Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

14
Ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal Camila Lorga Ferreira de Mello Resumo: O texto versa sobre a ação anulatória de débito fiscal, bem como dos embargos à execução. Visa proporcionar ao leitor a caracterização destes institutos e facilitar sua diferenciação. Com base no texto, é possível encontrar arestos recentes que servem para ilustrar a posição recente do Superior Tribunal de Justiça. São discutidas questões a respeito da exigência de depósito judicial para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória de débito fiscal. O artigo também faz observações acerca do cabimento e finalidade do oferecimento de exceção de pré- executividade em sede de ação de embargos à execução, meio de defesa utilizado na ação de execução proposta pelo Fisco. Palavras chave: Ação anulatória de débito fiscal- embargos à execução- depósito fiscal- exceção de pré-executividade. Sumário: 1. Ação anulatória de débito fiscal após a ação de execução fiscal. 2. Ação anulatória de débito fiscal e depósito judicial. 3. Ação anulatória e ação executiva de débito fiscal. 4. Condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios. 5. Exceção de Pré-executividade. 6. Efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal. 7. Conclusão.

Transcript of Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

Page 1: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

Ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal

Camila Lorga Ferreira de Mello

 

Resumo: O texto versa sobre a ação anulatória de débito fiscal, bem como dos

embargos à execução. Visa proporcionar ao leitor a caracterização destes

institutos e facilitar sua diferenciação. Com base no texto, é possível encontrar

arestos recentes que servem para ilustrar a posição recente do Superior Tribunal

de Justiça. São discutidas questões a respeito da exigência de depósito judicial

para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória de

débito fiscal. O artigo também faz observações acerca do cabimento e finalidade

do oferecimento de exceção de pré-executividade em sede de ação de embargos

à execução, meio de defesa utilizado na ação de execução proposta pelo Fisco.

Palavras chave: Ação anulatória de débito fiscal- embargos à execução- depósito

fiscal- exceção de pré-executividade.

Sumário: 1. Ação anulatória de débito fiscal após a ação de execução fiscal. 2.

Ação anulatória de débito fiscal e depósito judicial. 3. Ação anulatória e ação

executiva de débito fiscal. 4. Condenação da Fazenda Pública em honorários

advocatícios. 5. Exceção de Pré-executividade. 6. Efeito suspensivo dos

embargos à execução fiscal. 7. Conclusão.

1. Ação anulatória de débito fiscal após a ação de execução fiscal

A ação anulatória de débito fiscal tem natureza desconstitutiva de lançamento e

de certidão de dívida ativa que produz uma norma individual e concreta. A ação

anulatória pode ser proposta mesmo após o inicio da execução fiscal.

Na execução fiscal, para que o executado possa manejar embargos à execução

precisa garantir o juízo, o que não é necessário para a propositura da ação

anulatória de debito fiscal. Nesse sentido, há súmula vinculante n. 28 do STF:

Page 2: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

 “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de

admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do

crédito tributário”.

Corroborando tal entendimento, tem-se o aresto do STJ:

“EXECUÇÃO FISCAL. ANULATÓRIA. PRAZO. EMBARGOS. Cuida-se de

recurso especial em que o município recorrente aponta ser inadmissível o

executado ajuizar ação anulatória após o transcurso do prazo para oposição dos

embargos à execução e ser impossível a aplicação da teoria da causa “madura”

porque a controvérsia dos autos demanda a análise de matéria de prova. Explica

o Min. Relator que o ajuizamento da ação anulatória de lançamento fiscal é

direito do devedor (direito de ação) insuscetível, portanto, de restrição,

podendo ser exercido antes ou depois da propositura da ação exacional, não

obstante o rito previsto nesses casos ser o da ação de embargos do devedor

como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja

exigência já é exercida judicialmente pela Fazenda. Aponta que a diferença entre

a ação anulatória e a de embargos à execução é a possibilidade de suspensão

dos atos executivos até seu julgamento. Assim, na ação anulatória, para que haja

suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à

execução, é necessário o depósito do valor integral do débito exequendo (art. 151

do CTN). Nesse caso, ostenta o crédito tributário o privilégio da presunção de sua

legitimidade (art. 204 do CTN). Ressalta ainda que, no caso dos autos, o

pedido de ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade

do crédito tributário, mas de desconstituir lançamentos tributários eivados

de ilegalidade. Daí haver lícito exercício do direito subjetivo de ação. Por fim,

o Min. Relator considerou que, quanto à controvérsia sobre a necessidade de

produção probatória, que inviabiliza a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, ela

encontra óbice na Súm. n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma conheceu

parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes

citados: REsp 854.942-RJ, DJ 26/3/2007; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe

19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e

REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.136.282-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado

em 3/12/2009.”

