06 - Poder Constituinte

7/16/2019 06 - Poder Constituinte

http://slidepdf.com/reader/full/06-poder-constituinte 1/20

LFG – CONSTITUCIONAL – Aula 06 – Prof. Marcelo Novelino – Intensivo I – 17/04/2009

PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

É primeira espécie de poder constituinte que iremos analisar. É o poder constituinte propriamente dito porque o outro, o originário, apesar de ser constituinte, é um poder constituído pela Constituição.

I – NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

È aquele responsável pela elaboração de uma nova Constituição. Como a Constituição é anorma suprema do poder originário, o poder constituinte vai figurar acima do ordenamento jurídico positivo porque é o responsável pela elaboração da nova Constituição.

Se é ele que dá início a uma nova ordem jurídica, ele não pode ser considerado um poder de direito. Tem que ser considerado um poder de fato ou político, uma vez que não estásubordinado a nenhuma norma jurídica, a nenhuma norma de direito.

1. PARA OS POSITIVISTAS

Então, de acordo com a Teoria Positivista, a natureza do poder constituinte é de umpoder de fato ou político (e não de direito) . Este posicionamento é o posicionamento adotado

por Paulo Bonavides, por exemplo. E é o posicionamento adotado por Carl Schmitt. Se lembramda concepção de Constituição defendida por ele? Política (Ferdinand La Salle, concepçãosociológica; Hans Kelsen e Conrad Hess, concepção jurídica). Para os positivistas, para aquelesque acreditam que o direito é um direito posto pelo Estado, o poder constituinte estaria acimadesse direito e seria apenas um poder político ou de fato. É esse o pensamento que prevalece na

prova objetiva.

2. PARA OS JUSNATURALISTAS

No entanto, existe uma outra corrente que apesar de hoje não ser uma corrente forte, quedurante algum tempo foi bastante adotada por alguns. E a corrente do Direito Natural. Paraalguns, além do direito posto pelo Estado, existe um outro direito: eterno, imutável e inato aohomem, que é o direito natural. Se nós fôssemos localizar o direito natural dentro deste tema,onde ele entraria? Acima, ao lado ou abaixo do direito positivo? O dirieto natural seria um limiteao direito positivo, entrando, pois acima desse direito. Se o direito natural está acima do direito

positivo e se o poder constituinte originário vai iniciar todo o ordenamento jurídico positivo, eleestá submetido aos princípios do direito natural. Estando ele submetido aos princípios do direitonatural, para aqueles que acreditam na existência desse direito ele seria um direito de quê? De

fato? Não. Seria um poder de direito ou jurídico. Para os jusnaturalistas o poder constituinte seriaum poder de direito ou jurídico. Dentre os que defendem essa posição (minoritária), seguida por poucos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Colocar esse posicionamento na prova subjetiva juntocom o primeiro.

77




II – CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

São três as classificações: quanto á origem e quanto às espécies.

1. Classificação QUANTO À ORIGEM

Essa primeira classificação, vcs não vão encontrar em doutrina. Vocês não precisam se preocupar com o nome. Vou colocar só para vcs entenderem como surge uma Constituição. Aseguinte é a classificação clássica que merece atenção.

1.1. Poder Constituinte Originário HISTÓRICO

O poder constituinte originário histórico vai ser o responsável pela elaboração da primeira Constituição dentro de um Estado.

Nossa primeira Constituição foi a Imperial de 1824. Usando essa classificação no direito brasileiro, o poder constituinte originário histórico teria sido responsável pela elaboração destaConstituição: A Constituição Imperial de 1824, que foi a primeira Constituição do Estado

brasileiro.

1.2. Poder Constituinte Originário REVOLUCIONÁRIO

O poder constituinte originário revolucionário não diz respeito a uma nova Constituição,mas a uma Constituição feita para substituir a anterior.

Revolução, em termos jurídicos, não é um termo ligado à violência, significa, para odireito um prenúncio de um novo ordenamento de um novo direito. Então, é nesse sentido quevamos adotar o termo.

Através desse poder, surge um novo direito. A revolução pode ocorrer de duas maneiras:através de um golpe de Estado e através de

a) Através de um golpe de Estado – “Golpe de Estado ocorre quando o exercício do

poder constituinte ele é usurpado pelo governante.”b) Insurreição – Revolução propriamente dita: “O poder constituinte é exercido num

grupo externo aos poderes constituídos.” – há também uma ruptura bruta, masquem faz essa ruptura não é o governante (poder constituído)

Exemplo desse poder no Brasil: Constituição de 1937.

1.3. Poder Constituinte Originário TRANSICIONAL

Cuidado para não confundir isso com poder constituinte originário transnacional. Quandose fala em poder constituinte transnacional ou supranacional é o poder constituinte que vai fazer

78




uma Constituição não de um Estado, mas de um grupo de Estados. Exemplo: Constituiçãoeuropéia que está para ser aprovada. Essa será uma Constituição supranacional ou transnacionale o poder constituinte será um poder constituinte transnacional ou supranacional. O mesmo seocorrer isso alguma dia no Mercosul.

Poder constituinte transicional é outra coisa. Ele vai fazer uma transição constitucional.

Essa transição, apesar de não ser tão conhecida como a revolução, ocorre com certa regularidadee talvez seja a mais madura e democrática de todas elas. Foi o que aconteceu com a nossaConstituição de 1988.

Vocês se lembram como se deu o fenômeno constituinte que deu origem à Constituiçãode 1988? Para quem não se lembra, vamos recordar.

Nós vivíamos um regime militar que, progressivamente foi se transformando em umademocracia. Para isso, foram convocadas eleições para eleger a assembléia constituinte de 1987e 1988. Esta assembléia foi convocada através de uma emenda na Constituição anterior, de 1967-69. Aqueles membros que foram eleitos para fazer a nova Constituição eles exerciam duasfunções: atuavam como poderes constituídos (da Constituição de 1967-69) durante determinadosdias na semana e, ao mesmo tempo, em outros dias da semana, elaboravam a nova Constituição,atuando como poder constituinte originário. Tanto elaboravam leis da Constituição anterior,como elaboravam a nova Constituição.

Então, a transição constitucional foi feita através de uma emenda na Constituiçãoanterior. Foi como surgiu a nossa Constituição de 1988. Esse poder é, ao mesmo tempo,constituinte e constituído.

2. Classificação QUANTO ÀS ESPÉCIES

É uma classificação baseada em outros critérios, totalmente diferentes desses queacabamos de ver. É uma classificação mais clássica e divide o poder constituinte originário emmaterial e formal.

2.1. Poder Constituinte Originário MATERIAL – Se refere ao conteúdo. Ele vai ser o responsável pela escolha do conteúdo (idéias, valores que irão prevalecer) a ser consagrado dentro da Constituição. Feita a escolha desse conteúdo, vem o segundomomento: ele terá que ser formalizado em normas constitucionais.

