7/26/2019 209358

1/109

Universidade de Aveiro2006

Seco Autnoma de Cincias Sociais, Jurdicas ePolticas

LEONEL SILVA DESOUSA

AS EMPRESAS PBLICAS COMO SOLUO?Contributos para uma anlise das realidadessubjacentes.

7/26/2019 209358

2/109

Universidade de Aveiro2006

Seco Autnoma de Cincias Sociais, Jurdicas ePolticas

LEONEL SILVA DESOUSA

AS EMPRESAS PBLICAS COMO SOLUO?Contributos para uma anlise das realidadessubjacentes.

Dissertao apresentada Universidade de Aveiro para cumprimento dos

requisitos necessrios obteno do grau de Mestre em Gesto Pblica,

realizada sob a orientao cientfica do Doutor Jos Manuel Moreira, Professor

Catedrtico, e co-orientao do Mestre Miguel Lucas Pires, ambos da Seco

Autnoma de Cincias Sociais, Jurdicas e Polticas da Universidade de Aveiro.

7/26/2019 209358

3/109

o jri

presidente Doutor Artur da Rosa Pires,professor catedrtico da Universidade de Aveiro

vogais Doutor Jos Manuel Lopes da Silva Moreira,professor catedrtico da Universidade de Aveiro (Orientador)

Doutor Joo Salvador Velez Pacheco de Amorim,professor auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Mestre Lus Miguel Simes Lucas Pires,assistente na Universidade de Aveiro (Co-Orientador)

7/26/2019 209358

4/109

agradecimentos Aos meus pais, a quem tanto reconheo tudo o que fizeram por mim,

minha mulher, Ana Filipa, a quem dedico este trabalho pelo incasvel apoio.

7/26/2019 209358

5/109

palavras-chave Empresas Pblicas, Administrao Pblica, Direito Pblico, Direito Privado,

Concorrncia, Endividamento.

resumoA presente dissertao, na descoberta dos caminhos de aproximao

resposta da pergunta As Empresas Pblicas como Soluo?, pretende

questionar a opo pelo recurso figura das empresas pblicas como soluo

dos problemas recorrentemente apontados s formas organizatrias

tradicionais da Administrao Pblica, bem como constituir-se como um

contributo para o estudo das realidades s mesmas subjacentes.

Este estudo comea por analisar a problemtica geral da relao da

Administrao Pblica com o Direito Privado. De seguida abordado o objecto

de estudo, as empresas pblicas, primeiramente sob a perspectiva formal

(aproximao jurdica), sequentemente sob a considerao da sua relao

com a concorrncia e por ltimo sob uma perspectiva material (aproximao

econmico-financeira).

Como concluso, pretende-se defender que a anlise dos factos indicia,

em geral, que as empresas pblicas apresentam-se hoje como parte do

problema que pretendiam solucionar. Com efeito, para alm da carncia de um

explcito referencial racional e jurdico fundamentador da oportunidade da sua

criao e balizador da sua organizao e funcionamento, a maioria das

empresas pblicas, nomeadamente em consequncia de uma m gesto, de

um deficiente ou inexistente acompanhamento por parte do Estado e das suas

posies monopolistas, apresentam-se com uma desastrosa situao

econmico-financeira e como um contributo para a desoramentao das

despesas pblicas, responsabilizando assim os contribuintes, principalmente

das geraes futuras, sem a necessria e legitimadora autorizao

democrtica.

7/26/2019 209358

6/109

keywords Public Enterprises, Public Administration, Public Law, Private Law,

Competition, Indebtedness.

abstractThe aim of the present dissertation is to ask the option of public

enterprises as a solution to the problems of traditional public administration

organization, finding ways to answer the following question: The Public

Enterprise as a Solution?. The other goal of the present dissertation is to

contribute to study of public enterprises.

This study starts to analyze the general problematic of the relationship

between Public Administration and Private Law. Next, it is analyzed the studyobject the public enterprises in two hands. On one hand, we examine public

enterprises in the formal perspective (law approach) as well as their

relationship with market competition. On other hand, this study examines public

enterprises in the material perspective (economical and financial approach).

The conclusion is that public enterprises are part of the problem. Instead

of resolve the problems of public administration, they create others. In fact,

there is not one rational and juridical reference, which regulates well the public

enterprises. Moreover, the majority of they revel a chaotic economic and

financial situation, due to bad management, to failed accompaniment of State

shareholder and their monopolistic positions. In this context, there are unfair

consequences to the taxpayers of the future generations, without the necessary

democratic accountability.

7/26/2019 209358

7/109

7/26/2019 209358

8/109

- ii -

CAPTULO III

AS EMPRESAS PBLICAS A (FALTA DE) CONCORRNCIA

10. As empresas pblicas, os Servios de Interesse Geral e a concorrncia . 49

11. O Direito Comunitrio e as empresas pblicas ... 54

12. As empresas pblicas e a contratao de bens e servios ... 58

12.1. Sobre a falta de coerncia legislativa .. 58

12.2. Sobre a m/defeituosa transposio da(s) Directiva(s) Comunitria(s) .. 59

12.3. Da abertura de um concurso 62

12.3.1. Obrigatoriedade pela lei? 62

12.3.2. Obrigatoriedade pela necessidade? . 63

13. A privatizao das empresas pblicas monopolistas ... 65

13.1. Financiamento pblico e as novas necessidades de capital . 65

13.2. O fenmeno da privatizao de monoplios estatais .. 67

CAPTULO IV

AS EMPRESAS PBLICAS DA PERSPECTIVA MATERIAL

14. O Estado, as empresas pblicas e a gesto .. 73

14.1 A relao do Estado com as empresas pblicas ... 73

14.2. A funo accionista ..... 73

14.3. A (falta de) estratgia .. 74

14.4. Da gesto ..... 76

14.5. Das prticas de governo .. 80

15. As empresas pblicas e os seus contributos .... 82

15.1. Comportamentos observados nas empresas pblicas .. 8215.2. Situao econmico-financeira das empresas pblicas ... 84

15.3. As empresas pblicas e a desoramentao das despesas pblicas .... 87

CONCLUSES ..... 91

Referncias Bibliogrficas . 95

7/26/2019 209358

9/109

- 1 -

A verdade como o Sol. Ela permite-nos ver tudo,

mas no deixa que a olhemos.

Victor Hugo

INTRODUO

Em Portugal, semelhana do que acontece na maior parte do mundo ocidental, a

despesa pblica tem vindo a crescer de tal forma que o Estado absorve j cerca de metadede toda a riqueza produzida.

A interveno do Estado na sociedade alastrou-se a todas as esferas de actividade,

incluindo a econmica, podendo afirmar-se ser difcil encontrar domnios isentos da sua

presena.

Em equivalncia, uma Administrao Pblica gastadora, paralisada, mal gerida,

limitadora da iniciativa individual, transformadora dos cidados em si dependentes e

protectora dos mais poderosos, so algumas das consideraes que mais repetidamente se

fazem ouvir em tempos de recursos cada vez mais escassos, como so aqueles em que

vivemos.

Como resposta, uma das principais solues apresentadas o ressurgimento das

empresas pblicas, agora sob a forma de entidade pblica empresarial ou de sociedade

comercial. Com efeito, temos assistido a uma transferncia (1) do Sector Empresarial do

Estado (SEE), predominantemente para a figura da sociedade comercial de capitais

pblicos, que hoje integra tambm o novo conceito legislativo de empresa pblica, em

sentido amplo.

(1) A este respeito curioso notar que nos anos 90 foram criadas trs empresas pblicas que, por forados Decretos-lei que lhes deram origem, foram imediatamente transformadas em sociedades annimas: aEmpresa de Transporte e Difuso de Sinais de Rdio e de Televiso, E.P. Teledifusora de Portugal, E.P.(Decreto-Lei n. 138/91, de 8 de Abril), a Rdio Comercial, E.P. (Decreto-Lei n. 198/92, de 23 deSetembro) e a Sociedade Instaladora de Mercados Abastecedores (SIMAB), E.P. (Decreto-Lei n. 93/93, de24 de Maro). Por outro lado ser importante referir que actualmente no existem talvez mais do que meia

dzia de empresas pblicas (no sentido estrito inicial e excluindo-se as empresas pblicas municipais),nomeadamente, aREFER,a CP,aNAVe oMETROPOLITANO DELISBOA.

7/26/2019 209358

10/109

- 2 -

Mas a crescente empresarializao pblica da actuao do Estado, de to rpida e

profunda que se vem assumindo, acarreta consigo a necessidade e o merecimento de uma

ateno especial da doutrina, principalmente no que se refere :

a) Problemtica geral da relao da Administrao Pblica com o Direito Privado;

b) Perspectiva formal (aproximao jurdica) sobre as empresas pblicas;

c) Considerao, em especial, da relao das empresas pblicas com a concorrncia;

d) Perspectiva material (aproximao econmico-financeira) sobre as empresas

pblicas, no sentido de uma confrontao entre as motivaes, os fundamentos e a

misso inerentes sua criao com a factualidade sequente verificada.

Estes so os propsitos visados na presente dissertao que, a final, para alm de

pretender constituir-se como um arrimo para a anlise das realidades subjacentes,

procurar contribuir para uma resposta negativa pergunta As Empresas Pblicas como

soluo?, leia-se, como soluo para as consideraes que apontmos no incio sobre a

Administrao Pblica.

7/26/2019 209358

11/109

- 3 -

CAPTULO I

A ADMINISTRAO PBLICA NAS VESTES DE UM PARTICULAR

7/26/2019 209358

12/109

- 4 -

7/26/2019 209358

13/109

- 5 -

1. A UTILIZAO DO DIREITO PRIVADO PELA ADMINISTRAO PBLICA

A utilizao do Direito Privado pela Administrao Pblica (2), apesar de ser um

fenmeno cuja amplitude mxima em Portugal foi atingida nos ltimos anos, j nos anos20 preocupava os juspublicistas um pouco por todo o lado (3). Na altura, esta tendncia foi

famosamente apelidada por FRITZ FLEINERcomo a fuga da Administrao Pblica para

agir segundo o Direito Privado (4). Mais recentemente, nos anos 80, BARTOLOMEU SELLERI

chamou a ateno para a procura da paridade entre a Administrao Pblica e o cidado

(5).

Generalizando-se a designao expressiva da fuga para o Direito Privado (6),

embora autonomizvel, esta questo insere-se na vastssima questo do repensar das

funes do Estado e da redefinio dos contornos dogmticos da Administrao Pblica e

do prprio Direito Administrativo, no que respeita a um seu esprito nascente e sua

relao com o direito privado (7).

