A Familia No Direito Constitucional PUC

5/27/2018 A Familia No Direito Constitucional PUC

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ASPECTOS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NO DIREITO

DE FAMLIA

Clarissa Aparecida Rodycz

RESUMO

Aliando noes de Direito de Famlia e Direito Constitucional, este trabalho

tem por objetivo estudar as mudanas sociais e seus reflexos na legislao civil defamlia atravs da interpretao constitucional. Mais precisamente, pretendeinvestigar se a interpretao das lides familiares consoante os valoresconstitucionais torna as decises judiciais mais efetivas. Para tanto, analisamos aevoluo dos principais institutos do Direito Civil, apresentando crticas a cadaetapa; examinamos a importncia da especial proteo dada pela legislao sunidades familiares; mostramos a influncia dos princpios consagrados pelaConstituio, dignidade da pessoa humana e igualdade, nas transformaespermanentes da sociedade e seus reflexos nas leis civis e na jurisprudncia.Tambm demonstramos a crescente importncia do afeto nas relaes familiares.Por fim, enfrentamos a questo da relevncia da hermenutica constitucional comomeio de adequao entre realidade social e legislao, bem como apontamos ospapis do Estado, do legislador e do julgador na busca da efetivao dos preceitosconstitucionais no mbito do Direito de Famlia.

INTRODUO

O presente trabalho foi motivado pelo desafio de enfrentar temas que,por sua complexidade, o Direito s capaz de dominar atravs da

adequao entre sociedade e legislao. Nesse estudo, nos deparamos com

as inmeras modificaes presentes na sociedade moderna e a necessria

adaptao de valores para o desenvolvimento de um Direito efetivo.

Partindo de uma concepo histrica do Direito Civil e sua gradual abertura

aos valores constitucionais, e tendo em vista as mudanas de

comportamento ocorrentes na sociedade, compreende-se a evoluo dosinstitutos do Direito de Famlia. Este estudo se concentra na busca de


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subsdios para responder a questo: a interpretao das lides familiares

consoante os valores constitucionais torna as decises judiciais mais

efetivas?

O trabalho est dividido em trs captulos, versando o primeiro acerca

de um breve histrico sobre a relao dos princpios constitucionais com o

Direito de Famlia no Brasil e a Constituio Federal de 1988; o segundo,

sobre as mudanas de entendimento no mbito familiar em conformidade

com a aplicao dos postulados constitucionais; o ltimo explanar de que

forma a interpretao constitucional pode manter as normas jurdicas

atualizadas com as necessidades sociais, bem como o papel do Estado, do

legislador e do julgador frente necessidade de realizar o Direito em

conformidade com os ditames contidos na Carta Magna.

1 A EVOLUO HISTRICA DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL NO

MBITO DO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO

1.1 HISTRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO E SUA RELAO COM

OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Inicialmente, mostra-se relevante proceder a uma breve anlise da

evoluo do direito privado e suas conseqncias no Direito Civil brasileiro.

Trata-se de verificar como se chegou constitucionalizao do Direito Civil

e seus reflexos nas normas civis brasileiras.1Primeiramente, deu-se o rompimento com o regime absolutista. Tal

ruptura eliminou, gradativamente, o carter dispersivo e inseguro,

caracterizador do direito medieval, que passou a ter como fonte o Estado.

Examinando o contexto do sculo XIX, na vigncia do Estado Liberal, tem-

se como fato determinante a Revoluo Francesa. nesse espao de tempo

1 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In:Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.).Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2003. p. 11.


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que se originaram grandes cdigos, como o Napolenico, de 1804, e o BGB,

alemo, de 1896. O Cdigo Civil brasileiro surgiu da mentalidade da

doutrina individualista da poca. O projeto de Cdigo elaborado por Clvis

Bevilaqua seguiu a tendncia das legislaes caractersticas do sculo XIX.

O cdigo de matria civil era o centro do sistema. Tinha-se a

codificao como completa e a atividade do intrprete restrita a isolar o fato

e identificar a norma jurdica aplicvel. A influncia da Escola da Exegese

sustentava a interpretao minuciosa do texto da lei. A crena na

completude da codificao presumia a existncia de uma regra para cada

caso. Estas caractersticas levaram considerao de que um conjunto de

normas organizado em codificao seria suficiente para regular toda a vida

da sociedade civil, como lei maior da comunidade, de forma igualitria.2

Acreditava-se que a inexistncia de regra aplicvel em cada situao

subjetiva impediria a realizao do bom direito. Havia resistncia na

aproximao do constitucionalismo e as relaes jurdicas privadas, mesmo

com as mudanas histricas. Os princpios constitucionais eram vistos como

normas polticas. A proteo famlia favorecia, em grande parte, as

funes poltica, religiosa e patrimonial e tinha como base o modelopatriarcal. Defendiam-se os valores com nfase na apropriao de bens,

tendo os princpios da valorizao humana foco inferior.

Com o crescimento do processo de industrializao e dos movimentos

sociais, tem-se o incio do rompimento com o Estado Liberal. Abalaram-se o

Direito Civil europeu e, conseqentemente, o ordenamento brasileiro,

tornando-se a interveno estatal necessria no setor econmico. O

contexto resultou por determinar a edio de diversos estatutos especiais,que tinham por finalidade regulamentar temas especficos. Os legisladores

passaram a produzir leis extracodificadas com o intuito de atender s

demandas e mudanas conjunturais. As leis extracodificadas colaboraram

com o papel constitucional do Cdigo referentemente s relaes privadas,

porquanto permitiram que situaes no previstas pudessem receber

tratamento jurdico de forma extraordinria pelo Estado. A idia de

2 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalizao do Direito Privado e a Sociedade semFronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz EdsonFachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 5.


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conservao do carter esttico-qualitativo do ordenamento comea a ruir.

Cresce a noo de que este no imutvel, por vezes desacreditado pela

sua incompatibilidade com os princpios constitucionais, porm a tendncia

de adequao aos novos valores, na passagem para uma jurisprudncia

civil atenta aos valores existenciais.3 Observa-se a perda de poder do

Cdigo, no mais como uma constituio do direito privado. Valores

relacionados com as matrias de ordem civil vo sendo includos nos textos

constitucionais, como os princpios da funo social da propriedade e da

organizao da famlia.

A Constituio Federal brasileira, instituda em 5 de outubro de 1988,

passa a ser o centro de todo o ordenamento. A influncia dos preceitos

constitucionais recai sobre todas as normas infraconstitucionais. O

antagonismo existente entre as esferas pblica e privada perde fora. A

abordagem pela Constituio de temas caracteristicamente privados rompeu

com o sistema de Direito Civil clssico, um dos campos mais influenciados

pela mudana foi o Direito de Famlia.

1.2 O DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO AO LONGO DO SCULO XX

Ao tempo do Imprio, o Direito de Famlia estava compreendido no

Direito Cannico. Esse tambm tinha sido o regime do perodo colonial,

vigendo as Ordenaes Filipinas, concomitantemente com o Direito

Eclesistico.4O sculo XIX terminou com a mudana do regime de governo,

mas basicamente com as mesmas normas de Direito de Famlia.