2.2. Poder Constituinte Originário FORMAL – O poder constituinte originárioformal é o que vai fazer a formalização do conteúdo. Ou seja, vai consagrar o conteúdoem normas constitucionais. Ele formaliza aquele conteúdo que foi escolhido.

Na prática, para vocês entenderem a diferenciação do aspecto material para o formal,vamos usar a TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO do Miguel Reale. Magistratura?SP:“Segundo a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, quais são as três dimensões que o direito

possui?”

Dimensão Axiológica – que é a dimensão do Valor Dimensão Normativa – que é a dimensão da Norma (para o positivismo positivista, o

direito teria só essa dimensão)

79




Dimensão Fática – do caso concreto.

Então, o direito não é composto apenas da sua dimensão normativa, mas também do valor e do fato, segundo a teoria do Miguel Reale.

Temos no plano axiológico, vários valores que são valores eminentemente morais, como, por exemplo, o valor liberdade, o valor igualdade, o valor moralidade. Quem faz a escolha dessesvalores que serão consagrados na Constituição é o poder constituinte originário material.

Feita essa escolha, vem o poder constituinte originário formal e consagra os valoresescolhidos em normas jurídicas (dimensão normativa). Ele pega o valor “liberdade” e consagrana “liberdade de locomoção”, na “liberdade de expressão do pensamento”, etc. Consagra o valor igualdade no princípio da isonomia; o valor moralidade no princípio da moralidadeadministrativa e por aí vai.

A dimensão fática ocorre quando se tem um caso concreto ao qual você vai aplicar a

norma.Se fôssemos materializar esses três, quem é o titular do poder constituinte originário

material? É o povo. Então, quem faz a escolha desse conteúdo seria o povo. Quem formaliza esseconteúdo? Se for uma Constituição democrática, será a Assembléia Nacional Constituinte. Senão houver essa correspondência, se na hora de formalizar, não forem formalizados os valoresque o povo escolheu, essa Constituição não vai ser legítima. Daí a importância dessaclassificação.

Vamos tratar de uma questão, no âmbito dessa matéria que é bastante cobrada.Recentemente, teve um concurso de Delegado da PB que cobrou uma dessas características que

vermos a seguir.

III – CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Este tema é um tema muito cobrado em prova. Ficou um certo tempo afastado e,recentemente, voltou a ser exigido. É importante.

1. Características segundo a DOUTRINA MODERNA

Geralmente, a doutrina menciona três características do poder constituinte originário.Segundo ela, seria um poder inicial, autônomo e incondicionado.

1.1. Poder INICIAL – Inicial porque é ele que dá início a todo o ordenamento. Nãoexiste nenhum outro poder antes ou acima dele.

1.2. Poder AUTÔNOMO – Autônomo porque cabe apenas a ele escolher a idéia dedireito que irá prevalecer. A idéia que será consagrada é definida pelo poder constituinte.

1.3. Poder INCONDICIONADO – Incondicionado porque não se submete a nenhumtipo de condição, nem formal e nem material. Não existem regras a serem observadas. É

80




claro que quando há uma transição constitucional, há algumas regras que são colocadas.Mas ele obedece se quiser. Se não quiser, não precisa.

Prova do MP/MG – “Pode-se dizer que o poder constituinte originário é ILIMITADO?”Essa questão, vamos ver daqui a pouco é um pouco complicada porque há algumas limitações

possíveis. Mas, numa prova de primeira etapa, essa afirmativa tem que ser considerada correta.

Ela só não será correta se colocarem algumas das ressalvas que veremos aqui. Se colocarem sóque é ilimitado, marque como correta. Se ele é autônomo e incondicionado, ele seria tambémilimitado. Se houver uma alternativa dizendo que é INDEPENDENTE, está correto? Sim. ESOBERANO? Também. São todas características do poder constituinte. O examinador podeusar outros nomes, mas a regra é a mesma: ele não está submetido a nenhuma outra regra

jurídica.

2. Características segundo a TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

As anteriores foram as características tradicionais, mas a que caiu na prova de delegadoda Paraíba foi uma característica já mencionada pelo formulador da Teoria do Poder Constituinte. O principal responsável pela sua formulação foi Emmanuel Joseph Sieyès, queviveu na época da Revolução Francesa e foi um dos principais teóricos dessa teoria. Ele apontatrês características do Poder Constituinte que são um pouco diferentes do que colocamos aqui:

2.1. Poder PERMANENTE – Foi essa primeira característica que caiu na prova. Ele é permanente porque não se esgota com o seu exercício. Mesmo depois de elaborar a Constituiçãoele continua existindo. Na prova de Delegado da Paraíba, eles colocaram que seria um poder temporário e, portanto, a questão estava errada.

2.2. Poder INALIENÁVEL – Quando Sieyès formulou a Teoria do Poder Constituinte, atribuindo à nação a titularidade desse poder, ele estava procurando mecanismos delimitação ao poder absoluto do Estado. Então, a teoria dele é toda desenvolvida em cima dessaidéia. Então, ele dizia que a titularidade do poder constituinte é sempre o povo que nunca perdeessa titularidade e esse poder nunca pode ser retirado do povo. Ainda que o exercício desse poder seja usurpado, a titularidade é sempre do povo. Ele não pode ser transferido para outro titular.Ele é inalienável porque não pode ser transferido para nenhum outro titular.

2.3. Poder INCONDICIONADO – Aqui, cabe uma ressalva. O abade Sieyès, pela própria época em que vivia, era jusnaturalista. O direito era feito por um Estado autoritário,

então a válvula de escape que eles tinham na época, já que o direito era injusto, feito pelosgovernantes da forma como bem entendiam, era recorrer ao direito superior, que era o direitonatural. Então, eles inventaram na época essa história de direito natural, como forma de limitar oarbítrio do Estado. Então, ele dizia que o poder constituinte era incondicionado, masincondicionado pelo direito positivo porque ele tem que observar os princípios do direito natural.Então, para ele era um poder jurídico e não um poder de fato. Então, incondicionado pelo direito

positivo, mas condicionado pelo direito natural.

IV – LIMITAÇÕES MATERIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Esse tema é extremamente importante para uma prova de segunda etapa. Em primeiraetapa, dificilmente cobram, já que diz respeito a quais seriam as possíveis limitações materiais

81




que o poder constituinte originário pode ter. E a classificação que até hoje encontrei, maisdidática, mais clara é de um autor português chamado Jorge Miranda que, na Europa tem

prestígio maior até do que Canotilho.

Como vimos que é limitado juridicamente pelo direito positivo, essas limitações materiaisque nós vamos ver aqui, não são limitações materiais contidas em nenhuma norma jurídica. São

limitações metajurídicas, que estão acima do direito positivo.

