Estado como indutor da infraestruturaAula 8: Consórcios Públicos – 29.04.2015

Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV DIREITO SP - GVlaw

Sumário

1. Evolução2. Contornos Gerais3. Modelos possíveis

1. EVOLUÇÃO

Os consórcios e convênios públicos foram introduzidos pela EC n° 19/98 para autorizar a gestão associada na forma de prestar os serviços públicos...

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (EC 19/98)

Consórcios se inserem dentro de um movimento de descentralização...

• Think globally, act locally

• “O cidadão está no Município”

• Autonomia acentuada: três níveis de federação

Cooperação federativa auxilia a reduzir fragmentação...

• Obtenção de ganhos de escala

• Redução de custos de transação

• Transferência de conhecimento e tecnologia

• Planejamento integrado

Prestação de

Serviços Públicos

Direta

Indireta

Gestão Associad

a

concessão

permissão

consórcio público

convênio de cooperação

A EC 19 introduziu a gestão associada como uma das formas de prestação de serviços públicos...

A partir da L. 11.107 instituiu-se um novo regime de consórcios e convênios...

Com esse novo regime jurídico, temos duas situações. A situação dos consórcios e dos convênios constituídos antes e sob a égide da Lei nº. 11.107/05

Consórcios e convênios constituídos antes da Lei 11.107/05, ou que, mesmo depois, foram constituídos em desacordo com esta nova Lei, são os consórcios administrativos e convênios.

Consórcios e convênios constituídos na conformidade do previsto pela Lei 11.107/05 são os consórcios públicos e os convênios de cooperação.

Estrutura típica de um consórcio público...

Município A Município B

Consórcio Público

Protocolo de intenções

Ctto de constituição de consórcio

Município C

Ctto de constituição de consórcio

Ctto de constituição de consórcio

Consórcio público pode revestir-se de duas formas...

M3

M2

M1

Consórcio

- Personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica

ou

- Pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos

Estrutura típica de convênios de cooperação...

Município Estado

Empresa estatal

Agência regulador

a

Convênio de cooperação

Contrato de programa

Decreto 6.017/05

“Art. 2º. Para fins deste Decreto, consideram-se:

I – consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº. 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;

VIII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles;

A diferença entre o consórcio público e o convênio de cooperação reside na personalidade jurídica...

Mesmo após a EC 19 os convênios e os consórcios eram considerados como mero pactos de cooperação sem personalidade jurídica...

O que caracteriza o consórcio e o distingue do convênio é que este é celebrado entre pessoas jurídicas de espécies diferentes e aquele só o é entre entidades da mesma espécie. Feita essa distinção, todos os princípios e preceitos reguladores dos convênios são aplicáveis aos nossos consórcios administrativos

(...) como não são pessoas jurídicas, não têm capacidade para exercer direitos e assumir obrigações em nome próprio, pelo quê é de toda conveniência a organização de uma entidade civil ou comercial, paralela, que administre seus interesses e realize seus objetivos, como desejado pelos consorciados.

Hely Lopes Meirelles – ed. 1998

A doutrina clássica considerava o convênio e o consórcio como acordos de vontade. A distinção era:

• consórcio utilizado quando os entes consorciados eram de mesmo nível

• convênio quando as entidades fossem de níveis diferentes.

Consórcios e convênios como mero pactos federativos não definiam com clareza as funções, limites e campo de atuação...

M3

M2

M1

Consórcio adm

Associação civil

Consórcio adm

Consórcio adm

Estrutura tradicional antes da Lei 11.107

Colaborar com o Município pertence primeiro a outro município. Somente após a cooperação intermunicipal é que se justificaria a atuação do Estado que, insuficiente, poderá levar a atuação da União.Lei 11.107/2005

“Art. 1º. (...) § 2º A União somente participará de consórcios

públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.”

A União poderá fazer parte do consórcio público desde que o estado também faça parte...

2. Contornos Gerais dos consórcios públicos

Consórcios podem atuar nas quatro dimensões de um setor de infraestrutura...

• Planejamento

• Organização: Forma de prestação dos serviços (direta, delegação)

• Regulação: Relação titular-prestador

• Fiscalização: Verificação do nível de serviço

Atuação de consórcios públicos pode se dar em área única ou em várias áreas...

• Educação

• Saúde

• Meio-ambiente

• Resíduos sólidos

• Saneamento

• Infraestrutura rodoviária

• Recursos hídricos

• Compras conjuntas

• Multisetorial Ex: Consórcio intermunicipal Grande ABC.

1° Consórcio Público multisetorial do país.

Finalidade: aprimorar sistema logístico

de transporte rodoviário e ferroviário de

cargas, sistemas de telecomunicações,

promove investimentos em saneamento

etc.

Mais da metade dos municípios brasileiros utilizam consórcios públicos...

