A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NO DIREITO PENAL

José Antônio Robles

1 - INTRODUÇÃO

Disse o Príncipe Otto Von Bismark, primeiro Chanceler do Império Alemão, nos

tempos do I Reich (ao menos alguns Historiadores atribuem a ele esta frase): Se as

pessoas soubessem como as salsichas são fabricadas e as leis elaboradas, não comeriam

as primeiras e não respeitariam as segundas. Particularmente discordamos deste

pensamento, no entanto, sobre a forma de interpretar as leis, já testemunhamos e lemos

uma série de despautérios, fato que lastimamos profundamente. Então, curiosos pelo

estudo do direito penal, bem como por vezes termos nos deparado com dúvidas

intransponíveis envolvendo ação, ato, fato e resultado, relacionados à questão da relação

de causalidade, resolvemos dedicar ao tema. Assim, este trabalho tenciona apenas a

possibilidade de abrir uma janela no desafiante estudo da construção das teses

relacionadas à matéria, tentando demonstrar, da forma mais fácil possível, os passos e

cuidados que nós, profissionais do direito, devemos ter para, na teoria, evitar

comentários desairosos e, na prática, éditos injustos. Tanto é verdade que acerca desta

observação Anibal Bruno assim se expressou: Seja embora de maior relevância em

alguns tipos penais, como os crimes contra a vida ou contra a integridade corporal, a

causalidade é um problema geral, não específico de determinadas categorias de crime.

Geralmente é questão prática, de solução fácil e imediata, mas que às vezes é capaz de

obscuridades e incertezas difíceis de remover.1 Em suma, é a questão da relação de

causalidade matéria vasta e de enorme complexidade, de modo que sobre ela aqui serão

definidas as circunstâncias entre a ação (causa) e o efeito (resultado), conceitos,

doutrinas, teorias e, ao final, a conclusão. A única e exclusiva esperança é que sirva para

uma melhor compreensão e rumo a outros questionamentos.

2 - A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NO DIREITO PENAL

Foi através de crimes de homicídios que no final do século XVIII e início do XIX

surgiram estudos sobre esse importante tema jurídico-penal, tendo como precursores

Kostlin, Bernes, Halschner e Von Bori. No entanto, foi na metade deste último século

que ganhou prestígio na doutrina e nos tribunais, primeiramente no da Alemanha e

depois no da Itália. Em nosso Código Penal, repetindo a orientação do Código de 1940,

o assunto é tratado no art. 13, §§ 1º e 2º, que cuida de estabelecer se a manifestação de

vontade de fazer ou não fazer (ação) foi a causa do resultado (efeito), inclusive se ela

constitui crime. Verbis: Relação de causalidade Art. 13. O resultado, de que depende a

existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a

ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa

independente § 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a

imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,

imputam-se a quem os praticou. Relevância da omissão § 2º A omissão é penalmente

relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir

incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de

outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu

comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Extrai-se do texto

que, para se saber se determinado fato é ou não crime, a primeira providência terá que

ser em apurar se o nexo causal tem relação com o da culpabilidade, e se positivo, se essa

manifestação de vontade do agente (fato) e o resultado típico e antijurídico (relação

subjetiva) tornam-se punível. Se negativo, ou seja, se não é bastante para justificá-la

(relação objetiva), não há que se falar em responsabilidade penal.

3 - BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA AÇÃO, OMISSÃO, CAUSA E

RESULTADO

Dessume-se de nosso ordenamento penal (CPB, art. 13) que a ação é causa quando sem

ela o resultado não poderia ter ocorrido, ou, em outras palavras, entre a ação e o

resultado deve existir um liame, uma relação de causa e efeito, em que se conclui que

para a ocorrência da relação de causalidade imprescindível que ocorra a ação ou

omissão e resultado. A primeira necessidade, então, é que ocorra a ação. Definindo-a,

bem se expressou o dogmático alemão Von Liszt, quando afirmou ser “a volição que

caracteriza a manifestação de vontade e, por conseguinte, a ação significa,

simplesmente, no sentido desta concepção, o impulso da vontade. Pode-se defini-la

fisiologicamente como a inervação, e pode-se concebê-la psicologicamente como aquele

fenômeno da consciência pelo qual estabelecemos as causas”. 2 É, pois, por meio da

ação, comportamento humano, que se realiza a conduta positiva ou negativa. Por ela,

põe-se em marcha a causalidade, exteriorizando-se o desejo. A omissão não significa a