Jorge Miranda divide as limitações materiais em três espécies:

1. Limites materiais TRANSCENDENTES

“Limitações transcendentes são dirigidas ao poder constituinte originário material eadvindas dos imperativos do direito material ou de valores éticos ou da consciência jurídicacoletiva”.

Exemplos: Direitos fundamentais ligados diretamente à dignidade da pessoa humana(liberdade, igualdade, etc.) são limites transcendentes ao poder constituinte originário. Ele não

poderia deixar de observar numa Constituição porque senão essa Constituição não seria legítima.Quando falamos em direitos fundamentais como limites ao poder constituinte originário, vemuma idéia que tem sido trabalhadas por alguns autores no Brasil que é o seguinte:

Princípio da PROIBIÇÃO DE RETROCESSO – esse princípio não se confunde comoutro princípio que veremos futuramente, que é o principio da proibição ou vedação deretrocesso social, que é com relação aos direitos sociais e é o que vocês vão encontrar na maioria

dos livros de doutrina. Esse aqui é outro princípio, não é retrocesso social. É só “vedação deretrocesso”. Caiu na prova do MPF, no último concurso com o nome francês “efeito criqué/cliqué (?)”. Só tem um doutrinador no Brasil que cuida dessa denominação (um procurador darepública da banca). O que seria essa proibição do retrocesso? “Os valores e direitosfundamentais conquistados por uma sociedade não podem ser objeto de retrocesso.” Isso nãoquer dizer que todos os direitos fundamentais que estão na Constituição não podem ser objeto deretrocesso. São apenas aqueles direitos fundamentais que seriam objeto de consenso profundo nasociedade. Não é todo e qualquer direito fundamental. Basicamente, esse princípio fala oseguinte: o poder constituinte originário pode estabelecer o que ele quiser numa novaConstituição. Mas para que seja legítimo, aqueles direitos fundamentais que a sociedadeconquistou e são objetos de consenso profundo, não pode retroceder nas conquistas desses

direitos. Ele não pode, por exemplo, numa Constituição futura, abrir mão de certos direitosfundamentais que nós conquistamos na Constituição de 1988. Segundo Fábio Konder Comparato, como a CF/88 só prevê a pena de morte no caso de guerra declarada, não poderiauma nova CF consagrar a pena de morte, sob pena de retrocesso nessa conquista da sociedade.Esse é o tal efeito cliqué/criqué (?)

2. Limites materiais IMANENTES

“Limites materiais imanentes são dirigidos ao poder constituinte originário formal e

relacionados à configuração do Estado à luz do poder constituinte originário material ou da própria identidade do Estado”.

82




Observem o seguinte: os limites imanentes são relacionados à escolha do conteúdo daConstituição e à consagração desse conteúdo no texto constitucional. Ou então, à questão da

própria identidade que o Estado possui.

Vou dar um exemplo, do direito norteamericano. Os EUA hoje são uma federação quesurgiu de vários Estados soberanos que se uniram e formaram um ente federativo. Uma

característica do Estado norteamericano, é que esses entes tenham a sua soberania. Tanto quequando eles se uniram, eles cederam parte da sua soberania para o ente federal para que o entefederal exercesse parte da competência, mas mantiveram para si as competências principais.Tanto que lá os Estados-membros têm uma autonomia muito maior do que no Estado brasileiro,que surgiu de um Estado unitário que foi dividido. Se uma nova CF chega e, simplesmentetransforma esse modelo em um Estado unitário, o poder constituinte originário estariacontrariando a própria identidade deste Estado americano e, portanto, seria uma Constituiçãoilegítima. Geralmente, os princípios imanentes estão relacionados ou à soberania ou à forma deEstado.

A Constituição nada mais é do que um elemento da marcha histórica do Estado. E asdiversas constituições surgem, mas têm que observar a identidade do Estado.

2. Limites materiais HETERÔNOMOS

Em uma prova (acho que de Delegado/SP) perguntou-se se poderia o poder constituinteoriginário material consagrar a pena de morte na Constituição. É claro que o examinador nãoqueria que você respondesse que o poder constituinte originário é ilimitado e pode consagrar oque quiser. Com isso, a importância de vcs entenderem isso e terem argumentos para todos os

gostos.

“Limites heterônomos são aqueles impostos pela conjugação com outros ordenamentos jurídicos”.

Vejam bem: os Estados de hoje não tem mais aquela soberania que tinham antigamente,de fazer o que bem entenderem sem se importar com os outros Estados e com o direitointernacional. O direito internacional está com um papel cada vez mais importante. Antes, eraletra morta que ninguém seguia. Hoje ganha cada vez mais importância. Isso faz com que asoberania do Estado seja cada vez mais mitigada. Um Estado não pode ignorar regras de direitointernacional, principalmente regras de direitos humanos porque senão acaba se isolando do

restante do mundo.

As convenções e tratados internacionais atuam como um limite ao poder constituinteoriginário. Para consagrar uma nova Constituição, o Estado tem que observar certas normas dedireito internacional. O Estado, então, deve observar, porque não são limites impostos peloordenamento.

IV – TITULARIDADE DO EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Segundo a corrente amplamente majoritária, o titular do poder constituinte será sempre o povo. Alguns falam em nação, mas o conceito mais amplo seria de povo. É a soberania popular que detém o poder constituinte.

83




Quando se fala em titularidade, você tem que ter em mente que é aquela pessoa quedetém o poder constituinte. Não é quem exerce esse poder. É quem detém. O dono do poder ésempre o povo.

Nem sempre essa titularidade corresponde ao exercício do poder que, muitas vezes é

usurpado do seu titular. Aquele que elabora a Constituição é quem exerce o poder constituinteoriginário. É diferente de ser titular.

Qual é a importância dessa distinção feita pela doutrina? É com relação à legitimidadedesse poder. O poder constituinte originário só será considerado legítimo se o exercíciocorresponder à titularidade. Se não for assim, não é um poder legítimo.

Toda teoria do poder constituinte ou quase toda é desenvolvida de forma a tentar limitar oarbítrio. O poder constituinte pode estabelecer o que ele quiser, mas se aquele que fizer aConstituição não for representante do titular, ele não será um poder legítimo.

Essa é uma legitimidade objetiva ou subjetiva? Está relacionada ao sujeito que irá exercer esse poder, portanto, é subjetiva. Se ele não respeita esses limites materiais, a legitimidade éobjetiva ou subjetiva? Está relacionada ao objeto, então é legitimidade objetiva.

