela

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1 BREUS, Thiago Lima. Políticas Públicas do Estado Constitucional: problemáticada concretização dos Direitos Fundamentais pela Administração Pública brasileiracontemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 213.2 BREUS, 2007, p. 214.

jurídica de interesses de caráter coletivo”3, também foi insuficientepara suprir as necessidades sociais da população. Após a SegundaGuerra Mundial, ficou evidente que o Estado deveria responder aosanseios da sociedade como um todo, abandonando a passividadee atuando ativamente na regulação das relações sociais e na con-cretização dos direitos fundamentais.

Para que o Estado possa influenciar a atuação da sociedade civil, é elabo-rada uma série de mecanismos jurídicos para que sua atuação ocorra acontento. Nesse contexto, o instrumento utilizado para a promoção dessaparticipação perante as relações sociais são as políticas públicas. Por con-seguinte, como agente central de implementação das políticas públicas, oEstado torna-se uma arena de disputa pelo acesso à riqueza social, hajavista que as políticas públicas, inequivocadamente, envolvem conflitosentre as camadas sociais e, de modo invariável, implicam escolhas queresultam no atendimento de um interesse em detrimento de muitos outros.4

No Brasil, entre o final da década de 70 e o início da décadade 80, a crise decorrente do esgotamento do “milagre econômico” e,consequentemente, do regime ditatorial, propiciou o surgimento e o for-talecimento de movimentos sociais favoráveis à redemocratização e auma reestruturação política e institucional. Tais movimentos resultaram,em 1988, na promulgação de uma nova Constituição, definida comoprogramática, democrática e garantidora dos direitos fundamentais.

Pode-se dizer, assim, que há entre direitos fundamentais e democraciauma relação de interdependência ou reciprocidade. Da conjugação des-ses dois elementos é que surge o Estado Democrático de Direito, estru-turado como conjunto de instituições jurídico-políticas erigidas sob ofundamento e para a finalidade de proteger e promover a dignidade dapessoa humana. Na feliz síntese de Daniel Sarmento, o Estado e o Direitotêm a dignidade humana situada no seu epicentro axiológico, razão últimade sua própria existência [...] Seja como for, a despeito de suas diferentesfundamentações teóricas, há um certo consenso na atualidade sobre opapel central das noções de direitos fundamentais e democracia como fun-damentos de legitimidade e elementos constitutivos do Estado Democrático

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3 TELLES, Lúcio Feres da Silva. Hermenêutica constitucional contemporânea e aconcretização dos direitos fundamentais. Boletim de Direito Administrativo, ano 2013,n. 10, out. 2013.4 BREUS, 2007, p. 214-215.

de Direito, que irradiam sua influência por todas as suas instituições polí-ticas e jurídicas. Inclusive, e evidentemente, sobre a Administração Públicae sobre toda a configuração teórica do Direito Administrativo.5

A Constituição Federal de 1988 elencou a dignidade da pes-soa humana como um fundamento da República Federativa do Brasile estabeleceu um rol exemplificativo de direitos fundamentais aserem implementados e protegidos. Houve, assim, a positivação doque André Ramos Tavares chamou de “dupla natureza” dos direitosfundamentais: o reconhecimento de sua função de direitos subjetivose de princípios objetivos da ordem constitucional:

Podem-se assinalar como consequências decorrentes da concepção ob-jetiva dos direitos fundamentais a sua “eficácia irradiante” e a “teoria dosdeveres estatais de proteção”. A eficácia irradiante obriga que todo o or-denamento jurídico estatal seja condicionado pelo respeito e pela vivênciados direitos fundamentais. A teoria dos deveres estatais de proteção pres-supõe o Estado (Estado-legislador; Estado-administrador e Estado-juiz)como parceiro na realização dos direitos fundamentais, e não como seuinimigo, incumbindo-lhe sua promoção diuturna. Em síntese, é ‘o sentidode uma vida estatal contida na Constituição’.6

Portanto, a Constituição, entendida tradicionalmente comoum “Estatuto do Poder”, amplia sua abrangência e se torna um “Es-tatuto do Homem”, ou seja,

autêntico substrato humanista de poder, refletindo certos valores inextri-cáveis da natureza humana, que não admitem subordinação ou redução,porque são reconhecidos como atributos inalienáveis e próprios da dig-nidade das pessoas.7

Há que se ressaltar que tanto a dignidade quanto os direitoshumanos e fundamentais não são nem uma dádiva nem uma qualidade

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5 BINENBOJM, Gustavo. A Constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil: DireitosHumanos e Democracia como fundamentos de legitimidade e elementos estruturantesda dogmática administrativa. In: Direitos Humanos e formação jurídica. CoordenadoresJosé Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p .235.6 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva,2013. p. 358.7 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro:Renovar, 2006. p. 22.

inerente à natureza humana, e sim um fenômeno cultural, resultadode um processo de atribuição de valor e reconhecimento recíprocos,institucionalizados mediante a regulação pelo Direito e pela Política8. Assim, a atuação da Administração Pública, em especial aoque se refere a políticas públicas, encontra um novo limite e um novoobjetivo: os direitos fundamentais. E, nesse contexto, os princípiosconstitucionais, qualificados como “critério imanente à ordem jurídica”ou como “núcleo de condensação de valores”, terão um papel fun-damental na consecução de seus fins, haja vista “propiciarem umabase mais ampla, bem como uma progressiva legitimação para aAdministração Pública”9. Entretanto, durante a prática administrativa, os administra-dores públicos podem não respeitar o mandamento constitucional,omitindo-se ou agindo contrariamente à consecução de políticas pú-blicas garantidoras de direitos fundamentais. Nesses casos, a própriaConstituição, em seu artigo 5º, XXXV, atribuiu um papel de destaqueao Poder Judiciário, não permitindo que a lei excluísse de sua apre-ciação qualquer lesão ou ameaça a direito. O presente artigo visa analisar como acontece o controle ju-dicial concentrado de constitucionalidade de políticas públicas reali-zado pelo Supremo Tribunal Federal, enfocando o fenômeno da“judicialização da política”, a legitimidade democrática das decisõese a necessidade de garantir os direitos fundamentais à população.Ante a complexidade do tema e a impossibilidade de limitar o con-ceito de políticas públicas a um conceito jurídico, será utilizada umametodologia de pesquisa interdisciplinar, relacionada principalmenteàs ciências políticas, jurídicas e sociais.