Page 3: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

Aplica-se o prazo prescrional de 5 anos, nos termos do artigo 1° do Decreto

20.910 de 1932 para a propositura da ação anulatória de débito fiscal.

2. Ação anulatória de débito fiscal e depósito judicial

A propositura da ação anulatória de débito fiscal independe da efetivação de

deposito do montante integral do debito, visto que tal exigência limita o direito de

ação do contribuinte, bem como contraria o princípio do amplo acesso à justiça,

nos termos artigo 5, inciso XXXV, da CF. Exigir o quantia em dinheiro para que a

propositura de ação judicial excluirá a oportunidade de acesso ao judiciário o

contribuinte que não disponha de recursos financeiros para garantir o débito

tributário.

Ocorre que, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, há

necessidade do depósito do montante integral do débito, enquadrando-se na

hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário prevista no artigo 151,

II, do CTN.  Neste sentido, tem-se a posição do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL.

CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL.

IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1.

A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à

realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais,

posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição

Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso

XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito". 2.  "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830⁄80.

Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui

requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto

no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a

Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não

conhecido." (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-

Page 4: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

08-1985) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui

condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor,

para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art.

151 do CTN, inibindo, dessa forma,  o ajuizamento da ação executiva fiscal,

consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos

EDcl no Ag 1107172⁄PR, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 03⁄09⁄2009, DJe 11⁄09⁄2009; REsp 183.969⁄SP, Rel. Ministro 

MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄03⁄2000, DJ

22⁄05⁄2000; REsp 60.064⁄SP, Rel. Ministro  DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 26⁄04⁄1995, DJ 15⁄05⁄1995; REsp  2.772⁄RJ, Rel. Ministro 

HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄03⁄1995,

DJ 24⁄04⁄1995) 4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem,

embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão

posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os

argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido

suficientes para embasar a decisão. 5. Recurso especial provido. Acórdão

submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008. (STJ-

Recurso Especial Nº 962.838 - BA (2007⁄0145215-1), Ministro Luiz Fux, Data 

julgamento- 25/11/2009).”

Em que pese o entendimento do E. STJ, não parece correta a exigência do

depósito para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Nos termos do

artigo 151, III, do CTN, se a discussão do débito tributário no âmbito administrativo

já é considerada suficiente para a dita suspensão, porque não empregar tal

hipótese para a discussão do débito pela via judicial. Cumpre observar que não há

hierarquia entre os poderes Executivo e Judiciário, sendo que o contribuinte pode

optar pela via administrativa ou judicial para discutir o débito tributário. Desta feita,

há violação do principio da separação dos poderes, bem como do amplo acesso à

justiça, a exigência de deposito judicial para a suspensão do crédito tributário.

3. Ação anulatória e ação executiva de débito fiscal

Page 5: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

A ação anulatória de débito fiscal tem como causa de pedir a existência de

lançamento pelo Fisco, bem como de algum vício que torna inexigível o tributo.

Busca-se a invalidade do lançamento tributário.

Na execução fiscal, tem-se a existência dos embargos à execução que constituem

nova ação. A causa de pedir consiste na existência da inscrição em dívida ativa de

débito fiscal. Segundo os parágrafos 2° e 3° da Lei 6830 de 1980, permite-se que,

em sede de embargos, seja alegada toda a matéria defesa, inclusive vícios

relacionados ao processo de execução, como inexistência de citação. No entanto,

em sede de embargos, nao será admissível reconvenção ou compensação.

Dessa forma, a ação anulatória de debito fiscal e os embargos à execução tem

causa de pedir e pedido diversos, mas similares, devendo haver conexão. A ação

anulatória é prejudicial aos embargos à execução, visto que se for procedente,

haverá anulação do débito fiscal e os embargos perderão seu objeto.