Proclamada a Repblica, o Estado foi laicizado. Todavia, a migrao para oDireito laico, no incio, no representou progresso.

Ao tempo do incio da vigncia do Cdigo Civil (1917), como

conseqncia do sistema legal precedente, o Cdigo era o estatuto bsico

do Direito de Famlia; ocupava-se de todas as inter-relaes do casamento,

inclusive filiao, ptrio-poder, tutela e curatela. O Estado erigiu o

casamento civil como o nico meio de formao da famlia, no

3 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil:introduo ao direito civil constitucional. Rio deJaneiro: Renovar, 1999. p. 22.

4 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria:lies introdutrias. 2. ed. So Paulo: MaxLimonad, 2002. p. 302, 338-25.


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reconhecendo esta, porm, como instituio destinatria de proteo

estatal, o que s viria acontecer na Constituio de 1934. A famlia

albergada pelo Cdigo Civil tinha uma estrutura semelhante famlia

romana: ao casar-se, a mulher tornava-se relativamente incapaz, devendo

ser assistida pelo marido nos atos da vida civil. Os direitos concedidos

mulher tinham cunho protecionista, reforando sua posio de inferioridade

na sociedade conjugal. O marido era o chefe da sociedade conjugal e

detinha o ptrio-poder exclusivamente. As relaes extramatrimoniais eram

reprovadas, mas as conseqncias atingiam principalmente os filhos. Os

filhos naturais podiam ser reconhecidos, mas s os legitimados pelo

casamento dos pais eram plenamente equiparados aos legtimos.5 Os

incestuosos e os adulterinos no podiam ser reconhecidos. A situao da

filiao determinava ou no direito a nome, alimentos, sucesso, etc. O

casamento vlido somente podia ser dissolvido pela morte de algum dos

cnjuges. A dissoluo atingia o vnculo; o desquite restitua a liberdade aos

cnjuges, mas conservava ntegro o vnculo.

Ainda ao longo da primeira metade do sculo XX, embora de modo

tmido, a legislao foi sendo modificada, sobretudo para diminuir adiscriminao entre os filhos legtimos e ilegtimos. Os rigores da instituio

do casamento em si no foram atenuados, permanecendo a instituio

preferencial para a formao da famlia. Percebe-se que as transformaes

da famlia herdada do sculo XIX foi lenta. Sobretudo as imposies

econmicas do perodo fizeram sentir suas conseqncias. A necessidade

de os filhos e as esposas trabalharem fora do lar6 deu incio a um

movimento que ensejou reivindicaes pblicas (voto, por exemplo) eprivadas (liberdade para ter filho, igualdade, etc.). Foi o comeo do fim da

famlia patriarcal.

margem do Cdigo, normas esparsas foram abrindo brechas no

sistema, comeando a derruir o apartheid jurdico vigente. Em 19.04.1941,

foi editado o Decreto-lei n. 3.200, ementado como Lei de organizao e

5 O art. 126 da Constituio de 1937 firmou o princpio da igualdade entre os filhos naturais e oslegtimos; as diferenas, que eram de pouca monta, foram apagadas, os direitos e deveres

igualados. GOMES, Orlando e CARNEIRO, Nlson. Do Reconhecimento dos FilhosAdul terinos, p. 46.

6 GOMES, Orlando. O Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984. p.5-6.


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proteo da famlia, como lei geral, revogadora do Cdigo Civil. Nota-se

que a sua principal preocupao foi instituir medidas para proteger e

incentivar o casamento e a prole numerosa. Aps a Segunda Guerra

Mundial, o mundo experimentou mudanas na rea jurdica. No Brasil, tanto

a Constituio de 1946 como o Cdigo Civil s admitiam a famlia

constituda pelo casamento, enquanto as mudanas dos costumes

concorriam para a reestruturao da famlia. O Estatuto da Mulher

Casada, objeto da Lei n. 4.121, de 27.8.1962, promoveu a emancipao da

mulher, colocando-a como colaboradora do marido: passou a no ser mais

considerada relativamente incapaz; 7 essa norma estabeleceu tambm a

cooperao diferenciada dos cnjuges: a mulher passou a ser companheira,

consorte e colaboradora nos encargos da famlia e no exerccio do ptrio-

poder. O Estatuto foi um dos fatores mais relevantes que impulsionou as

modificaes nas relaes familiares. A partir do momento em que a mulher

passou a trazer sua colaborao econmica ao lar, integrando a atividade

produtiva, houve repercusso na hierarquia.8

Em 26.12.1977 sobreveio a Lei do Divrcio, que permitiu a dissoluo

do vnculo conjugal. Essa lei regulamentou o disposto pela EmendaConstitucional n. 9, de 28.06.1977, que deu nova redao ao 1 do art.

175 da Constituio de 1969. A redao anterior proclamava: O casamento

indissolvel; a nova estabelecia que O casamento somente poder ser

dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao

judicial por mais de trs anos.

O concubinato compreendido como a unio estvel, sob o mesmo

teto ou em tetos diferentes,9

do homem e da mulher, sem a ligao docasamento. Geralmente exige-se a concorrncia de trs condies: a)

notoriedade, b) fidelidade e c) continuidade das relaes. No perodo, no

houve a edio de legislao em relao a ele. Logo aps a vigncia da

Constituio de 1988, o STJ teve que enfrentar a questo sob o ngulo da

7 BARBOZA, Heloisa Helena. O Direito de Famlia Brasileiro no Final do Sculo XX. In: A NovaFamlia:problemas e perspectivas. Vicente Barreto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 98.

8 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho

Biparentalidade. In: Estudos Jurdicos. Revista do Centro de Cincias Jurdicas da Unisinos,SoLeopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 139, set.-dez. 1998.

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 382. A vida em comum sob o mesmo teto, moreuxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato.


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diferena entre a concubina e a companheira, tendo assentado que a

proibio de legar quela no se aplica a esta. Nesse universo, os que

conviviam sem casamento oficial tinham que encontrar fora do Direito de

Famlia soluo para os problemas emergentes de suas relaes. Assim, a

jurisprudncia passou a reconhecer o dire ito de indenizao concubina a

ttulo de servios domsticos prestados. Na dcada de 1960, a

jurisprudncia do STF se cris ta lizou na Smula 380, que admitiu a

dissoluo da sociedade de fato entre os concubinos.10 A proteo jurdica,

entretanto, somente foi ocorrer na Constituio de 1988, que

institucionalizou a unio estvel.

1.3 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E AS INOVAES NO DIREITO

DE FAMLIA

A legislao criada ao longo do sculo XX esfacelou o sistema do

Cdigo Civil. O golpe final veio em 1988, quando o Direito de Famlia migrou

para a Constituio. As conquistas, criadas principalmente por meio da

jurisprudncia e da legislao esparsa, restaram defin it ivamenteconsagradas na Constituio Federal, que incorporou as mudanas de

valores, resultando numa profunda alterao no Direito de Famlia. Embora

a famlia continue sendo a base da sociedade, e a gozar de proteo do

Estado, como ocorre desde 1934, o seu conceito mudou.

