A INCIDÊNCIA DA SÚMULA nº 306 DO STJ SOBRE OS HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

Ludmila Corrêa Dutra 1

Encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio à súmula nº 306, do Superior

Tribunal de Justiça, aprovada em 03/11/2004, de dicção seguinte: “Os honorários advocatícios

devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito

autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte” 2.

Ouso discordar ...

Desde sua criação a súmula nº 306, do STJ, criou polêmica entre os estudiosos do

Direito. Vale ressaltar que a mesma não foi aprovada por unanimidade, se opondo a ela o

Ministro Peçanha Martins, que tinha entendimento divergente ao texto da súmula, mas foi

voto vencido.

O aludido verbete sumular recepciona o disposto no artigo 21, do Código de Processo

Civil de 1973, que dispõe: “Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca

e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”.

Os honorários advocatícios representam a remuneração do profissional da advocacia

pela prestação de seus serviços, podendo ser, de acordo com o artigo 22, da Lei nº 8906/94 3

(Estatuto da Advocacia e da OAB), convencionados entre o advogado e seu cliente, fixados

por arbitramento judicial, ou arbitrados em sentença pelo magistrado, sendo este último

denominado honorários advocatícios de sucumbência.

Os honorários advocatícios de sucumbência são, portanto, fixados pelo juiz, que

arbitra uma condenação a parte vencida de pagamento de verbas sucumbenciais, nas quais se

incluem, ainda, custas judiciais, nos termos do artigo 20, caput, do CPC4. Estes, conforme

disposto no parágrafo 3º e alíneas, do artigo 20, do CPC5, são fixados entre o mínimo de 10%

1 Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Geais. Pós-graduanda em Direito Processual pelo IEC-PUC Minas. Advogada. E-mail: ludutra@adv.oabmg.org.br.2 Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0306.htm. Acesso: 03 de junho de 2012.3 Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm. Acesso: 03 de junho de 2012.4 Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm. Acesso: 03 de junho de 2012. 5 § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm. Acesso: 03 de junho de 2012.

e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, sendo observado o grau de zelo do

advogado, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho

realizado e o tempo exigido para o serviço.

Assim, no que tange a responsabilidade em arcar com os custos das verbas

sucumbenciais, aplica-se o princípio da causalidade, recaindo elas a parte que tiver dado causa

ao processo, nos casos de improcedência ou desnecessidade da demanda, ou a parte que a ela

resistir sem ter razão. Quando as partes forem ao mesmo tempo vencedoras e vencidas,

ocorrerá a sucumbência recíproca ou parcial, sendo ambas responsáveis por arcar com as

custas processuais e os honorários advocatícios de sucumbência.

Para explicar a teoria da compensação expressa na súmula nº 306, do STJ e no artigo

21, do CPC, usaremos excerto da obra de Ernani Fidélis dos Santos, no sentido de que: “Se o

pedido, no entanto, for atendido a mais ou menos a cinqüenta por cento e o juiz quiser fazer a

fixação de honorários advocatícios em cotas iguais, como comumente ocorre, faz-se a

compensação e as despesas se pagam proporcionalmente. O autor pediu cem e ganhou setenta.

Pagará ele trinta por cento das despesas e o réu setenta. Fixando-se honorários advocatícios

em dez por cento, o autor receberá sete e o réu três. Compensando-se, o autor recebe quatro”6.

Resta claro que o entendimento supra configura flagrante lesão a direito do advogado,

qual seja, de receber remuneração justa pelo serviço que presta a seu cliente.

Segundo o artigo 23, da Lei nº 8906/947, “Os honorários incluídos na condenação, por

arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para

executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja

expedido em seu favor”. Este dispositivo destoa do disposto na súmula nº 306, do STJ e no

artigo 21, do CPC, havendo uma contradição no ordenamento jurídico brasileiro.

A antinomia deveria ser resolvida da seguinte forma: - Sabe-se que lei de caráter

especial prevalece sobre lei de caráter geral, assim a Lei nº 8906/94, que dispõe sobre o

Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ao regular sobre os

honorários advocatícios e por ser lei de caráter especial mais recente, revogou o disposto no

artigo 21, do CPC, atendendo-se ao expresso no parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei de

Introdução às normas do Direito Brasileiro 8 e artigo 87, da Lei nº 8906/949. Desta forma,

acreditamos que a súmula nº 306, do STJ, já nasceu com entendimento ultrapassado,

constituindo um retrocesso no ordenamento jurídico pátrio.