O poder constituinte não é inconstitucional ou ilegal porque está acima do plano dedireito. No máximo você pode dizer que é ilegítimo. Essa ilegitimidade pode ser analisadaobjetivamente e subjetivamente.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

O poder constituinte decorrente vai ser o responsável por elaborar a Constituição dosEstados-membros. Há dois dispositivos na Constituição que se referem direta ou diretamente aeles. São os arts. 25, da CF e o art. 11, do ACDT:

“Art. 25. “Os Estados organizam-se e regem-se pelasConstituições e leis que adotarem, observados os princípios destaConstituição.”

Cada Estado tem sua própria Constituição, mas tem que observar os princípios da CF. Oart. 11, do ADCT é mais específico porque ele atribui às Assembléias Legislativas poderesconstituintes para elaborar a Constituição dos Estados:

“Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderesconstituintes, elaborará a Constituição do Estado (poderconstituinte decorrente) , no prazo de um ano, contado da

promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípiosdesta.”

“Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado,caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a LeiOrgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação,

84




respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.”

Aqui no Brasil não há eleição para elaboração das constituições estaduais. A Constituiçãoda República atribuiu aos deputados estaduais eleitos em 1986 a constituinte, para que eleselaborassem as constituições estaduais dentro do prazo de um ano.

Com relação às constituições estaduais não ocorre o mesmo fenômeno que ocorre com arecepção de leis. No caso das leis, a gente sabe que se a lei for materialmente compatível com aConstituição, ela é recepcionada até ser revogada por outra lei. Com as constituições estaduais édiferente. Surgiu uma Constituição Federal nova, todas as constituições estaduais devem seadaptar imediatamente a ela.

Observem que o constituinte decorrente não tem um poder ilimitado. Ele está limitado pelos princípios da Constituição da República. Quando os artigos supracitados dizem isso, nós podemos deduzir desses dois dispositivos o principio da simetria. Foi questão de prova dedelegado/SP (Dissertação sobre esse princípio). É um princípio muito importante, sobretudo noâmbito dos concursos estaduais.

“O princípio da simetria impõe que as constituições estaduais sigam o modelo traçado pela Constituição Federal.”

Apesar de não estarmos estudando os princípios neste momento, este princípio se aplicatambém aos municípios (municípios não têm constituições! Municípios têm lei orgânicas). Asleis orgânicas tem que ser simétricas tanto com a CE quanto com a CF. Em razão do princípio dasimetria há normas de observância obrigatória no âmbito dos Estados: que são os limitesimpostos pela CF ao limite constituinte decorrente. Todos esses limites veremos aqui. São as

normas de observância obrigatória no âmbito dos estados.

1. LIMITES CONSTITUCIONAIS AO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

O poder constituinte decorrente organiza seu Estado-membro através da constituição. Eessas limitações que veremos são as mesmas limitações previstas para a organização dosEstados-membros.

Numa prova de concurso eles podem perguntar sobre esse tema que vamos estudar aqui,tanto na parte de federação (limites à organização do Estado), quanto na parte do poder constituinte decorrentes. As limitações são exatamente as mesmas. Só muda o local porque o

poder constituinte decorrente é o que organiza o Estado-membro. José Afonso da Silva, quecriou essa classificação não trata delas na parte do poder constituinte decorrente. Ele trata delassó na parte de organização dos Estados.

Vamos chamar esses limites, como faz José Afonso da Silva, de princípiosconstitucionais sensíveis, princípios constitucionais extensíveis e princípios constitucionaisestabelecidos. A maioria das classificações que são cobradas em direito constitucional são asclassificações dele.

85




1.1. Princípios constitucionais SENSÍVEIS

Os princípios constitucionais extensíveis são aqueles previstos no art. 34, VII, da CF (quefala da intervenção federal). Quem deu essa denominação a esses princípios foi Pontes deMiranda, só que ele morreu sem nunca dizer a razão desse nome.

“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observânciados seguintes princípios constitucionais:”

a) forma republicana, sistema representativo eregime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública,direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receitaresultante de impostos estaduais, compreendida a

proveniente de transferências, na manutenção edesenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de

saúde.”

Todos esses princípios são chamados de princípios constitucionais sensíveis. Se nãoforem observados, poderá haver uma intervenção federal no Estado. Aqui vamos aproveitar parafalar de uma ação de controle de constitucionalidade, chamada representação interventiva.

• ADI INTERVENTIVA OU R EPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

Se o estado violar algum desses princípios sensíveis, o Presidente não pode decretar aintervenção diretamente. O decreto de intervenção é sempre do Chefe do Executivo, mas nestecaso, ele não pode decretar a intervenção. Ele só poderá fazer isso se o PGR (que é o únicolegitimado) propuser uma ADI interventiva, também chamada de representação interventiva eessa ação será julgada pelo único tribunal competente para tal que é o STF. O Presidente paradecretar a intervenção, é necessário que o STF dê provimento à ADI interventiva, sob pena de oPresidente não poder decretar a intervenção. Ele só decreta a intervenção, se o Supremo der

provimento à ADI interventiva.

Qual é a natureza da decisão do STF? Segundo o próprio STF, essa decisão, apesar de ser dada por um órgão do Poder Judiciário, não tem natureza jurídica, mas uma natureza, segundo o

próprio Supremo, natureza político-administrativa.

O PGR atua nesse caso como substituto processual. Ele representa o interesse dacoletividade. Ele é obrigado a ajuizar a ADI interventiva? É um ato vinculado ou é um atodiscricionário? Em razão de um princípio previsto no art. 127, § 1º, que é o ‘princípio daindependência funcional’, este ato é considerado discricionário. É ele que faz a análise e decidir se ajuíza ou não a representação interventiva.

Se o STF der provimento à ADI interventiva, o Presidente está obrigado a decretar aintervenção, ou ele decreta se quiser? Há divergência. Para alguns seria um ato discricionário,

para outros, vinculado. Eu entendia que era discricionário, hoje mudei de idéia. Acho que devaser vinculado. Antes eu via a decisão do Supremo como jurídica, mas diante do caráter político-

86




administrativo da decisão, eu passei a entender que seria um ato vinculado. Mas existe essadivergência na doutrina. Para quem considera que este é um ato vinculado, existe uma previsãode crime de responsabilidade, caso o Presidente da República não decrete intervenção. Para osque entendem que é ato discricionário, esse dispositivo (que fala do crime de responsabilidade)não foi recepcionado pela Constituição. Mas para quem entende que é vinculado, a Lei 1079/50,o art. 12, 3, diz o seguinte sobre o crime de responsabilidade:

“Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: 3 - deixar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral;”

Se o Presidente não atende, existe essa previsão, o que reforça, de certa forma, a posiçãode que o ato é vinculado. Decisão do STF sobre se é vinculado ou discricionário, não conheçonenhuma.