Conforme o 8 do art. 226, a assistncia que o Estado prestar

famlia deve se concretizar atravs de cada um dos membros que a

integram. A Constituio ensejou a proteo dos membros da famlia atmesmo contra a entidade familiar.

A criana e o adolescente ganharam destaque no art. 227. A sua

formao tem prioridade absoluta. A responsabilidade conjunta da famlia,

da sociedade e do Estado. Essa proteo dever se materializar por

programas de assistncia sade, educao, formao profissional, etc.

No que respeita ao planejamento familiar, o 7 do art. 226 deixou a

sua adoo livre deciso do casal, vedada a interveno coercitiva do

10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil.2 vol., 19. ed. So Paulo: Saraiva,1980. p. 16.


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Estado. O poder pblico tem a incumbncia de propiciar os meios cientficos

e materiais para o adequado exerccio desse direito.

No tocante aos cnjuges, a Constituio estabeleceu a plena

igualdade do homem e da mulher no exerccio dos direitos e deveres da

sociedade conjugal: a famlia no tem mais um chefe, mais se afeioando a

um condomnio (226, 5), ligado pelo afeto.11,12

Finalmente acabou a discriminao entre os filhos: havidos ou no da

relao do casamento, todos tm direitos iguais, sendo proibidas quaisquer

designaes discriminatrias (227, 6).13

As unies fora do casamento, tais como as unies estveis, que at

meados do sculo eram consideradas imorais e ilegtimas, ganharam

proteo constitucional. O concubinato no eventual foi qualificado pela

Carta como unio estvel, saindo da rea do direito puramente obrigacional

para entrar na disciplina do Direito de Famlia.

Outra instituio objeto de proteo constitucional foi a comunidade

formada por um dos pais e seus descendentes, as famlias monoparentais.

Alm das mes (ou pais) solteiras por opo, h a questo dos casais

homossexuais, com filhos biolgicos ou adotivos. Embora seja vedadoestabelecer restrio de direito em virtude de opo sexual, a prpria CF

estabelece que a unio estvel somente possa ocorrer entre homem e

mulher (226, 3), pelo que em princpio estaria afastado o seu

reconhecimento legal entre pessoas do mesmo sexo. Somente ultimamente

a jurisprudncia dos tribunais vem superando esse obstculo. Exemplo:

APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUASPESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecidacomo entidade familiar, merecedora da proteo estatal, aunio formada por pessoas do mesmo sexo, com

11 A nova famlia, estruturada nas relaes de autenticidade, afeto, amor, dilogo e igualdade, emnada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre prximo da hipocrisia, da falsidadeinstitucionalizada, do fingimento. LEITE, Eduardo de Oliveira. A Igualdade de Direitos entre oHomem e a Mulher face Nova Constituio. In: Revista AJURIS, Porto Alegre, Diretoria daRevista de Jurisprudncia e Outros Impressos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, n. 61,p. 34, jul. 1994.

12 GOMES, Orlando. O Novo Direito de Famlia.Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984. p.

8.13 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho

Biparentalidade. In: Estudos Jurdicos. Revista do Centro de Cincias Jurdicas da Unisinos,SoLeopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 141, set.-dez. 1998.


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caractersticas de durao, publicidade, continuidade einteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel apossibilidade de que seus componentes possam adotar. Osestudos especializados no apontam qualquer inconveniente

em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais,mais importando a qualidade do vnculo e do afeto quepermeia o meio familiar em que sero inseridas e que as ligaaos seus cuidadores. hora de abandonar de vezpreconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de basecientfica, adotando-se uma postura de firme defesa daabsoluta prioridade que constitucionalmente asseguradaaos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 daConstituio Federal). Caso em que o laudo especializadocomprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e asadotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME (SEGREDODE JUSTIA).14

Dentre inmeras outras questes relevantes emergentes, h ainda a

das tcnicas de reproduo assistida, que, embora no possam ser

restringidas, podem sofrer limitaes em face do princpio da paternidade

responsvel.15

Como se v, com a nova ordem de valores houve completa alterao

do conceito de unidade familiar. O papel da famlia passa a ser funcional,

servindo como instrumento de concretizao da dignidade da pessoa

humana. No se tem mais a proteo familiar como instituio titular de

interesses superiores ao interesse de seus membros; a proteo est

focada no desenvolvimento da personalidade dos sujeitos que a compem. 16

O princpio o da pluralidade familiar. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo,

esses tipos de entidades familiares expressamente abordados no texto da

Constituio no constituem numerus clausus. Afasta-se tambm qualquer

entendimento que termine por tutelar desigualmente qualquer modalidade

de famlia. Diante do novo entendimento interpretativo dos dispositivos que

tratam da famlia (Captulo VII, do Ttulo VIII, da Constituio), e diante dos

princpios fundamentais do ordenamento, inseridos no Ttulo I da

14 RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70013801592, Stima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006.

15 ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao Direito Civil Alemo e Ingls. Belo Horizonte: DelRey, 1999. p. 188 e 165.

16 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quemse dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais.Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.517.


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Constituio, no se pode instituir famlias mais privilegiadas que outras. As

caractersticas da pluralidade, da afetividade e da funo serviente podem

ser referidas como os princpios norteadores do novo perfil constitucional da

famlia, com dimenso mais aberta. Enfraqueceu-se o enfoque antes

concentrado no vnculo formal; o debate da questo de como propiciar

proteo, transferiu-se para o contedo, o sentido e a finalidade da famlia.

Enfim, a Constituio tomou o papel de lei fundamental da famlia,

posio antes ocupada pelo Cdigo Civil e por leis esparsas. O texto

constitucional entra em conformidade com a realidade e repugna dogmas do

passado.17

2 OS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO DIREITO DE

FAMLIA

2.1 A IMPORTNCIA DA ESPECIAL PROTEO FAMLIA

A histria da famlia progride com a evoluo da prpria humanidade.As entidades familiares compem a principal forma de agrupamento

humano. Elas preexistem prpria organizao jurdica da vida em

sociedade e so consideradas as clulas mater de uma nao. O carter

natural da famlia antecede o Direito Positivo, visando a preservao do

grupo e a perpetuao da espcie humana. A famlia se constitui como um

fenmeno da natureza e da cultura, que, como estas, tambm se

desenvolveu, agregou novos conceitos e formas. Restou institucionalizadapela legislao e, conquanto seja considerada objeto do Direito Privado, no

se afasta da proteo do Direito Pblico.

Neste novo contexto, a famlia deixa de ser uma mera instituio para

se transformar num instrumento viabilizador da personalidade humana, de

acordo com o valor da dignidade da pessoa humana. No mais se considera

a famlia como um fim em si mesmo. Pelo contrrio, passa-se a privilegi-la,

17 MADALENO, Rolf. Direito de Famlia Constituio e Constatao. In: Novas Perspectivas noDireito de Famlia.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 21.