6 SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. Pg. 119.7 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm. Acesso: 03 de junho de 2012.8 Art. 2o, § 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm. Acesso: 03 de junho de 2012.9Art. 87. Revogam-se as disposições em contrário (..). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm. Acesso: 03 de junho de 2012.

O art. 23, da Lei nº 8906/94, tem prevalência sobre a súmula nº 306, do STJ,

porquanto é fruto do processo legislativo, sendo promulgado, seguindo os critérios de

legitimidade, enquanto a súmula nº 306, do STJ é fruto da interpretação do judiciário, que não

é poder legiferante, não podendo prevalecer sobre o art. 23, da Lei nº 8906/94, que é lei de

caráter especial.

De acordo com Cássio Scarpinella Bueno “Antes de entrar em vigor o atual Estatuto

da Advocacia, havia intensa discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a titularidade do

direito aos honorários” 10, pois pela redação do caput, do artigo 20, do CPC, poderia se

entender que os honorários pertenceriam à parte. Colocando fim a controvérsia, o legislador

estipulou expressamente na Lei nº 8906/94 que os honorários, sejam eles contratuais ou de

sucumbência, pertencem ao advogado. Entretanto, a súmula nº 306, do STJ, ao interpretar

equivocadamente o instituto da compensação, faz confusão entre sujeitos processuais, ou seja,

entre partes e procuradores, reabrindo esta discussão já superada com a edição da Lei nº

8906/94.

Percebe-se que súmula nº 306, do STJ, estabelece uma dicotomia entre as partes e seus

advogados, pois ao estabelecer a compensação dos honorários, deixa a entender que os

honorários advindos da sucumbência são das partes, entretanto, assegura ao advogado o

direito autônomo de executar o saldo remanescente, o que implica em dizer que após os

honorários serem transferidos as partes, o saldo remanescente volta a ser direito do advogado.

Tratando dos requisitos da compensação, Silvio Rodrigues declara que: “(...) a

compensação compõe-se de pagamentos recíprocos, efetuados com créditos também

recíprocos. Assim, para que haja compensação, mister se faz a presença de obrigações e

créditos recíprocos, entre as mesmas partes” 11. Isso é o que se pode extrair dos artigos 368 a

380, do Código Civil12, que regulam o tema.

Além do mais, o Código de Processo Civil, no Título II, do Livro I, dispõe tratamento

diferenciado entre as partes, que segundo Francesco Carnelitti, são sempre duas, sendo que

“quando se trata de litígio, a distinção se fundamenta na iniciativa: uma das partes pretende e

a outra resiste à pretensão”13 e os procuradores, advogados dos litigantes, que os representam

por serem detentores do ius postulandi.

Assim, não se poderia falar em compensação de honorários advocatícios, pois os

sujeitos não são os mesmos, haja vista que cada uma das partes (litigantes) deve honorários ao

advogado da outra e havendo a compensação, esta recai sobre a verba dos dois advogados,

10 BUENO, Cássio Scarpinella. A natureza alimentar dos honorários advocatícios sucumbenciais. Disponível em: http://www.scarpinellabueno.com.br/. Acesso: 10 de junho de 2012. 11 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral das Obrigações. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2002. Pg. 215.12 Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso: 10 de junho de 2012.13 CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. São Paulo, Ed. Minelli, 2002. Pg. 57.

que não são credores ou devedores entre si. O verbete sumular então confere compensação à

dívida de terceiros, o que não está certo a luz do que dispõe o Código Civil.

Neste diapasão, Javert Ribeiro da Fonseca Neto afirma que “(...) os advogados, que

atuam como operadores do Direito, não são partes no processo. Não são adversários entre si;

nem se torna credor um do outro a guisa de compensação. Claro, pois, que inadmissível a

pretensão de um deles à compensação honorária no afã de abocanhar qualquer quantia da

parte que toca ao outro profissional. O fim precípuo da remuneração oriunda de sucumbência

já não mais consiste em ressarcir o vencedor do litígio. Representa sim, terminantemente, uma

devida contraprestação ao trabalho desempenhado com sucesso pelo patrono deste” (sic).14