conduta negativa, a inatividade, a inércia, o simples não fazer, mas, sim, o não fazer

alguma coisa que tenha sido ordenada. É, pois, um conceito normativo, não naturalístico

e consiste “na abstinência da atividade devida, ou seja, na não realização de conduta

positiva que o agente tinha o dever jurídico e a possibilidade de realizar. Enquanto o

fazer é um acontecimento perceptível no mundo da realidade física, o não fazer não tem

existência materialmente detectável”.3 O conceito de causa não é jurídico, mas da

natureza; é a conexão, a ligação que existe numa sucessão de acontecimentos que pode

ser entendida pelo homem. Causar, como ensinam os léxicos, é motivar, originar,

produzir fenômeno natural que independe de definição.4 O resultado, que poderá ser

tentado parcial ou inteiramente consumado, é a modificação do mundo exterior

provocada pelo comportamento humano, que ocorrerá quando o agente, de forma

deliberada, coloca a sua intenção em execução, atingindo ou não a sua finalidade. Sob

tal ótica, dois aspectos surgem com o resultado: a) material ou naturalista: Está

relacionado à modificação do mundo exterior em razão da ação do agente; b) jurídico ou

formal: Analisa-se o resultado com base na conduta delituosa (tipo). Conclui-se,

portanto, que para haver fato típico é imprescindível que exista relação de causalidade

na conduta (ação ou omissão humana consciente e dirigida à determinada finalidade)5

com o resultado.

4 - ASPECTOS IMPORTANTES DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Tem como a legislação penal que a existência do crime somente é imputável a quem lhe

deu causa. Seu papel é, então, preocupar-se com a atuação do agente no aspecto físico e

material, observando se o resultado foi fruto da ação do agente. Vê-se nele, portanto,

que a relação de causalidade é o pilar mestre que sustenta o princípio da inocência - que

tem status constitucional -, determinando que ela deve ser presumida, e a culpa, por sua

vez, deve ser provada e comprovada. Não se discute, também, que não há delito sem

conduta (nullum crimen sine conducta), nem sequer que é com a ação humana, positiva

ou negativa, que se estabelece o liame, a conexão, entre o comportamento e o resultado,

como também que é por meio dela que se torna possível saber se houve conduta típica e

culpável, passível de punição. Neste raciocínio, cumpre, no entanto, diferenciar o

problema do nexo causal do da culpabilidade, pois uma coisa é saber se o fato se

originou como resultado da vontade (causa e efeito), e outra é saber se com elas

concorrem os pressupostos da responsabilidade (relações subjetiva e objetiva). Ora, sem

a primeira não ocorrerá a segunda, de modo que é da integração da descrição típica de

ação e resultado que surge a relação causal, onde nela o que terá que ser analisado é a

intenção, ou seja, o “elemento subjetivo”. Ressalte-se, também, que sem a intenção,

dolosa ou culposa, a conduta permanecerá na esfera do acidental, do fortuito ou da força

maior, em que nestas hipóteses não haverá crime. Tal decorre de que o resultado, que é

a modificação do mundo exterior, precisa ser provocada pela ação humana, que por sua

vez pode ser físico, fisiológico ou psicológico. Ainda sobre o resultado, o que deverá ser

analisado é a possibilidade de separá-lo materialmente da ação, sob pena de seu

retrocesso atingir o infinito. Acerca dessa separação, então, necessário acaba sendo

saber se é causal toda aquela condição do resultado que, se suprimida mentalmente, o

faria desaparecer, ou seja, aquilatar se houve ação positiva ou negativa, voluntariedade e

resultado. Constatando-se a ausência do nexo causal entre quaisquer delas, não há como

se cogitar em responsabilização penal. A simples dúvida a respeito da existência do

nexo de causalidade impede a responsabilização do agente pelo resultado.6

5 - CAUSAS ABSOLUTAMENTE OU RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

