Antjuri e Iter Crimi DP - I

DP II - ANTIJURIDICIDADE 1

"O amor não age com interesses; o egoísmo é falta de amor.O amor vive de dar e perdoar e o egoísmo vive de tomar e esquecer."

Sathya Sai Baba


“Amor…Amor…Amor…Comecem o dia com

Amor!Passem o dia com Amor!Terminem o dia com

Amor!Esse é o caminho para

Deus!”


“Amor é forma

Verdade é minha fonte

Felicidade é meu alimento.”


“A verdadeira finalidade da educação é a formação do caráter.”


UNIDADE X - ANTIJURIDICIDADE

• Conceito Material e Formal- Antijuridicidade

• O mestre Nelson Hungria, a respeito da antijuridicidade assim informava:

“Um fato, para ser criminoso, tem de ser, além de típico, contrário ao direito, isto é, estar positivamente em contradição com a ordem jurídica. Via de regra, o fato típico é também antijurídico, mas, como já se notou acima, nem sempre é assim. A tipicidade é um indício da injuridicidade e, como todo indício, é falível.(HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. VOL I, Tomo 2º, Arts. 11 a 27, 2ª ed. Rev e atual, Revista Forense, 1953, pág. 18). (O grifo não é do texto).


DISCIPLINA: DIREITO PENAL II

Para a doutrina penal em geral o termo hoje

utilizado como sinônimo de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente

e o ordenamento jurídico é antijuridicidade ou ilicitude, ou ainda, há algum tempo

atrás, muito utilizado por Nelson Hungria como injuridicidade.


Importa destacar, porém, que a ilicitude não deve ser entendida somente, e

tão somente, quanto à matéria penal, podendo ter a natureza civil,

administrativa, dentre outras, todavia se visualizarmos a conduta típica dos

agentes em total contradição com o ordenamento jurídico na seara penal,

estaremos, destarte, diante da antijuridicidade penal.



Ensina-nos Mirabete:

“A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento

jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato que, ajustando-se ao

tipo penal, é antijurídico. Existem, entretanto, na lei penal ou no ordenamento

jurídico em geral, causas que excluem a antijuridicidade do fato típico. Por

essa razão, diz-se que a tipicidade é o indício da antijuridicidade, que será

excluída, se houver uma causa que elimine sua ilicitude”. (MIRABETE, Julio

Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral – Artigos 1º a 120), Jurídico

Atlas, 2002, pág. 173. (O grifo não é do texto).




Para Luiz Flávio Gomes, quanto à antijuridicidade, temos que:

“ Consiste a antijuridicidade na relação de contradição (que se estabelece) entre o fato materialmente típico e o Direito, isto é, há antijuridicidade no fato (materialmente típico) cometido sem o amparo de qualquer causa justificante (legítima defesa, etc.) e que, por isso mesmo, está em contradição com todo o ordenamento jurídico”. (GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Parte Geral. Teoria Constitucionalista do Delito – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: IELF, 2004, pág. 197).



Ressalta-se que a ilicitude, ou antijuridicidade é entendida majoritariamente como elemento conceitual do delito, qualquer que seja a concepção adotada quanto ao conceito do que, em tese, vem a ser considerado crime.


UNIDADE X – ANTIJURIDICIDADE

“Em qualquer que seja a concepção adotada, nota-se que a antijuridicidade, indefectivelmente, aparece como o segundo requisito do crime (leia-se: do injusto penal ou do fato punível). Sem antijuridicidade não há delito. (GOMES, Luiz Flávio. Curso Preparatório para Carreiras Jurídicas Atualização Profissional – Extensão Universitária. Direito Penal- Parte Geral, 2004, pág. 75). (O grifo não é do texto).



A ilicitude, ou a antijuridicidade, exprime relação de contrariedade de um fato com todo o ordenamento jurídico, que deve ser considerado um só, uno, sem divisões. É o que se pode entender como Direito Positivo. Entende-se, destarte que a realização de toda ação prevista em um tipo de injusto de ação doloso ou culposo será antijurídica, enquanto não concorrer uma causa de excludente de antijuridicidade, ou de exclusão de ilicitude. Injusto penal deve ser entendido como o fato já valorado como materialmente típico e antijurídico. Em tese, desta forma, todo fato materialmente típico já é expressão da antijuridicidade, e normalmente resulta ser ilícito, salvo quando justificado por uma excludente de ilicitude. Se A mata B, A, em princípio cometeu fato materialmente típico, mas não obrigatoriamente antijurídico. Somente se não for justificada a conduta em epígrafe é que deve-se entender a configuração do chamado injusto penal de homicídio.



Entenda-se como fato materialmente típico quando efetivamente nele insere-se a real lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Aí sustenta Importa destacar que deve-se a priori e em primeiro plano buscar-se a tipicidade penal, a qual dimensiona-se de forma fática e axiológica. Neste contexto, entende-se que já há indícios da presença da antijuridicidade.

De forma conclusiva verifica-se como requisitos do crime, ou do fato punível, seja doloso ou culposo, seja comissivo ou omissivo: o fato materialmente típico, a antijuridicidade, e a punibilidade.-se, neste contexto indícios proeminentes da presença da ilicitude, situação alias que, será elucidada quando da verificação da presença de causa excludente da ilicitude que tem, em tese, o cordão justificante.