E vai mais além, dizendo que a redação do artigo 21, do CPC, está de acordo com o

que dispõe o Código Civil acerca da compensação, sendo o judiciário que interpreta e aplica

de forma errada estes dispositivos, pois “quando o CPC fala em seu no artigo 21 que “se cada

litigante for em parte vencedor e vencido”, está se referindo ao trecho do artigo 398 do CC

que afirma que “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra”,

disto não há dúvidas. E MAIS: quando o referido artigo 21, menciona que serão recíproca e

proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”, está

parafraseando a parte final do artigo 368 do CC, onde aduz que “as duas obrigações

extinguem-se, até onde se compensarem”. (...) fazendo a conjunção destes artigos (21 do CPC

e 398 do CC), a redação seria a seguinte: “se cada litigante for em parte vencedor e vencido,

ou seja, se forem ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, serão recíproca e

proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e despesas,

extinguindo-se as duas obrigações até onde se compensarem”” (sic).15

No mesmo sentido Yussef Said Cahali assevera: “Realmente, na vigência do novo

Estatuto da Ordem, ainda que promovida a execução pelo cliente, tendo por objeto a

totalidade da condenação incluindo os encargos processuais, a verba concernente aos

honorários de sucumbência restará incólume de qualquer compensação pretendida pelo

executado (...) sendo nula (art. 24, §3º) qualquer cláusula contratual que retire do advogado o

direito ao recebimento dos honorários da sucumbência, daí decorre que o direito próprio do

patrono não se sujeita, em nenhum caso, à exceção da compensação de crédito do executado

oponível à parte vencedora. Exeqüente pois é terceiro estranho às relações obrigacionais

existentes entre os demandantes” (sic). 16

Reforça ainda o pensamento de que a ideologia da súmula nº 306, do STJ, está

ultrapassada, a natureza alimentar dos honorários advocatícios, que é atribuída tanto aos

14 FONSECA NETO, Javert Ribeiro da. Honorários Advocatícios – Compensação. Disponível em: www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/12112907181742181 81901.pdf. Acesso: 08 de junho de 2012.15 Idem. 16 CAHALI, Yussef Said. Honorários Advocatícios. 3ª ed. São Paulo, Ed. RT, 1997. Pg. 844/845.

honorários contratuais, quanto aos de sucumbência, sendo tratados como créditos

privilegiados, conforme artigo 24, da Lei nº 8906/9417.

Nesta seara, Cássio Scarpinella Bueno, disciplina: “por serem os honorários a forma,

por excelência, de remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo advogado, um trabalho

humano que merece a tutela do ordenamento jurídico, correta sua qualificação como verba de

natureza alimentar, eis que também vitais ao desenvolvimento e à manutenção (necessarium

vitae) do profissional, do qual o advogado provê o seu sustento” 18.

Para Welington Luzia Teixeira, “se os honorários de advogado, de qualquer espécie, já

que a decisão do Supremo Tribunal Federal19 não fez nenhuma distinção, possuem caráter

alimentar, ou seja, têm preferência no momento do pagamento e visam a manutenção do

advogado e da sua família, nada mais justifica as decisões judiciais que ainda determinam a

sua compensação, nas hipóteses de sucumbência recíproca, mesmo existindo previsão legal

para tanto” 20.

Por tais razões, acredita-se que a súmula nº 306, do STJ, deveria ser cancelada, sendo

incabível a compensação, pois só traz benefício às partes, que deixam de pagar ou têm o valor

dos honorários advocatícios de sucumbência reduzidos, o que desvaloriza o ofício do

profissional da advocacia, que recebe menos ou nada pelo seu trabalho.

Consoante se lê do artigo 133, da Constituição Federal, “o advogado é indispensável

à administração da justiça”, e este exerce atividade necessariamente remunerada, não sendo

correto haver no ordenamento jurídico dispositivo que afete seus honorários.

A criação da súmula nº 306, do STJ, foi de grande infelicidade, pois desconsiderou

que os honorários advocatícios são verbas personalíssimas do advogado, e, portanto, direito

indisponível destes, não podendo ser considerados como relação de crédito/débito entre as

partes e quiçá compensados.

A solução nos parece próxima, tendo em vista que o projeto de reforma do Código de

Processo Civil, em seu artigo 87, §10º, estabelece que: “Os honorários constituem direito do

advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da

legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial”.

17 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm. Acesso: 03 de junho de 2012.18 BUENO, Cássio Scarpinella. A natureza alimentar dos honorários advocatícios sucumbenciais. Disponível em: http://www.scarpinellabueno.com.br/. Acesso: 10 de junho de 2012.19 O Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 470.407, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em 09/05/2006, reconheceu a natureza alimentar dos honorários advocatícios de sucumbência, não havendo mais distinção entre ele e os contratuais ou fixados por arbitramento judicial. TEIXEIRA, Welington Luzia. Honorários Advocatícios: Direito Indisponível. Revista Juris Sintese, nº 76, mar/abr de 2009.20 Idem.