Observem como este tipo de controle de constitucionalidade é diferente de todos os que já estudamos até agora. Esse é um controle concentrado ou difuso? Que tipo de controle é este?Só pode ser exercido pelo Supremo, então é um controle concentrado de constitucionalidade. Eleé feito em tese ou surge a partir de um caso concreto? Surge a partir de um caso concreto: daviolação por parte do Estado-membro de um princípio constitucional sensível. Então, apesar deser um controle abstrato, não é um controle abstrato concentrado. Será um controle abstrato,

porém, concreto. Ele surge a partir de um caso concreto.

E mais: o controle concentrado abstrato é sempre feito através de um processoconstitucional objetivo. Aqui, como é controle concreto, o processo não é objetivo, o processoconstitucional é subjetivo.

No processo objetivo não existem partes formais. Aqui existe: De um lado está a União ede outro está o Estado. É um processo subjetivo.

Detalhe: Quem decreta a intervenção, não é o STF. Quem faz isso, é o Chefe doExecutivo. Mas para ele decretar a intervenção neste caso dos princípios constitucionaissensíveis, é necessário que o Supremo dê provimento à ADI interventiva ajuizada pelo PGR,senão ele não tem como decretar essa intervenção.

Tudo isso que estamos vendo aqui está relacionado ao princípio da simetria. Essasnormas de observância obrigatória, esses limites, existem exatamente em razão do princípio da

simetria porque a Constituição Estadual tem que ser simétrica à Constituição da República.

1.2. Princípios constitucionais EXTENSÍVEIS

O que são princípios extensíveis? “São aquelas normas de organização da União que seestendem aos estados”.

Vamos fazer uma divisão didática da matéria, dividindo esses princípios em:

a) Princípios extensíveis expressos

A CF não vai estabelecer a regulamentação da matéria para o Estado. Vai fazer issoapenas para a União. Só que essa regulamentação feita no âmbito federal, será estendida aos

87




Estados. Ou porque a União determina expressamente isso, ou então porque a jurisprudência doSupremo entende que é uma norma de observância obrigatória.

Casos em que a CF diz expressamente que os Estados devem obedecer as normasaplicáveis à União (v.g., arts. 27, § 1º, 28 e 75):

“Art. 27, § 1º, CF: § 1º - Será de quatro anos o mandatodos Deputados Estaduais, aplicando-sê-lhes as regras destaConstituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos eincorporação às Forças Armadas.”

Esse dispositivo estende as disciplinas dos deputados federais aos deputados estaduais. ACF não estabelece as normas relativas aos deputados estaduais, mas ela diz que se aplicam aosdeputados estaduais as regras dos deputados federais. A disciplina dessa matéria é em relação àUnião, mas a CF diz determina que sejam extensíveis aos Estados.

b) Princípios extensíveis implícitos

São aqueles princípios que não estão expressos na Constituição, mas que o Supremo dizque são de observância obrigatória. Já falamos sobre isso, lembram:

Requisitos básicos para a criação de CPI – não há dispositivo que determineaplicação aos Estados, mas o STF entende que os Estados têm que observar.

Regras do processo legislativo.

(Fim da 1ª parte da aula)

Como eu dizia, o poder constituinte decorrente é limitado por princípios constitucionaissensíveis (os do art. 34, VII), extensíveis (normas de organização da União que se estende aosestados) e agora vamos ver os princípios constitucionais estabelecidos.

1.3. Princípios constitucionais ESTABELECIDOS

Os princípios constitucionais estabelecidos estão espalhados pela Constituição. Não hánenhum dispositivo específico que trate só deles. José Afonso da Silva divide esses princípiosem várias subespécies. Eu vou colocar aqui para fins didáticos, mas não é preciso ficar decorando todas as subdivisões. O importante é guardar os três tipos de princípios.

Ele divide os princípios estabelecidos em expressos, implícitos e decorrentes:

a) Princípios estabelecidos EXPRESSOS – são divididos por JAS em:regras mandatórias e regras vedatórias.

Princípios estabelecidos expressos consubstanciados em regrasmandatórias: exemplo: art. 37, CF. Alguns confundem os princípiosestabelecidos com os extensíveis. Observem as diferenças entre os dois.

Nos extensíveis, vimos que a CF estabelece regras para a União e aquelasregras se estendem aos estados. Nos estabelecidos, não. A CF se dirigediretamente aos Estados. Na própria regulação da matéria, ela já inclui osEstados, DF e Municípios. Não manda estender:

88




“Art. 37. A administração pública direta e indireta dequalquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,ao seguinte:”

Quando diz ‘obedecerá’, está mandando obedecer, daí ser umaregra mandatória. Manda que o Estado faça algo.

Princípios estabelecidos expressos consubstanciados em regrasvedatórias: exemplo: art. 19, da CF. A idéia é a mesma, só que em vez demandar que o Estado faça algo, ela vai vedar:

“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ouigrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento oumanter com eles ou seus representantes relações de dependênciaou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse

público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”

b) Princípios estabelecidos IMPLÍCITOS – São implícitos pelo seguinte: aCF não fala que o Estado não pode fazer aquilo, mas como ela atribui acompetência a outro ente da federação, implicitamente, está proibindo que oEstado trate daquele assunto. No art. 22, a CF estabelece quais são ascompetências privativas da União. Se essas competências foram atribuídasexpressamente à CF, implicitamente está dito que os Estados não podem tratar da

matéria. A mesma coisa o art. 30, que fala das competências dos Municípios. Seela atribuiu expressamente aquelas competências aos Municípios, implicitamenteestá impedido que o Estado delas trate.

c) Princípios estabelecidos DECORRENTES – “São aqueles gerados por princípios que defluem do sistema constitucional adotado.” Então, a CF vaiadotar determinado princípio, por exemplo, o princípio federativo. Do princípiofederativo defluem certos limites ao Estado-membro. É uma decorrência desse

princípio, a exigência de respeito recíproco entre os Estados.

Agora vamos estudar a parte mais importante e a mais cobrada. Vamos analisar o poder

constituinte derivado.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Essa é a denominação que se encontra na maioria dos livros de doutrina. Eu não gostomuito dela porque constituinte é aquilo que constitui algo e se é derivado, o poder não éconstituinte, mas constituído. Mas, como a doutrina usa essa denominação, vamos utiliza-latambém aqui.

Esse poder é dividido em duas espécies:

89




poder derivado reformador e poder derivado revisor.

O reformador será o que fará a reforma da Constituição. A reforma é a via ordinária,comum, de modificação da Constituição. O poder revisor também modifica a Constituição, sóque não através de uma reforma, mas de uma revisão constitucional. A revisão é uma viaextraordinária, excepcional. É extraordinária porque foi prevista, já ocorreu, como é uma normatransitória, não se aplica mais. Não pode mais haver outra revisão com base neste dispositivo(art. 3º, do ADCT). Revisão essa que já foi feita em 1993 e 1994. O poder revisor já ocorreu, já

passou. A gente vai apenas comentar algumas coisas sobre ele a título de observação.