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8 WEINGARTNER NETO; Jayme; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da pessoa) hu-mana, direitos humanos e fundamentais e ensino jurídico: algumas aproximações. In:Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, AngélicaCarlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010.9 BREUS, 2007, p. 226.

POLÍTICAS PÚBLICAS

Inicialmente, é necessário delimitar a abrangência do con-ceito de políticas públicas. Segundo Raimundo Márcio Ribeiro Lima:

Política pública representa um conjunto de atividades planejadas pelo Es-tado e criteriosamente executadas, mediante uma atuação efetiva e har-mônica entre o Poder Legislativo e o Executivo, conforme ascompetências constitucionalmente estabelecidas, e com a participaçãoda sociedade civil, com vista a empreender os objetivos fundamentais danossa República numa perspectiva contínua e expansiva de consolidaçãodos direitos dos cidadãos, o que lhe reveste de inegável caráter prospec-tivo, já que não é possível cumprir, pronta e satisfatoriamente, todo o ca-tálogo de direitos fundamentais em função das circunstâncias e doslimites inerentes a cada contextura fática conflitiva de interesses, asse-gurando-se sempre a eventual sindicabilidade da atuação administrativapor parte do Poder Judiciário, mas sem descurar a tônica de equilíbrio eharmonia entre os Poderes.10

Portanto, as políticas públicas são um conjunto de ações ins-titucionais que direcionam o sentido e o vigor das prestações públicasnos mais diversos segmentos da sociedade e representam um de-morado planejamento governamental, voltado ao atendimento dos di-reitos fundamentais dos cidadãos, seguindo o parâmetro danormatividade constitucional, e nos limites das reais possibilidadesfáticas do Estado11. Vale ressaltar que as políticas públicas fundamen-tam-se em leis e atos normativos, mas com eles não confundem, “poisdecorrem do conjunto de atos e/ou de normas que implementam va-lores e objetivos albergados pelo ordenamento jurídico”. Nesse sentido, é interessante questionar se existe um direitofundamental às políticas públicas. Na opinião de Lima, “não existetal direito, até porque a relação entre eles [políticas públicas e direitosfundamentais] é de meio e fim”12.

As políticas públicas se inserem na instrumentalidade que carreia toda arazão de ser do Estado por meio de seus órgãos ou das suas entidades:

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10 LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. A sindicabilidade das políticas públicas pelo PoderJudiciário ou a possível balbúrdia dos valores na atuação administrativa. Boletim deDireito Administrativo, ano 2014, n. 11, nov. 2014.11 LIMA, 2014.12 LIMA, 2014.

servir a sociedade. Afinal, o Estado existe para a sociedade que tambémlhe serve e nela ele adquire suas virtudes ou seus defeitos, porquanto oEstado é gestado por membros dessa sociedade que lhe é tão cara. Assim,a perspectiva instrumental das políticas públicas, por se revelar um meio,não se confunde com os fins ou objetivos a serem cumpridos durante a ca-minhada para a plena realizabilidade dos direitos fundamentais.13

A discussão acerca de políticas públicas se tornou interes-sante para o direito há pouco tempo, haja vista que as necessidadessociais foram tradicionalmente submetidas à noção de interesse pú-blico. Taveira e Marçal elencam algumas considerações para pensara questão das políticas públicas, a saber:

1) a imperiosidade de resgatar as promessas não cumpridas da moder-nidade, indicadas no Texto da Constituição, como erradicação da po-breza, construção de uma sociedade livre, justa e solidária etc.; 2) aexistência de graves problemas entre os processos de programação go-vernamental com as limitações orçamentárias, daí sendo imprescindívelum controle mais eficiente sobre gastos públicos; 3) há, no contexto dahistoricidade governamental do Brasil, um modo de ser caracterizado pelaconcentração de poder e usurpação de funções; 4) não se obteve a cons-trução de uma tradição de gestão pública, ficando a estruturação e im-plementação de políticas públicas ao sabor dos governantes que sesucedem no poder; e, finalmente, 5) a existência de grandes dificuldadesem construir formas participativas de gestão, devido ao baixo grau de de-mocratização dos espaços públicos, resultado da frágil cidadania que ali-cerça nossas instituições, na sua grande maioria.14

Raimundo Márcio Ribeiro Lima enumera alguns problemasrelacionados ao assunto, quais sejam: 1) a observância do princípioda eficiência na execução das políticas públicas; 2) os limites orça-mentários e a promoção das escolhas administrativas acertadas naconsolidação dos direitos fundamentais dos cidadãos, até mesmocomo expressão do dever de boa administração do gestor público;3) a pertinência do controle judicial das políticas públicas e os seuslimites político-normativos na ordem constitucional vigente; e 4) a res-ponsabilidade do Estado em virtude da ausência de políticas públicasconcretas nos importantes segmentos ou setores da sociedade.

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13 LIMA, 2014. 14 TAVEIRA, Christiano de Oliveira; MARÇAL, Thais Boia. Direitos fundamentais e orçamento:uma vinculação necessária. Boletim de Direito Administrativo, ano 2014, n. 12, dez. 2014.