Cumpre observar, no entanto, que somente haverá suspensão dos embargos, se

houve a garantia do juízo. Neste sentido, segue acórdão do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO. FALTA DE GARANTIA

DO JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ainda que haja conexão entre ação

ordinária em que se discute débito fiscal e eventual execução fiscal, a

suspensão desta só é permitida mediante o oferecimento de garantia do

juízo o que, conforme consignado pela Corte de origem, não ocorreu. 2.

Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. Agravo regimental não

provido. (AgRg no Ag 1146326 / SP, Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma,

Data do Julgamento 08/09/2009)”

4. Condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios

Deverá haver condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, visto

que a empresa foi citada e, mesmo que haja a petição de desistência posterior à

citação e anterior à oposição de embargos à execução, não deve haver

Page 6: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

aplicação do artigo 26 da Lei 6.830 de 1980. Neste sentido segue aresto do

STJ:

“EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. EXCEÇÃO

DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. É

pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, havendo extinção da

execução fiscal em virtude de pedido de desistência do exeqüente, efetivado após

a citação do executado, são devidos os honorários advocatícios. Precedentes:

AgRg no REsp 758.349⁄RS, 1a T., Min. Francisco Falcão, DJ de 19.12.2005;

RESP 673.174, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 23.05.2005. 2. Recurso especial a

que dá provimento. (REsp 858.986⁄SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1º

Turma, unânime, DJ 25⁄09⁄2006, pág. 246).”

Cumpre observar que, nos termos do artigo 267, §4°, do CPC, a desistência da

ação judicial após a citação do réu, depende da anuência deste, sem a qual não

produzirá efeitos. Neste caso, a empresa executada não manifestou concordância

com a desistência.

Cumpre observar, ainda, que o advogado é essencial a manifestação da justiça,

conforme o constante do artigo 2° da Lei 8.906 de 1994, da Magna Carta, sendo

indispensável sua presença no processo judicial. Logo, a empresa executada foi

citada e, por intermédio de advogado, opôs embargos à execução, havendo

prestação de serviços jurídicos o que acarreta a obrigação da exeqüente em arcar

com os honorários advocatícios.

5. Exceção de Pré-executividade

A exceção de pré-executividade consiste na alegação pelo devedor de nulidade

absoluta, ou seja, vício relevante e que pode ser acolhido de- ofício pelo juiz,

empregando-se o mesmo procedimento aplicável à impugnação.

Esse meio de defesa empregado em qualquer procedimento executivo é de

criação jurisprudencial e acolhido também pela doutrina. Pontes de Miranda que a

inventou para defender empresa em ação de execução fundada em títulos

executivos nulos.

Page 7: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

Não há previsão legal deste instituto, no entanto, aceita-se o artigo 618 do C.P.C.

como fundamento para sua existência.

A exceção de pré-executividade consiste em meio de defesa do devedor em sede

de execução. Por ser instrumento de combate à execução, não pode ser utilizado

pelo exeqüente e sim pelo executado e até por terceiros possuem. Estes últimos

podem alegar que tiveram bem de sua propriedade penhorado em processo de

execução de que não sejam partes.

Concorda-se com o anexo I, visto que se o executado deixou de opor embargos

no prazo, ocorrerá preclusão temporal, não podendo fazer uso de outro meio de

defesa como  exceção de pré-executividade. Neste caso, o devedor teve a

oportunidade de exercer sua defesa por meio de embargos.

Cumpre observar, no entanto, que os vícios processuais, desta feita, podem ser

supervenientes ao oferecimento da oposição de embargos, como, por exemplo, a

alegação de prescrição. Assim, neste caso, caberá exceção de pré-executividade.

Será de grande utilidade a exceção de pré-executividade para alegar a existência

de um vício não sujeito a preclusão, mas que não fora alegado em sede de

impugnação. Cumpre observar que tal meio de defesa não admite a produção de

prova, logo deve haver prova pré-constituída que embase a existência de vício.

A exceção de pré-executividade não pode suspender o tramite do processo de

execução. Para que haja suspensão da execução fiscal, deve haver garantia do

juízo.

Imaginemos o caso no qual acolhida a exceção de pré-executividade, declarando-

se inexigível a obrigação tributaria e sendo extinto o processo executivo fiscal (por

sentença fundada nos artigos 161, parágrafo 1 e 269 do CPC), o juiz recebe, no

duplo efeito (art. 520, do CPC), recurso de apelação interposto pela Fazenda

Publica.