I - PODER DERIVADO REFORMADOR (Art. 60, da CF)

Nós vamos analisar aqui as limitações do poder reformador. Estão todas previstas no art.

60, da CF. Teoricamente, o poder que modifica a Constituição, que é o poder reformador, ele pode ter quatro limitações:

1. Limitações temporais

É um impedimento com relação a um determinado período de tempo. É aquela queimpede a modificação da Constituição dentro de um determinado período de tempo. A finalidadedesse tipo de limitação é dar maior estabilidade à nova Constituição. Para evitar que ela surja elogo seja alterada. Daí esse período sem possibilidade de alteração.

Isso geralmente acontece nas primeiras constituições. No caso do Brasil, aconteceu com aConstituição de 1824 (Constituição Imperial) que tinha um dispositivo que dizia o seguinte:“Durante o período de quatro anos não poderá haver qualquer modificação na Constituição”.De 1824 a 1828 existia essa limitação temporal.

Na Constituição de 1988 há algum dispositivo que fala isso? Não. Ela não consagrou alimitação temporal para o poder reformador. Mas vamos ao art. 3º, do ADCT, apenas a título decomparação. Para o poder reformador ela não estabeleceu limite temporal, mas para o poder revisor, sim:

“Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cincoanos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto damaioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessãounicameral.”

Quando a Constituição foi feita, não podia sofrer modificação durante o período de 5anos. Mas foi uma limitação imposta apenas para a revisão.

2. Limitações Circunstanciais

Muitos confundem com as limitações temporais. As temporais impedem a modificaçãoda CF durante um período de tempo. As circunstanciais impedem a modificação da Constituição

90




em determinadas situações especiais, excepcionais. Ou seja, o impedimento aí, é com relação auma circunstância. Um momento de extrema gravidade. A finalidade desta limitação étotalmente diferente da anterior (dar estabilidade à Constituição). Aqui, a finalidade é evitar quea livre manifestação do poder reformador seja ameaçada. São circunstâncias graves e se você

permitir que a CF seja modificada nesse período, pode levar a mudanças precipitadas. É comotomar decisão com a cabeça quente. É como se o constituinte dissesse: espera passar esse

período de extrema gravidade.

Que circunstâncias são essas? Aquelas previstas no § 1º, do art. 60:

“§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada navigência de intervenção federal, de estado de defesa (art.136) oude estado de sítio (art. 137)”.

Se houver intervenção federal da União em qualquer estado da federação, pode ser emum apenas, não poderá haver emenda. Se houver proposta em tramitação, ela fica suspensa.

Eu já vi perguntando em prova se estado de calamidade pública impede a alteração daConstituição. Claro que não.

Tem uma questão que a doutrina geralmente não aborda: intervenção federal nomunicípio. Só que a doutrina não fala se é intervenção federal no Estado ou intervenção federalno Município. Pode haver intervenção federal em Município? Pode, no caso de municípiolocalizado em território federal. Só que o dispositivo que fala que poderá haver intervençãofederal em município localizado em território (art. 35) não tem o mesmo objetivo e a mesmafinalidade do art. 34. Observem comigo. A intervenção federal no município é muito mais

próxima da intervenção estadual no município do que da intervenção federal no estado. Não se

justifica que você não possa modificar a Constituição porque a União interveio em municípiolocalizado em seu território. Esta intervenção prevista aqui é só para intervenção federal noestado e não no município localizado em território. Só para o art. 34, no município não entranessa limitação.

3. Limitações Formais ou Processuais ou Procedimentais ou Implícitas

As limitações formais podem ser divididas em formais subjetivas e limitações formaisobjetivas.

3.1. Limitações formais subjetivas (Art. 60, I a III)

Quem são aqueles que podem propor emenda? Vamos lembrar que no art. 61 existe umaregra, que é a regra geral de iniciativa.

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordináriascabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados,do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da

República, ao Supremo Tribunal Federal, aos TribunaisSuperiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na

forma e nos casos previstos nesta Constituição.”

91




Esses são aqueles que, normalmente propõem as leis. O artigo da Constituição que fala da proposta de emenda é uma exceção. A proposta de emenda tem um grupo de legitimados maisestrito do que a proposta de leis. Nossa Constituição é rígida, daí o processo ser mais difícil.

1º Legitimado: Presidente da República – Qual é o único legitimado que pode propor leis e emendas, que tem as duas legitimidades? É o Presidente da República.Ele pode tomar a iniciativa, tanto da proposta de lei, quanto da proposta de emenda.Muita atenção com relação a participação do Presidente da República. Isso foiquestão de prova recente no TJ/RS. O Presidente só participa da proposta da emendaatravés da iniciativa. É a única participação que ele pode ter. Ele não faz mais nada.Ele não participa de nenhuma outra fase do processo. Ele não sanciona, não veta, não

promulga, não publica. A única é a proposta. Tirando a proposta, ele não participa denenhuma outra etapa. É comum eles colocarem na prova que o Presidente sancionaemenda. Não existe veto e não existe sanção de emenda. A emenda é discutida,votada e aprovada e vai direto para a publicação. Não tem sanção nem veto.

2º Legitimados: 1/3 da Câmara ou 1/3 do Senado – Além do Presidente podem propor emenda, pelo menos, 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Seo Senador quiser, ele tem que correr a assinatura de 1/3 dos membros do Senado e naCâmara a mesma coisa.

3º Legitimado: Assembléias Legislativas – A CF fala que a proposta de emenda poderá ser apresentada por mais de 50% das assembléias legislativas das unidades dafederação manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros.Infelizmente isso tem que memorizar. Na prova de primeira etapa existem provasdesse tipo. O art. 60 tem que memorizar. Ele todo. Não tem jeito! Esta é uma hipótesecuriosa. Desde a primeira Constituição republicana brasileira, de 1891, existe essa

previsão. Sabe quantas propostas de emenda foram apresentadas até hoje por esseslegitimados? Desde 1891? Nenhuma. Nunca teve uma proposta de emendaapresentada por esse procedimento. Nunca houve porque é um procedimentoextremamente complexo. É mais fácil os Estados mobilizarem seus deputadosfederais para fazerem isso.

Cabe INICIATIVA POPULAR de emenda à Constituição?

Questão de prova: existe previsão expressa de iniciativa popular de emenda àConstituição? Não. A iniciativa popular está prevista expressamente no art. 61, § 2º, mas éiniciativa popular de lei e não de emenda. O projeto de lei de iniciativa popular tem que ser

apresentado por, pelo menos, 1 % do eleitorado nacional, dividido em pelo menos 5 Estados e,em cada um desses 5 Estados tem que ter a assinatura de, pelo menos, 3/10 % dos eleitores decada um deles. Mas não há previsão expressa de iniciativa popular de emenda.