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a consider-la o ninho afetivo no qual a pessoa nasce e modela a

personalidade, buscando a felicidade.

A proteo famlia ainda mais justa tendo em vista que a violao

dos direitos da personalidade deixa seqelas duradouras. Por tudo isso,

necessria uma nova postura dos operadores do Direito que trabalham com

as complexas questes familiares, visto que a construo da deciso

judicial deve respeitar os pr incpios fundamentais, aplicando, assim, os

preceitos da igualdade, liberdade e intimidade, essenciais no Direito de

Famlia.18

A famlia o espao de vivncia humana, constituindo uma rede de

relacionamentos que definem o modo como cada um participa dos diversos

ambientes costumeiramente. Nesse sentido, pertencer a um conjunto de

seres ligados por meio de vnculos profundos realiza a pessoa como me ou

pai, esposa ou esposo, filho ou filha, etc. A caracterstica que torna a

famlia um smbolo complexo , basicamente, a relao de reciprocidade

plena entre os sexos e entre as geraes, formando o primeiro ponto de

apoio e alicerce da sociedade.

Com a constitucionalizao do Direito Civil e a adoo do NovoCdigo Civil, em 2002, foi no Direito de Famlia que decorreram as mais

rpidas mudanas de conceitos e princpios. Como resultado do fenmeno

da constitucionalizao do ordenamento jurdico, surgiu um novo modelo de

famlia. A elevao do Direito Civil ao plano constitucional passou a

condicionar a adequao da legislao infraconstitucional consoante o seu

art. 5, 1, que expressa a aplicao imediata das normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais, ajustando o princpio da efetivao.O sentido de promoo da proteo constitucional da famlia deve

superar a idia de ser apenas interesse familiar. A famlia no constitui

pessoa jurdica: no titular de direitos autnomos: nela a titularidade de

direitos pertence aos seus componentes. Portanto, falar de interesse

familiar no implica privao ao desenvolvimento da personalidade dos seus

integrantes. Ao contrrio, o interesse familiar representa a convenincia

comum de todos os participantes da relao, tendo como fito principal o

18 SILVA, Maria de Ftima Alflen. Direitos Humanos e o Novo Direito de Famlia. Porto Alegre:Srgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 84-5.


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respeito personalidade individual. Tal considerao deve ser

compreendida como espcie de preceito geral com a finalidade de evitar a

ocorrncia de arbitrariedades por parte de um dos plos da relao.19

A compreenso da importncia da tutela constitucional da famlia e a

interveno do Estado na esfera que rene os componentes da famlia no

se satisfaz apenas na afirmao da necessidade de proteo da pessoa. Tal

posio deve ser conjugada com o fato de que cada pessoa se apresenta

como titular do direito sua prpria realizao e, simultaneamente, deve

respeitar o desenvolvimento dos outros integrantes da mesma comunidade,

de forma solidria. Quando observados tais pressupostos, torna-se

efetivamente possvel a concretizao da vontade e a plena comunho de

sentimentos e vida.

2.2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAES

FAMILIARES

A mais notvel inovao da Constituio foi a de conferir destaque

aos direitos fundamentais. Alm de agregar ao texto um elenco amplo de

direitos individuais, a Constituio elevou-os condio de clusula ptrea,

imunes a mudanas por parte do legislador.

Segundo o Professor Paulo Bonavides, o princpio da dignidade da

pessoa humana o mais valioso para sintetizar a unidade material da

Constituio, porquanto todo o texto se mostra compromissado com a tutela

da pessoa humana. Assenta-se que este o princpio que confere unidade

de sentido ao nosso ordenamento, devendo inspirar a interpretao e a

aplicao de todo o direito vigente na esfera pblica ou privada. Ademais, o

princpio exprime a primazia da pessoa sobre o Estado, consagrando o

reconhecimento de que a pessoa o fim e o Estado resta como um meio



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para a garantia e concretizao dos direitos fundamentais.20 Tal idia

confirmada pelas palavras da Desembargadora Maria Berenice Dias:

A supremacia da dignidade da pessoa humana, lastreada noprincpio da igualdade e da liberdade, o grande artfice donovo Estado Democrtico de Direito, que foi implantado nopas. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direitoe se lhe assegurou de forma ampliada a conscincia dacidadania.21

O princpio da dignidade desempenha o papel de revelao de novospreceitos no expressamente elencados no texto constitucional. Porm, tais

princpios podero ser reclamados quando se verificar a necessidade de

prestao omissiva ou comissiva para a garantia da vida com dignidade. O

preceito simboliza uma orientao para a conduta estatal. Confere-se s

autoridades pblicas o dever de proteo ao livre desenvolvimento da

personalidade e o asseguramento das condies mnimas de vida.

Conforme entendimento de Maria Celina de Moraes, o princpio da

dignidade apresenta, em sntese, quatro desdobramentos: direito

igualdade, tutela da integridade psicofsica, direito liberdade e princpio da

solidariedade social. O Direito igualdade compreende a atuao do Estado

a fim de amenizar as diferenas socioeconmicas, a ser articulado com o

direito diferena. Quanto integridade psicofsica, a abrangncia no se

limita aos aspectos negativos, como a vedao da tortura, compreendendo

tambm dimenses positivas, como a existncia de salrio mnimo que

assegure a sobrevivncia, por exemplo. O direito liberdade discorre sobre

o reconhecimento da autonomia moral da pessoa humana conjugado com

deveres de solidariedade fiscal. A solidariedade implica em um conjunto de

instrumentos destinados a garantir uma existncia digna em uma sociedade

que se desenvolva livre, sem excludos ou marginalizados.22

20 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen

Jris, 2006. p. 87.21 DIAS, Maria Berenice. Novos Tempos, Novos Termos. In: Conversando sobre o Direito dasFamlias.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 19.

22 Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:


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Ao referir que o Direito Privado contemporneo foca a pessoa humana

e os seus valores existenciais, superando o padro individualista, a

personalizao se mostra como uma das causas da socializao do Direito

Privado, visto que compreende a pessoa como um ser social, titular de

direitos e ligado aos seus semelhantes atravs de deveres. A pessoa tem a

obrigao de cooperar com a realizao de seus prximos.

Em casos de embate entre interesses de ordens diferentes (privados e

pblicos), se faz necessria cuidadosa ponderao, preservando-se ao

mximo o seu contedo e orientando a deciso para a concretizao do

princpio da dignidade da pessoa humana, funcionando o preceito como

principal diretriz na resoluo de conflitos principiolgicos no Estado

Democrtico de Direito.

Consoante entendimento do Gustavo Tepedino, o que ocorre que o

prprio Direito Civil se altera desde sua base. No se trata apenas de

superposio de elementos do Direito Pblico sobre conceitos de Direito

Privado, significando que deve compreender uma interpenetrao do

Direito Pblico e Direito Privado.23 O que se faz necessrio uma

reconstruo do Direito Civil para amoldar-se a um novo padroconstitucional que privilegia os valores da dignidade da pessoa humana

sobre os eminentemente patrimoniais. 24

A Constituio promove a dignidade da pessoa humana como valor

mximo do ordenamento, e, em conseqncia, como princpio orientador de

toda a interpretao legislativa. A personalidade se apresenta como um

valor jurdico a ser tutelado nas mltiplas situaes em que o homem possa

se encontrar a cada dia, de modo que o que se busca salvaguardar apessoa humana sob todos os aspectos.