(2) possvel encontrar a definio de Administrao Pblica em qualquer manual de Direito

Administrativo, havendo uma quase total unanimidade quanto s diversas acepes que a mesma pode tomar.Numa acepo material ou objectiva, a Administrao Pblica significa a actividade administrativa tendente satisfao dos interesses da comunidade fixados pela poltica. Em sentido orgnico ou subjectivo, aAdministrao Pblica surge como estrutura organizatria a quem por lei atribudo o desempenho dafuno administrativa (v. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa: Danbio,1982, p. 30;DIOGOFREITAS DO AMARAL,Direito Administrativo, Lies policopiadas, Lisboa, vol. 2, 1988,p. 338; JOO CAUPERS,Introduo ao Direito Administrativo, 6. edio, Lisboa: ncora, 2001, pp. 33 a 38 eAFONSO DOLIVEIRA MARTINS, Constituio, Administrao e Democracia, Nos 25 anos da Constituio daRepblica Portuguesa Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, Lisboa: Associao Acadmica daFaculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, pp. 463 e segs.). Fala-se, ainda, em AdministraoPblica em sentido formal ou funcional para designar o modo de agir dos rgos administrativos (v. R OGRIOSOARES, Administrao Pblica, Enciclopdia Polis, vol. 1, Lisboa: Editorial Verbo, 1983, p. 136 e DIOGOFREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. 1, 2. edio, Coimbra: Almedina, 1994, p. 33).

(

3

) Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, As transformaes do Direito Administrativo na Utilizao doDireito Privado pela Administrao Pblica Reflexes sobre o lugar do Direito no Estado, Os Caminhosda Privatizao da Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de direito administrativo, Boletim daFaculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 345 e segs.

(4) FRITZ FLEINER,Instituciones de derecho administrativo (traduo espanhola), Barcelona: EditorialLabor, 1993, p. 263.

(5) BARTOLOMEU SELLERI, Pubblica amministrazione e cittadino: alla ricerca della parit, Roma:Ed. Scientifica, 1984. Esta ltima reflexo tem em si subjacente a problemtica de saber se nessa fuga ounessa procura de paridade no estar encoberto, consciente ou inconscientemente, o desejo de abandono doDireito pelo Estado e sua Administrao.

(6) Necessariamente, ser uma fuga no sentido de subterfgio habilidoso ou de fuga de um prisioneiro,o Estado, do direito pblico, a evadir-se para a liberdade do direito privado.

(7) Cfr. MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado. Contributo para o estudo da

actividade de direito privado da Administrao Pblica, edio reimpressa, Coimbra: Almedina, 1999, pp.32 e segs.

7/26/2019 209358

14/109

- 6 -

Tal como se comeou por afirmar, o Estado actua cada vez mais como um particular,

relacionando-se com os demais despido da veste de imperium e sujeitando-se ao Direito

Privado. Um exemplo do que se acaba de referir so precisamente as empresas pblicas,

onde o Estado-Legislador pretende expressamente jogar no campo do Direito Privado

(artigo 7. do Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de Dezembro (doravante RSEE), que

estabeleceu o regime jurdico do sector empresarial do Estado e das empresas pblicas) (8).

Sendo o Estado, um Estado de Direito e, em consequncia, sendo a obedincia ao

Direito para o Estado necessariamente estrita, a capacidade de agir, a iniciativa para a

aco, assim como os fins e critrios que lhe presidem no relacionamento com os

particulares, tm de encontrar um fundamento fora ou para alm do Estado. Esse

fundamento o Direito, exteriorizado por intermdio das normas atributivas de

competncia, ou, na sua ausncia, atravs da juridicizao da proibio do arbtrio

incorporada como uma clusula geral atributiva de competncia.

A clusula geral da proibio do arbtrio ser necessariamente indeterminada. A

plasticidade -lhe essencial porquanto lhe permite adaptar-se facilmente aos renovados

equilbrios da evoluo social, na procura da satisfao contnua do interesse geral, ele

mesmo um conceito indeterminado.

Na ausncia de qualquer mediao legislativa, a Administrao tem tomado as

decises no mbito do Direito Privado em razo de uma autorizao que decorre do

ordenamento jurdico como um todo, id est, em razo de um quadro valorativo que

caracteriza esse ordenamento, o distingue dos demais, tornando-o nico (reforo da

importncia do Direito como sistema) (9).

No quadro da ideia do Direito como sistema, o Princpio da Justiaadquire valor

decisivo. A Administrao actua segundo o Princpio da Justia, tal como lhe impostopelo n. 2 do artigo 266. da Constituio da Repblica Portuguesa (doravante CRP) (10),

(8) Quanto s empresas municipais, o respectivo regime jurdico foi estabelecido pela Lei n.58/98, de 18 de Agosto (Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais - LEMI).

(9) Realando a coerncia sistemtica do direito administrativo e a sua importncia para fazer face aosnovos desafios, nomeadamente os da responsabilidade estatal resultantes do movimento de privatizao, vera tese de EBERHARD SCHMIDT-ASSMAN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, SpringerVerlag, Berlin: Heidelberg, 1998.

(10

) Nas palavras sbias de GOMES CANOTILHO, A proclamada unidade da ordem jurdica parece estardefinitivamente ultrapassada. A tenso entre a ordem e o caos coloca-nos ento perante um problema: como

7/26/2019 209358

15/109

- 7 -

princpio esse que tem como corolrio a autonomizao dos princpios da

proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa-f, continuando a ser assim o

alfobre dos valores fundamentais atravs dos quais a sociedade pretende reger-se (11).

O Princpio da Justia a sntese das directrizes valorativas do sistema jurdico,

aceites pela comunidade como patrimnio que identifica o seu direito e que

continuadamente procura actualizar-se.

Quando o Estado-Administrao segue as vias do Direito Privado e no as do Direito

Pblico para prosseguir os fins que lhe so impostos, justifica muitas das vezes essa opo

atravs dum princpio de eficcia, quando no mesmo de optimizao dos meios em funo

dos fins a atingir, o princpio da eficincia.

Relevante para a compreenso do referido movimento de fuga o enquadramento

em que este movimento tem tido lugar, id est, todo o conjunto de dependncias e

solicitaes que diariamente e crescentemente so exigidas do Estado.

A interrogao que devemos colocar () parece ento ser esta: no estaremos a

pedir ao Estado, e o mesmo ser dizer, sua Administrao, que faa de Deus e resolva

todos os problemas sociais, os nossos problemas, a seu modo? E, nesse desejo de querer

Deus na Terra no vai implcito o desejo de eliminar da aco estadual o problema doDireito e, logo, o problema do arbtrio? (12).

Exigir do Estado uma aco eficiente, uma aco que optimize os meios em funo

dos fins, corresponde a exigir o cumprimento dos ditames de Direito. Mas essa

optimizao no poder ser obtida no sentido da legitimao pelo resultado, numa viso

em que os resultados atingidos justificam os meios usados, quaisquer que estes sejam. Os

prprios meios devem ser pelo Direito reconhecidos e, principalmente, previstos e assim

desejados, numa ideia de proibio do arbtrio.

O apelo aos valores da ordem jurdica exigidos pela proibio do arbtrio pode ser

traduzido de uma forma positiva em que a proibio do arbtrio exija do Estado e

navegar no cosmos normativo?, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2. ed., Coimbra:Almedina, 1998, p. 1021.

(11) V. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3

edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1993, anotao ao artigo 266..(12) Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, op. cit.,p. 346.

7/26/2019 209358

16/109

- 8 -

consequentemente da sua Administrao, que a sua apreciao das situaes e a procura

das solues seja guiada pela j referida ideia de justia.

Uma deciso viola, no enquadramento definido, o princpio da proibio do arbtrio

se, de um modo claro, sem margem para quaisquer dvidas, violar essa sntese valorativa e

afectar os sentimentos mais elementares de justia da comunidade.

Independentemente do que acontecer e das posies que possam ser tomadas quanto

legitimao da aco de um Estado, no pode deixar de se encontrar um lugar para o

Direito no Estado, um lugar para o Direito na Administrao Pblica, mesmo quando

actuem sob a alada do Direito Privado.

2. A FUSO ENTRE O DIREITO PBLICO E O DIREITO PRIVADO

Como j se referiu, na sociedade actual, o papel do Estado alastrou-se a todas as

esferas da sociedade, incluindo a Economia. Tal polinizao arrastou consigo o

esbatimento da clssica distino entre os campos de actuao do Direito Pblico e do

Direito Privado, podendo mesmo afirmar-se ser difcil encontrar domnios isentos do

Direito Pblico.

Continuando o Direito Privado a ter um papel indispensvel na estruturao jurdica

da Economia, assiste-se hoje porm a uma reorientao do ncleo do Direito Econmico

para as normas de Direito Pblico (13). Tal reorientao realizada custa do designado

fenmeno da interpenetrao, principalmente do Direito Pblico pelo Direito Privado,

sendo assim evidente a extrema dificuldade na separao das guas (14).

O Direito Privado vem assumindo cada vez mais um cariz instrumental face

interveno econmica do Estado, verificando-se uma reduo da tradicional

excepcionalidade jurdica desta interveno manifesta atravs do seguinte: por um lado,

tem cada vez mais como destinatrios entidades privadas, cuja aco se tem associado do

Estado em prol dos objectivos deste; por outro lado, o Estado tem rogado sujeitar-se

(13) V. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, 4. ed. Revista e Actualizada, Coimbra:Coimbra Editora, 2003, p. 16.

(14

) Assim, JORGE MIRANDA,Direito Econmico, Enciclopdia Polis, vol. 2, Lisboa: Editorial Verbo,1984, p. 446.

7/26/2019 209358

17/109

- 9 -

deliberadamente ao mesmo, embora encoberto de diversas capas, como o exemplo das

empresas pblicas.

Com a interveno estadual no domnio da Economia, os ditames clssicos da

distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado caem cada vez mais por terra. Se

tomarmos por referncia o critrio orgnico, dificilmente poderemos situar a natureza

publicstica ou privatstica de uma sociedade de economia mista. Se considerarmos o

critrio do fim prosseguido, o Estado prossegue hoje finalidades puramente empresariais,

muitas das vezes atravs de empresas pblicas criadas por outras empresas pblicas.

Mesmo no seio da Administrao Pblica, a introduo do princpio da eficcia e das

tcnicas do management (em resultado dos cidados passarem a interessar-se mais pela

qualidade dos servios pblicos e menos pelo estrito respeito pelos funcionrios das regras

do Direito Administrativo) (15), conduziu a que o denominado estatuto da Funo Pblica

(16), visto como um monumento intocvel (17), fosse desvirtuado nos seus elementos

cardiais (18) e comeasse a ser substitudo pelo Direito Laboral enquanto fonte reguladora

das relaes de emprego pblico (19).

No resulta ser consequncia da mera capacidade de Direito Privado do Estado os

meios jurdicos ao dispor das entidades pblicas, privadas e mistas destinatrias da suainterveno econmica. So antes resultado do conjunto de prerrogativas e especificidades

atribudas pelo Estado com o objectivo de facilitar a sua interveno.