Independentemente de quais os tipos de concausas (causas preexistentes, concomitantes

ou supervenientes), é possível que o auxílio de uma conduta de um agente, ignorado por

outro, seja a causa do resultado, como também que isso possa decorrer da soma de

energias sem a incidência de co-autoria, ou seja, de conhecimento do outro. Haverá,

então, um fator estranho à conduta do agente, de modo que deverá ser adotado o juízo

hipotético de eliminação para se chegar a uma conclusão se foi a conduta do agente a

causa do resultado (ver item 8.1). Assim, ao provocar na vítima um ferimento não

mortal, mas que pelo fato dela ser hemofílica ocorre o seu óbito, podemos dizer que se

não houvesse o ferimento não haveria a morte, de modo que em razão dessa causa pré-

existente (hemofilia) ocorreu uma concausa absolutamente independente (morte). Da

mesma forma, se dois agentes, cada um desconhecendo a conduta do outro, colocam

arsênico na água para determinada pessoa beber, visando o seu óbito, e este só vem a se

consumar não em razão do comportamento isolado de cada um, mas, sim, pela

somatória da quantidade de venenos ministrados, neste caso a causa será concomitante

ou superveniente. Nesta hipótese, como se vê, não está se falando em co-autoria, mas,

sim, que a soma de esforços dos agentes foi suficiente à produção do resultado morte da

vítima, de modo que nesse caso houve uma causa relativamente independente. Em

ambos os casos, os agentes respondem pelo resultado, e isto decorre de que a existência

de causas concorrentes para o resultado nunca excluem a imputação, já que não há

desvinculação da cadeia causal entre a conduta deles e o resultado.7

6 - SUPERVENIÊNCIA DE CAUSA INDEPENDENTE

É no § 1º do art. 13 do CPB que se depara com as causas supervenientes, que se

subentende que é com a prática da conduta que podem surgir outros fatos ou

circunstâncias capazes de interferir no resultado da ação. Verifica-se nele que, se a ação

do agente resulta de um fato normal da causa principal, há de ser excluído o chamado

nexo de causalidade e o agente responder pelo resultado. Subentende-se, pois, que, se

uma pessoa depois de atingida por um disparo de arma de fogo é socorrida e medicada a

tempo, no entanto, deixa de cumprir com as orientações médicas e vem a falecer por

uma infecção, o agente responsável pelas lesões responderá pelo resultado. Tal

entendimento decorre do fato de que, se não fosse o ferimento (causa principal),

logicamente, não haveria a infecção e óbito (fatos supervenientes). Por outro lado, se na

segunda causa (ou concausa) o resultado não tivesse qualquer relação com o

desdobramento físico da primeira ação, o agente não poderia ser responsabilizado (sem

que haja relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o resultado

morte, o agente não poderia ser responsabilizado por esta).8 A título de exemplo,

vejamos: “a vítima agredida pelo agente é transportada ferida para o hospital em

ambulância, que, no caminho, sofre uma colisão; se o posterior falecimento da vítima

no hospital foi em conseqüência do abalroamento do veículo, trata-se de uma causa

independente, só respondendo o agente pelas lesões corporais”.9 Há, portanto, que ser

analisado o elemento subjetivo quanto ao comportamento antecedente do agente,

podendo, neste exemplo, só ser imputado a ele o crime de lesão corporal ou, no

máximo, tentativa de homicídio. Em suma, a superveniência de causa independente

exclui a imputação, respondendo o agente apenas pelos fatos antecedentes.

7 - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NA OMISSÃO

É perfeitamente possível que a omissão seja a causa do resultado típico, antijurídico e

culpável, e isto decorre sempre que a conduta omissiva seja a causa do resultado. Para

esse comportamento negativo damos o nome de crime omissivo, cuja conduta pressupõe

uma inatividade, uma ausência de atuação de quem tinha o dever jurídico de agir

(omitente). Aliás, lecionando sobre o assunto, ensina Jescheck que na omissão não há o

nexo de causalidade, mas, sim, nexo de “não impedimento”.10 Conclui-se que a causa

dos fatos não decorre de ação do sujeito omitente, porém reclama dele uma atuação

positiva para evitar o dano final, o que não lhe emprega e, por isso, o resultado típico

vem a se produzir. Há, ainda, no campo da relação de causalidade a possibilidade da

punição pela conduta comissiva-omissão, que na verdade é o emprego de conduta

negativa para a obtenção de um resultado positivo. O exemplo que comumente vemos é

o da “mãe que mata o filho por deixar de alimentá-lo”. Em síntese, o nexo de

causalidade decorre sempre que comprovando que o agente se absteve de uma conduta

devida e, em razão dela, houve o resultado. A conseqüência dessa pecadora conduta é a

punibilidade.