Dos 5.565 municípios, 4.175 (92,8%) participavam de consórcios em 2011. Destes:

3 295 (78,9%) declararam fazer parte de consórcio público

2 097 (50,2%) de consórcio administrativo

Fonte: MUNIC/IBGE 2011

O consórcio público é o instrumento de articulação mais utilizado pelos municípios ...

Os consórcios intermunicipais são protagonistas dentre os possíveis arranjos...

O setor de saúde é o setor que mais se desenvolveu por meio de consórcios públicos...

Lei 8.080/1990“Art. 10. Os municípios poderão constituir consórcios

para desenvolver em conjunto as ações e os serviços de saúde que lhes correspondam.§ 1º Aplica-se aos consórcios administrativos

intermunicipais o princípio da direção única, e os respectivos atos constitutivos disporão sobre sua observância.

§ 2º No nível municipal, o Sistema Único de Saúde (SUS), poderá organizar-se em distritos de forma a integrar e

articular recursos, técnicas e práticas voltadas para a cobertura total das ações de saúde.”

Em 1990, a legislação do SUS prevê expressamente a existência dos consórcios públicos...

2.1 Como constituir um consórcio público

O protocolo de intenções é o documento inicial do consórcio público e seu conteúdo mínimo deve obedecer ao previsto na Lei de Consórcios Públicos (Objeto, quadro de pessoal, funcionamento dos órgãos do consórcio)

Ele é subscrito pelos Chefes do Poder Executivo de cada um dos consorciados (mecanismo semelhante a de tratados internacionais)

O protocolo de intenções deverá ser publicado para conhecimento público, especialmente da sociedade civil de cada um dos entes federativos que o subscreve.

Etapa 1: Negociação, elaboração, subscrição e publicação do protocolo de intenções...

A ratificação se efetua por meio de lei. Cada Casa Legislativo aprova o Protocolo de Intenções.

A ratificação pode ser por apenas uma parcela dos entes, desde que previsto no protocolo de intenções.

A ratificação pode ser efetuada com reservas, desde que aceita pelos demais subscritores. É dispensado da ratificação o ente que, antes de subscrever o

protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio. (§ 4°, art. 5°, l. 11.107)

Ratificação após 2 anos dependerá de ratificação da Assembleia Geral do Consórcio

Etapa 2: Ratificação do protocolo de intenções...

O protocolo de intenções, após a ratificação, converte-se no contrato de constituição do consórcio público

Após as etapas 1 e 2, será convocada a assembleia geral do consórcio público, que decidirá sobre os seus estatutos Os estatutos deverão obedecer ao estatuído no contrato de

constituição do consórcio público.

No caso de consórcios públicos de direito privado, a personalidade jurídica do consórcio será adquirida mediante o registro dos estatutos no registro civil.

Os estatutos poderão dispor sobre a organização do consórcio, esclarecendo quais são seus órgãos internos, a lotação e demais regras para o pessoal, regras essenciais para as compras etc.

Etapa 3: Elaboração e aprovação dos Estatutos em Assembleia Geral e posterior publicação...

Fluxograma do passo a passo...

Convocação da Assembleia Geral para aprovação dos estatutos

Elaboração dos estatutos

Ratificação do protocolo de intenções por meio de lei em cada uma das casas legislativas

Negociação, elaboração, subscrição e publicação do protocolo de intenções

2.2 Gestão administrativa do consórcio público

Estrutura básica de governança do Consórcio...

Assembleia Geral

Representante – Chefe do Executivo

Órgãos técnicos

Lei 11.107/05:“Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:

IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessária temporária de excepcional interesse público;“Decreto 6.017, de 17 de janeiro de 2007 – Regulamento da Lei de Consórcios Públicos

Art. 6º (...)§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito

privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

O pessoal do consórcio público – seja de direito público ou de direito privado – será sempre regido pela CLT...

Os bens que integram o patrimônio do consórcio público podem ser adquiridos mediante:

1. compra (necessário atender à l. 8.666)2. doação, com ou sem encargos, inclusive

por meio do próprio contrato de consórcio público3. desapropriação

O consórcio público pode possuir patrimônio próprio...

Os limites para a definição das modalidades licitatórias são maiores (a depender do caso, o dobro ou o triplo).

Lei 8.666/2005“Art. 23. (...)§ 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-ão o dobro dos valores

mencionados no caput deste artigo quando formando por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número”. O limite para o consórcio contratar diretamente por ínfimo valor é o mesmo

das empresas estatais e das agências executivas.Lei 8.666/2005“Art. 24. (...)Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo

serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas na forma da lei como agências executivas.. “

As licitações do consórcio público atenderão ao regime de direito público, mas com algumas diferenças...

o consórcio licita, mas quem contrata são ente(s) consorciado(s), ou entes da administração indireta.