• Aspectos formal e material da Antijuridicidade segundo Edgar Magalhães Noronha

Ensina-nos Edgar Magalhães Noronha:

“ Aspecto de relevo é que esta (Antijuridicidade) pode ser considerada sob os aspectos formal e material. A primeira é aquela a que nos estamos referindo: a oposição a uma norma legal. A segunda projeta-se fora do direito positivo, pois se constitui da contrariedade do fato às condições vitais de coexistência social ou vida comunitária, as quais, protegidas pela norma, se transforma em bens jurídicos”. (NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1977, pág. 109).



• A antijuridicidade é, como já aludido juízo de valor em relação ao fato lesivo do bem jurídico. A apreciação da antijuridicidade é objetiva, não dependendo das condições do autor do fato praticado.

• Historicamente registra-se que Von Liszt foi quem de forma inicial lançou a distinção entre o que seria formal e materialmente antijurídico.

• Para Liszt um fato seria formalmente antijurídico quando contrário a uma proibição legal, sendo que, seria materialmente antijurídico quando implicasse na lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.



• Para Miguel Reale Júnior temos que:

“formalmente, a antijuridicidade se caracteriza como desrespeito a uma norma, a uma proibição da ordem jurídica; materialmente como ataque a interesses vitais de particulares e da coletividade protegidos pelas normas estatuídas pelo legislador. (REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do delito, pág. 91). (O grifo não é do texto).



• Para Mirabete, quanto à antijuridicidade material, temos:

“O positivismo sociológico, criado em oposição ao positivismo jurídico, estabeleceu um conceito material de antijuridicidade. Num enfoque sociológico, leva-se em conta, por exemplo, o ordenamento jurídico, do qual se deduz um pensamento do legislador em que se revela ser justificado o fim da ação. Do mesmo modo, poderá não haver conveniência do Estado em responsabilizar o autor de um fato, embora seja este lesivo a um interesse protegido, se estiver justificado pelo ordenamento jurídico”.(MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral – Artigos 1º a 120), Jurídico Atlas, 2002, pág. 175. (O grifo não é do texto).



• Importa destacar que a antijuridicidade apresenta-se como elemento na análise conceitual de crime, assumindo, destarte o significado de ausência de causas de excludentes de ilicitude.

• A antijuridicidade é juízo de desvalor que é inerente a conduta típica, sendo visualizado desta forma pelo ordenamento jurídico.



• Welzel nos ensina:

• “A antijuridicidade é um juízo de desvalor que recai sobre a conduta típica, no sentido de que assim o considera o ordenamento jurídico” (WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán; parte general. II ed. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, p. 76.) (O grifo não é do texto).



Sabemos que o crime entendido como injusto penal tem dois requisitos, que são o fato materialmente típico, bem como a antijuridicidade. Enquanto, porém for o crime entendido como injusto punível ou ainda fato punível compõe-se de fato materialmente típico, antijuridicidade e punibilidade abstrata. Desta forma entende-se que a antijuridicidade pressupõe a tipicidade penal. Primeiramente devemos verificar se o fato é típico, e depois examinar se o fato é antijurídico



• Utilização do Vocábulo Ilicitude pelo Código Penal Brasileiro

• Ilicitude e antijuridicidade são vocábulos sinônimos. Tanto ilicitude, quanto antijuridicidade expressam a contrariedade do fato materialmente típico com o ordenamento jurídico, em outras palavras o fato materialmente típico não foi realizado em um contexto que tenha o condão de justificar a conduta, ou seja, a ofensa que ocasiona a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico não foi efetivada em legítima defesa, em estado de necessidade, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito, ou ainda, até mesmo, sob o amparo de excludentes supra legais de ilicitude, não sendo levada adiante para a defesa de outro bem jurídico de igual ou semelhante valor.



No Código Penal Brasileiro utiliza-se o termo Exclusão da Ilicitude. No seu artigo 23, caput, informa-se: Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade, II – em legítima defesa, III – em estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular de direito. Pode-se, desta feita considerar-se haver fato típico, porém por não ser considerado ilícito, não é, consequentemente considerado fato delituoso.



• Desvalor da Ação e Desvalor do Resultado

• Interessante nesta temática destacar o que nos assevera Luiz Flavio Gomes, senão vejamos:

• “Quem, por vingança, mata o inimigo procurado que se escondia detrás de um muro, responde por homicídio, mesmo que depois venha a se descobrir que ele tinha em seus pés uma mulher nua prestes a ser estuprada. Nesse caso, por falta de consciência da situação fática, não é correto dizer que agiu em legítima defesa. O desvalor da ação (ação homicida) está presente. O resultado pode até ter sido valioso (salvou-se uma mulher de estupro), mas não há dúvida que houve desvalor da ação. Parte da doutrina alemã chega a propugnar, nesse caso, responsabilidade do agente pelo homicídio doloso, com pena diminuída. Isso, no entanto, não encontra amparo na nossa legislação”. (FLÁVIO GOMES, Luiz. Direito Penal-Parte Geral. Teoria Constitucionalista do delito. Editora Revista dos Tribunais, 2004, 203) (O grifo não é do texto).



• Para a doutrina majoritária é necessária a coincidência, visando a caracterização do injusto, do desvalor da ação e o desvalor do resultado, tendo-se em vista que ao se analisar a conduta devemos levar em consideração os elementos objetivos e subjetivos, por conseguinte, alcançarmos o entendimento de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido.

• Há, com efeito a concepção chamada dualista na seara penal que enfatiza que tanto o desvalor da ação, como o desvalor do resultado integram o conceito de injusto penal.



• O desvalor da ação está inserido no dolo ou na culpa, referindo-se assim à forma da prática efetiva do delito, em especial quanto a seus elementos objetivos e subjetivos.