(15) V. JEAN-MARIE WOEHRLING, Lvolution du Rle du Droi dans LAction Administrative,RevueFranaise d`Administration Publique, n. 26, 1983, pp. 138 e segs.

(16) Estatuto esse entendido como o conjunto de normas de Direito Pblico que disciplina a relaojurdica de emprego pblico e demais relaes jurdicas nela filiadas v. JOO ALFAIA, Conceitos

Fundamentais do Regime Jurdico do Funcionalismo Pblico, vol. I, Coimbra: Almedina, 1985, p. 17.(17) V. JACQUES CHEVALLIER/DANIELE LOSCHAK, Racionalit Juridique et Racionalit Managrialedans LAdministration Franaise, Revue Franaise dAdministration Publique, n. 24, 1982, pp. 90 e segs.

(18) V. RAMN PARADA,Derecho Administrativo II. Organizacin y empleo pblico,13. ed., Madrid:Marcial Pons, 1999, p. 90.

(19) V., neste sentido, SILVIA DEL SAZ, La Privatizacin de las Relaciones Laborales en lasAdministraciones Pblicas, Os Caminhos da Privatizao da Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de direito administrativo, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra:Coimbra Editora, 2001, p. 147 e FERNANDA MAS, A Relao Jurdica de Emprego Pblico. Tendncias

Actuais, Seminrio Novas Perspectivas de Directo Pblico, Lisboa: IGAT, 1999, pp. 1 e segs. Embora no sepossa falar da existncia de um modelo ideal de Funo Pblica para que tenderiam os sistemasadministrativos dos diversos pases, inegvel que na maior parte dos pases europeus se assiste a umatendncia para a contratualizao das condies de emprego ao nvel da Administrao Pblica v. ALAIN

CLAISSE/MARIE-CHRISTINE MEININGER, Les Fonctions Publiques a Lpreuve de la Modernisation, RevueFranaise dAdministration Publique, n. 75, 1995, pp. 443 a 450.

7/26/2019 209358

18/109

- 10 -

Ao Direito Privado compete assumir-se como o meio mais adequado para a

manifestao da vontade privada, nomeadamente em ordens jurdicas democrticas que, tal

como a nossa, lhe reconhecem carcter conformador da ordem jurdico-econmica.

Ao Direito Pblico, enquanto direito do interesse geral, no compete intervir na

esfera privada da actividade econmica. Os interesses da colectividade devem ser

espontaneamente realizados no mercado, atravs do livre jogo da iniciativa e do risco

individual, apenas regulados pelo Direito Privado, regra geral, o Civil e o Comercial. O

Direito Pblico deve ser impermevel Economia, exclusiva esta da iniciativa privada e

consequentemente do Direito que rege os privados.

A deciso econmica no deve ser a primeira agenda de um Estado, mas antes o

garantir da vida social e poltica, estas sim nucleares do Direito Pblico.

O Estado no deve inventar finalidades prprias atravs de fundamentos que

legitimam a interveno econmica realizada atravs das suas empresas. Em vez de

prescrever produtos e servios para cada cidado-consumidor, deve antes actuar de modo a

que cada um possa alcanar livremente as suas prprias produes e consumos (20).

Ao devolver para o Direito Privado a concretizao do seu regime e depois de ter

precisado os pressupostos da sua aplicao, o Direito Pblico funcionaliza o DireitoPrivado, tornando-o instrumento dcil dos seus desgnios e que, nessa medida, lhe rouba a

pureza da sua natureza jurdico-privada (21). Neste sentido, ganha cada vez mais

importncia a necessidade de separao entre o Direito Pblico e o Direito Privado, cada

um deles com a sua esfera de aplicao perfeitamente diferenciada.

3. A ADMINISTRAO PBLICA PRIVADA E OS PRINCPIOS JURDICOS

O confronto com a aco da Administrao Pblica segundo o Direito Privado

apenas pode ser compreendida com o permanente apelo rede de princpios jurdicos que,

apesar da ausncia do poder de imperium so, pela natureza das coisas, o lastro

indispensvel e o ltimo reduto da aco legtima do Estado.

(20) Neste sentido, JOSEPH SCHUMPETER, Capitalism, Socialism and Democracy, 5. ed., London: Allen

& Unwin, 1981, pp. 297 e segs.(21) Cfr. LUS S.CABRAL DE MONCADA, op. cit., pp. 17 e 18.

7/26/2019 209358

19/109

- 11 -

No contexto de vestes particulares assumidas pela Administrao, assumem

primordial importncia princpios como o da igualdade que proba a discriminao e o da

imparcialidade que imponha o sopesar dos interesses em presena.

Nem sempre simples para a Administrao cumprir a rede de princpios que a

regem, surgindo na realidade dos factos conflitos entre os mesmos. Com efeito, uma

deciso legtima pode ser a que coincide com uma gesto eficaz e financeiramente

eficiente, mas no ser capaz de abranger a igualdade material subjacente ideia de justia

socialmente exigida. O princpio da ponderao global dos interesses poder ser assumido

como critrio orientador para a suapraxisdiria. Mas tal princpio dever ser entrelaado

com o princpio da racionalidade, porventura mais conhecido pela expresso inglesa rule

of reasonableness.

Assim, os actos do Estado-Administrao devem ser fruto de um discurso racional,

coerente e capaz de convencer. O discurso racional de um Estado, mesmo que empresrio,

torna-se limite da sua aco por intermdio do princpio da racionalidade.

Se um discurso racional necessrio para concretizar os princpios jurdicos na sua

aco, mais ainda o ser na caracterstica essencial de qualquer actuao de um Estado e

que a sua actividade jurdico-legal. A sua principal preocupao deve ser a de estabelecero quadro legal dentro do qual todos os cidados possam exercer a sua liberdade, mas no

mbito da justificao do Estado pelo Direito e enquanto actuar na forma do Direito,

incluindo os seus princpios orientadores.

4. A ADMINISTRAO PBLICA E O LIVRE ARBTRIO

Um dos princpios basilares do Direito Privado o princpio da autonomia da

vontade. O mesmo tem por fundamento o poder de autodeterminao do homem, tambmdesignado de livre arbtrio. O livre arbtriomaterializa-se na possibilidade do homem

agir de acordo com fins por si estabelecidos, segundo a sua vontade, responsabilizando-se

pelos seus comportamentos.

No que ao Estado diz respeito, apesar de o arbtrio estar tambm presente na sua

aco, de imediato se conclui que dele est ausente qualquer sentido positivo.

Inversamente ao homem, vedado ao Estado e, logo, sua Administrao, agir

7/26/2019 209358

20/109

- 12 -

arbitrariamente, sob pena de contradizer a sua essncia. Assim se prev o princpio da

proibio do arbtrio.

A proibio do arbtrio funda a rejeio da aco estadual moralmente

injustificvel, traduzida na no-aceitao da aco estadual que objectivamente no se

contenha no quadro de valores em que assenta a ordem jurdica globalmente considerada.

Toda a aco do Estado necessita sempre de ser previamente justificada, sendo esta

necessidade no um dado natural mas construdo para atingir objectivos especficos, como

o sejam a concretizao de uma vivncia social pacfica de acordo com uma ideia de

justia.

O Estado surge para prosseguir fins alheios, que o transcendem, e atravs daheteronomia desses fins e no da autonomia da vontade que a sua aco legitimada e

avaliada. A autonomia a fonte de uma ordem jurdica prpria e exclusiva, regida por

princpios especficos que se distinguem claramente da ordem jurdica estadual (22).

Quanto mais o Estado intervm na Economia, maior a dificuldade para os

indivduos elaborarem os seus planos uma vez que toda a interveno ter como base o

conjunto das circunstncias do momento e no poder, portanto, ser passvel de prvia

definio (23).

Nestes termos, assume reforada importncia a consagrao do princpio do Estado

de Direito em todas as aces do Estado, nomeadamente atravs do estabelecimento de

normas previamente estabelecidas e anunciadas. A principal preocupao deve ser

estabelecer o quadro necessrio para permitir a todo o indivduo ser livre de procurar

realizar os seus propsitos e desejos pessoais na certeza de que o poder do governo no

ser deliberadamente utilizado para frustrar os seus interesses.

(22) Assim, JOO BATISTA MACHADO, Participao e Descentralizao. Democratizao eNeutralidade na Constituio de 1976, Coimbra: Almedina, 1982, pp. 70 e segs.

(23) Conforme nos recorda FREDERICO HAYEK, O caminho para a servido, Lisboa: Teoremas, 1977,p. 228, o poder concentrado ao servio de uma empresa pblica maior que o mesmo dividido pelas diversasempresas privadas. Com efeito, Num sistema de concorrncia no h ningum que possa exercer umafraco do poder daquele que exercido por uma empresa pblica em monoplio. Disseminar ou

descentralizar o poder equivale, necessariamente, a diminuir a quantidade absoluta e de poder, reduzindo-se opoder exercido pelo homem.

7/26/2019 209358

21/109

- 13 -

5. A PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

O modelo de Estado teleologicamente orientado para a prossecuo do bem-estar j

estava consagrado, em pleno, na Constituio de 1976, sendo um modelo baseado nadignidade da pessoa humana enquanto realizao da solidariedade social atravs da

democracia econmica. Foi intencionada a viso de um Estado produtor de bens e

prestador de servios, mas numa perspectiva de Estado Social Justiceiro, tambm

designado por alguns autores de Estado Zorro (24).

A generalizao at aos nossos tempos da viso do Estado de bem-estar acarretou

uma verdadeira reformulao do modelo clssico tendente separao entre o Estado e

sociedade, podendo-se afirmar hoje que no h sociedade sem Estado, nem o Estado podeser entendido sem a sociedade (25).

A reformulao do papel do Estado resultante do modelo de bem-estar imputou

directamente no mesmo imposies constitucionais de concretizao (26), potenciando o

desenvolvimento de um Estado economicamente interventor (27), fundeado na Constituio

que instituiu um conjunto de mecanismos jurdicos tendentes sua efectivao e garantia

(28).

No obstante, a possibilidade constitucional da interveno do Estado no pode

deixar de ter em considerao outros imperativos constitucionais que reforam a

interveno da sociedade civil. A garantia estatal de proviso de um bem no implica que

(24) Cfr. CLAUDE EMERI,Ltat de Droit dans les Systmes Polyarchiques Europens,Revue Franaise

de Droit Constitucionnel, 1992, pp. 35 e 36, citado por PAULO OTERO, Vinculao e Liberdade deConformao Jurdica do Sector Empresarial do Estado, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 14. O EstadoZorro traduz a ideia de um Estado que protege os fracos, as minorias, os deserdados, as vtimas actuais oupotenciais de um desenvolvimento desordenado.

(25) Sobre a gradual interpenetrao entre o Estado e a sociedade, v. MARIA DA GLRIA DIAS GARCIA,Da Justia Administrativa em Portugal, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1994, pp. 512 e segs.