Mas será que eu poderia admitir iniciativa popular de emenda, mesmo sem previsãoexpressa na Constituição? José Afonso da Silva sustenta que sim. Para ele, nós podemos edevemos fazer uma interpretação sistemática da Constituição. Nessa interpretação sistemática,

por analogia, utilizaríamos o procedimento previsto para a lei, para a emenda constitucional.Usar o mesmo procedimento. Que tipo de analogia é essa que ele fala? É analogia legis. Esse

posicionamento é minoritário.

O posicionamento majoritário não admite iniciativa popular. Por que não admite? Eudisse que a regra geral de iniciativa é a do art. 61. De acordo com os princípios da interpretação,normas excepcionais devem ser interpretadas de que maneira? Restritivamente. Como o art.60 é

92




exceção à regra geral do art. 61, deve ser interpretado restritivamente. Esse postulado está emvárias decisões do STF.

3.2. Limitações formais objetivas (Art .60, § 2º, § 3º e § 5º)

Procedimento especial e quorum especial (§§ 2º e 3º) – Após a proposta deemenda ser apresentada, ela vai para o plenário, para ser discutida e votada emcada uma das casas. A discussão e a votação não acontecem em um turno, como alei ordinária. Será em 2 turnos: dois na câmara e dois no senado. E qual oquorum? 3/5 dos votos dos membros de cada uma dessas casas. A proposta éapresentada na Câmara, é votada em primeiro turno, se aprovada, vota-senovamente em segundo turno. Se aprovada, parte para o Senado que vota em

primeiro e em segundo turno. Aprovada, vai para a promulgação.

Vamos imaginar que essa proposta foi alterada no Senado em um ponto. O que volta para

a Câmara? Só o que o Senado alterou ou toda a proposta de novo? Não precisa voltar tudo. Oque volta é apenas a parte que sofreu modificação, a emenda sofrida no Senado. Essa emendatem que ser votada em dois turnos e com 3/5 dos membros. A câmara pode alterar a emenda doSenado? Fazendo uma subemenda na emenda? Não. Ou a Câmara aprova ou rejeita. Ela não

pode emendar a emenda. É muito comum eles colocarem na prova, um quorum que não é de 3/5.se chegar na prova e tiverem dúvidas, é fácil lembrar com o seguinte método: As limitaçõesestão no art. 60, § 2º. 3/5 correspondem a 60% por cento.

Quem promulga emenda à Constituição? - Ela é discutida, votada e depois deaprovada não vai para a sanção ou veto. Vai direto para a promulgação. Quem promulga emendaà Constituição? Questão de prova da magistratura/MG (eu cito muito MG porque todo ano dou

curso de 3ª etapa para esse concurso lá e tenho que ficar lendo as provas). A promulgação é feita pela Mesa da Câmara dos Deputados e Mesa do Senado Federal. Não pode ser apenas uma. Temque ser as duas. Aqui não é difícil de guardar. É só pensarem no seguinte: lembra de uma

proposta de emenda que foi a PEC dos Vereadores recentemente aprovada no Congresso Nacional? Nessa PEC vcs se lembram que o Senado suprimiu uma parte? Os deputados tinhamaprovado, mas aprovaram o texto completo. Sem aquela parte suprimida pelo Senado a Câmaranão aprovaria. Então, na hora de promulgar, a Mesa da Câmara não quis promulgar. Tanto queela até impetrou MS.

Reapresentação de emenda rejeitada – Alguns acham que essa é uma limitaçãotemporal, mas na verdade ela não impede que a Constituição seja modificada

durante um período de tempo. Ela não entra nessa restrição. Diz o § 5°:

“§ 5º - A matéria constante de proposta de emendarejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova

proposta na mesma sessão legislativa.”

O que é uma sessão legislativa? A ordinária é a que está prevista no art. 57: começa nodia 02 de fevereiro, vai até o dia 17 de julho. Depois reinicia no dia 15 de agosto e vai até o dia22 de dezembro. Durante esses dois períodos legislativos (de primeiro e segundo semestre),ocorrem as sessões legislativas ordinárias. Fora desses períodos, se tiver sessão, será uma sessãolegislativa extraordinária. Sessão legislativa é a mesma coisa que legislatura? Há muito em provao seguinte: “uma proposta de emenda rejeitada em uma legislatura não pode ser reapresentadaem uma mesma legislatura.” Isso está correto? Não porque legislatura são 4 anos (art. 44 §

93




único). É o período do mandato do deputado. Dentro de uma legislatura pode haver 4 propostasde emendar porque dentro desse período serão 4 sessões legislativas e 8 períodos legislativos.

DICA: Quando vcs forem estudar, assuntos semelhantes devem ser estudados emconjunto. Então tem que agrupar os atos normativos que seguem a mesma regra ou regrasemelhante. Para a medida provisória (art. 52, § 10) tem uma regra muito parecida com esta. Se a

matéria constante da MP for rejeitada numa sessão legislativa, a MP não pode ser reeditada namesma sessão legislativa. Só poderá ser reeditada na sessão legislativa seguinte. A MP segue amesma regra da sessão legislativa.

Questão de prova que derrubou muita gente: “A MP que seja rejeitada em umdeterminado ano não pode ser reeditada no mesmo ano.” Certo ou errado? Errado. Dependendode quando ela tenha sido rejeitada pode. A sessão legislativa só começa em 02/02. Se foirejeitada em janeiro, por exemplo, pode ser reapresentada no mesmo ano, já no mês seguinte.

Projeto de lei segue a mesma regra da Emenda e da MP? Projeto de lei rejeitado pode ser reapresentado? Neste caso, a regra é diferente (art. 67). Se o projeto de lei for rejeitado, para ser reapresentado na mesma sessão, é necessária a maioria absoluta dos membros de uma das casas.Ele não pode ser reapresentado pelo Presidente ou por um único membro. Tem que ser apresentado pela maioria absoluta.

“Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dosmembros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.”

3. Limitações Materiais ou Substanciais

As limitações materiais ou substanciais se materializam através das chamadas cláusulas pétreas (cláusulas superconstitucionais, cravadas na pedra, são outros termos).

Vimos que o titular do poder constituinte é o povo. Se é assim, por que há certaslimitações que nem mesmo ele, o povo, pode modificar? Ele cria cláusulas pétreas porque se elemesmo quiser depois não pode modificar. Quando uma cláusula pétrea é criada, uma geraçãoimpõe às gerações futuras a sua vontade. Quando analisamos as cláusulas pétreas parece que sãoantidemocráticas porque impedem que a maioria não possa fazer valer a sua vontade em

determinados momentos. Só que as cláusulas pétreas não são antidemocráticas. Curiosamente,uma de suas finalidade é, exatamente, permitir que o processo democrático continue, para quenão haja uma ditadura da maioria. O conceito de democracia hoje, como eu disse, é material:democracia é vontade da maioria mais garantia dos direitos básicos inclusive pelas minorias.Então, democracia não é mais só vontade da maioria.