• O desvalor do resultado é voltado à lesão propriamente dita, à consequência (resultado), ou ao perigo de lesão ( probabilidade da ocorrência do resultado).



• Causas legais de excludentes de antijuridicidade ou justificativas ou Causas de justificação.

• A existência de uma causa justificante faz da ação típica uma ação lícita ou permitida, pois segundo Maurach, toda ação de justificação confere, em princípio, ao seu autor um direito de atuar de modo típico.

• Há, desta feita, o entendimento de que nas causas de justificação contêm-se preceito permissivo. Toda conduta em tese típica é ilícita, salvo quando justificada.

• As causas justificantes, porém para serem consideradas como tal devem ser agregadas de valorações positivas que ultrapassem às negativas com relação ao fato praticado.



• Assim as causas de justificação são àquelas que justificam o fato materialmente típico, ou, em outras palavras, tornam lícitas condutas ofensivas típicas, desde que, porém, sejam realizadas visando à proteção de bem jurídico de igual ou semelhante valor.

• Suponha que A pratique homicídio, tendo-se B como vítima, verificamos que, no caso em análise, houve ofensa ao bem jurídico vida, ou seja, houve a prática de um fato materialmente típico, todavia, tal fato foi praticado em virtude de se proteger outro bem jurídico de semelhante valor, que estava sendo afetado injustamente, a própria vida.



Causas Justificantes Principais

• As principais causas justificantes são, na doutrina penal clássica: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito.

• Ressalta-se que há exigência de certos requisitos ou pressupostos objetivos e, ainda, subjetivos, no que diz respeito à direção da vontade positivamente valorada, ou condição subjetiva, sendo que o elemento subjetivo deve obrigatoriamente estar presente em todas as causas de justificação, desta forma aquele que atua por exemplo em legítima defesa deve atuar não só com conhecimento e vontade de que ocorram seus elementos objetivos, mas, da mesma forma com vontade no sentido da justificante.



Natureza Jurídica das Causas de Justificação

• No Código Penal Brasileiro não há somente normas penais incriminadoras, como aliás já estudamos no semestre anterior (lembra-se, caro aluno: normas penais incriminadoras, permisivas, explicativas?...), há de certo preocupação doutrinária em classificar a norma penal.

• Os tipos penais que cominam as causas justificantes tem natureza jurídica de tipos penais permissivos, em virtude de permitirem a realização de um fato típico para salvaguardar outros bens jurídicos de igual ou maior valor, sendo que seu efeito é excluir a antijuridicidade do fato praticado, deixando-se, desta forma, de se considerar crime a conduta em questão.



Justificativas ou Causas excludentes da Antijuridicidade na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal.

• No artigo 23 do Código Penal, ou seja em sua parte geral, temos a previsão em seus respectivos incisos do estado de necessidade, da legítima defesa, do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito.

• O código ainda estabelece requisitos objetivos, explicitando, em seus artigos 24 e 25, respectivamente o estado de necessidade e a legítima defesa.

• Na Parte Especial do Código Penal temos, para exemplificar os seguintes tipos: • art 146, § 3º, Inciso II (Coação para impedir suicídio);• art. 142, Inciso I (ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa);• art. 128, Inciso I (aborto para salvar a vida da gestante);• art. 150, § 3º inciso II ( violação de domicílio, quando um crime está ali sendo

praticado)



Diferenciação das Causas Excludentes de ilicitudes das causas exculpantes

• As causas exculpantes são conhecidas como dirimentes ou eximentes que tem o condão de afastar a culpabilidade, que aliás é diferente da antijuridicidade.

• Nos casos de doença mental, menoridade, embriagues completa e fortuita, erro de proibição...estamos falando de causas exculpantes e não causas excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade.



Estudo das Causas Excludentes de Ilicitude da Parte Geral do Código Penal.

• Estado de Necessidade

• 1 – Previsão Objetiva•• Artigo 23, Inciso I, do Código Penal

• Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:I – em estado de necessidade



• 2 – Conceito Legal

• Artigo 24 (Caput)

• Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

• § 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

• § 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um terço a dois terços.



• 3 – Estado de Necessidade na Parte Especial do Código Penal.

• Art 128, Inciso I – aborto necessário;

• Art 146, § 3º, inciso I – constrangimento ilegal;

• São exemplos de Estado de Necessidade na Parte Especial do Código Penal.



• 4 – Características Fundamental do Estado de Necessidade

• Esta na existência de um conflito entre dois ou mais bens jurídicos protegidos pelo Direito, diante, porém de uma situação de perigo.

• Exemplos didáticos:• o furto famélico;• a antropofagia, no caso de pessoas perdidas;• a destruição, por exemplo causando sérios danos a mercadorias de

uma embarcação ou aeronave para salvar tripulação, para salvar passageiros.

• Nestas hipóteses, por exemplo, o Estado está longe, não tendo braços para ir a socorro daquele que se encontra em situação de perigo. Desta forma o Estado faz certa concessão do direito de ofender bem alheio para salvaguardar direito próprio ou direito de terceiro, ante situação irremediável de perigo.



• Código Penal Comum x Código Penal Militar

• Natureza Jurídica do Estado de Necessidade. • Há, doutrinariamente quanto à natureza jurídica do Estado de

necessidade duas teorias quais sejam: a teoria diferenciadora e a teoria unitária.

• Quanto a teoria diferenciadora, adotada pelo Código Penal Militar em seus artigos 39 e 43 temos que quando os bens jurídicos que se encontram em conflito são iguais, há somente a exclusão da culpabilidade – estado de necessidade exculpante. Quando, porém os bens jurídicos são desiguais, o estado de necessidade excluiria a antijuridicidade – destruição de um objeto para salvaguardar a vida de alguém que se encontra em perigo- seria o estado de necessidade justificante e não exculpante.