(26) Assim, GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra:Coimbra Editora, 1982, pp. 285 e segs.

(27) Neste sentido e de forma mais desenvolvida, v. PAULO OTERO, O Poder de Substituio em DireitoAdministrativo: enquadramento dogmtico-constitucional, Volume 2, Lisboa: Lex-Edies Jurdicas, 1995,pp. 590 e segs.

(28) Como no poderia deixar de se verificar, rapidamente se atingiram excessos de Estado de bem-estar, chegando mesmo a falar-se em crise do Estado de bem-estar ou de um Estado de mal-estar. Assim,

RAMON COTARELO, Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar, 2. ed., Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales, 1990.

7/26/2019 209358

22/109

- 14 -

essa proviso ocorra margem do mercado, exigindo-se apenas o fornecimento de meios

que permitam o acesso ao mercado do bem em causa (29).

Perante a Constituio da Repblica Portuguesa e considerando as funes

inerentes segurana, defesa e justia, desde sempre se levantou a questo em saber se

a interveno pblica do Estado na economia, na tal finalidade do bem-estar, deve

envolver uma actividade directa constitutiva ou prestadora ou, diferentemente, ser apenas

um agente com um lugar supletivo, visando suprir casos de inrcia ou desinteresse da

sociedade civil (30). No fundo o que se pretende saber se a interveno econmica dos

poderes pblicos deve nortear-se por um princpio normativo da subsidiariedade (31),

onde a clusula constitucional do bem-estar deva ser atingida, em primeira linha, atravs

da sociedade civil.

No mbito do respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados, o Estado

deve respeitar a operatividade da liberdade de iniciativa econmica privada, respeitando o

facto de que no existe um, mas vrios sectores de propriedade dos meios de produo,

devendo o Sector Pblico respeitar a existncia do Sector Privado, Cooperativo e Social

(32).

O princpio (implcito) da subsidiariedade do Estado, derivado do respeito peladignidade da pessoa humana, subordina a interveno directa do Estado a uma regra de

necessidade (33) e no ao princpio do livre arbtrio legislativo.

ideia de necessidade da interveno e apropriao pblica dos meios de produo

est tambm aliada o princpio geral da reserva de lei ou, por outras palavras, o princpio

(29) Cf. JOO CARLOS ESPADA, Social Citizenship Rights: A Critique of F. A. Hayek and RaymondPlant, London: Macmillan Press, 1996, pp. 186 a 188.

(30) Cf. VITAL MOREIRA,A Ordem Jurdica do Capitalismo, 3. ed., Coimbra: Centelha, 1978, pp. 218e segs.

(31) Cf. JOO BATISTA MACHADO, Lies de Introduo ao Direito Pblico, Obra Dispersa, ScientiaIuridica, vol. II, Braga: Universidade do Minho, 1993, p. 413.

(32) A alnea c) do artigo 80. da CRP, proclama a liberdade de iniciativa e de organizao empresarialcomo princpio fundamental da organizao econmico-social; o n. 1 do artigo 86. da CRP, vincula oEstado a incentivar a actividade empresarial privada; o n. 3 do mesmo artigo 86., constitucionaliza aexigncia de sectores bsicos vedados por lei actividade de empresas privadas.

(33

) Cf. PAULO OTERO, Vinculao , Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 46.

7/26/2019 209358

23/109

- 15 -

da legalidade da interveno (34). A lei deve funcionar como fundamento da competncia

de interveno, como critrio de exerccio e de limite de uma tal competncia (35).

Considerando que o n. 1 do artigo 266. da CRP, subordina a Administrao

prossecuo do interesse pblico, o Estado-Legislador apenas poder atribuir aos rgos

administrativos ou a outras entidades, mesmo que privadas (empresas pblicas), criadas

para intervir na economia, o exerccio de actividades que visem prosseguir o interesse

pblico. A subordinao da interveno pblica lei uma contribuio para que a

actuao seja sempre filtrada por uma fundamentao de interesse pblico, sob pena de

violao de lei ou de desvio de poder, seno mesmo de inconstitucionalidade.

Como Estado-Membro da Unio Europeia, Portugal encontra-se vinculado a

cumprir o Tratado da Unio Europeia quanto subsidiariedade estadual diz respeito. Se,

por um lado, a Unio Europeia foi tambm estabelecida tendo em vista a prossecuo do

bem-estar (36), por outro, a Comunidade s deve intervir na medida que os objectivos a

atingir possam ser mais bem alcanados pelos prprios Estados-Membros (37).

Tambm resulta do prprio Direito Comunitrio a subsidiariedade estadual em

relao prpria sociedade civil, id est, estabelecendo-se como princpios estruturantes de

toda a Comunidade a defesa da concorrncia (38

), o direito de estabelecimento (39

) e asliberdades de circulao de servios e capitais (40), o intervencionismo dos Estados fica

nessas reas limitado a uma aco subsidiria em relao aos particulares (41).

(

34

) Cfr. artigo 83. da CRP.(35) Assim, ANTNIO DE SOUSA FRANCO E GUILHERME DOLIVEIRA MARTINS, A ConstituioEconmica Portuguesa Ensaio Interpretativo, Coimbra: Almedina, 1993, pp. 226 e segs.

(36) Cfr. o primeiro pargrafo do Artigo B do Tratado da Unio Europeia, verso assinada emMaastricht, em 7 de Fevereiro de 1992, o qual estabelecia que A Unio atribui-se os seguintes objectivos: -A promoo de um progresso econmico e social equilibrado e sustentvel ().

(37) Para uma anlise mais aprofundada, Cf., por todos, FAUSTO DE QUADROS, O Princpio daSubsidiariedade no Direito Comunitrio Aps o Tratado da Unio Europeia, Coimbra: Almedina, 1995.

(38) Cfr. alnea g) do n. 1 do artigo 3. e artigos 85. a 94. do Tratado da Comunidade Europeia.(39) Cfr. artigos 43. e segs. do Tratado da Comunidade Europeia.(40) Cfr. artigos 59. e segs. do Tratado da Comunidade Europeia.(41) Refiram-se, entre outras, como posio que defende o valor infraconstitucional do Direito

Comunitrio, MARIA LUSA DUARTE, O Tratado da Unio Europeia e a Garantia da Constituio (Notas de

uma reflexo crtica), Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa: FDL/Lex-Edies Jurdicas, 1995, pp. 704 e segs.

7/26/2019 209358

24/109

- 16 -

7/26/2019 209358

25/109

- 17 -

CAPTULO II

AS EMPRESAS PBLICAS DA PERSPECTIVA FORMAL

7/26/2019 209358

26/109

- 18 -

7/26/2019 209358

27/109

- 19 -

6. ENQUADRAMENTO ESPECIAL

6.1. Introduo histrica

Para compreender a realidade que hoje temos sobre como se encontra estruturada a

Administrao Pblica e como esta se tem vestido de empresa pblica, necessrio fazer

um percurso (42), ainda que breve, sobre aquilo que foi a Administrao Pblica no

passado, uma vez que, como bem nota ROGRIO SOARES, (...) uma compreenso de

muitos institutos ainda hoje vigentes no pode alcanar-se sem que se tenha presente, nas

suas linhas gerais, o processo de ritmo varivel de que eles so ainda o ltimo (mas no

definitivo) termo (43

).A consolidao do Estado Moderno e o surgimento da Administrao Pblica, tal

como a entendemos hoje, resultado de um longo e complexo processo que se confunde

com a dissoluo das relaes feudais e o surgimento do Estado absoluto.

Quando da Corte e da estrutura feudal se destacaram um conjunto de cargos de

derivao feudal (os oficiais) ou de criao rgia (os comissrios), passou a ser promovida

de modo estvel a satisfao das necessidades pblicas.

A transio do Estado Medieval para o Estado Moderno caracterizou-se por uma

progressiva centralizao e fortalecimento do poder real, alicerado nas noes de Estado e

de soberania, introduzidas respectivamente por MAQUIAVEL e JEAN BODIN. Para o efeito

no ter deixado de contribuir a grande expanso comercial e financeira decorrente dos

Descobrimentos, a qual debilitou as estruturas senhoriais feudais (44).

Se no Estado Medieval tnhamos como marca distintiva a funo da realizao da

Justia, no Estado Moderno acresce a realizao da Polcia, entendida ela como uma

actividade de promoo do bem-estar social (45).

(42) Cf. PAULO VEIGA E MOURA,A Privatizao da Funo Pblica, Coimbra: Coimbra Editora, 2004,pp. 18 e segs.

(43) Cfr. ROGRIO SOARES,Interesse Pblico, Legalidade e Mrito, Coimbra: [s.n.], 1955, p. 47.(44) V. LUCIANO PAREJO/ANTNIO JIMNEZ-BLANCO/LUIS ORTEGA, Manual de Derecho

Administrativo, 3. ed., Barcelona: Ariel, 1990, p. 5.(45) O conceito de Polcia, que surgia com um sentido aproximado ao que actualmente se atribui

expresso Administrao Pblica, representava a actuao do Prncipe dirigida realizao do bem-estar e dafelicidade dos sbditos v. MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10. ed., 6.

7/26/2019 209358

28/109

- 20 -

A definio, o estabelecimento e a execuo da ideia existente data do conceito de

bem-estar competia ao monarca. A vontade rgia, alicerada na razo de Estado ou na

salus publica, era a fonte do direito, o qual se transformava no resultado da vontade do

monarca. Existia, em sntese, uma total identificao entre o Estado, o Direito e o Rei, to

bem conhecida atravs da proclamao de Lus XIV que LEtat cest moi.

O jurdico esgotava-se no Direito Privado, por regra apenas aplicvel aos sbditos,

desenrolando-se toda a actividade da Administrao sem subordinao a preceitos

jurdicos, mas apenas com obedincia s instrues emitidas pelo soberano,

impossibilitando que o particular reivindicasse quaisquer direitos face ao Estado.

Como o Estado e a respectiva Administrao actuavam margem do Direito, foi

encontrada como nica soluo a criao de uma pessoa de direito privado a quem

pudesse ser imputada a responsabilidade pelos prejuzos causados pela Polcia, no que

brilhantemente representado pelo ditame de OTTO MAYER Soumets-toi et presente ta

note(46). Surge ento o fisco, que no dispunha de qualquer autoridade e mais no era do

que um sbdito de um mesmo rei.

Com a Revoluo Francesa, os ventos da mudana encarregam-se de mudar

radicalmente os paradigmas do Estado e da Sociedade. A soberania deixa de radicar nomonarca para passar a nascer da sociedade, vulgo povo, sendo a vontade geral distinta das

vontades individuais que a compem, sobre estas prevalecendo (47).

A definio da vontade geral agora de definio legal, sendo que a lei

perspectividade de geral e impessoal, condio essencial para alcanar a igualdade e

liberdade to vivamente proclamadas.

