A evolução do Direito Positivo

Rodrigo Otávio Spirandelli

Antônio Carlos Wolkmer

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Introdução

• O direito, de início, foi casuisticamente estabelecido, na forma de sentença

• Das sentenças nascem o costume

• A medida que a sociedade torna-se complexa, as relações jurídicas se multiplicam, tornando incerto os costumes

• Dos costumes surgem as compilações

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Direito primitivo

• Direito essencialmente sagrado e religioso

• Transmissão pelo princípio de oralidade

• Forma única de sanção: a pena

• Inexistência de direitos individuais (o criminoso respondia junto com sua família)

• Predomínio do juiz sobre o legislador

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Direito primitivo e o formalismo

• Predomínio da forma (atos simbólicos, gestos, palavras sagradas e rituais) sobre o conteúdo

• O formalismo servia como um “mecanismo de precisão”, trazendo segurança para as relações jurídicas

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Direito egípcio

• Influência da religião

• Faraó como autoridade suprema:– explica o fato de não

existir leis escritas– direito frágil (justo é

aquilo que agrada o

Faraó)

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Direito egípcio

• Poucas fontes (documentos registrados em pedra ou papiro)

• Formalismo oral

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Legislação mesopotâmica

• Código de Ur-Namú

• Código de Hammurabi– Coletânea de julgados e hipóteses – Não especializado (contém todo o ordenamento

jurídico da cidade)– Regido por sacerdotes

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Lei hebraica

• Preceitos morais e religiosos

• Influência do direito babilônico

• A lei hebraica tinha por escopo a proteção do “povo eleito” (proibia-se o casamento com estrangeiros, etc...)

• Sanção igual tanto para ricos como para pobres

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Lei hebraica

• O direito hebraico é dado por Deus ao seu povo

• Moisés como o grande legislador

• Fontes do direito hebraico:– Bíblia (5 livro do Deuteronômio)– “Lei oral” e a Michma (opinião dos rabinos)– Talmude (sistematização do direito judaico)

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Código de Manú

• Fundo religioso

• Destinava-se a proteger e consolidar o regime de castas

• Escrito em versos

• Admitia-se como meio de prova a prática de testemunhas e as ordálias (prova do fogo e do veneno)

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Direito da Grécia antiga

• Lança-se as bases da democracia (leis não mais elaboradas pelos governantes , mas pelo povo em assembléia)

• Dois grandes legisladores:– Drácon– Sólon

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Direito da Grécia antiga

• Não há direito grego, mas direitos das cidades gregas, contidos em leis e costumes

• O forte dos atenienses não foi o direito privado, mas o público

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Direito romano

• Distinguiu o direito da Moral e da Religião

• Em sua origem, o direito foi consuetudinário e jurisprudencial

• A história desse direito se encontra em duas legislações:– Lei das XII Tábuas– Corpus Iuris Civilis

(de Justiniano)

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Lei das XII Tábuas

• Codificação do direito romano primitivo

• Dominada por um formalismo obscuro (gestos e palavras sagrados)

• aprimoramento do direito mais pelo jurista do que pelo legislador

• Com o crescimento de Roma (surgem novas relações jurídicas) a Lei das XII Tábuas tornou-se obsoleta

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Corpus Iuris Civilis

• A ineficácia das leis das XII Tábuas fez surgir uma praxe de solicitar a um jurista a solução para um caso não previsto em lei

• Esses pareceres são compilados, constituindo a Codificação de Justiniano

• O direito criado desde a lei das XII Tábuas, incorporado ao Código de Justiniano, constitui o marco inicial do direito europeu

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Direito da Idade Média

• Pluralismo de ordens jurídicas: direito costumeiro, direito canônico, etc...

• Tal pluralismo é expressão da política jurídica adotada pelo povo “bárbaro” germano

• Princípio da personalidade das leis (a origem da pessoa estabelecia seu estatuto jurídico)

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Direito germânico

• Fundamentalmente pluralista, devido ao grande número de tribos

• Codificação sem qualquer sistematização

• A princípio tratavam somente do direito penal, estendendo-se, muitas vezes, ao direito privado sob a influência romana

• Propriedade coletiva do solo

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Direito costumeiro

• Grande número de diversidade de costumes

• Cabe ao juiz reconhecê-lo e consagrá-lo

• O poder soberano do rei deveria assegurar-lhe o respeito (apesar de muito restrito)

• De início, transmitido oralmente

• Progressivamente procurou-se fixá-lo por escrito

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Direito feudal

• Direito de jurisdição própria não submetida à soberania do rei, embora lhe reconhecesse

• Regime de sucessão e o direito de dispor do feudo (usar e gozar)