• Quanto a teoria unitária tem-se que o estado de necessidade deve ser sempre entendido como causa excludente de ilicitude ou de antijuridicidade. Adotada no Código Penal Brasileiro em seus artigos 23, Inciso I e 24.



Requisitos do Estado de Necessidade

• Elencam-se como requisitos do Estado de Necessidade, de acordo com a lei penal abaixo cominados, sendo cinco de natureza objetiva e um de natureza subjetiva:

• 1º – perigo atual e inevitável• 2º – direito próprio ou alheio• 3º – não ter sido provocada a situação dolosamente• 4º – inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado• 5º – proporcionalidade entre o ataque e a reação• 6º – ter conhecimento da situação de fato que seja

justificante. (natureza subjetiva)• 7º – inexistência de dever legal de enfrentar o perigo



Estudo quanto aos Requisitos do Estado de Necessidade

• 1º Requisito – perigo atual e inevitável – é o perigo atual, presente, aquele que esta acontecendo, real, e para autores como Luiz Flávio Gomes, admiti-se também o perigo iminente (o que está prestes a acontecer). Ressalta-se, porém que o Código Penal, em seu art. 24 só menciona o perigo atual, porém entende-se que os bens jurídicos devem ser salvaguardados quando se acham em perigo iminente que seja porém certo, inevitável.

• Para a análise da origem do perigo quanto caracterização do estado de necessidade não há interesse em se buscar sua origem (é independente de ter sido originado pelo homem ou pela natureza) o que, porém importa é que haja perigo real, verdadeiro, presente.

• Não justificam o estado de necessidade o perigo que já passou, o perigo passado, chamado de pretérito, como também não justifica o estado de necessidade o perigo futuro, bem como o perigo remoto, ou eventual ou ainda abstrato.



• 2º Requisito – Direito Próprio ou Alheio – é o direito pessoal, patrimonial do próprio agente que vem a praticar o fato, como, ainda direito pertencente a terceiro.

• Quando o agente pratica o fato visando proteger direito próprio, diz-se que se esta diante do estado de necessidade próprio, já quando o agente prática a conduta lesiva necessária para proteger direito alheio diz-se estar diante do estado de necessidade de terceiro.



• 3º Requisito – não ter sido provocada a situação dolosamente – Este ponto não é pacífico na doutrina. Importante destacar Nelson Hungria, o que assevera o Mestre penalista, quanto à temática em estudo:

• “cumpre que situação de perigo seja alheia à vontade do agente, isto é, que este não a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira inadvertência ou leviandade”



Neste pronto para Luiz Flávio Gomes tem-se:

• “Quem provoca o perigo dolosamente (“por sua vontade”) não pode invocar estado de necessidade (não pode matar ninguém em estado de necessidade). Segundo clássica doutrina, somente a provocação do perigo dolosa é que não permite o estado de necessidade. Quem, por culpa, causa o perigo, pode atuar amparado pela excludente em destaque. Quem colocou fogo na sala de espetáculos dolosamente, não pode depois agir em estado de necessidade para salvar sua vida. Ao contrário, responde por todas as mortes ocorridas (porque com sua conduta precedente criou risco para todos que ali se achavam. Por isso é que lhe surge o dever jurídico especial de agir, nos termos do art. 13, § 2º, “c”, do Código Penal). (GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal. Parte Geral. Teoria Constitucionalista do Delito. Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 78)” (O grifo não é do texto).


UNIDADE X – ANTIJURIDICIDADE

• 4º – Requisito – Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado.

• Para alguns autores, neste ponto invoca-se o princípio da razoabilidade do sacrifício do bem. Ensina-nos Rogério Grego:

• “Assim, por exemplo, é razoável que a vida (bem de maior valor) seja preservada em prejuízo do patrimônio alheio (bem de menor valor); há possibilidade, ainda , no confronto entre bens de igual valor (vida versus vida, patrimônio versus patrimônio, integridade física versus integridade física, etc.), que um deles prevaleça em detrimento do outro. Contudo, quando o bem que se preserva é de valor inferior ao que se sacrifica, v.g., para garantir o seu patrimônio o agente causa a morte de alguém, já não mais poderá se socorrer do estado de necessidade, uma vez que o princípio da razoabilidade impede a aplicação dessa causa excludente da ilicitude. ( GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro. 2002, pág. 325) (O grifo não é do texto).”



• 5º Requisito – proporcionalidade entre o ataque e a reação é a conclusão efetiva quanto à inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado. Como bem nos coloca Luiz Flávio Gomes:

• “Não se exige proporcionalidade absoluta, mas não se pode perder de vista o equilíbrio. Se era razoável exigir o sacrifício do bem jurídico protegido, não há estado de necessidade. Para salvar o patrimônio não podemos sacrificar uma vida. Não é concebível matar uma pessoa para salvar mercadorias que estão dentro de um barco, por exemplo.” (GOMES, Luiz Flávio, ob in cit, pág. 78).



• 6º Requisito - ter conhecimento da situação de fato que seja justificante (natureza subjetiva) o agente deve saber, tendo consciência de que esta tendo a conduta para salvar um direito próprio ou alheio.



• 7º Requisito – Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo. Está cominado no art 24, § 1º, do CP, “ não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. É o caso do policial, do policial militar, do bombeiro militar, etc...