8 - TEORIAS DAS CONDIÇÕES DE CAUSALIDADES

Conforme mencionado no início, a questão da relação de causalidade não é tarefa tão

simples como parece, principalmente pelo grande número de teorias existentes, sendo

que sobre elas nosso Código Penal adotou uma: a “teoria da equivalência dos

antecedentes” ou da conditio sine qua non. O legislador brasileiro não distinguiu entre

causa e condição, causa e ocasião: todos os fatos que concorreram para a eclosão do

evento punível devem ser considerados causas deste .11 O Código Penal Brasileiro, no

seu art. 13, estabelece: “o resultado de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o

resultado não teria ocorrido”. Então, a primeira parte do dispositivo refere-se aos crimes

materiais (que há a necessidade de um resultado), ao passo que na outra estabelece a

teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non, que determina a

relação de causalidade. Sobre as inúmeras teorias, limitarei apenas às mais discutidas.

8.1 - Teoria da Equivalência das Condições ou dos Antecedentes Foram precursores

desta teoria John Stuart Mill e Von Buri, porém idealizadas por Kostlin e Berner seus

antecessores. Conceitua ela que tudo quanto concorre para o resultado é causa, não

distinguindo ela de ocasião e concausa.12 Para Reinhart Maurach, o início do estudo

desta teoria foi iniciado por Glaser, na Áustria, cabendo a Von Buri somente a sua

introdução na Alemanha.13 Sobre ela, o nosso Código, repetindo a orientação do

Código de 1940, determina no art. 13: “o resultado, de que depende a existência do

crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou

omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Verifica-se que a primeira parte do

dispositivo está afirmando que a relação de causalidade se limita aos crimes de

resultados (materiais), ao passo que a segunda consagra a adoção da teoria da

equivalência das condições, também conhecida como teoria da conditio sine qua non.14

Acerca desta teoria o Mestre Anibal Bruno assim expressou: Causa não é o conjunto

individual das condições, mas qualquer delas, desde que necessária à produção do

resultado, uma vez que todas se equivalem, e pôr uma delas importa em assumir um

nexo causal com o resultado. Só em pôr essa condição, o atuar do agente se fez causa do

fato ocorrido.15 Para nós sabermos se determinado acontecimento é causa do resultado,

imperioso realizar o chamado juízo hipotético de eliminação, segundo o qual causa é

todo antecedente que não pode ser suprimido in mente sem afetar o resultado.16 Desse

modo, se a vítima se fere na fuga quando procura fugir à agressão, há relação de

causalidade, pois, se hipoteticamente se suprimisse a agressão, a vítima não fugiria e,

portanto, não sofreria a lesão.17 Também abraçou esta teoria o mestre Hungria, o qual

disse preferi-la às demais, justificando ser ela prática e de solução simples, inclusive

apontando-nos, sem esforço, a ação causal pelo processo de eliminação hipotética de

tryren: à pergunta de que quando a ação é causa, responde-se: quando eliminada in

mente, o resultado in concreto não teria ocorrido.18 Também dando contribuição para a

sua interpretação, disse E. Magalhães Noronha: O art. 13 trata da ação atribuível ao

agente e que é causa do resultado: ao mesmo tempo, não diz que a causa, absolutamente

independente do sujeito ativo, a ele não pode ser imputada. Assim, no exemplo

conhecido de quem fere mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: não

pode ser responsabilizado por homicídio, mas apenas por tentativa de morte ou lesões

corporais. Ainda: se A e B, com armas de calibre diferente, atiram contra C (afastada a

hipótese de co-autoria) e ficar provado que o projétil de B é que, atingido o coração da

vítima, a matou, ao passo que o de A a alcançou levemente em um braço, somente

aquele responde por homicídio, restando ao outro a imputação por lesão corporal leve

ou tentativa de morte. Portanto, a causa preexistente ou concomitante que, por si só,

produz o resultado, sendo absolutamente independente, não pode ser atribuída ao

agente, por ilação do próprio art. 13.19 Esta teoria, conforme se vê, é a única que

corresponde à realidade, pois analisa a cadeia de causas e efeitos, por meio do processo

de eliminação hipotético, já que o regressus ad infinitum poderia incluir como agentes

todos aqueles que houveram contribuído de forma material para o resultado final.