Então, qual é a finalidade das cláusulas pétreas? É proteger as metas a longo prazo, preservando a identidade da Constituição e a continuidade do processo democrático.

Um autor norteamericano, chamado “?”, trata dessa questão e diz algumas coisasinteressantes. Fala que elas protegem a sociedade de seus próprios interesses. Porque o ser

humano quer fazer os seus próprios interesses imediatamente. Se você deixar que a maioria façavaler apenas os seus interesses imediatos, a geração futura será prejudicada. Ele faz umaanalogia com a Odisséia, de Homero. Ulisses pede que seja amarrado ao mastro da embarcação

94




para evitar o apelo do canto das sereias que iria enfeitiçá-lo. O próprio Ulisses se estabeleceuuma autolimitação. Mesmo que ele quisesse não daria para voltar atrás depois. No caso dacláusula pétrea é a mesma coisa.

Feitas essas considerações, vamos ver quais são as cláusulas pétreas, que podem ser expressas e implícitas:

3.1. Cláusulas Pétreas EXPRESSAS

Estão consagradas no § 4º, do art. 60, da Constituição. São quatro cláusulas pétreasexpressas:

a) Forma federativa de Estadob) Separação dos Poderesc) Votod) Direitos e garantias individuais (cuidado! Não são coletivos)

STF – Não há muitas decisões no STF sobre cláusulas pétreas. São raras as situações queo Supremo declara uma emenda inconstitucional por violar cláusula pétrea. Só para você ter umaidéia, a primeira vez na história que o Supremo disse que uma Emenda era inconstitucional por violar cláusula pétrea foi em dezembro de 1993. por que isso? Porque a EC é alvo de grandediscussão e o Legislativo age com mais parcimônia.

Questão de prova baseada em um voto do Ministro Sepúlveda Pertence: quando a CFconsagra cláusulas pétreas, ela não diz que as cláusulas pétreas são intocáveis. O que ela faz édizer que não serão objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma

federativa, a separação dos Poderes, o voto e os direitos e garantias individuais. Como devemosinterpretar essa expressão “tendente a abolir?” Interpretação dada pelo próprio STF: tendente aabolir seria o seguinte: “o que as cláusulas pétreas protegem não é a intangibilidade literal dorespectivo dispositivo, mas sim do seu núcleo essencial .” A idéia de cláusula pétrea é essa:

proteção do núcleo essencial. Então, o Supremo diz isso. E veio uma questão do Cespe e disse:“Forma federativa de Estado é princípio intangível da Constituição Brasileira desde 1891.”Certo ou errado? Certo. Certo por quê? Existe um voto de Sepúlveda Pertence onde ele fala quecláusulas pétreas não significam intangibilidade literal, mas quando ele fala da forma federativaele fala que é princípio intangível. Eu nunca vi nenhum outro concurso perguntar desse jeitocomo faz o Cespe:

“Cespe: forma federativa é princípio intangível da Constituição”.

Se na prova do próprio Cespe vier: Cláusula pétrea é princípio intangível? A resposta é:não. Se vier especificamente “forma federativa do Estado”, aí é intangível.

Separação dos Poderes. STF: Entende que a Separação dos Poderes não corresponde aum modelo ideal. Não existe um sentido apriorístico do que seria a separação dos poderes. CadaConstituição estabelece a sua. Não existe um modelo ideal apriorístico, não existe aquele modelo

perfeito para todas as constituições observarem. Cada Constituição define a melhor forma deseparação dos Poderes.

Questão de prova: voto obrigatório é cláusula pétrea? A CF fala de voto direto, secreto,universal e periódico são cláusulas pétreas. Ela não fala em voto obrigatório. O voto obrigatório

95




não é cláusula pétrea. Se amanhã houver uma emenda passando o voto obrigatório parafacultativo, não haverá o menor problema.

São só quatro cláusulas pétreas, mas se você for olhar o que está relacionado a elas, naverdade, isso engloba uma grande parte da CF. E, geralmente, as cláusulas pétreas estãoinsculpidas em normas gerais, abertas, indeterminadas. O único que o constituinte especificou foi

o voto. E ele especificou de forma errada porque, a rigor, o voto não é secreto. O que existe é oescrutínio, ou seja, o modo como o exercício se realiza. O voto em si, não é. E o que é universaltambém não é o voto. É o direito de você participar das eleições. É o direito de sufrágio. Esse,sim, universal.

Direitos e garantias individuais – este é o mais complexo, que gera maiores controvérsias.Quais seriam os direitos e garantias individuais? Seriam só os do art. 5º? Será que todos osdireitos fundamentais seriam cláusulas pétreas?

O Supremo entende o seguinte: “Os direitos e garantias individuais não se restringemàqueles elencados sistematicamente no art. 5º. Encontram-se espalhados por toda aConstituição.”

Esse entendimento é muito importante vcs terem em mente. O Supremo não consideratodos os direitos e garantias com o cláusulas pétreas. Ele tem esse entendimento apenas para osdireitos individuais. Só que isso não significa que apenas aqueles direitos lá do art. 5º sejamcláusulas pétreas.

Por exemplo, o STF, recentemente, disse que o princípio da anterioridade eleitoral (é oque fala que se uma lei modifica as regras da eleição, ela entra em vigor na data de sua

publicação, mas ela, não se aplica às eleições que ocorram até um ano após a sua emenda. Para

não pegar ninguém de surpresa), é um direito político (art. 16, da CF), mas é cláusula pétrea porque é garantia individual do eleitor. Se é garantia individual é cláusula pétrea. Não por ser direito político.

O constituinte originário não quis que todos os direitos e garantias fundamentais fossemconsiderados como clausulas pétreas. Porque se ele quisesse isso, ele não teria se referido adireitos individuais e, segundo, não consagraria o voto especificando todos os detalhes comocláusula pétrea porque o voto já é direito político englobado nos direitos fundamentais. Então, aintenção clara não é a de proteger todos os direitos fundamentais.

O STF também considerou cláusula pétrea o seguinte direito individual que não está no

art. 5º: princípio tributário da anterioridade. Está no art. 150, III, “d”. Esse princípio foiintroduzido por Emenda e, para o Supremo, mesmo assim, é uma garantia individual docontribuinte. Se é assim, é cláusula pétrea. Não pode ser afastado por emenda.

Há muitos outros exemplos que seriam garantias individuais fora do art. 5º, mas vamosnos ater ao entendimento do STF.

06 - Poder Constituinte

Documents

Transcript of 06 - Poder Constituinte