Cumpre mencionar que a problemática das políticas públicas extrapola ouniverso da normatividade jurídica, justamente por exigir a confluência defatores extrajurídicos, afinal ‘[...] como garantir a efetividade do programaconstitucional cujos pressupostos, especialmente econômicos, escapamao poder de determinação normativa’. Disso resulta a elementar conclu-são de que nenhuma política pública se rende aos ordinários mecanismosde controle de legalidade e legitimidade da atuação administrativa. Então,as políticas públicas perseguem o atendimento dos objetivos fundamen-tais da República Federativa do Brasil, porém, nesse contexto, não com-portam qualquer atuação estatal, mas aquela que se revele planejadora,criteriosamente executora e disciplinadora de uma nova realidade no pro-cesso de consolidação dos direitos fundamentais, portanto, dentro dequadrantes precisos da atuação estatal, senão pode ocorrer uma gene-ralização disfuncional do termo, o que poderia acarretar malefícios nocumprimento dos deveres prestacionais positivos do Estado.15

Sem nenhuma pretensão de esgotamento do tema, este ar-tigo se limitará a analisar o controle judicial de constitucionalidadedas políticas públicas e os seus limites político-normativos na ordemconstitucional vigente, em especial o controle repressivo concen-trado-abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal, que é o res-ponsável por dar a última palavra em matéria de interpretaçãoconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro.

RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL

Para uma melhor compreensão do tema, é importante es-clarecer dois conceitos relacionados à efetivação de políticas públi-cas. O primeiro, se refere à teoria da reserva do possível, principalmotivo alegado para a não implementação das referidas ações go-vernamentais e que ganhou destaque com o publicação do julgadoBVerfGE 33, 303, exarado em 18 de julho de 1972 pelo TribunalConstitucional da Alemanha. Segundo Moreira:

Na oportunidade, foram julgados dois controles concretos de constitu-cionalidade, apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburgoe da Baviera, ambos relacionados às regulamentações editadas pelas

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15 LIMA, 2014.

universidades locais, nos anos de 1969 e 1970, para a admissão de es-tudantes no curso de medicina. Conforme entendeu o Tribunal Constitu-cional Federal, estava sob exame a constitucionalidade da limitaçãoabsoluta imposta pelas normas editadas pelas universidades que, sob oargumento da insuficiente capacidade de ensino, restringiram a admissãode estudantes no curso de medicina, como condição necessária para asua manutenção. [...] Em suma, o Tribunal Constitucional Federal consi-derou que a imposição de limitações absolutas para o ingresso de estu-dantes nas universidades alemãs somente seria constitucional, segundoo estágio da experiência social, quando: (1) For prescrito nos limites doestritamente necessário, sob a utilização exaustiva das capacidades cria-das com recursos públicos já existentes de formação [...], e quando (2) aescolha e a distribuição ocorrerem segundo critérios racionais, com umachance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior e commaior atendimento possível à escolha individual do local de formação [...].16

Entretanto, houve uma distorção da teoria alemã ao ser in-corporada ao ordenamento jurídico brasileiro, visto que possibilidadefinanceira e previsão orçamentária se tornaram critérios para a apli-cação do conceito. Nos dizeres de Márcio Pereira de Andrade:

É de se observar que em sua origem a reserva do possível foi evocadano sentido daquilo que o indivíduo, de maneira razoável, pode esperarda sociedade. Portanto, não se refere exclusivamente à existência de re-cursos financeiros suficientes para a efetivação do direito, mas também,à razoabilidade de se exigir uma determinada prestação do Estado.17

O fundamento da teoria da reserva do possível reside,portanto, na discussão sobre a possibilidade ou não da Adminis-tração Pública custear a promoção de direitos fundamentais. E,para tanto, impõem-se o exame da diferença entre a inexistênciade recursos públicos aptos a custear as políticas públicas e a alo-cação indevida de recursos públicos face às prioridades constitu-cionalmente estabelecidas18.

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16 MOREIRA, Alinie da Matta. As restrições em torno da reserva do possível - umaanálise crítica. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011. p. 52-53 e p. 55.17 ANDRADE, Márcio Pereira de. Direitos fundamentais sociais e a cláusula da reservado possível: limites à atuação estatal. Debates em Direito Público. Belo Horizonte, ano8, n. 8, out. 2009. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/Default.aspx>.Acesso em: 02 ago. 2015. 18 BREUS, 2007.

Qualquer escolha alocativa de recursos deve respeitar os padrões míni-mos fixados pela Constituição, assim como o rol de prioridades por elaestabelecido. E a obediência aos parâmetros fixados pela Constituição,não se trata da ocorrência da subsunção do político ao jurídico, mas docondicionamento das decisões políticas aos valores estabelecidos pelaprópria Constituição.19

Nesse mesmo sentido, no julgamento da Ação de Descum-primento de Preceito Fundamental n. 45/DF pelo Supremo TribunalFederal, o Ministro Celso de Mello proferiu a seguinte decisão:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLEE DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLE-MENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HI-PÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃOPOLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ES-TATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS ECULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMA-ÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁU-SULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DEPRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE EDA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍ-NIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃODE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DASLIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SE-GUNDA GERAÇÃO).

Surge, assim, o mínimo existencial, reiteradamente empre-gado como uma limitação à teoria da reserva do possível e que, emuma definição básica, seria o mínimo que deve ser garantido paraque alguém tenha uma existência digna. Não há, portanto, um mí-nimo existencial objetivo, nem uma disposição textual objetiva comos parâmetros normativos identificadores do mínimo existencial,

[...] de maneira que a noção de mínimo existencial, por mais que se negueisso, cai na preocupante conclusão de que ela é aquilo que a autoridadejudicial ou administrativa disser no caso concreto. Não é por outra razãoque inexiste um consenso sobre o conteúdo do mínimo existencial. Assim,caso a caso, resta consagrado que o mínimo existencial revela-se: ou

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19 BREUS, 2007, p. 240.

máximo, ou simplesmente mínimo demais. Nesse contexto, é compreen-sível que o universo das possibilidades materiais do Estado determine overdadeiro sentido do mínimo existencial; quer dizer, a evolução de umpovo ou civilização, jungida a uma satisfatória capacidade prestacionaldo Estado, faz recrudescer a noção de mínimo existencial, pois as ne-cessidades básicas são consideravelmente aumentadas em face dosconfortos e riscos da hipermodernidade.20

Faz-se necessária, novamente, a interpretação judicial docaso concreto, relacionando-o com os valores consagrados naMagna Carta para garantir os direitos fundamentais, ficando clara aimportância do Direito na concretização da justiça social.