Lei 8.666/2005“Art. 112. (...)§ 1º. Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos

termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados”. O consórcio deve ser constituído expressamente para tal fim

Decreto 6.017/2007.“Art. 19. Os consórcios públicos, se constituídos para tal fim, podem

realizar licitação cujo edital preveja contratos a serem celebrados pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, nos termos do § 1º do art. 112 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.”

As licitações compartilhadas são uma novidade dos consórcios públicos...

2.4 Gestão financeira do consórcio público

Os consórcios públicos poderão receber recursos públicos por quatro meios:

1. ser contratado pelos consorciados.2. arrecadar receitas advindas da gestão associada de serviços públicos.3. receitas de contrato de rateio.4. receitas de convênios com entes

não consorciados.

Fontes de recursos do Consórcio...

Sobre o contrato de rateio...

• Contrato de rateio é a principal forma de transferência de recursos dos consorciados ao consórcio

• Celebrado anualmente e sua execução pode ser exigida pelo consórcio e demais consorciados

• Celebrar contrato de rateio sem previsão orçamentária constitui ato de improbidade

2.5 Os contratos de programa como instrumento para a

prestação de serviços públicos

Lei 11.107/2005“Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato

de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.”

Contrato de programa é o instrumento jurídico que vai regular as obrigações entre os entes federativos ou no consórcio público para a prestação de serviço público...

Consórcio Público ----------- contrato de programa||

Companhia estadual

Município A Município B Estado

Exemplo de contrato de programa no âmbito de consórcio público...

Convênio de cooperação Estado Município

|||

Companhia estadual ------------------------------ Contrato de programaAutarquia estadual

Exemplo de contrato de programa entre entes federativos (no âmbito dos convênios de cooperação)...

Decreto 6.017/2006

“Art. 2º. Para fins deste Decreto, consideram-se:

VIII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles;

Contrato de programa se assemelha a contratos administrativos típicos...

• Deve atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos, especialmente quanto ao:

cálculo de tarifas, preços públicos, equilíbrio econômico-financeiro e amortização de investimentos

regulação dos serviços a serem prestados  transparência da gestão econômica e financeira 

• “Concessionária” não poderá exercer funções de planejamento, regulação e fiscalização relativas aos serviços que presta

• Contrato permanece válido, mesmo após extinção do consórcio

Lei n. 8.666/93, com redação conferida pela Lei n. 11.107/05“art. 24. É dispensável a licitação:XXVI - na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.”

Contratos de programas são firmados por dispensa de licitação...

3. MODELOS POSSÍVEIS

Poder concedente – exemplo de atuação na dimensão de planejamento...

Consórcio

Privado

Associação pública:

- Desapropriações- Servidão

• Concessão comum (Lei 8987)

• Concessão patrocinada (Lei 11079)

• Obras e serviços públicos (Lei 8666)

Prestador de serviços públicos – exemplo de atuação na dimensão de organização...

ConsórcioAssociação pública ou pessoa jurídica de direito privado

Ente federado

Contrato de programa

Prestador de serviços públicos e Parceria com privado – exemplo de atuação na dimensão de organização

ConsórcioAssociação pública ou pessoa jurídica de direito privado

Ente consorciad

o

Contrato de programa

Privado

- Concessão Administrativa (Lei 11.079)

- Obras e serviços (Lei 8666)

Consórcio como executor/prestador de serviços...

• Opção por pessoa jurídica de direito privado pode ser mais interessante (não submissão ao regime de precatórios, órgão não dependente)

• Art. 4º, IV – Lei 11.107: a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos

• Atuação, porém, se assemelha à de prestador de serviços públicos típicos (empresa privada ou estatal)

Ampla liberdade para operar e prestar serviços...

(Decreto 6017/07) Art. 3o  Observados os limites constitucionais e legais, os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes que se consorciarem, admitindo-se, entre outros, os seguintes:

I - a gestão associada de serviços públicos;

II - a prestação de serviços, inclusive de assistência técnica, a execução de obras e o fornecimento de bens à administração direta ou indireta dos entes consorciados (...)

O problema da retirada do ente do Consórcio e sua extinção...

• Retirada depende de lei municipal

• Bens transferidos pelo ente retirante só serão devolvidos se previsto no instrumento de constituição de consórcio

• A retirada ou extinção não prejudicam os contratos em vigor que devem ser cumpridos ou devem ser pagas indenizações (inclusive por ativos não amortizados)

Consórcio como ente regulador e fiscalizador...

Consórcio

Ente consorciado Privado

Regulação/ fiscalização

Prestação de serviços públicos

Desafio da independência de um consórcio regulador. Como solucionar?

Assembleia Geral

Secretaria executiva

Órgãos técnicos

Comitê ad hoc de regulação

Estrutura típica...

Município Estado

Empresa estatal

Agência regulador

a

Convênio de cooperação

Contrato de programa

MUITO OBRIGADO!

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