Demais disso, não alcança quem age sem dolo ou culpa. 8.2 - Teoria da Totalidade das

Condições Explicando a teoria da totalidade das condições, o mestre Anibal Bruno em

sua clássica obra de Direito Penal discorre: Entre as do primeiro grupo, a mais

generalizadora é a que considera como causa a soma de todas as condições. Não é uma

delas, mas o conjunto de todas, atuando como um complexo individual, que faz surgir o

resultado. Não é o gesto do lavrador lançando a semente, argumenta-se, que faz nascer a

planta, mas ainda os atributos da própria semente, o clima, a natureza do solo, a água, o

sol e os cuidados no cultivo. O mesmo, e ainda mais expressivamente, são os nos fatos

do homem em sociedade, que se move ao impulso de uma concordância infinita de

fatores. Faltasse a concorrência de quaisquer deles, ou quaisquer deles variassem, o

resultaria diverso do que ocorreu. Não há, pois, que se considerar condição, mas um

complexo total, pois só em relação a esse todo se pode falar em causa. Essa teoria, que

corresponde à realidade das coisas no processo geral dos fenômenos, não se ajusta à

solução do problema dentro da ação humana, e não se trata de determinar as causas de

certo resultado, mas de saber se determinada condição posta pelo homem pode

considerar-se causa em relação a esse resultado. O que importa não é considerar a força

causal das condições em seu conjunto, mas de uma ou algumas delas isoladamente.20

8.3 - Teoria da Causalidade Adequada É também definida como teoria da eficiência.

Começou com os nomes de Von Bar e Von Kries, este é professor de Fisiologia em

Friburgo 21 e sempre teve forte influência no Direito Penal Brasileiro, disputando com a

da equivalência das condições. Define-a como sendo causa a condição mais adequada

para produzir o resultado (Stoppato, Binding, Oertmann). Segundo ela, o que importa é

o nexo normal entre o atuar do agente como causa ao resultado como efeito. Massimo

Punzo, por sua vez, critica-a duramente, dizendo que o seu grave defeito está na

impossibilidade de distinguir causa eficiente dos outros antecedentes de que se compõe

o processo causal. 22 Com efeito, em que pese ter a condição mais eficaz na produção

do evento, seu pecado está no querer ultrapassar o campo da causalidade e penetrar na

esfera penal, utilizando-se, para tanto, do critério da previsibilidade. 8.4 - Teoria da

Relevância Jurídica Define-a muito bem E. Magalhães Noronha: A teoria da relevância

jurídica, criada por Muller e desenvolvida por Mezger, encontra em Beling sua forma

definitiva: a corrente causal não é o simples atuar do agente, mas deve ajustar-se às

figuras penais. Não basta ser conditio sine qua non; é mister produzir o tipo descrito em

lei. Tem-se dito, com razão, que a teoria vai além do terreno da pura causalidade:

subordina-a à existência de uma norma legal.23 8.5 - Teoria da Causa Humana

Exclusiva Para Antolisei, a relação de causalidade em sentido jurídico requer a

concorrência de dois elementos: um positivo e um negativo. O positivo é que o homem,

com a sua ação, impõe uma condição para o resultado, isto é, um antecedente sem o

qual o próprio resultado não ocorreria. O negativo é que o resultado não seja devido ao

concurso de fatores excepcionais. 24 Esta teoria é variante da teoria da causalidade

adequada, e seu conceito de influência decisiva é impreciso, fato que impossibilita juízo

de discernimento em todas as questões que surgem a seu respeito. Entre as críticas que

se lhe fazem, sobreleva a da noção imprecisa do perigo, deixado, no caso concreto, à

apreciação do juiz.

9 - A TESE DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NO PROCEDIMENTO DOS

CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA

As teses no plenário do Tribunal do Júri constituem um desafio para os juristas, sejam

advogados ou membros do Ministério Público, de fundamental importância para o

destino do acusado. Elas são apresentadas nos debates travados entre a acusação, na

pessoa do representante do Ministério Público, e o patrono do acusado. Os debates

consistem em discussões entre as partes em que o Ministério Público, em regra, sustenta

o libelo acusatório, que traduz a imputação pela qual o acusado responde, e a defesa

contesta, refutando o teor da acusação com base em uma ou mais teses, com as quais

pretende convencer os juízes leigos da inocência do acusado ou da ocorrência de

circunstâncias que diminuam a pena ou ainda da existência de atenuantes que militem a

seu favor. As teses já são iniciadas, quando possível, na fase da instauração do inquérito

policial, ou no oferecimento da denúncia. O Promotor, ao ofertá-la, já tem delineada a

sua tese que, na fase instrutória do processo, poderá sofrer mudanças. Mas, em regra, o

libelo acusatório segue a mesma orientação da inicial, caso esta não sofra alguma

alteração na sentença de pronúncia. Para a defesa, as teses vão se formando à medida

que as provas são produzidas. O advogado busca sua inspiração desde o flagrante e, se

for o caso, no próprio inquérito policial. Na instrução, o causídico examinará

minuciosamente depoimentos e laudos, pois deste estudo dependerá a sustentação da