Nesse sentido, com Renato Nalini (2008, b, p. 239-240), o direito precisaser encarado como instrumento de realização integral dos seres huma-nos, como via de concretização da dignidade da pessoa, e não como ex-pressão da força estatal ou técnica de coerção impeditiva da barbárie.21

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADOREALIZADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Segundo a teoria tradicional da separação de poderes, oPoder Judiciário não seria adequado para planejar, implementar oudispor sobre as políticas públicas. Qualquer ação dessa espécie po-deria gerar uma invasão na esfera do outro poder, de modo a extra-polar os mecanismos de freios e contrapesos e poderia serclassificada como extrajurídica22. Entretanto, adequando a referida teoria ao contexto da so-ciedade brasileira contemporânea, percebe-se que uma divisão tãorígida de competências entre os poderes não se sustenta, visto queas funções exercidas pelos três poderes apresentam cada vez maiorsimilitude e, muitas vezes, apresentam-se sobrepostas.

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20 LIMA, 2014. 21 CRUZ, Elisa Pires da. A educação em direitos humanos e o ensino do direito: refle-xões sobre como tornar o mundo mais hospitaleiro à humanidade. In: Direitos Huma-nos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio deJaneiro: Forense, 2010. p. 85.22 BREUS, 2007.

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A própria Constituição Federal de 1988 ampliou e sofisticouos horizontes do controle judicial da Administração Pública, indoalém da legalidade estrita do ato administrativo e de seus motivosdeterminantes, quando expressos, e passando a questionar tam-bém a legitimidade, a economicidade, a razoabilidade, a proporcio-nalidade, a eficiência e os resultados23. Essa necessidade dedesapegar da norma positivada e analisar outros aspectos jurídicosse tornou um desafio aos magistrados, visto que o Direito Moderno,segundo Wilson Levy,

[...] teria, em si, um caráter mítico, entendendo ‘mito’ como uma forma es-pecífica da manifestação do plano ideológico no plano do discurso, desti-nado, de um lado, a provocar a pacificação das consciências através daaceitação e conformação com as contradições sociais e da veneraçãodas formas de poder instituído, e de outro para deslocar os conflitos sociaispara o lugar ‘instituído da lei’, tendo em vista torná-los menos visíveis.24

Além disso, a Constituição, afirmando tanto a valorizaçãodo trabalho humano e diminuição de desigualdades quanto a pro-priedade privada e a livre-iniciativa como valores fundamentais dasociedade brasileira, traçou certos parâmetros para as ações gover-namentais para se conformarem com o caráter de Estado social-li-beral do Brasil, sob pena de serem consideradas inconstitucionais. Assim, devido à ineficácia do Estado em implementar as po-líticas públicas conforme os mandamentos constitucionais, seja porcausa da “limitação decisória decorrente dos mecanismos tradicionaisde representação do Estado” ou pela “rediscussão do papel de inter-venção do Estado na sociedade, que se reduz em vista da realocaçãode recursos consoante as determinações de mercado” e a necessi-dade de uma última palavra sobre a concordância de normas expe-didas e atos praticados com os princípios e normas do sistema, foidado ao Judiciário a função de controlar a implementação de umapolítica pública. Este artigo limitar-se-á a analisar o controle repressivo

23 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: da le-gitimidade estrita à lógica do razoável. Belo Horizonte: Fórum, 2009.24 LEVY, Wilson. Ensino Jurídico e Direitos Humanos: a emergência da pedagogia donovo e de uma teoria emancipatória do ensino do Direito. In: Direitos Humanos e for-mação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro:Forense, 2010. p. 47.

de constitucionalidade dos atos do Executivo e Legislativo federais,no tocante a políticas públicas, realizado pelo Supremo Tribunal Fe-deral em sua modalidade concentrada. Thiago Lima Breus pondera sobre situações passíveis decontrole judicial a partir da tríade de ações que integram as políticaspúblicas (planejar, implementar e dispor):

A primeira delas restringe-se à análise do magistrado no que tange aopapel de mera subsunção do fato à norma, ou seja, a partir de um atonormativo pré-existente que assegure determinado direito ao indivíduo,este busca, perante o Poder Judiciário, tutela relativa à obtenção do di-reito, caracterizando-se a implementação da política pública. [...] Contudo,outro questionamento se refere à análise de casos em que existe um pre-ceito constitucional genérico sem que se determine o direito asseguradoao cidadão, por meio de norma infraconstitucional. Nesse caso, o debatese apresenta, uma vez que há uma diversidade de posições acerca dequal seria o papel do Judiciário para a salvaguarda do disposto na Cons-tituição, sem interferir na atuação adequada dos outros poderes.25

Especificamente quanto às políticas públicas, dois pontosdificultam tal controle pelo Poder Judiciário: o tradicional entendi-mento de que juízos políticos do governo não se submetem à consi-deração judiciária e a amplitude interpretativa dos valores e princípiosque fundamentam tais políticas.

