Teoria da PenaParte IV

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Pen

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- Título V da Parte Geral do CP / “Da Aplicação da Pena” (arts. 59 a 76);

- critério trifásico (reforma da Parte Geral do CP em 1984 / teoria de Nelson Hungria): cálculo da pena em três fases (art. 68 do CP):

Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal

1ª- pena base = circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sobre a pena simples ou qualificada;

2ª- pena provisória = circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e agravantes (arts. 61 e 62, do CP) sobre a pena base;

Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal

3ª- pena definitiva = causas de diminuição e de aumento sobre a pena provisória.

Demais Fases (propostas pela doutrina):

4ª- regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III, CP);

Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal

5ª - a) análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outros tipos de penas (pena restritiva de direitos e/ou pena de multa) (art. 59, IV, CP)

b) verificação da possibilidade de suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal

Art. 59 do CP: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Primeira Fase

I – as penas aplicáveis entre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.

Primeira Fase

- Estabelecimento da pena-base dentro dos limites legais (pena mínima / pena máxima em abstrato) e conforme as circunstâncias judiciais (favoráveis ou desfavoráveis ao condenado);

- Inexistência de regra expressa sobre a quantificação das circunstâncias judiciais / discricionariedade proporcional e fundamentada do julgador.

Primeira Fase

- Circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas (crítica "direito penal do autor").

Primeira Fase

Culpabilidade:

- Medida de imposição da pena (e não substrato do crime / fundamento do injusto penal);

- Graduação da censurabilidade (ou reprovabilidade) da conduta empreendida pelo agente.

Circunstâncias Judiciais Subjetivas

Antecedentes:

- Vida pregressa em relação ao comportamento criminal do agente - "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula 444 do STJ);

Circunstâncias Judiciais Subjetivas

- Antecedentes criminais pelas condenações definitivas atingidas pelo prazo quinquenal depurador da reincidência (polêmica -Paulo Queiroz);

Circunstâncias Judiciais Subjetivas

Conduta Social:Comportamento no âmbito familiar, laboral e comunitário.

Personalidade do Agente. - retrato psíquico do condenado (polêmico).

Motivos do Crime. - “móvel do crime”.

Circunstâncias Judiciais Subjetivas

Conduta Social:Comportamento da Vítima – participação / envolvimento da vítima na prática delitiva.

Circunstâncias Judiciais Subjetivas

Circunstâncias do Crime: dados relacionados ao tempo, lugar e maneira de execução do crime.

Conseqüências do Crime: reflexos gerados pelo crime à vítima e seus familiares.

Circunstâncias Judiciais Objetivas

- Dados que não interferem na tipificação (criminal), mas na quantidade de pena;

- Previsão legal: arts. 61 a 66 do CP;

- Somente consideradas na segunda fase se não constituírem elementares, qualificadoras ou causas específicas de aumento ou diminuição de pena em relação àquele crime;

2ª Fase: Atenuantes e Agravantes

- Havendo concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, assim entendidas as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (art. 67 do CP).

2ª Fase: Atenuantes e Agravantes

Art. 65 do CP: "São circunstâncias que sempre atenuam a pena:I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei;

Circunstâncias Atenuantes

III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Circunstâncias Atenuantes

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Circunstâncias Atenuantes

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou".

Circunstâncias Atenuantes

Art. 66 do CP: "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei".

Circunstâncias Atenuantes

Art. 61 do CP: "São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;

Circunstâncias Agravantes

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

Circunstâncias Agravantes

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

Circunstâncias Agravantes

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

Circunstâncias Agravantes

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada".

Circunstâncias Agravantes

Art. 62 do CP: "A pena será ainda agravada em relação ao agente que:I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

Circunstâncias Agravantes

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa".

Circunstâncias Agravantes

Pena em Abstrato.

- Causas de aumento / majorantes: pode superar a pena máxima em abstrato;

- Causas de diminuição/minorantes: pode reduzir a pena mínima em abstrato;

3ª Fase: Causas de Aumento e de Diminuição

Concurso. Causas de Aumento ou de Diminuição. - Havendo concurso entre causas previstas na

parte especial = pode o juiz limitar-se a um sóaumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (art. 68, § único, do CP);

- Havendo concurso entre causas previstas na parte geral = deve o juiz aplicar todas.

3ª Fase: Causas de Aumento e de Diminuição

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