• “ O príncípio da exigibilidade do dever de enfrentar o perigo, porém, não é absoluto. Os limites da exigência de sacrifício devem coincidir com os limites legais ou sociais do exercício de sua profissão. Mais do que isso, não se pode exigir de ninguém um comportamento heroíco ou virtuso”. (MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual do Direito Penal. Ed. São Paulo. Atlas 2002, pág.181).



• Excesso no Estado de necessidade

Ensina-nos Cézar Roberto Bitencourt:

• “Em qualquer das causas de justificação, quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se nos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso. O excesso pode ocorrer em qualquer das modalidades de excludentes. Ademais, esse excesso pode decorrer de dolo, de culpa ou simplesmente de caso fortuito, hipótese em que não se poderá falar de responsabilidade penal. (BITENCOURT, Cezar Roberto Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 85)



• Estado de necessidade agressivo e estado de necessidade defensivo

• Na esteira de Luis Flávio Gome:

“De um inocente, isto é, de quem não deu origem ao perigo há, portanto, responsabilidade civil); no segundo o agente afeta interesses de quem causou ou contribuiu para a situação de perigo (não há indenização civil). Quem lesa o provocador do perigo não tem que pagar nada. Quem lesa terceiro inocente ou coisa de um terceiro inocente tem que indenizar.”(GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal, parte geral, teoria geral constitucionalista do delito: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 209).



• Levantamento Jurisprudencial do Estado de necessidade:

• “Não cabe reconhecimento do estado de necessidade se o agente, podendo subtrair gêneros alimentícios de primeira necessidade, opta por bebidas e guloseimas” (TJRS. AC 70000864827, Rel. Tupinambá Pinto de Azevedo, j. 17-5-2000).

• “Furto praticado durante o repouso noturno. Estado de necessidade incomprovado” (TJRS, AC 70000669184, Rel. Regina Maria Bollick, j. 17-5-2000).

• “Não é de reconhecer a excludente do estado de necessidade (furto famélico) se o agente tem condições de obter alimentos, mesmo encontrando-se em dificuldade econômica” 9TJRS, AC 7000259804, Rel. Tupinambá Pinto de Azevedo j. 5-4-2000).

• “No estado de necessidade, há, sem margem de dúvida, uma situação conflitual de interesses, uma colisão entre bens jurídicos, que se resolve com a permissão dada pelo ordenamento jurídico para o sacrifício do interesse ou do bem jurídico de menor relevância social. É óbvio portanto, que se impõe, sempre, para uma definição a respeito, o balanceamento dos bens em conflito” TACrimSP, AC 258.865, Rel. Silva Franco).



• “O estado de necessidade exige para a sua constatação que o ato vise a salvaguardar um direito: que haja perigo atual impondo sua atividade; ausência de provocação sda parte; inevitabilidade do perigo; e finalmente que ocorram circunstâncias razoáveis para prevalência do direito salvaguardado” (TACrimSP, AC, Rel. Rezende Junqueira, RT, 448:401).

• “Para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade, que legitimaria a conduta do agente, é necessária a ocorrência de um perigo atual, e, não, um perigo eventual e abstrato” (TACrimSP, AC, Rel. Pedro Gagliardi, RJD, 11:135).

• “O estado de necessidade – excludente objetiva de criminalidade – não se caracteriza quando o agente era razoável exigir-se conduta diversa” (TJDF, AC, Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 16-5-1978, p. 3368).



• “O estado de necessidade exige, para seu reconhecimento, prova cabal da existência da atualidade do perigo, a sua inevitabilidade, a involuntariedade em sua causação e inexigibilidade do sacrificio do bem ameaçado” (TACrimSP, AC, Rel. Oeni Raphael, JTACrimSP, 32:273)

• “Impossível reconhecimento do estado de necessidade se o agente se encontrava em perfeitas condições para o exercício de trabalho honesto” (TACrimSP, AC, Rel. Gentil Leite, RT, 505:371).

• “A excludente do estado de necessidade não se compadece com a prática de roubo, pois caso verídica a situação extrema, bastaria o furto para afastá-lo, não se admitido que o agente opte pelo dano mais extenso ou mais intenso”(TACrimSP, AC, Rel. Haroldo Luz, RT, 680:362).



• “Não se confunde estado de necessidade, estado de precisão, carência ou penúria. Tão só poderá aceitar-se a justificativa quando o agente se defronte com situação aflitiva atual, inevitável e de real seriedade, de modo a não possuir outra alternativa, a não ser a prática do fato típico proibido”(TACrimSP, AC, Rel. Gonzaga Francechini, RJD, 3:121)

• “O fato do agente estar passando por dificuldades, situação da maioria dos brasileiros, não caracteriza o estado de necessidade” (TACrimSP, AC, Rel, Afonso Faro, RJD, 19:99. Nesse sentido: RT 518:377).

• “No estado de necessidade o bem jurídico sacrificado pelo agente, para não ver sacrificado o próprio direito, é de um terceiro inocente. Se o perigo é consequência de ofensa injusta praticada por outrem, contra quem o agente reage para se defender, o caso é de legítima defesa”(TJSP, AC, Rel. Octávio Stucchi, RT, 400:113).


Legítima Defesa

1 – Previsão Objetiva

Artigo 23, inciso II, do Código Penal

Artigo 23, Não há crime quando o agente prática o fato:

I – em estado de necessidade

II – em legítima defesa


2 – Conceito Legal Artigo 25 – (Caput) – CP

Artigo 25, Entendem-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta

agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Natureza jurídica da legítima defesa- É causa excludente da ilicitude ou da

antijuridicidade.