A lei passa a surgir como expresso do interesse e bem comum, sendo atravs dela

que o Estado se relaciona com a sociedade, mais definindo, por um lado, os limites dos

reimpresso, Coimbra: Almedina, 1999, p. 1145 e ALEJANDRO NIETO, Algunas Precisiones sobre elConcepto de Polcia, Revista de Administracin Pblica, n. 81, 1976, pp. 35 a 75.

(46) V. OTTO MAYER, Le Droit Administratif Allemand, Tomo I, (edio francesa) Paris: Giard &Brire, 1906, p. 61, nota 22, assim citado por PAULO VEIGA E MOURA,A Privatizao, Coimbra: Coimbra

Editora, 2004, p. 22.(47) V. ROGRIO SOARES,Interesse , Coimbra: [s.n.], 1955, p. 63.

7/26/2019 209358

29/109

- 21 -

direitos individuais em face do interesse geral e, por outro, balizando a actuao da

Administrao Pblica (48).

Os privilgios outrora existentes so abominados e combatidos atravs do Estado.

Proclama-se que todos os homens so iguais por natureza e perante a lei, o que leva ao

reconhecimento de que os () privilgios so por sua natureza injustos, odiosos e

contraditrios com o fim supremo de toda a sociedade poltica (49) e conduz supresso

dos ofcios e abertura do acesso s funes pblicas a todos os cidados (50).

A Administrao Pblica passa a ser organizada em termos militares, parecendo os

seus funcionrios soldados que integram um verdadeiro exrcito, tendo como seus chefes,

os Ministros, e os seus estados-maiores, os Secretrios (51).

Como guardi de valores supra particulares, a Administrao assume-se como

detentora de toda a vontade e ensejos. A autoridade o seu prncipe, a obedincia a sua lei

e a disciplina a sua fora. O funcionrio, algum que desempenha um importante papel no

seio do Estado, participa no exerccio da soberania e autoridade estadual, pelo que era visto

como un citoyen spcial (52), que no possua interesses distintos da estrutura que serve e

com a qual se confunde permanentemente, de tal forma que os seus interesses se diluem

nos interesses do servio pblico ao ponto de se afirmar que ambos so solidrios (53

).No final da Segunda Grande Guerra o Estado assume inquestionavelmente o papel

de principal actor do gigantesco palco social, determinando que a Administrao passasse

a ser vista menos como um gendarme destinado a manter a ordem necessria ao

(

48

) V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra: Almedina,1996, p. 63.(49) Cfr. EMMANUEL SIEYES, Essai sur les Privilges, Quest-ce que le Tiers tat, Paris, 1888, p. 3.(50) Cf. CATHERINE KAFTANI, La Formation du Concept de Fonction Publique en France,

Bibliothque de Droit Public, Tome 196, Paris: LGDJ, 1998, p. 65.(51) A Napoleo deve-se a ideia da criao de uma ordem civil como um conjunto de grandes corpos

permanentes, dotados de estatutos singulares semelhana da organizao das carreiras militares. Nessesentido se pronunciou perante o Conselho de Estado ao referir que desejava construir em Frana uma ordemcivil semelhana dos dois nicos poderes que existiam no mundo, o militar e o eclesistico, salientando quedesejava uma corporao que no tivesse outra ambio que no fosse ser til e outro interesse que ointeresse pblico v. Ramon Parada, Derecho Administrativo II. Organizacin y empleo pblico, 13. ed.,Madrid: Marcial Pons, 1999, pp. 401 e 402.

(52) Cfr. MAURICE HAURIOU, Prcis lmentaire de Droit administratif, 4. ed., Paris: Recueil Sirey,

1938, p. 73.(53) V. LEON DUGUIT, Trait de Droit Constitucionnel, 2. ed., Paris: Boccard, 1923, Tomo III, p. 150.

7/26/2019 209358

30/109

- 22 -

exerccio dos direitos por parte dos cidados, e mais como uma companheira que estes no

podem de modo algum dispensar (54).

O Administrado, perante uma teia que passa a penetrar em todos os pontos da sua

vida, vai passar reclamar que o Estado lhe fornea a ajuda necessria para alcanar o seu

bem-estar, o que conduz por sua vez ao reforo da interveno do Estado na sociedade pela

expanso do campo de actuao e interveno do aparelho estadual (55).

A Administrao, outrora eminentemente garante, abandona o famoso laissez

faire e transforma-se numa Administrao fundamentalmente prestadora, funcionando

como o sucedneo terreno da Divina Providncia (56), alicerando a sua actuao no

conceito de procura existencial ou Daseinsvorsorge (57).

O movimento do crescimento do Estado, embora com variaes de maior ou menor

acentuao, no tem parado de crescer. Os novos e inmeros domnios em que se reclama

e se faz sentir a interveno do Estado vo sendo acompanhados pela instituio de outros

tantos servios ou organismos de participao pblica, podendo afirmar-se que () onde

quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade colectiva, a

surgir um servio pblico, destinado a satisfaz-la, em nome e no interesse da

colectividade (58

).

(54) V. CNDIDO DE OLIVEIRA, A Administrao Pblica de Prestao e o Direito Administrativo,Scientia Iuridica, Tomo XLV, n.os259/261, Braga: Universidade do Minho, 1996, p. 114.

(55) A expanso do campo de actuao do Estado decorre, em primeiro lugar, do aparecimento detarefas inteiramente novas, depois de uma modificao da actividade da Administrao, a qual no se limita agerir o presente mas tambm a preparar o futuro, e, finalmente, de um empolamento das suas actividadestradicionais, uma vez que o mesmo quando faz a mesma coisa que o Estado do Sculo XIX, o Estadomoderno levado a estender consideravelmente a sua aco assim, JEAN RIVERO,Droit Administratif, 13.ed., Paris: Dalloz, 1992, pp. 31 e segs.

(

56

) V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para Um Contencioso Administrativo dos Particulares - Esboo deuma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulao), Coimbra: Almedina, 1989, p. 42.(57) A expressoDaseinsvorsorgefoi empregue por FORSTHOFFem 1938 e no encontra no Portugus

uma palavra que tenha a mesma fora que na terminologia alem (v. V ASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca, Coimbra: Almedina, 1996, p. 75, nota 4), o mesmo se passando no idioma espanhol (v. A LFREDOGALLEGO ANABITARTE, Las Relaciones Especiales de Sujeicin y el Principio de La Legalidad de la

Administracin, Revista de Administracin Pblica, n. 34, 1961, p. 23, nota 52). Parece, porm, ser seguroafirmar-se que ela pressupe a superao da separao Estado/Sociedade e espelha uma ideia de assistnciavital e de preocupao pela existncia humana, assumindo-se como um fim, prosseguido pela Administraoe cuja feliz realizao est garantida por uma srie de mecanismos internos e externos prpriaAdministrao v., neste sentido, LORENZO MARTN-RETORTILLO BAQUER,La Configuracin Jurdica de la

Administracin Pblica y el Concepto de Daseinsvorsorge, Revista de Administracin Pblica, n. 38,1962, pp. 53 e segs.

(58

) Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. 1, 2. edio, Coimbra:Livraria Almedina, 1994, p. 31, sendo por este motivo que se afirma que o servio se tornou no alfae no

7/26/2019 209358

31/109

- 23 -

Uma das manifestaes mais visveis do Estado Social , por isso, o crescimento

exponencial e desmesurado do aparelho burocrtico, obrigando a uma diversificao das

frmulas organizativas, designadamente pela descentralizao de funes para

organizaes especiais e autnomas, uma vez que a impotncia da Administrao Directa

do Estado para atender a todas as novas necessidades determinou que muitas das novas

tarefas administrativas fossem assumidas por instncias que lhe eram exteriores ( 59). Uma

das frmulas com particular importncia encontrada foi precisamente a figura do servio

pblico sob forma de empresa, claro est, pblica.

Perante o crescente alargamento e complexidade da actividade administrativa, o

Estado passou a encarregar o desempenho das suas tarefas administrativas a entes

instrumentais, propositadamente criados ou personalizados para o efeito. Tm sido criadas

(ou transformadas em) as empresas pblicas, sob a gide da convico de que as tarefas a

si atribudas sero mais bem realizadas, numa lgica de maior eficincia econmica.

6.2. Os conceitos de empresa pblica

Importa neste ponto analisar e situar o(s) conceito(s) de empresa pblica,

delimitao indispensvel para o enquadramento e compreenso das matrias que sobre as

mesmas podero ser esplanadas.

As empresas pblicas so puras criaes instrumentais do Estado, no

correspondendo a nenhuma colectividade ou agrupamento infra-estadual. Nestes casos

estamos ainda perante a normalmente designada Administrao Indirecta do Estado. A

Administrao Indirecta do Estado aquela que realizada por conta do Estado, mas por

outros entes que no o Estado pelos seus prprios servios.

mega do Direito Administrativo v. PROSPER WEIL, O Direito Administrativo, Traduzido, Coimbra:Almedina, 1977, p. 21.

(59) V. VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Reimpresso, Coimbra:Coimbra Editora, 2003, p. 30, onde refere que com o incremento das tarefas estaduais foram crescentementesendo utilizados outros mecanismos institucionais alm do alargamento dos servios departamentais.Primeiro, deu-se a publicizao de instituies privadas preexistentes; depois, a criao de empresas eestabelecimentos pblicos autnomos; por fim, a criao estadual de empresas e estabelecimentos de direitoprivado ou a entrega de tais servios a entidades privadas com financiamento e controlo estadual. No sentidoda criao de uma mquina estadual nova, a funcionar ao lado da Administrao tradicional, tambm sepronuncia ROGRIO SOARES, Administrao Pblica, Direito Administrativo e Sujeito Privado, Boletim da

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Universidade de Coimbra, vol. XXXVII, p.129.

7/26/2019 209358

32/109

- 24 -

O que caracteriza os entes pblicos que se encontram agrupados na Administrao

Indirecta do Estado o facto de eles no prosseguirem interesses prprios mas interesses

da entidade me (o Estado), e no definirem a sua prpria orientao (esta provm da

entidade-me), tal como as respectivas atribuies e poderes (devoluo de poderes).

A Administrao Indirecta ainda Administrao Estadual, na medida em que as

suas tarefas so tarefas do Estado, sendo estas entidades criadas, extintas e orientadas por

ele. Acresce ainda que essas entidades so financiadas, no todo ou em parte, directa ou

indirectamente por dinheiros pblicos, normalmente oriundos do oramento do Estado.

Durante os quase vinte e quatro anos de vigncia do Decreto-Lei n. 260/76, de 8 de

Abril (vrias vezes alterado), o conceito de empresa pblica estadual no direito portugus

(de origem interna) abrangia somente entidades de natureza institucional (no abrangia

entes de natureza societria) (60). Deixou de ser assim a partir de 1 de Janeiro de 2000, dia

em que entrou em vigor o Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de Dezembro (RSEE), incluindo

as bases gerais do estatuto das empresas pblicas do Estado (n. 1 do artigo 1.).