Em regra, as políticas públicas representam uma temática complexa, umavez que não possuem uma raiz ontologicamente jurídica, mas sim deri-vada de um âmbito de preocupação de ordem política e, por conseguinte,dinâmica. O instrumental jurídico de análise centrada na norma jurídicanão se apresenta como o mais adequado para captar o sentido dinâmicoe orientado a fins que possuem as políticas públicas.26

Nesse sentido, vale reproduzir o entendimento de GustavoBinenbojm:

A normatividade decorrente da principiologia constitucional produz umaredefinição da noção tradicional de discricionariedade administrativa, quedeixa de ser um espaço de liberdade decisória para ser entendida comouma campo de ponderações proporcionais e razoáveis entre os diferentes

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25 BREUS, 2007.26 BREUS, 2007, p. 218.

bens e interesses jurídicos contemplados na Constituição. A emergênciada noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Ad-ministração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numaautêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas emdiferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. Oantigo mérito do ato administrativo sofre, assim, um sensível estreita-mento, por decorrência desta incidência direta dos princípios constitucio-nais. Por outro lado, o sistema de direitos fundamentais e o princípiodemocrático, tal como delineados na Constituição, exercem influência de-cisiva na definição dos contornos da atividade administrativa. À centrali-dade desses pilares constitutivos e legitimadores da ordem constitucionaldeve corresponder uma igual centralidade na organização e funciona-mento da Administração Pública.27

Uma polêmica existente se refere à “judicialização da polí-tica”, ou seja, o fato de que “questões políticas e sociais não estãomais sendo decididas somente pelas instâncias políticas tradicionais- Executivo e Legislativo - mas também pelo Poder Judiciário”28. Aprincipal crítica se baseia no fato de não possuir uma legitimidadedemocrática, ou seja, por não ser uma decisão tomada pelos repre-sentantes do povo, democraticamente eleitos, e se constituir em um“governo de juízes”. Nesse mesmo sentido, encontra-se a dificuldade contrama-joritária, tese de Alexander Bickel, que se fundamenta em razão deo Poder Judiciário, investido no poder de controlar a constitucionali-dade das leis, poder invalidar uma lei, editada pelo Poder Legislativo,sob o argumento de ser esta inconstitucional.

Para o autor, quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato le-gislativo ou uma ação do executivo eleito, isso frustra a vontade dos re-presentantes do “atual” povo de aqui e de agora. Está se exercendo ocontrole não em nome da maioria “vigente”, mas contra ela. Apesar de ademocracia não significar reconsideração constante de decisões uma vezfeitas, isso não significa que a atual maioria representante não tenha opoder de realizar uma reversão. Além de ser contramajoritário rever osatos do Legislativo e do Executivo, Bickel afirma que o judicial review pode,num sentido mais amplo, ter uma tendência de enfraquecer o processo

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27 Binenbojm, 2010, p. 237.28 RIBAS, Giovana Paola Primor; SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. A Judi-cialização das Políticas Públicas e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em:<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_judicializacao_das_politicas_publi-cas_e_o_supremo_tribunal_federal.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2015.

democrático ao longo do tempo. Como contra-argumento, Barroso afirmaque a ideia de democracia não se resume ao princípio majoritário, quese move por interesse, mas se inspira em valores. O problema da legiti-midade democrática do Judiciário não é necessariamente maior que ado Executivo e a do Legislativo, que por vezes é afetada por abuso dopoder econômico, manipulação dos meios de comunicação, etc. Barrosorefuta a tese de Bickel e aponta duas justificativas que legitimam o con-trole de constitucionalidade: uma de natureza normativa e outra filosófica.A justificativa normativa é simples e decorre da constatação de que foi aConstituição Federal que atribuiu ao Poder Judiciário o controle de cons-titucionalidade. Por opção, o Constituinte utilizou em demasia conceitosindeterminados a fim de que pudessem melhor ser definidos no caso con-creto, transformando o intérprete em co-partícipe do processo de criaçãodo Direito. Já a justificativa filosófica parte da compreensão do que é oEstado Constitucional de Direito, consistente na confluência das catego-rias constitucionalismo e democracia. Constitucionalismo significa limita-ção do poder, expresso no princípio da separação de poderes e nagarantia dos direitos fundamentais; já democracia, de maneira simplista,quer dizer representatividade popular. Essas duas categorias geram ten-sões, e cabe à Constituição a mediação delas, estabelecendo regras aojogo democrático.29

Várias são as possíveis causas para esse fenômeno, masLuiz Roberto Barroso aponta as três principais: a redemocratizaçãodo país, a constitucionalização abrangente e o modelo brasileiro decontrole de constitucionalidade.

O processo de redemocratização do país, ao devolver à magistratura suasgarantias e ao reavivar na sociedade o espírito da cidadania, fortaleceu oJudiciário e aumentou a demanda por justiça. O Judiciário deixou de serum poder técnico para se transformar num poder político, com força parafazer valer a Constituição. A sociedade, com mais consciência e maiornível de informação, passou a buscar com mais frequência a proteção aosseus direitos. A constitucionalização abrangente trouxe para o bojo daConstituição matérias que até então eram de decisão exclusiva da políticamajoritária. O receio de um retorno ao regime ditatorial fez com que oConstituinte procurasse inserir o máximo de garantias na Constituição. AConstituição brasileira é desconfiada do legislador. Afirma Barroso queconstitucionalizar determinada matéria significa transformar Política emDireito. A partir do momento em que valores, objetos de prestação estatal,

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29 RIBAS, Giovana Paola Primor; SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. A Judi-cialização das Políticas Públicas e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em:<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_judicializacao_das_politicas_publi-cas_e_o_supremo_tribunal_federal.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2015.

sejam transformados em norma constitucional, passam a se converternuma pretensão jurídica, passível de ação judicial. Por fim, como últimacausa, encontra-se o controle de constitucionalidade brasileiro. Um mistodo sistema americano e europeu, o brasileiro congrega o controle inci-dental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode - no caso concreto- deixar de aplicar uma lei por achá-la inconstitucional, e o concentrado,por meio do qual o Supremo Tribunal Federal declara a inconstituciona-lidade da lei ou do ato normativo.30

No tocante ao controle de constitucionalidade de políticaspúblicas, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no seguintesentido:

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTA-MENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeitoà Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto medianteinércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivarde um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normasem desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim,os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa condutaestatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitu-cionalidade por ação . – Se o Estado deixar de adotar as medidas neces-sárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem atorná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência,de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá emviolação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praes-tare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total,quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insufi-ciente a medida efetivada pelo Poder Público. A omissão do Estado – quedeixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditadapelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido damaior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Públicotambém desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela sefundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, aprópria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).