Lmen Jris, 2006. p. 89.23 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia

Brasileira. In: Temas de Direito Civil.3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Tomo II, p. 21-2.24 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In:

Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.).Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2003. p. 19.


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15

2.3 A RELEVNCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE APLICADO FAMLIA

A igualdade formal foi alcanada com a Constituio Federal de 1988.

O que se pretende agora, atravs do Constitucionalismo do Direito Civil, a

conquista da igualdade substancial, que no dependa de legislao

infraconstitucional, mas da interpretao a ser dada na compatibilizao

destas e do Cdigo Civil Constituio. 25

A famlia considerada a principal ligao entre a vida pblica e a

vida privada do sujeito, e essa relao assentada na igualdade,

estabelecida na aplicao da legislao aos litgios de famlia.

Frequentemente depara-se com a positivao de padres definidores do

conceito de entidade familiar, e a conseqncia disso a aplicao, de

forma idntica, destes padres, em todos os casos ocorrentes na prtica

jurdica, sem levar em conta as peculiar idades de cada famlia.

Com efeito, no razovel o tratamento jurdico igualitrio s

variadas formas de entidades familiares, visto que, frente s mudanas de

paradigmas do Direito, tal comportamento resta contrrio moderna cinciajurdica. A norma no deve permanecer estanque, havendo necessidade de

preservao das particularidades em cada situao ftica. O conceito de

igualdade, preconizado na Constituio, pode ser compreendido como

identidade. Porm, coisas mesmo que iguais no se confundem em uma s,

diferenciam-se, apresentando, contudo, grande uniformidade. Lembra-se os

ensinamentos de Hans Kelsen, que exaltou o papel do jurista como

investigador do Direito e enfatizou a igualdade na aplicao da lei. Kelsenafirmou que, embora existam desigualdades entre os homens, para o

ordenamento jurdico, provido de coao, todos eles esto submetidos

mesma regra. A aplicao da norma jurdica implica apenas na abrangncia

do sujeito e do suporte ftico que melhor se enquadre. Contudo, na nossa

ordem legal, que tem a igualdade como princpio primordial, sobressai o

preceito da dignidade da pessoa humana, afastando-se o critrio rgido da

obedincia lei.

25 SILVA, Maria de Ftima Alflen da. Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Famlia. PortoAlegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 77.


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A igualdade est consagrada no art. 5 do texto constitucional e

reproduzida no captulo referente famlia, criana, ao adolescente e ao

idoso artigos 226, 5, e 227, 6. Conforme Humberto vila:

... a igualdade pode funcionar como regra, prevendo aproibio de tratamento discriminatrio; como princpio,instituindo um estado igualitrio com o fim a ser promovido; ecomo postulado, estruturando a aplicao do Direito emfuno de elementos (critrios de diferenciao e finalidadeda distino) e da relao entre eles (congruncia do critrioem razo do fim). A concretizao do princpio de igualdadedepende do critrio-medida objeto de diferenciao.26

Entretanto, a igualdade, como princpio preconizado na Constituio,

no remete a uma igualdade absoluta. Neste ponto, ganha fora a idia de

que por mais que se defenda a igualdade de forma ampla entre os membros

de uma famlia, a plena igualdade entre eles no prospera. Deve haver

limitao a ser observada pelos operadores do Direito em respeito ao ponto

mximo de interveno passvel de ser exercida pelo Estado nas relaesfamiliares. As normas que regem a famlia devem se restringir ao essencial,

a fim de no afetar a liberdade ou a autonomia dos sujeitos, ou violar a

privacidade do cidado. Entre as esferas do pblico e do privado, no mbito

familiar, deve-se buscar permanentemente o equilbrio. H diferenas

essenciais entre os membros de uma famlia, que devem ser preservadas;

h deveres diversos de uns em relao aos outros. A anlise do caso

concreto definir o melhor caminho a ser seguido, levando-se emconsiderao o momento histrico daquela entidade familiar, a idade dos

filhos, etc. A relao familiar resta ajustada no numa simples relao de

igualdade entre iguais, mas sim na solidariedade entre seus componentes,

caracterizando o afeto entre eles.

Quando da aplicao do preceito da igualdade, faz-se necessrio agir

com cautela no tocante aos litgios de famlia. Ocorrem situaes em que

26 ESTROUGO, Mnica Guazzelli. O Princpio da Igualdade Aplicado Famlia. In: DireitosFundamentais do Direito de Famlia. Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno (coord.).Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 328.


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deve se considerar a desigualdade e refletir a diversidade de cada caso

concreto. Tal entendimento percebido na medida em que todas as famlias

carregam caractersticas e peculiaridades, que devem ser respeitadas

juntamente com a aplicao integral da regra jurdica. O que ocorre, muitas

vezes, que o legislador, ao tentar a mxima efetivao principiolgica,

acaba por desconsiderar as especificidades do caso, podendo incorrer em

injustia. Assim, a construo feita pela doutrina e pela jurisprudncia o

meio mais adequado de conformao com as mudanas e reflete de forma

mais realista a famlia contempornea. Deve-se buscar a igualdade, mas

sem se afastar da idia de que existem diferenas em cada famlia, que

precisam ser individualmente consideradas, bem como que no se pode

negligenciar as diferenas entre os indivduos que a integram.

2.4 O PAPEL DO AFETO NAS RELAES FAMILIARES

Discorrer sobre o afeto nas relaes familiares parece, em princpio,

um tema redundante. Sua noo parte fundamental nas relaesinterpessoais, porquanto as pessoas se aproximam ou se afastam em razo

do sentimento.27 O afeto passou a ter importncia externa e ingressou no

mundo do Direito. Sua relevncia se modificou no decorrer dos tempos: por

certo tempo se presumiu a presena da affectio somente por existir a

relao de famlia; aps, se revelou na forma de elemento causador, por lhe

dar maior visibilidade. Nas palavras de Srgio Gischkow Pereira:

O Direito de Famlia evoluiu para um estgio em que asrelaes familiares se impregnam de autenticidade,sinceridade, amor, compreenso, dilogo, paridade,realidade. Trata-se de afastar a hipocrisia, a falsidadeinstitucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatossociais, fazendo emergir as verdadeiras valoraes queorientam as convivncias grupais.28

27 CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurdico do Afeto nas Relaes de Famlia. In:

Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.).Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 273.

28 PEREIRA, Sergio Gischkow. Tendncias Modernas do Direito de Famlia. In: Estudos de Direitode Famlia.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 35.