Com a publicao do RSEE, a amplitude do SEE alargou-se substancialmente,

passando a compreender o conjunto das empresas pblicas e das empresas participadas,

tidas as primeiras numa acepo mais abrangente.De inspirao no acervo comunitrio, o conceito de empresa pblica (61), tal como

hoje est legalmente fixado (artigo 3. do RSEE), compreende as entidades pblicas

empresariais (EPE) e as empresas de natureza societria participadas pelo Estado.

Atravs do RSEE foi contemplada uma nova aproximao ao conceito de empresa

pblica em sentido jurdico-formal, associada forma comercial, atendendo-se ao regime

de direito sob o qual aquelas foram constitudas e regem a sua actividade. Para alm do

critrio da propriedade da maioria do capital, passa a predominar o do controlo atravs do

domnio conferido, por essa participao, parte detida por entidades pblicas.

Sem prejuzo da sua natureza jurdica (sociedades constitudas sob a forma

comercial e entidades pblicas empresariais), nos termos do RSEE so ambas designadas

(60) V. COUTINHO DE ABREU,Definio de Empresa Pblica, Separata do vol. XXXIV, Suplemento doBoletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Universidade de Coimbra, 1990.

(61) Sobre a noo comunitria de empresa pblica (ainda assim mais ampla que a portuguesa interna),

v. COUTINHO DE ABREU,Da empresarialidade (As empresas no direito), Coimbra: Almedina, 1996, pp. 292e segs.

7/26/2019 209358

33/109

- 25 -

como empresas pblicas s quais quis o legislador, atravs do artigo 4., expressamente

atribuir a misso de contribuir para o equilbrio econmico-financeiro do conjunto do

sector pblico e a obteno de nveis adequados de satisfao das necessidades da

colectividade.

6.2.1. As Entidades Pblicas Empresariais

Integram o conceito de Entidade Pblica Empresarial, as entidades com natureza

empresarial criadas pelo Estado, nas quais se incluem as empresas pblicas (62), bem como

os fundos e servios autnomos com natureza empresarial que passam a tomar a

designao de EPE.

Tendo em conta os dados normativos do RSEE, diremos que as EPE (empresas

pblicas em sentido estrito)so, quanto natureza, pessoas colectivas de direito pblico

criadas pelo Estado com capitais pblicos (por ele atribudos ou por outras entidades

pblicas).

As EPE so destinadas formao (quando no j formadas ab initio) de

organizaes de meios produtoras de bens para a troca (empresas em sentido objectivo),

com denominao parcialmente taxativo-exclusiva e que, sob a superintendncia e tutela

estaduais, visam prosseguir (indirecta ou directamente) finalidades pblicas.

As EPE so, nos termos do artigo 25. do RSEE, pois, pessoas jurdicas com as

correspondentes capacidade de gozo de direitos, autonomia (administrativa em

sentido amplo, como capacidade para gerir patrimonialmente e praticar actos jurdicos;

financeira com receitas prprias e direito de delas dispor segundo prprio oramento; e

patrimonial com patrimnio privativo, mobilizvel (e s ele) para o cumprimento das

obrigaes das entidade pblicas empresariais), e pessoas jurdicas de direito pblico (oque antes era controvertido fica agora claro pelos dizeres do n. 1 do artigo 23.) (63).

A natureza da gesto pretendida de natureza empresarial, sendo o Direito Privado

o direito aplicvel nos termos do artigo 7. do RSEE (no obstante a sua sujeio a um

regime de tutela).

(62) Aqui entendidas as empresas pblicas existentes quela data, as quais eram regidas pelo Decreto-Lei n. 260/76, de 8 de Abril, como por exemplo as j mencionadas METRO DELISBOA, CP,REFER eNAV.

(63

) Sobre a questo na vigncia do Decreto-Lei n. 260/76, v. COUTINHO DE ABREU, Definio...,Coimbra: Universidade de Coimbra, 1990, pp. 183 e segs.

7/26/2019 209358

34/109

- 26 -

6.2.2. As empresas de natureza societria

Nos termos do n. 1 do artigo 3. do RSEE consideram-se empresas pblicas as

sociedadesconstitudas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidadespblicas estaduais (64) possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou

indirecta, uma influncia dominanteem virtude de algumas da seguintes circunstncias: a)

deteno da maioria do capital ou dos direitos de voto (sociedades de capitais pblicos); b)

direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos rgos de administrao ou

de fiscalizao (65).

Assim, temos participaes detidas pelo Estado directa ou indirectamente, isolada

ou conjuntamente ou, ainda, atravs de participaes detidas pelas suas empresas em outras(participaes indirectas), as quais se desdobram em autntica cascata de participaes.

Regra geral esto em causa organizaes empresariais que tm uma participao

permanente do Estado ou de quaisquer outras entidades pblicas estaduais, de carcter

administrativo ou empresarial, de forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das

participaes pblicas no origine uma situao tipificvel como de empresa pblica.

Deste universo fazem tambm parte as sociedades comerciais (annimas ou por

quotas), constitudas segundo o regime comercial e, por consequncia, sujeitas s normas

do Cdigo das Sociedades Comerciais, aos estatutos da empresa e, ainda, s disposies do

RSEE.

Trata-se de pessoas colectivas de direito privado, de gesto empresarial, regidas

pelo Direito Privado, encontrando-se o capital representado em partes sociais

(designadamente aces).

Alm das sociedades comerciais (ou civis de tipo comercial) dominadas peloEstado ou outras entidades pblicas estaduais, so empresas pblicas as entidades

pblicas empresariais (n. 2 do artigo 3. e artigo 23. e segs. do RSEE), sucessoras e

(64) Nestas entidades pblicas estaduais devem ver-se no apenas pessoas colectivas de direito pblico(institutos pblicos servios pblicos personalizados, estabelecimentos pblicos, fundaes pblicas,entidades pblicas empresariais) mas tambm pessoas colectivas de direito privado (sociedades de capitaispblicos ou de economia mista).

(65) De referir que as sociedades empresas pblicas no tm de ser constitudas nos termos da lei

comercial. Por exemplo, no podem deixar de ser consideradas empresas pblicas as sociedades de capitaispblicos estaduais constitudas por Decreto-lei ou Lei.

7/26/2019 209358

35/109

- 27 -

continuadoras das empresas pblicas reguladas pelo agora revogado Decreto-Lei n.

260/76 (v. n. 2 do artigo 23. e artigo 40. do RSEE) (66).

As empresas pblicas, societrias ou institucionais, integram-se no Sector

Empresarial do Estado (n. 1 do artigo 2. do RSEE), includo no Sector Pblico (subsector

pblico-estadual), conforme prescrito pelo n. 2 do artigo 82. da CRP (67).

Nos termos do n. 1 do artigo 2. do RSEE, o Sector Empresarial do Estado integra

ainda as empresas participadas, definidas no n. 2 (definindo ainda o n. 3, de modo

enviesado, participaes permanentes). Todavia, como resulta tambm do n. 2 do artigo

6., no so propriamente as empresas participadas que se integram no SEE mas antes,

essencialmente, as respectivas participaes pblico-estaduais.

Apesar de o n. 1 do artigo 2., se referir to-s s empresas pblicas e s empresas

participadas, pertencem tambm ao Sector Empresarial do Estado as empresas no

personalizadas do Estado (68) ou de outras entidades pblicas estaduais, bem como as

empresas em forma de institutos pblicos (estaduais) (69).

6.2.3. Direito que rege a sua actividade

Embora pertencendo ao Sector Pblico Estadual (n. 2 do artigo 82. da CRP), asempresas pblicas (70), tal como j se referiu, so dominantemente regidas pelo Direito

Privado, no porque este se lhes aplique automaticamente mas porque o Direito assim o

determina.

(

66

) A expresso Entidades Pblicas Empresariais parece ter sido importada de Espanha (entidadespblicas empresariales). Sobre estas ltimas, v.g. ALFONDO PREZ MORENO/ENCARNACIN MONTOYAMARTN, Formas Organizativas del Sector Empresarial del Estado, Os Caminhos da Privatizao daAdministrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de direito administrativo, Boletim da Faculdade deDireito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 59 e segs.

(67) Cfr. COUTINHO DE ABREU,Da empresarialidade..., Coimbra: Almedina, 1996, pp. 159, 160 e 210a 214.

(68) Como foram, durante muito tempo, os estabelecimentos fabris militares.(69) De que eram exemplo as Administraes dos Portos (cfr. Decreto-Lei n. 348/86, de 16 de

Outubro), transformadas agora em sociedades annimas (empresas pblicas) v. os Decretos-Lei n. 335/98,n. 336/98, n. 337/98, n. 338/98 e n. 339/98, todos de 3 de Novembro de 1998.

(70) O mesmo se pode dizer relativamente s empresas pblicas municipais, que integrando o subsectorpblico no estadual (n. 2 do artigo 82. da CRP) ou o sector empresarial municipal (artigo 5. do RSEE),

tambm fazem reger a sua actuao maioritariamente pelo Direito Privado v. artigo 2. e n. 1 do artigo 7.do RSEE e artigo 3. da Lei n. 58/98, de 18 de Agosto (LEMI).

7/26/2019 209358

36/109

- 28 -

Quanto s sociedades empresas pblicas, sendo pessoas colectivas privadas (71),

natural que a sua organizao e funcionamento sejam regidos basicamente pelo Direito

Privado (n. 1 do artigo 7. e artigo 16. do RSEE). Elas encontram-se sujeitas a um regime

de Direito Privado, fundamentalmente regido pelo Direito Societrio (sociedades

comerciais), embora regulado, em aspectos particulares, pelo RSEE, no que se refere a

situaes especiais, nomeadamente em termos da prestao de informao e do controlo.

Quanto s EPE, porque tm natureza empresarial, tambm so regidas em boa

medida (sobretudo na sua actividade externa) pelo Direito Privado e por direito aplicvel

(tambm) s entidades privadas empresariais. Estas entidades, embora sujeitas ao Direito

Privado, continuam ainda sob a alada, em alguns aspectos, a um regime de Direito

Pblico, designadamente no que respeita aos poderes de tutela e ao regime especial de

transformao, fuso, ciso e extino.

O princpio continua a ser o prescrito no n. 1 do artigo 7. (para todas as empresas

pblicas), que estabelece o seguinte: regem-se pelo Direito Privado, salvo no que estiver

disposto no presente diploma e nos respectivos estatutos. Isto assim na medida em que

dada a sua finalidade (o lucro) necessitam de grande liberdade de aco, mobilidade e

flexibilidade (1. pargrafo do prembulo do RSEE) no seu modo de funcionamento, que

so facilitados pela utilizao do Direito Privado.