Luiz Flávio Gomes assevera a esse respeito

“Natureza jurídica: a legítima defesa é causa excludente da ilicitude ou da antijuridicidade (leia-se, do crime – CP, art. 23, II). É, de outro lado, um poder conferido ao agente que está sendo agredido injustamente. Esse poder (poder de agir) é reconhecido

pelo Estado, que aceita o sacrifício de bens jurídicos desde que a ofensa tenha sido necessária para salvar outro

bem jurídico de igual ou semelhante valor.”(GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal, parte geral, teoria geral

constitucionalista do delito: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 211).


Requisitos a Legítima defesa

a)a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;b) a defesa de um direito próprio ou alheio;

c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; d) o elemento subjetivo.


Quanto ao primeiro requisito Agressão atual ou iminente e injusta, fala-nos Mirabete

É indispensável que haja, inicialmente, por parte do agente, reação contra aquele que está praticando uma agressão.

Agressão é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito. Embora, em geral, implique violência, nem sempre esta estará

presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque sub-reptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita(o carcereiro que não cumpre o alvará de soltura, o médico que

arbitrariamente não concede alta ao paciente, a pessoa que não sai da residência após sua expulsão pelo morador etc.). É reconhecida a legítima

defesa daquele que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal. (conforme, Reinhart. Tratado de

derecho penal. Barcelona: Ariel, 1962. v. 1. p. 378; ZAFFARONI, Eugênio Raúl.Ob. Cit. p. 421; WELZEL, Hans.

Manual de derecho penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 91; JTACrsp 39/251).


Pode-se, inclusive, reagir contra uma agressão culposa. Não é ilícita a conduta de quem, de arma em punho,

obriga o motorista de um coletivo,que dirige imprudentemente a ponto de causar risco à vida dos passageiros, a que pare o veículo.


Não é necessário que a agressão integre uma figura típica. Constituem agressões atos que não constituem ilícito penal,

como o furto de uso, o dano culposo, a prática de ato obsceno em local não exposto ao público e que, por isso, não se adapta ao

art. 233 do CP, a perturbação da tranqüilidade domiciliar etc.(conforme, Reinhart. Tratado de derecho penal. Barcelona:

Ariel, 1962. v. 1. p. 378; ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Ob. Cit. p. 421; WELZEL, Hans. Manual de derecho penal: parte general.

Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 91; JTACrsp 39/251).


Somente se pode falar em agressão quando parte ela de uma ação humana.

Não há legítima defesa e sim estado de necessidade quando alguém atua para afastar um perigo

criado pela força da natureza ou por um animal, salvo se este estiver sendo utilizado por outrem para uma agressão.

A agressão pode partir da multidão em tumulto e contra este cabe legítima defesa, ainda que, individualmente,

nem todos os componentes desejem a agressão.(RT 404/353, 428/320, 429/396, 559/363).

(MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal: Atlas, 2002, pág. 182/183).


AGRESSÃO ATIVA X AGRESSÃO PASSIVA NA LEGÍTIMA DEFESA

• AGRESSÃO ATIVA – ATAQUE COM SOCOS, CHUTES, TAPAS…

• AGRESSÃO PASSIVA – CARCEREIRO QUE NÃO LIBERA O ENCARCERADO, APÓS A EMISSÃO DO ALVARÁ DE SOLTURA


LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA

• QUANDO HOUVER SUPOSIÇÃO DE AGRESSÃO – AGRESSÃO FOR IMAGINÁRIA, OCORRERÁ A LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – CONSTITUINDO-SE EM EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE E NÃO DE ILICITUDE


AGRESSÃO INJUSTA

• AGRESSÃO INJUSTA É A AGRESSÃO ILEGAL, ILÍCITA, ANTIJURÍDICA.

• RESSALTE-SE QUE NEM SEMPRE A AGRESSÃO INJUSTA DEVE SER NECESSARIAMENTE TÍPICA – EXEMPLO CLÁSSICO NA DOUTRINA É O CASO DA PRÁTICA DO FURTO DE USO. – O AGENTE PASSIVO EM TAL SITUAÇÃO PODE REAGIR POR MEIO DE LEGÍTIMA DEFESA PARA EVITAR A CONSUMAÇÃO DO DELITO.


A CULPABILIDADE DO AGENTE

• A CULPABILIDADE DO AGENTE NÃO PROÍBE A LEGÍTIMA DEFESA – NÃO INTERFERE NA INJUSTIÇA DA AGRESSÃO – ATAQUE DE DOENTE MENTAL, DE MENOR, DE ABORÍGENE.

• O QUE IMPORTA É A INJUSTIÇA DA AGRESSÃO.


AGRESSÃO JUSTA E LEGÍTIMA DEFESA

• NÃO CABE LEGÍTIMA DEFESA CONTRA AGRESSÃO JUSTA – PRISÃO JUDICIAL, PRISÃO EM FLAGRANTE, ORDEM JUDICIAL EM GERAL, ORDEM DE DESPEJO, REINTEGRAÇÃO DE POSSE…

• CASO O AGENTE ENTENDA SER A ORDEM INJUSTA – HÁ ERRO DE PROIBIÇÃO (ERRO SOBRE UMA CAUSA JUSTIFICANTE – ERRO SOBRE A LEGÍTIMA DEFESA) – NESTE CASO TEM-SE CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE E NÃO EXCLUDENTE DE ILICITUDE.


LEGÍTIMA DEFESA REAL CONTRA LEGÍTIMA DEFESA

REAL• HÁ IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – CONTRA

AGRESSÃO LEGÍTIMA NÃO CABE LEGÍTIMA DEFESA – CABE, PORÉM, LEGÍTIMA DEFESA REAL CONTRA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA A AGRESSÃO É INJUSTA.