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O elemento sentimento, antes no tomado em considerao, comea

a ganhar maior extenso. Com ele, a noo de afeto ganha espao e revela

o desejo de estar junto outra pessoa ou pessoas. Diante disso, o Direito,

pouco a pouco, adaptou-se, cuidando, atravs da legislao e da

jurisprudncia, deste novo elemento.A nova concepo jurdica de famlia,

gradativamente elaborada, transferiu a importncia dada ao aspecto da

desigualdade, formalidade e patrimonialidade para uma compreenso mais

pessoal e igualitria. Ocorreu a progressiva valorizao de elementos antes

considerados secundrios. Ganharam espao os interesses individuais dos

sujeitos da famlia, a busca destes pela prpria felicidade e a afetividade.

A dignidade e a igualdade formam os princpios norteadores e abrem

o caminho para que os indivduos tentem, quantas vezes forem necessrias,

a formao de uma famlia feliz. As pessoas passaram a viver numa

sociedade mais tolerante e com mais liberdade, sem se sentir pressionadas

a ficar dentro de estruturas preestabelecidas e engessadoras. Ocorreu uma

democratizao dos sentimentos, aumentando-se o respeito mtuo e a

liberdade individual. 29 A adaptao legislativa ocorrida por meio da

Constituio acabou moldando novos contornos jurdicos famliacontempornea. A satisfao dos interesses dos membros da famlia e de

sua realizao afetiva proporciona o seu crescimento pessoal.

Estabelecidos os princpios da igualdade e da liberdade na famlia, o

vnculo jurdico, antes priorizador do formalismo, cedeu espao verdade

scio-afetiva. A noo jurdica de famlia se amoldou aos conceitos de

felicidade e afeto, consoante as modificaes que j haviam ocorrido na

esfera social. A evoluo partiu do contrato, da famlia matrimonializada,chegando famlia mais informal, ligada pelo afeto. A famlia

contempornea resulta da mistura dos conceitos de comunidade de afeto e

de entre-ajuda. Transforma-se num espao onde as habilidades individuais

podem ser desenvolvidas e a continuidade da unio de seus membros s

ocorre na existncia de afeto.

A famlia o ncleo de desenvolvimento e de proteo dos filhos. As

omisses pelos pais na manuteno das necessidades fsicas e emocionais

29 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2004. p. 25.


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dos filhos tm provocado o sentimento jurisprudencial e doutrinrio de

proteo e de reparo dos danos psquicos causados pela privao do afeto

na formao da personalidade da pessoa. O bom senso acusa a

necessidade de a criana e o adolescente serem nutridos do afeto dos pais,

representado por trocas fsicas e emocionais, cujos valores sero

determinantes para o seu suporte psquico e a sua futura insero social.

Para isso, no se discrimina a natureza do vnculo, sejam eles de ordem

gentica, civil ou socioafetiva. Os pais tm a obrigao de exercer o papel

parental, de extrema importncia para a formao moral e intelectual de sua

prole.30O seguinte julgado do TJRS ilustra:

APELAO. REGULAMENTAO DE VISTAS E OFERTA DEALIMENTOS. O convvio com o pai e os irmos paternos direito do menor, que tem a possibilidade de consolidarvnculos afetivos essenciais para a formao da suapersonalidade. O fato de o pai possuir outra famliaconstituda no pode ser bice visitao, pois no prejudicaa noo do papel paterno e viabiliza o contato paulatino comuma situao cada vez mais presente nos dias atuais pais

que vivem separados e mantm outra famlia. ... DERAMPARCIAL PROVIMENTO. UNNIME.31

Destarte, conclui-se que a afetividade a caracterstica fundante da

famlia brasileira atual na forma em que se encontra traada

constitucionalmente. Assim, foram colocadas em segundo plano as funes

poltica, econmica e religiosa e valorizada a dignidade de cada um dos

componentes da famlia.32

30 MADALENO, Rolf. Direito de Famlia Constituio e Constatao. In: Novas Perspectivas noDireito de Famlia.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 113-14.

31 RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70011471281, Stima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 01/06/2005

32 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In:Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.).Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2003. p. 17.


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3 A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS OPERADORES DO

DIREITO

3.1 A RELEVNCIA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

As mudanas que ocorrem no seio da sociedade interferem na

composio da legislao, que deve procurar acompanhar essas

modificaes. No concebvel que as normas constitucionais se

encontrem afastadas e defasadas da realidade ftica. Embora no seja

possvel a previso de todas as transformaes ocorridas na sociedade,

necessrio que haja meios capazes de acompanhar essas evolues. Uma

das formas de transformao da Constituio por meio da atividade

interpretativa. Tal mecanismo revela-se eficaz para conduzir alteraes

constitucionais, sem que para isso haja a necessidade de modificao no

texto da norma jurdica. Contudo, essas alteraes no podem contrariar o

contedo essencial da Constituio este deve permanecer intocvel.A interpretao consiste em atividade que tenciona extrair o contedo

e o sentido de determinada norma jurdica para que esta seja aplicada ao

caso concreto. O Poder Judicirio tem papel de destaque nessa atividade na

medida em que se apresenta como o grande intrprete da lei.

A relevncia da hermenutica constitucional bem apontada por

Pietro Perlingieri: um sistema jurdico no mais considerado uma

conquista definitiva, um resultado final e exaustivo, mudandoquotidianamente com a interpretao dos operadores jurdicos, que apontam

os seus rumos atuais. 33

Cabe aos estudiosos do Direito desenvolver uma atitude crtica diante

dos indicativos jurisprudenciais e dos novos textos de lei. Num primeiro

momento, temos a busca do intrprete pela compreenso da lei, buscando o

seu sentido. Num segundo momento, so utilizados os mtodos

33 ApudRAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalizao do Direito Privado e a Sociedadesem Fronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. LuizEdson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 17-8.


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interpretativos (literal, sistemtico, lgico e histrico). Ao final, atravs das

convices alcanadas para firmar o real sentido da lei que se passa a

expressar a interpretao a ela conferida. Assim, pode-se conceber a

atividade interpretativa como hiptese criadora de Direito.

fato que as normas jurdicas sofrem alteraes conforme as

modificaes do meio social. Mesmo no havendo a possibilidade de a

legislao antecipar esta evoluo, busca-se a adaptao dessa, evitando

que as leis fiquem apartadas da realidade ftica. Persegue-se o objetivo de

harmonizar a Constituio pela via interpretativa.