Entretanto, os parâmetros para o controle constitucionalainda não estão claramente delineados, sendo muito difícil verificar

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30 RIBAS, Giovana Paola Primor; SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. A Judi-cialização das Políticas Públicas e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em:<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_judicializacao_das_politicas_publi-cas_e_o_supremo_tribunal_federal.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2015.

se a política pública a ser analisada é minimamente eficiente para oatendimento da meta prevista. Consequentemente, apenas circuns-tâncias extremas sofrerão intervenção do Poder Judiciário. Há, ainda, um problema nessa necessária interpretação dasnormas programáticas no controle de constitucionalidade que se re-fere à própria estrutura do Direito contemporâneo, construído a partirda doutrina, jurisprudência, legislação etc. Segundo Lênio LuizStreck, tal sistema de Direito “existe socialmente enquanto sistemasimbólico. As coisas não se esgotam no simbólico [...]; mas elas sópodem existir no simbólico e são impossíveis fora de um simbólico”31.Portanto, o Direito ficaria estagnado frente às constantes mudançassociais, e não seria capaz de instrumentalizar uma verdadeira justiçasocial. Daí a importância dos juízes abandonarem os julgamentosbaseados em uma legalidade estrita, e passarem a decidir segundoo Direito, com foco nos princípios constitucionais e nos direitos e ga-rantias fundamentais. Segundo um levantamento de dados realizado pelo Obser-vatório da Justiça Brasileira em 2011, as ações que questionam osatos dos Poderes Legislativo e Executivo em sede de controle deconstitucionalidade concentrado perante o Supremo Tribunal Fede-ral, podem ser assim analisadas:

a) Assuntos mais frequentes: Em termos gerais, se referem a servidorespúblicos, tributário e seguridade social, massificadas pelo maior númerode questionamentos da produção do Executivo.b) Atores-demandantes: Os atores que mais demandam no STF são ospartidos políticos, seguidos dos sindicatos e entidades de classe. Em con-junto, os três atores citados são responsáveis, respectivamente, por 71%e 80% das ações de controle concentrado nos casos do Executivo e Le-gislativo. É interessante notar que a participação desses atores têm va-riações ao longo dos períodos presidenciais: com relação às ações decontrole concentrado de constitucionalidade de atos normativos de ini-ciativa do Legislativo federal, houve a inversão da participação dos parti-dos políticos e entidades sindicais entre os períodos presidenciais deFernando Henrique Cardoso e Lula – enquanto o volume de demandasdos partidos políticos diminui, o das entidades de classe aumenta entre

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31 STRECK, Lênio Luiz. Perspectivas hermenêuticas do ensino em tempos de “S.O.S.Direito” (direito plastificado-pasteurizado) – existe um direito humano fundamental aum ensino jurídico adequado ao estado democrático de direito? In: Direitos Humanose formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Ja-neiro: Forense, 2010. p. 335.

os períodos de governo dos dois presidentes. Os dados coletados peloObservatório da Justiça Brasileira também mostram que há uma relaçãoentre a tematização no STF e a composição político-partidária do governofederal e de sua oposição.c) Amicus curiae: Essa figura surge somente com a Lei 9868/99 e a Lei9882/99. Participam do debate constitucional de modo incidental e são ins-trumentos que permitem a participação de um maior número de atores noprocesso judicial, por serem menos restritivos que o rol de legitimados à pro-positura de ações de controle concentrado no STF. É considerado um meiode participação que promoveria a democratização do debate constitucionale a pluralidade de argumentos. Entretanto, a participação como amicus cu-riae não chega a 20% do número de casos impugnados perante o STF.d) Respostas do Supremo Tribunal Federal: Com relação à atuação do Su-premo Tribunal Federal no controle de políticas públicas, poderá resultarem anulação dos atos administrativos praticados ou alteração de seu con-teúdo por meio de uma “atividade substitutiva, promovendo medidas decunho prático a partir dos direitos previstos de modo genérico da Constitui-ção, [...] pelo que se fala em atividade administrativa do Poder Judiciário”.32

Taveira e Marçal dividem as possíveis decisões do Judiciário em:

1) Condenação do Poder Público a implementar as políticas públicas previs-tas na Lei Orçamentária – segundo eles, nesse caso, o Judiciário pode, semmaiores ressalvas, condenar o Poder Público à execução do orçamento nãocumprido;2) Condenação do Poder Público a implementar políticas públicas semqualquer dotação orçamentária – a falta de previsão orçamentária para aimplementação de direitos fundamentais viola a Carta Magna, sendo ple-namente cabível ao Judiciário determinar que o Poder Público concretizeo mencionado direito, com vistas a realizar uma interpretação constitu-cional conforme, fazendo com que a lei orçamentária não seja declaradainconstitucional;3) Condenação do Poder Público a implementar direitos fundamentaiscom dotação orçamentária insuficiente – segundo os autores, não bastaque haja qualquer política implementada, é necessário que esta seja hábila permitir o alcance pretendido. O que se defende é o cumprimento efe-tivo da Constituição Federal, da maneira que o administrador entenderpor mais conveniente;4) Condenação do Poder Público a implementar o impossível – sendocaso de ausência total de recursos, por frustração da receita, aplica-se aimpossibilidade de cumprimento da decisão judicial, por configurar ver-dadeiro “estado de necessidade”, em que a decisão judicial não pode ser,de fato, cumprida pela Administração.33

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32 BREUS, 2007, p. 242.33 TAVEIRA; MARÇAL, 2014.

Entretanto, segundo dados do Observatório da Justiça Bra-sileira publicados em 2011, 46% das ações contra atos normativosoriundos do Executivo e 33% referentes a atos emanados do Legis-lativos foram extintas sem qualquer tipo de resposta. Somando-secom as que aguardam julgamento, o percentual de ações sem res-posta envolvendo atos do Executivo é de 71%, e do Legislativo, 60%.