• O EXEMPLO DA TÁBUA DA SALVAÇÃO ESTÁ INERENTE À ESTADO DE NECESSIDADE.


O EXCESSO NAS CAUSAS JUSTIFICANTES

• EM TODO O EXCESSO PRATICADO NAS CAUSAS JUSTIFICANTES CABERÁ LEGÍTIMA DEFESA – TODO EXCESSO É ANTIJURÍDICO – A AGRESSÃO PASSA A SER INJUSTA.


AGRESSÃO ATUAL X AGESSÃO IMINENTE

• AGRESSÃO ATUAL - AQUELA QUE ESTÁ ACONTECENDO.

• AGRESSÃO IMINENTE – ESTÁ PRESTES A ACONTECER.

• AGRESSÃO PRETÉRITA OU AGRESSÃO FUTURA NÃO CABE LEGÍTIMA DEFESA.

• AGRESSÃO EVENTUAL OU ABSTRATA NÃO CABE LEGÍTIMA DEFESA


LEGÍTIMA DEFESA - 2°REQUISITO

• AMEAÇA OU ATAQUE A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO.

• DIREITO PRÓPRIO – DIREITO DO AGENTE.• DIREITO ALHEIO – DIREITO DE TERCEIRO.• QUALQUER DIREITO PODE SER DEFENDIDO

LEGITIMAMENTE : VIDA, LIBERDADE, HONRA, PATRIMÔNIO…

• EXCEÇÃO – QUANDO HÁ DESPROPORCIONALIDADE NA REAÇÃO – NÃO CABE LEGÍTIMA DEFESA. EX : ADULTÉRIO X HOMICÍDIO – LEGÍTIMA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE.


PROPORCIONALIDADE - 3°REQUISITO

• DEVE HAVER EQUILÍBRIO ENTRE ATAQUE E REAÇÃO – REPULSA COM OS MEIOS NECESSÁRIOS E MODERAÇÃO NA REPULSA.

• ENSINA-NOS MIRABETE: • NA REAÇÃO, DEVE O AGENTE UTILIZAR MODERADAMENTE OS MEIOS NECESSÁRIOS

PARA REPELIR AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE E INJUSTA. TEM-SE ENTENDIDO QUE MEIOS NECESSÁRIOS SÃO OS QUE CAUSAM O MENOR DANO INDISPENSÁVEL À DEFESA DO DIREITO, JÁ QUE, EM PRINCÍPIO, A NECESSIDADE SE DETERMINA DE ACORDO COM A FORÇA REAL DA AGRESSÃO. ( HANS WELZEL ). É EVIDENTE, PORÉM, QUE MEIO NECESSÁRIO É AQUELE DE QUE O AGENTE DISPÕE NO MOMENTO EM QUE RECHAÇA A AGRESSÃO, PODENDO SER ATÉ MESMO DESPROPORCIONAL COM O UTILIZADO NO ATAQUE, DESDE QUE SEJA O ÚNICO À SUA DISPOSIÇÃO NO MOMENTO (JTACRSP 44/159).

• DEVE, DESTA FORMA O AGENTE SER MODERADO NA REAÇÃO, NÃO ULTRAPASSANDO O NECESSÁRIO PARA REPELÍ-LA.

• A LEGÍTIMA DEFESA É UMA REAÇÃO HUMANA E NÃO PODE SER MEDIDA MILIMETRICAMENTE QUANTO À PROPORCIONALIDADE DE DEFESA AO ATAQUE SOFRIDO PELO AGENTE PASSIVO.

• AINDA NA ESTEIRA DE MIRABETE:• HAVENDO FLAGRANTE DESPROPORÇÃO ENTRE A OFENSA E A REAÇÃO, DESNATURA-

SE A LEGÍTIMA DEFESA. HAVERÁ EXCESSO NA HIPÓTESE DE RESPONDER-SE A UM TAPA COM UM GOLPE MORTAL, OU NO MATAR-SE UMA CRIANÇA PORQUE PENETROU NO POMAR E APANHOU ALGUMAS FRUTAS.


ASPECTO SUBJETIVO - 4°REQUISITO

• O AGENTE PRECISA ATUAR COM PLENA CONSCIÊNCIA DE QUE ESTÁ NA DEFESA DE DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO – O DESVALOR DA AÇÃO (INTENÇÃO DE MATAR) DESAPARECE QUANDO O AGENTE ATUA PARA A DEFESA DE DIREITOS. UMA AÇÃO POSITIVA (DEFESA DE DIREITOS) ANULA O DESVALOR DA AÇÃO DE CAUSAR A MORTE DE OUTRA PESSOA. (LUIZ FLÁVIO GOMES).


LEGÍTIMA DEFESA X ESTADO DE NECESSIDADE

• NO ESTADO DE NECESSIDADE – HÁ CONFLITO ENTRE TITULARES DE INTERESSES JURÍDICOS CONSIDERADOS LÍCITOS.

• NA LEGÍTIMA DEFESA - HÁ UMA AGRESSÃO INJUSTA A UM BEM TUTELADO.• NO ESTADO DE NECESSIDADE – HÁ O EXERCÍCIO DO MESMO CONTRA

QUALQUER CAUSA ( DE TERCEIROS, CASO FORTUITO…).• NA LEGÍTIMA DEFESA – SOMENTE SE ADMITE CONTRA ATAQUE HUMANO.

(PODE-SE UTILIZAR ANIMAL COMO INSTRUMENTO DE ATAQUE, DIRIGIDO DE UM HOMEM CONTRA OUTRO HOMEM.).