sua tese. A construção da tese no Tribunal do Júri requer, então, conhecimentos da lei

penal, da doutrina pertinente e da jurisprudência aplicada à hipótese. O defensor deve

examinar a tese que melhor se ajusta ao caso e a que trará melhor benefício para o

acusado. Sobre ela, as mais comuns utilizadas no plenário do júri são as de legítima

defesa, homicídio privilegiado, participação de menor importância, negativa de autoria,

crime preterdoloso, exclusão das qualificadoras, crime impossível etc. Há, no entanto,

uma outra, que corriqueiramente é debatida no plenário do júri, que é a de

desclassificação de homicídio consumado para o crime de lesão corporal ou tentativa de

homicídio. Esse tipo de situação, ou seja, de desclassificação de homicídio consumado

para tentativa de homicídio já foi objeto de recurso no egrégio Tribunal de Justiça de

Rondônia,25 do qual alguns dos principais trechos do voto passamos a transcrever:

Estando presentes os requisitos da materialidade e da autoria, o réu foi pronunciado nos

termos da denúncia e condenado pelo Júri Popular. A defesa, em sua tese, entende que o

corpo de jurados votou contrariamente à prova dos autos, ou seja, a vítima não expirou

em virtude do tiro que recebera, mas, sim, por ter contraído infecção tetânica no hospital

onde estivera sob cuidados. Conclui alegando que houve omissão do médico atendente,

que poderia agir de forma diversa, evitando o resultado morte. Invoca os preceitos do §

2º do art. 13 do Código Penal, qual seja, a relevância da omissão de quem devia e podia

agir para evitar o resultado. No atestado de óbito consta como causa da morte o “tétano

- ferimento por arma de fogo. O laudo de exame tanatoscópico, na conclusão, diz:

“morte por tétano, porém em conseqüência do ferimento por arma de fogo”. (...)

Contrariando o libelo crime, a defesa arrolou como testemunha de plenário os médicos

Apolinário Gomes da Silva e Alberto Yassumori Okamura, oitivados às fls.115 e 116

dos autos. O primeiro assim se manifestou: Quanto aos fatos em relação aos laudos de

fls. 11 a 13 nesta época examinei a vítima da qual tenho a esclarecer que o ferimento em

si representa potencial de risco de vida, no entanto, considerando o laudo de fl. 24, onde

foi constatado que a vítima veio a falecer mais de vinte dias depois em conseqüência de

tétano, tenho a esclarecer que o ferimento por si só não foi a morte do paciente.

Esclarece o depoente que se não houvesse o tétano o paciente não morreria. (...)

Observados tais depoimentos, conclui-se que, mesmo sendo tratado devidamente o

ferimento, há o risco de se contrair o tétano com possibilidade de morte. Por outro lado,

hipoteticamente admitindo-se a possibilidade de omissão de socorro por parte do

médico que atendeu à vítima, a concausa superveniente pré-falada, para exclusão da

culpabilidade do evento morte, deve ser absolutamente independente. Esta concausa é

aquela que, no dizer de Florian, “nenhuma ligação tem o procedimento inicial do

agente, a que abre uma cadeia causal por conta própria”. Exemplificando: A fere

gravemente, mortalmente, o marinheiro B. Quando este era transportado para terra,

sobrevém uma tempestade, que faz soçobrar a embarcação. B morre afogado. A não

pode ser havido como causa desse resultado: responderá apenas por lesões corporais ou

tentativa de homicídio. É o caso referido também por Cerezo Mir em que: A administra

a B um veneno numa bebida, e B, ao sair na rua, antes de o veneno surtir o efeito, é

crivado de balas por C. Interrompe aqui o curso causal iniciado com a conduta de A.

Portanto, na concausa superveniente absolutamente independente há duas séries de

causas independentes (in Derecho Penal, 1981), extraído do Código Penal e sua

Interpretação Jurisprudencial, p. 137, 5ª Edição, RT). No caso sub judice a vítima

recebeu alta, todavia, o tétano contraído foi em decorrência do ferimento à bala sofrido.