Neste caso, a apelação com duplo efeito impede que a sentença de

improcedência da execução fiscal possua efeito de suspender a exigibilidade do

crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN.

Page 8: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

Haverá necessidade de o apelado interpor agravo de instrumento, nos termos do

artigo 522, a fim de pleitear a concessão de tutela antecipada e a conseqüente

emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.  

Cumpre observar que a tutela antecipada, nos termos dos artigo 273 e seguintes

do CPC pode ser concedida no âmbito recursal, desde que haja verossimilhança

das alegações ou manifesto propósito protelatório do réu.         Logo, a sentença,

ao ser julgada improcedente, proporciona fundamento para a concessão da tutela

antecipada.

Provido o agravo de instrumento, poderá a empresa apelada obter a suspensão

da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do CTN.

6. Efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal

Depreende-se do artigo 16 da Lei 6.830 de 1980 que os embargos à execução

fiscal serão opostos no prazo de 30 dias e terão efeito suspensivo. Cumpre

observar que, no entanto, o artigo 1° da lei retrocitada dispõe que o CPC será

aplicado subsidiariamente à execução fiscal.

O entendimento recente do STJ é no sentido de não se aplicar os efeitos

suspensivos aos embargos à execução fiscal, em decorrência da aplicação

subsidiária do CPC. Neste sentido, segue aresto:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE

EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739-A DO CPC. APLICABILIDADE. REEXAME DE

PROVAS. SÚMULA 07⁄STJ. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. A

orientação adotada pelo Corte de origem harmoniza-se com a jurisprudência desta

Corte no sentido de que embargos do devedor poderão ser recebidos com efeito

suspensivo somente se houver requerimento do embargante e,

cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a)

relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e

c) garantia integral do juízo. 2. Na hipótese vertente, a Instância a quo

consignou que a embargante "não comprovou serem relevantes os seus

fundamentos para efeitos de suspensão do executivo fiscal, sequer que o

Page 9: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

prosseguimento dele teria o condão de causar dano de difícil ou incerta

reparação" (e-STJ fl. 159). 3. Para se chegar à conclusão contrária a que chegou

o Tribunal a quo, no tocante a concessão do efeito suspensivo aos embargos à

execução, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da

demanda, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula

07⁄STJ. 4. Nesse mesmo raciocínio, é patente que a divergência jurisprudencial

suscitada não atende ao requisito da identidade fático-jurídica entre os acórdãos

confrontados, uma vez que as peculiaridades do caso vertente não se encontram

espelhadas nos paradigmas, os quais, a toda evidência, lastrearam-se em fatos,

provas e circunstâncias distintas das constantes dos autos sob análise. 5. Agravo

regimental não provido.” (STJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.276.180 - RS

(2010⁄0022652-0), Ministro Castro Meira, Julgado em 06 de abril de 2010).

Desta feita, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal

dependerá de requerimento do contribuinte, demonstração de relevância da

argumentação e de grave dano de difícil ou incerta reparação, bem como

garantia integral do juízo.

Cumpre observar, em que pese o entendimento supra, que a Lei de

Execução Fiscal tem procedimento especial comparada ao CPC. Pelo critério

da especialidade, deve ser concedido efeito suspensivo aos embargos à

execução fiscal.

Cabe observar que na execução fiscal, ao contrário da execução prevista no

CPC, o título executivo (Certidão de Dívida Ativa) é expedido unilateralmente

pela Fazenda Pública, o que inevitavelmente põe o contribuinte em posição

desfavorável. Caberá a este a discussão de seu débito apenas em sede de

embargos à  execução e, após garantia do juízo, não pode lhe ser negado o

efeito suspensivo aos embargos à execução.

O artigo 8° da Lei 6.830 de 1980, que prevê o prazo de 5 dias para pagamento ou

garantia da execução fiscal não foi revogado pelas alterações ocorridas no CPC,

visto que este diploma é lei geral e a Lei 6.830 de 1980 é lei especial. Neste caso,

aplica-se, o critério da especialidade, lei especial em detrimento da lei especial.

Page 10: Ação Anulatória de Débito Fiscal e Execução Fiscal

7. Conclusão

Espera-se ter esclarecido questões controversas a respeito da ação da anulatória

de débito fiscal, bem como da ação de executiva fiscal.