De imediato, já é possível identificar que o intervencionismo do STF (comefeitos direitos e permanentes) no produto da atividade normativa dosPoderes Executivo e Legislativo é relativamente baixo (3% e 11% do totalde ações ajuizadas até o momento perante o Tribunal, a contrario sensodaquilo que parecem sugerir alguns trabalhos acerca do tema judiciali-zação da política.34

José Renato Nalini alerta ainda para o risco de “trivializaçãodos direitos humanos”, na medida em que “o mantra dos direitos hu-manos habitua os ouvidos e pode deixar de comover. Se eles servempara tudo, tendem a não servir para nada”35. E, no que se refere àsua efetividade, é importante acrescentar o entendimento de Lima,no sentido de que mesmo com uma determinação judicial, é neces-sária uma ação da administração:

Em todo caso, o controle excessivo das políticas públicas jamais será ab-soluto, pois a determinação judicial, por mais pormenorizada que se revele,ainda enseja uma discricionariedade executiva, uma vez que uma sentençanão vai precisar todos os moldes da consecução da medida materialmentedeterminada, salvo quando o cumprimento da decisão judicial ocorrer sema promoção de atos materiais por parte da autoridade administrativa, algoque dificilmente se daria em matéria de políticas públicas, o que dispensariaa promoção de possíveis escolhas na execução do julgado.36

Lima defende ainda a necessidade de parâmetros para ocontrole judicial:

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34 SUNDFELD, Carlos Ari; et. al. Controle de constitucionalidade e judicialização: o STFfrente à sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências Hu-manas, 2010. Disponível em:<http://democraciaejustica.org/cienciapolitica3/sites/default/files/controle_de_constitucionalidade_e_judicializacao.pdf>. Acesso em: 20 de gosto de 2015.35 NALINI, José Renato. Direitos Humanos e o ensino do Direito Ambiental. In: DireitosHumanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini.Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 302.36 LIMA, 2014.

(a) a atividade judicial pode empreender meios de controle sobre a apre-ciação discricionária do gestor público, devidamente autorizada pelanorma de competência relativa à elaboração e execução das políticas pú-blicas, mas, a priori, apenas no que concerne aos requisitos vinculadosdo ato administrativo, o que não revelaria qualquer novidade sobre a te-mática; (b) logo em seguida, entraria no mérito propriamente dito do atoadministrativo, porém só quando a política pública definida representaruma evidente negativa de direitos fundamentais em função da equivoci-dade das pretensões encampadas pelo Poder Público, isto é, quandocontrariar obrigações específicas e expressas no Texto Constitucional; e,por fim, (c) tratando-se da habitual análise do parâmetro de legalidade oulegitimidade do ato administrativo expedido para efetivar as políticas pú-blicas já consideradas constitucionais ou legais, o controle pode ser exer-cido sem maiores reservas, conquanto que não implique a criação ounegação de disposição legal que represente aumento de despesa, umavez que não haveria legitimidade para tanto, nem determine uma novainterpretação, por simplesmente considerá-la melhor, a texto normativojá devidamente considerado pela autoridade administrativa, pois isso im-plicaria a substituição da discricionariedade administrativa pela judicial.37

E, nesse mesmo sentido:

[...] assinala José Joaquim Gomes Canotilho que, sob pena de invasãona esfera do Poder Executivo pelo Judiciário, ‘para atenuar esta desola-dora conclusão adianta-se, por vezes, que a única vinculação razoável epossível do Estado em sede de direitos sociais reconduz à garantia domínimo social que resulta do dever indeclinável dos poderes públicos degarantir a dignidade da pessoa humana e não de qualquer densificaçãojurídico-constitucional de direitos sociais’. Desse modo, conforme destacaMarília Lourido dos Santos, o constrangimento que representa a interfe-rência de um poder em outro ‘deve ser o mínimo necessário para asse-gurar aquele ideal de justiça.’38

CASO RAPOSA SERRA DO SOL

A título de ilustração do ativismo judicial em sede de controlede constitucionalidade de políticas públicas, será explanado, de ma-neira sucinta, o caso da terra indígena Raposa Serra do Sol, julgadoem 2006, em que o STF impôs 19 condições para a demarcação de

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37 LIMA, 2014.38 BREUS, 2007, p. 243.

terras indígenas, com eficácia erga omnes. Na petição inicial do caso em tela, solicitou-se a declaraçãode nulidade da Portaria n. 534/200588, haja vista os vícios no pro-cesso administrativo da demarcação. O autor apontou (i) que a re-serva em forma contínua traria consequências desastrosas para oEstado de Roraima, (ii) que haveria comprometimento da segurançae soberania nacionais, (iii) que haveria desequilíbrio no concerto fe-derativo e (iv) que haveria ofensa ao princípio da razoabilidade aose privilegiar a tutela do índio em detrimento de outros princípiosconstitucionais. O voto-vista do Min. Menezes Direito julgou parcialmenteprocedente a ação popular para que fossem observadas as condi-ções impostas pela disciplina constitucional ao usufruto dos índiossobre suas terras e inovou ao apresentar 18 cláusulas condicionan-tes ao processo de demarcação de modo geral, embora não reco-nheça nenhuma nulidade, tanto na Portaria n. 534 do Ministro daJustiça, de 13 de abril de 2005, quanto no Decreto Presidencial de15 de abril de 2005. Posteriormente, as cláusulas seriam deliberadaspelo colegiado e acabariam por se tornar as 19 constantes no dispo-sitivo do acórdão. Nesse sentido, o que fez o Min. Menezes Direitofoi adicionar à disciplina da Portaria n. 534/2005, através de sua de-cisão, determinado regime jurídico que deduziu das normas consti-tucionais relativas à questão indígena, o que se assemelhariatambém a um suprimento de inconstitucionalidade por omissão39. Além da discussão sobre o seu caráter extra petita, as con-dicionantes sugerem também o caráter erga omnes de sua aplicabi-lidade às demais demarcações de terras indígenas. Assim, a partirda análise das controvérsias envolvidas na demarcação da reservaRaposa Serra do Sol, o Min. Direito passou a decidir sobre questõesque não haviam sido demandadas ao Tribunal na petição inicial, masque serviam de base para que a Corte declarasse seu entendimentosobre o regime jurídico das terras das reservas indígenas de todo opaís, e não somente da Raposa Serra do Sol40. Entretanto, a razão que fundamenta ou legitima o exercíciodas condicionantes parece variar muito conforme cada ministro e não