E mais: Ao se aventar uma segunda hipótese de concausa superveniente relativamente

independente, na mesma obra citada, à pág. 138, temos: Nesta hipótese a causa

superveniente, dependente ainda da causa anterior, não logra, por si só, produzir o

resultado o qual se traduz, em verdade, no ponto final do desenvolvimento normal da

cadeia causal precedente. É o caso do indivíduo que, atropelado, e ferido gravemente, é

internado em hospital, logo depois, vem a falecer ou em virtude de um processo bronco

pneumônico, ou de um processo infeccioso das meninges ou de complicações

resultantes de atos cirúrgicos necessários. A causa superveniente insere-se na primitiva

corrente causal, sem que, por si só, a interrompa. O resultado, em conseqüência, deve

ser debitado ao agente. A tese de que o evento se encontra na linha de desdobramento

físico da ação anterior não basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo de

causalidade, como enfatizou com razão, Silva Pinto. Se tal fosse exato um ferimento

levíssimo, através do qual houve no organismo a penetração de bacilos tetânicos,

poderia engendrar o resultado morte e não se poderia negar que tal resultado estivesse

na linha de desdobramento da ação física deve ser adicionado outro ingrediente, qual

seja, o conceito de significância, para evitar que, na vida real, surjam situações

embaraçosas ou excessivamente rigorosas que poderiam atentar contra o sentimento da

justiça de um homem de bem. Nestes termos, a causa superveniente não rompe o nexo

de causalidade quando constituir um prolongamento ou desdobramento da ação

cometida pelo agente, formando uma cadeia unilinear, desde que a causa anterior tenha

um peso ponderável, seja consistente e mantenha uma certa correspondência lógica com

o resultado é imprescindível para evitar possíveis despautérios. Se, em face do vultoso

resultado, que o agente não quis e nem poderia impedir ou evitar, a causa anterior é de

somenos importância, a cadeia unilinear deve ser considerada como rompida, de forma

que o sujeito ativo só responderá pelo fato menos grave decorrente exclusivamente de

sua conduta. O nosso Código Penal igualmente acolheu a equivalência dos antecedentes

causais, também chamado conditio sine qua non, ou seja, condição sem a qual o

resultado não ocorreria. Por ela, tudo que contribui para o resultado é causa. Os mestres

do Direito Penal ensinam que, para saber se um antecedente foi causa do resultado,

deve-se procurar eliminá-lo, mentalmente, e conferir se o resultado, sem ele, teria

acontecido. (...) Retornando aos autos, emerge cristalino o fato de que o apelante estava

bem próximo da vítima, esta de costas para ele e, quando desferiu o tiro em sua nuca,

assumiu o risco de produzir a ofensa à integridade física da vítima de forma letal, a

considerar a região atingida, e no entendimento esposado pelo autor citado, se

excluirmos a ação delituosa, o resultado, certamente seria atingido. Há, pois, na ação

delituosa, de maneira incontestável, o animus necandi, qual seja, a vontade dirigida e

consciente de pôr termo à vida da vítima, concluindo acertadamente o júri popular. Vale

dizer, ainda, que inadmissível é atribuir a um profissional da medicina a

responsabilidade pela morte da vítima, como quer a defesa, com base somente no

testemunho de Paulo João de Lírio, já reportado neste voto, quando as próprias

testemunhas de defesa, médicos que examinaram posteriormente a vítima, sentenciaram

que a morte por tétano era totalmente previsível. (...) É de se concluir pois, de maneira

induvidosa, que nos autos houve a relação de causalidade - o ferimento à bala e o tétano.

O óbito ocorrido vinte (20) dias após os fatos não descaracteriza tal reação. Tal decisão

foi unânime e a ementa ficou assim redigida: PENAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO -

CONDENAÇÃO - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE - INEXISTÊNCIA DE

CONCAUSA SUPERVENIENTE RELATIVA OU ABSOLUTA. Não há que se falar

em existência de concausa superveniente relativa ou absoluta, quando a vítima vem a

falecer posteriormente por infecção tetânica em conseqüência do ferimento à bala,

provocado pelo réu. O fato inicial concorreu para o evento morte, e, sem aquele, esta

inexistiria.

10 - A QUESTÃO DA OMISSÃO NO CRIME DE TORTURA

O pensamento de Otto Von Bismark, sobre as salsichas e a lei, assume relevância

quanto a um grave equívoco consubstanciado no § 2º do art. 1º da Lei n. 9.455/97, que

por sua vez prevê somente uma pena de detenção, de um a quatro anos, para aquele que

se omite em face da tortura de terceiro, quando tinha o dever de evitá-la, configurando-

se o que se tem denominado crime de tortura imprópria. É que a Constituição Federal,

em seu art. 5º, inc. XLIII, prevê que devem responder pelo crime de tortura e pelos

demais relacionados no dispositivo aqueles que, podendo evitá-los, se omitirem. No

entanto, infelizmente entendeu o legislador de dispor sobre o assunto em disposição

apartada, com pena bastante inferior àquela prevista para punir o executor. Verifica-se,

então, que o dispositivo como redigido afronta não só a teoria geral do crime, no sentido

doutrinário, como também sua própria disciplina na Parte Geral do Código Penal, arts.