• Direito desigualitário, com privilégios, fundado no princípio da hierarquia e subordinação

• Da indivisibilidade à partilha

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Direito mercantil

• Cruzadas proporcionam o florescimento do comércio, exigindo flexibilidade jurídica

• Necessidade de um direito especializado (direito romano era formalista e o direito costumeiro era tradicionalista)

• Direito de classe (mercadores)

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Direito das cidades

• Direito consuetudinário, influenciado pelo direito mercantil e fragmentos do direito romano (condizente com a vida urbana)

• Direito com validade somente em áreas urbanas, pela vantagem sobre o direito feudal no que rezava às feiras

• Muitas vezes, era conquistado através de lutas sangrentas

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Glosas

• A medida que a sociedade feudal ia ficando mais estável, evidenciava-se o advento de uma unidade política mais forte

• A solução surgiu com o achado do texto completo do Digesto, de Justiniano: era o direito que necessitava a Europa medieval

• Suas interpretações marcam o renascimento do direito romano na Idade Média

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Direito Canônico

• Influência do direito romano

• Busca princípios universais (era preciso regras gerais)

• Dogmática séria e pesada

• Corpus Iuris Canonici

(analogia ao Iuris Civilis)

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Direito natural X Direito positivo

• Até o final do século XVIII, esses dois direitos diferenciam-se apenas pela gradação ( são postos em plano diferente)

• Na época clássica, o direito positivo prevalecia sobre o natural

• Na Idade Média, o direito natural é superior ao direito positivo (pois a norma era tida como expressão da vontade de Deus)

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Direito natural X Direito positivo

• Direito natural e direito positivo eram, pois, qualificados como direito na mesma acepção do termo

• O positivismo jurídico nasce quando ocorre uma redução de todo direito a direito positivo

• A origem do positivismo jurídico se encontra na formação do Estado moderno

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O Estado moderno

• A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, sendo o direito como fenômeno social

• Com a formação do Estado moderno, a sociedade assume uma estrutura monista: o Estado concentra todos os poderes em si

• Ocorre o processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado

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Civil Code

• A Revolução Francesa foi a responsável pela dissolução do Antigo Regime

• A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis que atendessem seus princípios revolucionários

• Surge assim o Código de Napoleão (1807), posteriormente, Civil Code (1814)

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Civil Code

• Lançou as novas bases do direito privado• Primeiro trabalho de codificação científica, com

matéria sistematizada, classificada e de normas concisas e claras

• Apesar de marcado por ideais individualistas e revolucionários, sofreu influência do direito romano e canônico

• Dá início ao movimento codificador

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Sistema do direito codificado

• O movimento codificador resultou na convenção do sistema continental, ou estatue law

• Compreende toda a Europa, com exceção da Inglaterra

• Lei como principal fonte do direito, sendo as demais fontes apenas subsidiárias

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Sistema de direito jurisprudencial

• Common Law, no qual o precedente judicial é a fonte principal

• Direito declarado pelo juiz, reservando à lei o papel secundário (conflitos insuperáveis entre direitos regionais ou estaduais)

• Compreende Inglaterra, País de Gales, Irlanda, Canadá (menos Quebec), Nova Zelândia, Austrália e EUA (menos Lousina)

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Common law X Estatue law

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Sistema soviético

• Sistema dos países socialistas, que surgiu da Revolução Russa

• Formalmente se enquadra no sistema continental (sistema legislado)

• Afasta-se, porém, quanto ao conteúdo:– Não admite a propriedade privada– Instituiu um governo colegiado de partido

único (Partido Comunista)

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Capitalismo X Socialismo

• Quanto ao conteúdo, dois sistemas jurídicos passaram a se confrontar:

– Sistema capitalista (sistema continental e sistema Common Law)

– Sistema socialista ( URSS, China, Iugoslávia, Alemanha Oriental, etc...)

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Final de século

• Mudanças bruscas desse final de século redirecionam o rumo do direito positivo:– Queda do muro de Berlim (primazia do sistema

capitalista)– Novidades géo-político-econômicas

(regionalismos, econômico e políticos)– Três novos sistemas jurídicos: o dos direitos

nacionais, o do direito comunitário e o do direito internacional

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Referências bibliográficas

• BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurídico. São Paulo: Ïcone, 1995

• GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 1993

• WOLKMER, Antônio Carlos. Anotações em aula

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Universidade Federal de Santa Catarina

Centro de Ciências Jurídicas

Disciplina: Informática jurídica

Professor: Aires José Rover

Aluno: Rodrigo Otávio Spirandelli

Orientador: Antônio Carlos Wolkmer