O seguinte julgado do STJ entendeu pela defasagem da lei vigente e,

atravs da interpretao constitucional, buscou a aplicao de valores

sociais no caso concreto:

DIREITO CIVIL. AO NEGATORIA DE PATERNIDADE.PRESUNO LEGAL (CC, ART. 240). ... DIREITO DEFAMILIA. EVOLUO. HERMENEUTICA. RECURSOCONHECIDO E PROVIDO. I - NA FASE ATUAL DAEVOLUO DO DIREITO DE FAMILIA, E INJUSTIFICAVEL O

FETICHISMO DE NORMAS ULTRAPASSADAS EMDETRIMENTO DA VERDADE REAL, SOBRETUDO QUANDOEM PREJUIZO DE LEGITIMOS INTERESSES DE MENOR. ...III - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, PELARELEVANCIA DA SUA MISSO CONSTITUCIONAL, NOPODE DETER-SE EM SUTILEZAS DE ORDEM FORMAL QUEIMPEAM A APRECIAO DAS GRANDES TESESJURIDICAS QUE ESTO A RECLAMAR PRONUNCIAMENTOE ORIENTAO PRETORIANA.34

O texto constitucional no expressa solues fechadas para aplicao nos

casos concretos; o que se encontra so diretrizes fundamentais. As normas

constitucionais expressam, principalmente, princpios, ou normas

programticas. Diante disso, a interpretao pode promover a sua

atualizao. A perspectiva de interpretao civil-constitucional permite que

sejam revigorados os institutos de Direito Civil, muitos deles defasados da

realidade contempornea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e

ineficcia, dando-se-lhes nova potncia, de molde a torn-los compatveis

34 BRASLIA. REsp N 4987/RJ, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Slviode Figueiredo Teixieira, Julgado em 04/06/1991.


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com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual.35 Tendo em

vista a morosidade do processo legislativo, que impede a contemplao

imediata das novas exigncias da sociedade, tem-se argumento favorvel

ao desenvolvimento da interpretao como meio de atualizao das normas,

tornando-as operativas.

A nova interpretao constitucional resultado de uma evoluo que

teve por fim conservar conceitos tradicionais e somar idias que atendem as

novas demandas. Com base nessa traduo, o aplicador da norma

infraconstitucional, quando existirem mltiplas interpretaes possveis,

deve buscar a noo que mais se compatibilize com a Constituio, ainda

que no seja a que mais expressamente derive do texto.36

O intrprete constitucional deve zelar pela realizao do Direito,

fazendo valer no mundo dos fatos os valores tutelados. Por conseguinte, o

operador do Direito necessita ter compromisso com a efetividade da

Constituio. Para isso, deve privilegiar o entendimento que permita a

atuao da inteno constitucional. Este novo meio de composio do

entendimento constitucional tem assentamento nos princpios, aplicveis

com ponderao, cabendo ao intrprete se interar com os fatos e asnormas, realizando escolhas consoante fundamentao. Esses fundamentos

se limitam pelas possibilidades ofertadas pelo sistema jurdico, objetivando

a soluo mais justa para o fato concreto. A ponderao consiste em tomar

por base valores, interesses, bens e normas e utiliz-las em situaes em

que a tcnica jurdica no acompanha a complexidade dos casos. O

mecanismo funda-se na busca por maior objetividade, selecionando as

normas aplicveis e os fatos de maior relevncia, atribuindo pesos aoselementos envolvidos na disputa.

Em mltiplos exemplos a jurisprudncia mostra bons resultados

atravs da interpretao constitucional. A jurisprudncia tem se antecipado

aos demais Poderes na percepo de pungentes dramas individuais e

sociais e notveis esforos de adaptao do Direito vigente aos novos

35 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In:Temas de Direito Civil.3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 21.

36 BARROSO, Lus Roberto (org.) e BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A NovaInterpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In:A NovaInterpretao Constitucional, Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. SoPaulo: Malheiros Editores, 2005. p. 333 e 361.


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problemas e valores. Tardiamente, vm as leis prever situaes j

desbravadas pelos juzes e tribunais.37 Do ponto de vista interpretativo, a

crescente atribuio de eficcia normativa aos princpios ocorre

conjuntamente com a abertura do sistema jurdico. A aplicao dos

princpios essenciais serve de base para a reconstruo do Direito Civil com

fundamento constitucional.

3.2 O PAPEL DO JULGADOR, DO LEGISLADOR E DO ESTADO NO

DIREITO DE FAMLIA LUZ DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

inegvel que existe um grande distanciamento entre as previses

constitucionais que dispem a respeito dos preceitos fundamentais nas

relaes privadas e a sua real aplicao no cotidiano dos tribunais.

Contudo, h uma progressiva insero do contedo valorativo dos direitos

fundamentais na legislao de Direito Privado. O problema que a

produo legislativa no abrange, nem tem a capacidade de regular e

prever, todas as situaes passveis de gerar ameaa ou violao dos

direitos em questo.Do ponto de vista fenomenolgico, o quadro de intensas modificaes

ocorridas nas ltimas dcadas no mbito do Direito de Famlia revela

inegvel transformao da estrutura familiar. A alterao mais profunda a

ocorrida no vrtice do ordenamento, que migrou para a Constituio,

impondo radical reformulao dos critrios interpretativos.

Quando da anlise de litgio nas relaes de famlia, mostra-se

complexo o papel do julgador, porquanto se depara com conflitos da ordemmais ntima do indivduo; na maioria das vezes, o que resta sob ameaa so

os direitos fundamentais do sujeito da relao.38 Cabe ao julgador interferir

e remediar a situao de forma eficaz, por mais delicada que se apresente.

Aqui nasce para o juiz o desafio de encontrar a providncia til e capaz de

37 PEREIRA, Srgio Gischkow. Interpretao Jurdica e Aplicao do Direito: um exrdio necessrioao estudo do Direito de Famlia. In: Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2004. p. 31.



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interferir na esfera mais privada do cidado, para garantir a efetividade do

direito fundamental ameaado. As constantes transformaes sociais,

muitas vezes sequer imaginadas pelo legislador poca da elaborao das

leis, exigem do juiz deciso coerente diante do caso concreto. Assim a

jurisprudncia:

.... ADOO INFORMAL. PATERNIDADE AFETIVA. ...PRINCPIO DA APARNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO.INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.PRINCPIOS DA SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADEDA PESSOA HUMANA. ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DEFAMLIA. DECLARAO DA PATERNIDADE. A paternidadesociolgica um ato de opo, fundando-se na liberdade deescolha de quem ama e tem afeto, o que no acontece, svezes, com quem apenas a fonte geratriz. Embora o idealseja a concentrao entre as paternidades jurdica, biolgicae socioafetiva, o reconhecimento da ltima no significa odesapreo biologizao, mas ateno aos novosparadigmas oriundos da instituio das entidades familiares.... Isso ainda ocorre com o "estado de filho afetivo", que almdo nome, que no decisivo, ressalta o tratamento e areputao, eis que a pessoa amparada, cuidada e atendida

pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial ea peculiar atuao do juiz de famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao princpio dadignidade da pessoa, que se supere a formalidadeprocessual, determinando o registro da filiao do autor, comveredicto declaratrio nesta investigao de paternidadesocioafetiva, e todos os seus consectrios. APELAOPROVIDA, POR MAIORIA.39

A complexidade humana ainda mantm muitos compartimentos

inacessveis. H ressentimentos, frustraes e tudo isto explica o

comportamento das partes, que acaba influindo no processo, tornando-o

repleto de caractersticas particulares. Torna-se necessrio que o juiz seja

auxiliado com informaes tcnico-cientficas capazes de trazer

esclarecimentos para que o julgamento seja o mais justo e adequado

possvel. de se insistir na aplicao da interdisciplinaridade da cincia do

Direito com a Medicina, especialmente as reas da psicologia e da

39 RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70008795775, Stima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004.