13, caput, e 29, pois ninguém desconhece que qualquer crime, em tese, pode ser

praticado por omissão. Ademais, a lei também prevê que a omissão é penalmente

relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado típico e, também,

que o dever de agir incumbe a quem tenha, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou

vigilância (art. 13, § 2º, alínea a). E, como ensina a doutrina, estão incluídos nessas

disposições as autoridades e outros servidores públicos, destinatários, embora não-

únicos, das normas incriminadoras da lei, por estarem na posição de garantidores da

não-ocorrência do resultado. Assim, essas pessoas, concorrendo para o crime de tortura,

por omissão, deveriam responder por esse delito, em paridade de tratamento com os

autores diretos do crime. Não se justifica, absolutamente, por exemplo, que a

autoridade, não concorrendo para o crime por determinação ou induzimento, seja

submetida a uma pena menos severa que aquela prevista para seu subordinado, executor

da tortura, quando devia e podia agir para evitá-la. CONCLUSÃO Como já dito no

início, este trabalho tenciona apenas abrir uma janela no mundo das discussões acerca

da questão da relação de ação, causa e resultado no direito penal. Com efeito, sobre o

assunto, oportuno se faz destacar a frase do mestre Anibal Bruno que disse o seguinte:

A doutrina não parece haver encerrado a discussão do tema da causalidade. A

elaboração realmente continua, e a incerteza e a multiplicidade das teorias revelam um

anseio ainda insatisfeito de verdade. 26 Ora, tal tema, apesar de parecer matéria

acadêmica, é pedra no sapato de qualquer jurista, promotor de justiça e advogados.

Também é, com toda certeza, para o magistrado, principalmente quando se depara na

possibilidade da emendatio ou mutatio libelli. Assim, quer na teoria ou na prática, a

conclusão a que chegamos é de que para se saber se a ação foi a causa de resultado

típico, o importante será indagar se este não teria sido produzido se não fosse a prática

do primeiro. Somente com tal indagação, sempre, é que será possível concluir se o

comportamento do agente, positivo ou negativo, é passível de responsabilização.

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1 - Direito penal. Tomo 1º, Forense: 1978. p. 320-321.

2 - VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal. Tomo 2. Madrid: Reus, 1927. p. 285-

286.

3 - FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. A nova parte geral. 1987. p.

238.

4 - MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 9. ed. Atlas, 1995. p. 197.

5 - JESUS, Damásio E. de. Direito penal. v. 1, Saraiva, 1986. p. 197.

6 - RJDTACRIM 7/117.

7 - RTs 339/95, 412/290, 529/320, 527/362, 580/372.

8 - RT 529/368.

9 - DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Jr. e Fábio M. de Almeida. Código penal

comentado. 5. ed. Renovar, 2000. p. 20.

10- JESCHECK, H. H. Tratado de derecho penal. v. II, Forense, 1978. p. 826.

11- RT 414/281.

12- HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v. 1, 1949. p. 10.

13- Tratado de derecho penal, I e II. Barcelona, Ariel, trad. Cordoba Roda, 1962. p. 229.

14- PRADO, Luiz Regis & BITENCOURT, Cezar Roberto. Elementos de direito penal,

parte geral. v. 1, São Paulo, RT, 1995. p. 74-75.

15- Direito penal. Tomo I, Forense, p. 323.

16- FRAGOSO, H. Cláudio. Lições de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense.

p.167.

17- JTAERGS 85/40.

18- Comentários, cit., v. 1, p. 239.

19- NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. v. 1, Saraiva, 1986. p. 119.

20- BRUNO, Anibal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 322-323.

21- BRUNO, Anibal. Op. cit. p. 324.

22- PUNZO, Massimo. II problema della causalità materialle. 1951.

23- NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., p. 117.

24- ANTOLISEI, Francesco. II raporto di causalità nel diritto penale. Pádua, 1934. p.

178 e s.

25- Rel. Des. Valter de Oliveira. Ac. Unânime. Ap. Criminal n. 95.005849-1. Julgado

aos 13.11.95.

26- Direito penal. Tomo 1º, Forense, 1978. p. 330.