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39 SUNDFELD, 2010.40 SUNDFELD, 2010.

existe uma deliberação entre eles acerca disso. Em outras palavras, apresença dessas condicionantes parece ser apenas aceita. Essa difi-culdade de encontrar uma linha de fundamentação comum entre osministros pode decorrer da novidade da técnica, da dificuldade de com-preender seus contornos durante o julgamento ou, em parte, decorrerda própria forma como se dá o processo decisório do Tribunal, frag-mentado em votos sucessivos dos 11 ministros, com esparsos debatesentre os votos, nos quais não necessariamente se dialoga com as ra-zões de decidir do ministro que votou anteriormente41. De acordo com o site do Supremo Tribunal Federal, dentreas condições estabelecidas para demarcação e ocupação de terrasindígenas, poderão ser exemplificadas as seguintes: o usufruto dasriquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenaspode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o artigo 231(parágrafo 6º da Constituição Federal), o relevante interesse públicoda União na forma de Lei Complementar; o usufruto dos índios nãoimpede a instalação pela União Federal de equipamentos públicos,redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de cons-truções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, es-pecialmente os de saúde e de educação; a cobrança de tarifas ouquantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exi-gida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, li-nhas de transmissão de energia ou de quaisquer outrosequipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenhamsido excluídos expressamente da homologação ou não; e as terrasindígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquerato ou negócio jurídico, que restrinja o pleno exercício do usufruto eda posse direta pela comunidade indígena.

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41 SUNDFELD, 2010.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Políticas públicas, por si sós, já são um assunto bastantecomplexo, por extrapolar os limites de várias áreas do conhecimentoe por ser tão importante para a implementação de direitos fundamen-tais dos mais variados grupos sociais. Falar sobre o controle de cons-titucionalidade a que se submetem é mais complexo ainda. A Constituição é o centro do ordenamento jurídico, de ondeas leis e atos normativos retiram sua validade de existência. Isso nãotem nada de novo. A novidade aqui seria o fato de a AdministraçãoPública mudar o foco dos argumentos de autoridade tradicionalmenteestabelecidos e aplicá-lo na promoção dos direitos fundamentais.Nesse contexto, entrariam, inclusive, os atos políticos e a tão famosadiscricionariedade administrativa. Muito se discute se isso não seria o Direito sobrepondo-seà Política ou uma violação à separação dos Poderes, em que o Ju-diciário, responsável por “aplicar o Direito”, estaria dominando o Exe-cutivo e o Legislativo, responsável por “planejar e executar asdiretrizes da sociedade”. O controle de constitucionalidade de políti-cas públicas seria a concretização dessa discussão: o encontro dopolítico com o jurídico. E, para dificultar, entraria ainda o fator econô-mico, que é determinante na implementação de políticas públicas. Nesse contexto, mesmo que pouco utilizado, o controle deconstitucionalidade realizado pelo Judiciário é um instrumento dis-ponível para garantir que as normas programáticas elencadas naConstituição não se tornem apenas promessas ou programas aserem seguidos, sem caráter cogente, resultando em uma verda-deira “erosão da consciência constitucional”, ou seja, uma desvalo-rização do texto constitucional. O referido controle não se constitui como usurpação decompetência ou violação ao princípio da separação dos poderes –que obviamente tem que ser relativizado. O Poder Judiciário só atuana ausência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo e, por maisque os juízes não sejam eleitos mediante uma votação, são escolhi-dos mediante concurso público, que também é uma maneira em quea democracia se faz presente. Deve-se ter em mente que o direito é mais do que uma técnica,e suas normas envolvem, entre outras, normas de direitos humanos,

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que consagram valores e demandas humanas as mais essenciais e ba-silares para a garantia da dignidade humana42. No controle das políticaspúblicas (ou da ausência delas), o escopo principal tem que ser consa-grar os valores constitucionalmente estabelecidos, em especial quantoà proteção da dignidade da pessoa e o respeito aos direitos humanos. Um dos efeitos negativos da judicialização de políticas pú-blicas consiste na explicitação da ausência e insuficiência dos Po-deres Legislativo e Executivo no cumprimento de suas competênciasconstitucionalmente estabelecidas. Não quero tratar o Poder Judi-ciário como a salvação da pátria (porque não o é), mas é uma alter-nativa válida para um momento de verdadeiro caos administrativo.Independente dos prós e dos contras que o controle de constitucio-nalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal possa ter, o quevale é aprender com os erros e buscar sempre a melhora do sistemade proteção aos direitos fundamentais. Nesse sentido, é a lição deMariana Pimentel Fisher Pacheco:

Carregamos sempre marcas de experiências passadas; aprendemos aelaborar a dor não quando a esquecemos (e supomos tê-la deixado paratrás), mas quando somos capazes de lembrar e de compreender que dor,conflito e imperfeição fazem parte das nossas vidas. Superação é umaforma de seguir adiante carregando nossos limites históricos. É esta to-mada de consciência dos próprios limites a grande lição que a prática doquestionamento hermenêutico pode ensinar aos pensadores do Direito.43

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42 BITTAR, Eduardo C. B. O ensino de filosofia do direito e os direitos humanos. In:Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, AngélicaCarlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010.43 PACHECO, Mariana Pimentel Fischer. Três transgressões para pensar a formação(bildung) em direitos humanos a partir da hermenêutica da Hans-Georg Gadamer. In:Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, AngélicaCarlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 20.

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