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psiquiatria. O perfil do juiz que lida com os conflitos de famlia tambm

precisa ser moldado de modo que ele possa se conscientizar da postura que

deve adotar nesses conflitos, de pacificador, despindo-se, ao mximo, da

posio moralista ou apenas crtica. Os juzes e tribunais, mais do que os

outros operadores, devem estar sensveis s transformaes

hermenuticas, porquanto so eles que decidem os dramas humanos no seu

cotidiano.40

So inmeros os processos em que se encontra ameaa aos direitos

fundamentais no mbito familiar sem que exista norma reguladora com a

soluo apropriada. Em certas situaes, facultado ao julgador fazer uso

da analogia ou realizar uma interpretao dos dispositivos legais luz dos

princpios constitucionais diante do caso particularizado. Porm, em

questes complexas esses mecanismos no se mostram satisfatrios para

efetivar os direitos fundamentais dos familiares. Nesses casos, estimula-se

a busca de soluo do conflito pelas prprias partes envolvidas

conciliao. Incluem-se as tcnicas de dilogo e mediao buscando,

atravs da colaborao de outras reas, viabilizar a melhor compreenso e

soluo mais adequada das lides familiares. A interveno do julgador emsituaes de conflito s se justifica quando, aps as tentativas de

composio, no h possibilidade de acordo, ou, se este firmado,

apresenta condies de desequilbrio. A discordncia de interesses entre

familiares em circunstncias como as questes que envolvem violncia

fsica ou moral entre companheiros, ou abrangem os interesses dos filhos,

por exemplo, pode representar ameaa aos direitos fundamentais de quem

figura na posio mais submissa na relao familiar. Desta forma, mostra-seimprescindvel que o juiz de famlia, alm de fazer uso dos argumentos

jurdico apontados pelas partes, util ize-se do dilogo e atravs da sua

escuta componha a resoluo da lide. Essencial se faz que o juiz de famlia

considere e oua o sofrimento dos familiares envolvidos para perceber

possveis ameaas aos direitos fundamentais. Por vezes, nas convivncias

familiares, o constrangimento de revelar os comportamentos ntimos acaba

40 PEREIRA, Srgio Gischkow. Interpretao Jurdica e Aplicao do Direito: um exrdio necessrioao estudo do Direito de Famlia. In: Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2004. p. 26.


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acobertando a permanncia da violao contra o sujeito mais frgil da

relao.

O papel do legislador mostra-se de extrema importncia quando se

trata de formular mecanismos capazes de garantir a eficcia dos direitos

fundamentais. A principal tarefa consiste na introduo, atravs da

legislao infraconstitucional, de preceitos capazes de assegurar a

efetivao dos valores constitucionais. Muitas vezes, o legislador

desempenha a sua atividade de forma demasiadamente abstrata,

desvinculando-se das praticidades comunitrias e forenses, distante do

drama humano, vivenciado pelo juiz. Ao aprovar o texto normativo,

impraticvel a previso exaustiva de todos os detalhes e variaes dos

fatos. Tudo isto se acentua ao mximo no campo do Direito de Famlia, que

lida com os aspectos mais ntimos e delicados do ser humano.

Quando se trata de proteo aos direitos fundamentais nas relaes

familiares, o Estado deve ter uma atuao positiva. Nas palavras de

Sumaya Saady Morhy Pereira, ... promover as condies necessrias para

o efetivo exerccio dos direitos fundamentais, fornecendo s famlias os

recursos de que necessita para cumprir sua funo, principalmente no quediz respeito aos direitos sociais....41 Compete ao Estado, portanto, o

desenvolvimento de polticas pblicas destinadas garantia dos direitos

basilares constantes da Carta Magna, quais sejam, a sade, a educao, a

seguridade social, etc. O papel estatal consiste na manuteno de creches,

no fortalecimento da previdncia social, do sistema de penses, nas

atividades de lazer organizado, no aumento da ingerncia e poder dos

juzes sobre o grupo famil iar, alm de outras modalidades. O agir estataldeve consistir, tambm, na produo de benefcios famlia, protegendo-a,

amparando-a, ajudando-a em suas funes primrias, trazendo-lhe meios de

melhor alimentar e educar os filhos, entre outras implementaes. Ao

legislador incumbe a funo de elaborar textos legais adequados nova

realidade da famlia. Aos seus operadores (magistrados, Ministrio Pblico,

advogados), o papel de interpret-los consentaneamente, evitando a



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27

desmedida entre as leis e a realidade social, o descompasso entre o povo e

o Direito. O estmulo ao bom desempenho destes encargos necessrio

para que o Direito no seja obstculo, mas meio de construo de uma

sociedade nova e melhor.

CONSIDERAES FINAIS

Com base na reviso histrica, constatamos que a

constitucionalizao dos institutos do Direito Civil resultado de gradual

transformao dos valores determinantes da sociedade. No Brasil,

progressivamente, os entendimentos vo se adaptando aos novos tempos

culminando na promulgao de uma Constituio baseada em valores que

enaltecem a pessoa humana.

Analisando as principais implicaes desse novo Direito Civil mais

humanizado, conclumos que a famlia merece uma tutela diferenciada por

parte da legislao e da sociedade. Alm disso, os princpios da dignidade

da pessoa humana e da igualdade, reconhecidos pela Carta Magna comobasilares no Estado Democrtico de Direito, focam a tutela jurisdicional na

proteo ao desenvolvimento da personalidade e na igualdade, com

respeito, porm, s particularidades do caso em concreto.

Em relao presena do afeto no mbito das relaes familiares,

antes no tomado em considerao, conclui-se que comea a ganhar maior

proteo no mundo jurdico atravs da legislao e da jurisprudncia, sendo

a incluso do sentimento aspecto a ser observado.Podemos compreender que o sucesso do processo de interpretao

depende, prioritariamente, da integrao dos dados coletados na sociedade,

bem como da integrao desses com a construo valorativa constitucional.

Essas concluses preliminares oferecem subsdios para responder

questo central deste trabalho possvel a interpretao das lides

familiares consoante os valores constitucionais de modo a tornar as

decises judiciais mais efetivas? A resposta afirmativa.

Quando nos deparamos com um caso concreto, no mbito do Direito

de Famlia, preciso analisar as suas peculiaridades. Cada famlia tem sua


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construo prpria. A nasce a necessidade de respeito por parte dos

operadores do Direito a essas particularidades e de imprescindvel anlise

casustica a fim de evitar violaes aos direitos dos componentes da famlia.

A prtica de interpretao conforme os princpios constitucionais

implica em um processo em que esto envolvidos, alm dos valores tidos

como fundamentais, a aceitao de que a sociedade se transforma num

dinamismo que a legislao no consegue acompanhar. O descompasso

entre as regras jurdicas e as situaes que so levadas ao Judicirio pode

ser suprido, de forma eficiente: basta que o intrprete utilize da ponderao

ao aplicar os primados essenciais da Constituio, adaptando-os s

particularidades do caso concreto.

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