De todo o modo, quando utilizem instrumentos do Direito Privado, as empresas

pbicas com forma pblica ou privada no podem dispor da mesma liberdade que os

estritos sujeitos privados tm, utilizando idnticos instrumentos. Como mais adiante se

desenvolver, enquanto entidades do Sector Pblico, seu dever respeitar os princpios

fundamentais da actuao administrativa (verbi gratia igualdade e imparcialidade),

conforme prescrito pelo artigo 266. da CRP e pelos artigos 2., 3. e 5. e segs. do Cdigo

de Procedimento Administrativo (doravante CPA) (72).

A viso economicista da sua actividade deriva tambm dos fins que lhe so

impostos e que se auto-impe, uma vez que a sua actividade no parou de crescer,

(71) Mesmo quando sejam sociedades de capitais inteiramente pblicos cfr. COUTINHO DE ABREU,Da empresarialidade..., Coimbra: Almedina, 1996, p. 134.

(72

) Para uma perspectiva global, v. VITAL MOREIRA, Administrao , reimpresso, Coimbra:Coimbra Editora, 2003, pp. 280 e segs.

7/26/2019 209358

37/109

- 29 -

abrangendo actualmente reas como o ambiente, a cultura, o desporto e a defesa dos

consumidores.

Em tempo de escassez de bens como aquele em que vivemos (escassez de recursos

naturais e financeiros), uma aco que optimize os meios em funo dos fins corresponde

ao cumprimento dos ditames do Direito, por aco.

Mas, curiosamente, h mais de uma centena de anos sentiu-se a necessidade de

destacar um corpo de normas autnomas do Direito Privado, hoje designado de Direito

Pblico, porque se considerava que o primeiro no era adequado a garantir de forma

eficiente a prossecuo do interesse pblico. Hoje, pretende-se o regresso ao Direito

Privado com a justificao de que o Direito Pblico no permite a necessria eficincia na

prossecuo do interesse pblico.

Tal como refere FREITAS DO AMARALPelo Direito Administrativo se saiu, aps a

Revoluo liberal, do sistema de economia feudal; pelo direito privado se comea hoje a

entrar numa certa feudalizao da Administrao Pblica (73).

7. FUNDAMENTOS E RAZES SUBJACENTES?

Qualquer proposta de interveno do Estado na Economia deve explicitar no s os

objectivos a atingir, mas tambm os custos envolvidos, os recursos humanos necessrios, o

esquema organizacional e de incentivos a aplicar e os mtodos de avaliao a utilizar na

prossecuo dos objectivos desejados.

O Estado tem que justificar sempre a sua aco uma vez que o mesmo no um

dado natural, mas construdo para atingir objectivos especficos, concretamente uma

vivncia social pacfica de acordo com uma ideia de justia. Assim, a obedincia ao Direito

e a consequente proibio do arbtrio dirige-se sempre e em primeira linha ao Estado, seja

na qualidade de interventor, seja na qualidade de legislador (74).

Sem prejuzo da justificao que possa existir para a interveno do Estado na

Economia, a criao de empresas pblicas ou a participao no capital social de sociedade

(73) DIOGO FREITAS DO AMARAL, Discurso proferido na Sesso de Encerramento, Os Caminhos daPrivatizao da Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de direito administrativo, Boletim daFaculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 362.

(74

) Assim, JOS MANUEL FALA ARQUER, Huida al Derecho Privado y huida del Derecho, RevistaEspaola de Derecho Administrativo, n. 75, 1992, pp. 399 e segs.

7/26/2019 209358

38/109

- 30 -

annimas no tem obedecido a nenhuma referncia terica, nem a nenhuma estratgia

previamente definida (75).

No obstante a aparente omisso justificativa dos diversos Governos (sempre

encobertos pelos chaves da Economia, da Eficincia e da Eficcia), podem ser

apresentadas como justificaes de maior relevo para a criao de empresas pblicas, as

seguintes (76):

a) Permitir a execuo de um programa ideolgico quando se considera

necessrio, por razes polticas, alargar a interveno do Estado a determinados

sectores que, at a, estavam nas mos de particulares;

b) Mitigar as falhas de mercado nas situaes clssicas de monoplio natural(TELECOM e EDP), explorar monoplios fiscais (TABAQUEIRA) ou potenciar

supostos sectores estratgicos (TAP);

c) Criar instrumentos de poltica industrial (GALP), financeira (CGD), comercial ou

comunicacional (RTP), numa lgica de pretensa necessidade que por vezes o

Estado tem de intervir directamente nas actividades econmicas, assumindo

posies chave, id est, estrategicamente fundamentais;

d) Atenuar os custos sociais e os efeitos polticos dos ajustes realizado pelo

mercado sobre as empresas privadas (falncias, reestruturaes,

despedimentos), para assim manter empregos, paz social ou os rendimentos de

uma determinada rea geogrfica;

e) Estabelecer um monoplio como meio de atender a exigncias sociais ou a

acontecimentos excepcionais sem justificao econmica, s pela liberdade do

seu poder discricionrio;

f) Incutir uma maior eficincia na Administrao Pblica, ao transformar velhos

estabelecimentos comerciais e industriais pblicos, organizados segundo

moldes burocrticos, em organizaes modernas geridas sob a forma

empresarial;

(75) Neste sentido, v. LVARO CUERVO GARCIA, La empresa pblica entre 1978 y 20003. De lajustificao a la privatizao, Revista Economia Industrial, n.os349-350, 2003.

(76

) V., mais desenvolvidamente, AUGUSTO DE ALTADE, Elementos para um Curso de DireitoAdministrativo da Economia, Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal,1970, pp. 115 e segs.

7/26/2019 209358

39/109

- 31 -

g) Diversificar ou aumentar as actividades desenvolvidas pelas empresas pblicas

j existentes.

Neste quadro e considerando as razes subjacentes apresentadas para a criao de

uma empresa pblica podem ser perspectivadas os seguintes trs nveis de teorizao,

inter-relacionados: ideologia poltica; instrumentos de interveno econmica; tendncias

de reproduo biolgica.

7.1. Razes de ideologia poltica

As razes de ideologia poltica invocadas pelo Estado enquanto criador de

empresas, correspondem funcionalidade da empresa pblica para o sistema global, seja

este o Estado no seu conjunto ou uma formao social concreta (um partido poltico).

Porm, assim delineado, a interveno directa do Estado na produo de bens e

servios tem provocado consequncias que tem contrariado o seu pretenso objecto inicial.

A criao desmesurada de empresas pblicas tem sido muitas vezes encarada como

uma fonte de rendas polticas (emprego para os diversos actores polticos), de superao de

tenses nas organizaes polticas e instrumento para o mercado dos votos, implicando

consequentemente uma utilizao dos dinheiros pblicos com uma difcil justificaoeconmica.

Se estabelecida como meio para alcanar a paz social mediante atenuao dos

ajustes empresariais ou, em ltima instncia, atravs da nacionalizao de empresa

privadas inviveis, tal nunca considera nem os seus custos nem os efeitos sobre o resto do

sector empresarial. A ttulo de exemplo, por regra, uma interveno estatal num

determinado mercado tem como consequncia, nomeadamente, uma desertificao das

demais empresas privadas do sector e como tal mais desemprego.

7.2. Razes de sanao das falhas de mercado

As razes de poltica econmica intervencionista nas mos do Estado assentam

muitas vezes no pressuposto vulgarmente apelidado de falhas de mercado ou, por outras

palavras, as situaes onde as condies para optimizar o bem-estar no se cumprem pelo

livre jogo do mercado e necessrio actuar via subsdios, atravs da regulamentao ou da

criao de empresas pblicas, assim como de instrumentos de desenvolvimento regional ou

7/26/2019 209358

40/109

- 32 -

de apoio a sectores estratgicos como meio para a criao de novas empresas que

incentivem o desenvolvimento.

Tal interveno econmica tambm apresentada como nica opo para atingir

determinados valores ditos de nobres, como o sejam a eliminao da pobreza ou, como

mais recorrentemente defendido, a possibilidade de uma melhor distribuio da riqueza

(mais justa e equitativa).

Se por um lado uma eventual imperfeio do mercado no , por si s, condio

suficiente para justificar uma interveno do Governo, por outro devem sempre ser

equacionados e estudados os processos de governao, de forma a tentar aumentar a

eficincia.

Nunca ficou provado que a interveno econmica do Estado enquanto produtor

tenha gerado uma produo substancialmente maior do que do sistema da concorrncia ou,

mesmo at, das estruturas pblicas administrativas substitudas. Com efeito, a realidade

traduzida nos nmeros tem abolido por completo todos esses mitos, configurando uma

tendncia actual (ao mesmo tempo que proliferam as entidades pblicas empresariais) do

aumento das desigualdades sociais (77).

Tambm deve ser refutada uma razo recorrentemente invocada para a instituiode empresas pblicas em determinados sectores, nomeadamente sectores de forte

preponderncia tecnolgica, e que consiste na viso da empresa pblica como a nica

possibilidade que resta numa escolha entre monoplios pblicos ou privados.

Existe uma convico em determinados quadrantes sociais e polticos que s

atravs da interveno econmica do Estado ou, mxime, atravs da orientao da

economia para determinadas actividades por si consideradas como estratgicas, estas se

podero desenvolver.

(77) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 162. A ttulo de exemplo, existe um estudo da OCDE queapresenta para Portugal um coeficiente de Giniigual a 0,37, para a ustria 0,26, para a Blgica 0,28, para aDinamarca 0,23, para a Frana 0,29, para a Alemanha 0,28, para a Grcia 0,34, para a Irlanda 0,33, para aItlia 0,33, para o Luxemburgo 0,28, para a Holanda 0,29, para a Espanha e Reino Unido 0,33, e a mdia naUnio Europeia de 0,31, portanto precisamente Portugal que apresenta a mais elevada desigualdade nadistribuio do rendimento in Economic Surveys Portugal, Paris: OCDE 2003, p. 91. Na p. 90 do mesmo

relatrio e segundo a prpria OCDE, em Portugal o sistema fiscal provavelmente ainda agrava adesigualdade na distribuio do rendimento.

7/26/2019 209358

41/109

- 33 -

A definio e a imposio de sectores estratgicos resultam antes, maioria das

vezes, de acordos secretos promovidos pela poltica dos governantes ou de polticas

proteccionistas mais ou menos escondidas, designadamente atravs da atribuio de

subsdios.

Tambm se refira que os sectores estratgicos, a existirem, so aqueles que os

agentes sociais assim os considerem, sendo difcil a sua definio e imposio operativa

unilateral por qualquer governo.

Os prprios planos estabelecidos pelo governo no resultam de uma viso de

conjunto da sociedade e da realidade, mas de uma viso parcial e limitada, muitas vezes da

importncia extremamente exagerada que atribuem s finalidades que consideram

prioritrias (78).

No so os actos excepcionais de altrusmo privado, mesmo que apoiado pelo

Estado, mas antes o sistema da livre concorrncia alicerada numa ordem jurdica

contratual segura que canaliza as energias individuais para a prosperidade geral. Nas

decises de interveno estatal, devem ser sempre comparadas, em condies de igualdade

(sem preconceitos ou juzos prvios), as alternativas de mercado e de interveno estatal

(79

). tambm usual apresentar-se em defesa da interveno econmica do Estado a

cegueira da economia de mercado violadora de um ideal de justia (80). Paradoxalmente,

so os mesmos actores polticos que depois tambm defendem a ideia de cegueira aquando

da aplicao da justia, to simbolicamente representada atravs da figura mitolgica da

Justitia, exigentemente de olhos vendados (81).

(78) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 86.(79) A ttulo de exemplo, as compensaes directas ou as subvenes criao de emprego poderiam

alcanar os mesmos resultados, mas com menor custo social do que aqueles que resultam do denominadoemprego social pblico que muitas vezes justifica a criao e manuteno de organizaes do Estado.

(80) Quando o Estado intervm no mercado enquanto agente produtor, tambm contribui para a criaoda justificao da cegueira do mercado, mas com uma amplitude superior pela posio que detm. Assim, emordem a atingir as suas finalidades, temos a diferena excessiva de tratamento de grupos econmicos, omanifesto desequilbrio do tratamento de certas situaes e a desproporo de certas decises, tudo verificadonum ambiente de privilgio e discriminao.

(81) Themis(Justitia, entre os romanos), a deusa grega da Justia, filha de Urano e Gaia, sem venda, erarepresentada com uma balana na mo direita e uma cornucpia na esquerda. Smbolo da ordem e do Direitodivino, costumava-se invoc-la nos juramentos perante os magistrados. Por isso, consideravam-na a Deusa da

Justia. A venda foi inveno dos artistas alemes do sculo XVI, que, por ironia, retiraram-lhe a viso. Afaixa cobrindo-lhe os olhos significava imparcialidade: ela no via diferena entre as partes em litgio,

7/26/2019 209358

42/109

7/26/2019 209358

43/109

- 35 -

princpios da eficcia e da eficincia, de afloramento constitucional (verbi gratia artigo

267. da CRP).

8. INTERESSE GERAL E EMPRESAS PBLICAS

Toda a reforma da Administrao Pblica que no se limite a meras alteraes

superficiais exige repensar as funes e o modo de organizao do Estado,

reequacionando-se o seu papel na sociedade. Para o efeito sempre necessrio estabelecer

a distino entre servios pblicos e sector estatal, de forma a ser possvel determinar se

no podero ser fornecidos de forma mais vantajosa pelo sector privado ou, quando existe

um argumento a favor da proviso pblica, pelos poderes e administraes locais (83).

Apesar de alguns avanos no sentido da devoluo iniciativa privada (sociedade

civil) de alguns sectores da economia, o Estado continua a monopolizar o fornecimento de

diversos bens que no podem caber em nenhuma definio de bem pblico, por mais

abrangente que esta seja (84).

O caso do fornecimento estatal de servios como a educao, a sade, os meios de

comunicao social, os transportes e parte significativa das obras pblicas, que renem

indiscutivelmente as caractersticas de rivalidade e excluso no consumo, constituindo porisso bens privados (bens privados puros, se preferirmos), so perfeitamente passveis de

serem fornecidos pelo mercado. Ainda que se entenda que o acesso a alguns desses bens

privados, como a educao ou a sade, deva ser garantido pelo Estado, tal no de modo

algum justificativo do monoplio estatal na sua proviso.

O quadro constitucional vigente que orienta a actuao econmica do Estado faz

apelo a um princpio de proporcionalidade, que obriga a uma ponderao concreta entre

reais e previsveis vantagens de uma aco em funo do interesse pblico, segundocritrios de aptido ou adequao, de indispensabilidade e de necessidade da deciso aos

fins visados.

(83) Cfr. JOS MANUEL MOREIRA, tica, Democracia e Estado, Cascais: Principia, 2002, pp. 27 e 28.(84) A prpria aplicao prtica do conceito de bem pblico controversa, uma vez que a condio

de no-excluso frequentemente imposta artificialmente pelo Estado, impedindo dessa forma o livrefornecimento do bem pelo mercado. A existncia de bens pblicos muitas vezes o resultado de

constrangimentos institucionais - cfr. PASCAL SALIN, La Arbitrariedad Fiscal, Barcelona: EdicionesInternacionales Universitrias, 1992, pp. 30 e 31.

7/26/2019 209358

44/109

- 36 -

Sempre possvel defender a legitimao democrtica da deciso poltica da

interveno econmica atravs do fundamento da prossecuo do interesse pblico

legalmente definido (85). Nesta ptica, o interesse da comunidade estaria satisfeito pela

simples subordinao da Administrao lei uma vez que o interesse pblico seria

definido pela mesma, fruto da vontade geral maioritria manifesta atravs do Estado-

Legislador. A este factor acresceria a capa da subordinao do poder econmico pblico ao

poder democraticamente eleito, dando-se assim cumprimento ao previsto na alnea a) do

artigo 80. da CRP. Mas este entendimento no distingue convenientemente entre o bem

comum ou o esprito de servio pblico e os bens colectivos fornecidos por entidades

estatais.

A este nvel adquirem, pois, importncia fundamental os conceitos de servio

pblico e de servio de interesse econmico geral, como verdadeira fundamentao da

iniciativa econmica pblica (86).

A questo do bem comum continua ainda por resolver, sendo a necessidade da

definio de servio pblico ou sobre regulao ainda actual, tal qual a sempre

presente questo de saber como qualificar quando os governantes promulgam uma lei

considerando prosseguir o interesse pblico, assim reclamando atingir o bem comum.

Do ponto de vista do procedimento, a actividade de prestao de servio pblico

caracteriza-se pela proibio de seleco de clientela, a garantia das satisfaes das

necessidades em causa, a segurana de aprovisionamento e a prestao a preos razoveis

(87). Sequentemente e em funo dos objectivos pretendidos descortinam-se desde logo

limites quanto iniciativa econmica pblica (88).

(85) Cfr. PAULO OTERO,A Vinculao , Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 51.(86) Em regra, o conceito de servio pblico utilizado primordialmente pelas ordens jurdicas de cariz

romano-germnico, influenciadas por uma tradio interventora mais forte, enquanto que o conceito deservios de interesse econmico geral se baseia numa postura tradicionalmente mais liberal, prpria dossistemas anglo-saxnicos.

(87) Assim, CARLOS BATISTA LOBO, A Funo de Actuao Econmica do Estado e o novo regimejurdico do sector empresarial do Estado e das empresas pblicas municipais, Estudos sobre o Novo Regimedo Sector Empresarial do Estado, Coimbra: Almedina, 2000, pp. 253 e segs.

(88) Face ao nmero elevado de empresas municipais actualmente existentes, as questes supraassumem particular importncia, muito em face da insuficincia da Lei n. 58/98 que no prev qualquerlimitao sua criao, inclusive de ndole econmico-financeira, tendo em consequncia sido criadas

empresas municipais para a simples gesto administrativa (competncia essa constitucionalmente reservadaaos municpios), maioria das vezes sem terem sido extintos esses mesmos servios administrativos.

7/26/2019 209358

45/109

- 37 -

Habitualmente, quando o Estado representa a sociedade civil no estabelecimento

das regras de jogo controlado pela sociedade civil tanto constitucionalmente como

pelas foras de mercado, entendendo-se tal como o melhor meio de evitar que estes actuem

com base em meros interesses privados.

Numa situao ideal, poderia haver uma convergncia unnime acerca da

necessidade de uma determinada interveno econmica do Estado. Mas dificilmente

haver acordo quanto maneira como essa interveno deve ser realizada, principalmente

entre os nossos representantes polticos, aumentando a convico de que, para a

interveno ser eficaz, tem de ser tirada aos polticos e posta nas mos de tcnicos,

administradores, gestores pblicos em organizaes autnomas como as empresas

pblicas. Consequentemente, vai sendo entregue a definio do que o bem comum a um

leque cada vez mais restrito e isolado de indivduos, o que levanta desde logo a seguinte

preocupao: uma vez que as escalas de valores s podem, em rigor, existir no esprito dos

indivduos, as escalas de valores impostas a todos so parciais e inevitavelmente diferentes,

at incompatveis entre si. (89).

certo que uma concepo de definio parcial de interesse no exclui, decerto, o

reconhecimento de finalidades sociais ou, melhor, de uma convergncia entre as

finalidades individuais que levam os homens a unirem-se em aces comuns. Mas

qualquer forma de interveno pblica, incluindo a realizada na Economia atravs de uma

entidade de Direito Privado, deve estar alicerada e limitada pelo interesse geral.

O artigo 4. do RSEE, que tem com epgrafe Misso das empresas pblicas e do

Sector Empresarial do Estado, releva para primeiro plano o contributo para o equilbrio

do sector empresarial pblico e para segundo, o objectivo da satisfao das necessidades

pblicas.

Porm, sabendo-se da no existncia de uma definio constitucional de interesse

pblico, torna-se praticamente impossvel confrontar com o mesmo qualquer interveno

do Estado ou de entes pblicos menores, nomeadamente aquando da criao ex novo de

uma empresa pblica.

(89) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., pp. 109 e segs.

7/26/2019 209358

46/109

- 38 -

Perante este vazio, incluindo legal, restam apenas as opes que cada Governo faz

em determinado momento, por sua iniciativa ou no mbito de uma economia de interesses

que o rodeiam, como tambm da interveno doutrinal, necessariamente incansvel, cuja

tarefa prioritria tem sido alertar para o que no interesse pblico.

Assim, na esteira de JOS MANUEL MOREIRAQualquer reforma do Estado e da

Administrao Pblica deve comear pelo combate sem trguas crena de que o interesse

geral sinnimo de "interesse pblico" e este se identifica com o interesse estatal. E, mais

grave ainda, que os interesses do Governo coincidem com o bem comum (90). Mais refere

o mesmo autor que () em grande medida a crise da democracia (que para ns no uma

crise do sistema, mas da forma como no Ocidente se tem vindo a pratic-la) tem a ver com

a perigosa mistura das funes que competem ao Estado e ao Governo, isto , ao no

atendimento de que as capacidades exigidas para cada uma das tarefas, embora igualmente

valiosas, so to diferentes quanto as qualidades humanas requeridas para ser rbitro ou

jogador, juiz ou governante (91).

A finalidade social ou objectivo comum para o qual a sociedade deve ser

organizada segundo o colectivismo () tambm designada por bem comum ou bem-

estar geral ou interesse geral, sempre em termos to gerais e vagos que no preciso

um grande espao de reflexo para verificarmos como nunca eles possuem um significado