• NO ESTADO DE NECESSIDADE - HÁ AÇÃO.• NA LEGÍTIMA DEFESA – HÁ REAÇÃO.• NO ESTADO DE NECESSIDADE – O BEM JURÍDICO É EXPOSTO A PERIGO.• NA LEGÍTIMA DEFESA – O BEM JURÍDICO É EXPOSTO À AGRESSÃO.• NO ESTADO DE NECESSIDADE – A AÇÃO É PRATICADA CONTRA ARESSÃO

JUSTA.• NA LEGÍTIMA DEFESA – A REAÇÃO É PRATICADA CONTRA AGRESSÃO

INJUSTA.


LEGÍTIMA DEFESA X ESTADO DE NECESSIDADE

• ELUCIDA O MESTRE LUIZ FLÁVIO GOMES:• AMBAS SÃO CAUSAS DE EXCLUSÃO DA

ANTIJURIDICIDADE, PORÉM, INCONFUNDÍVEIS: NA PRIMEIRA HÁ AMEAÇA OU ATAQUE A UM BEM JURÍDICO; NA SEGUNDA HÁ UM CONFLITO ENTRE VÁRIOS BENS JURÍDICOS DIANTE DE UMA SITUAÇÃO DE PERIGO.

• NA PRIMEIRA EXIGE AGRESSÃO HUMANA;• NA SEGUNDA O PERIGO PODE DECORRER

DE FATO HUMANO OU ACONTECIMENTO NATURAL(TEMPESTADE, V.G.).


ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

• ROGÉRIO GRECO INFORMA:• DIZ A PRIMEIRA PARTE DO INCISO III DO ART 23 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO HÁ CRIME

QUANDO O AGENTE PRATICA O FATO NO ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL. COMO DE COSTUME, O CÓDIGO NÃO SE PREOCUPOU EM DEFINIR O CONCEITO DE ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL, TAL COMO PROCEDEU COM O ESTADO DE NECESSIDADE E A LEGÍTIMA DEFESA. CONTUDO, SEUS ELEMENTOS CARACTERIZADORES PODEM SER VISUALIZADOS PELA SÓ EXPRESSÃO ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. AQUI DA MESMA FORMA QUE AS DEMAIS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO, EXIGE-SE A PRESENÇA DE SEUS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS.

• CONTINUA ROGÉRIO GRECO:• PRIMEIRAMENTE, É PRECISO QUE HAJA UM DEVER LEGAL IMPOSTO AO AGENTE,

DEVER ESTE QUE, EM GERAL, É DIRIGIDO ÀQUELES QUE FAZEM PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, TAIS COMO OS POLICIAIS E OFICIAIS DE JUSTIÇA. EM SEGUNDO LUGAR, É NECESSÁRIO QUE O CUMPRIMENTO A ESSE DEVER SE DÊ NOS EXATOS TERMOS IMPOSTOS PELA LEI, NÃO PODENDO EM NADA ULTRAPASSÁ-LOS. ASSIM, POR EXEMPLO, SE UM OFICIAL DE JUSTIÇA, CUMPRINDO UM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DE UM TELEVISOR, POR SUA CONTA RESOLVER TAMBÉM FAZER A APREENSÃO DE UM APARELHO DE SOM, JÁ ANTEVENDO UM PEDIDO FUTURO, NÃO TERÁ AGIDO NOS LIMITES ESTRITOS QUE LHE FORAM DETERMINADOS, RAZÃO PELA QUAL, COM RELAÇÃO À APREENSÃO DO APARELHO DO SOM, NÃO ATUARÁ AMPARADO PELA CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO.

•


ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL - REQUISITOS

• 1° REQUISITO – CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL;

• 2° REQUISITO – ESTRITO CUMPRIMENTO;

• 3° REQUISITO – ASPECTO SUBJETIVO


ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL - 1°REQUISITO• O DEVER PREVISTO NA LEI É O LEGAL

– NÃO HÁ FALAR EM DEVER RELIGIOSO, OU EM DEVER MORAL, OU AINDA EM DEVER CONTRATUAL – DEVER LEGAL É AQUELE IMPOSTO POR LEI.


ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL - 2°REQUISITO

• ESTRITO CUMPRIMENTO – DEVE HAVER RIGOROSO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – DEVE MANTER-SE DENTRO DA LEI – HAVENDO EXCESSO, HAVERÁ SANÇÃO.


ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL - 3°REQUISITO

• RELATIVO AO ASPECTO SUBJETIVO – TER A CONSCIÊNCIA DE QUE SE CUMPRE UM DEVER LEGAL.

• RESSALTA MIRABETE A ESSE RESPEITO:• EXIGE-SE TAMBÉM O ELEMENTO

SUBJETIVO NESSA EXCLUDENTE, OU SEJA, QUE O SUJEITO TENHA CONHECIMENTO DE QUE ESTÁ PRATICANDO UM FATO EM FACE DE UM DEVER IMPOSTO PELA LEI. CASO CONTRÁRIO O FATO É ILÍCITO.


ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL – NATUREZA

JURÍDICA • CRÍTICA DOUTRINÁRIA – DE ACORDO COM A DOUTRINA

CLÁSSICA, CONFIGURADO ESTÁ CAUSA EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE.

• HODIERNAMENTE, HÁ OUTRA POSIÇÃO – O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL É CAUSA EXCLUDENTE DA TIPICIDADE – TIPICIDADE CONGLOBANTE DE ZAFFARONI.

• ZAFFARONI AFIRMA:• O QUE É IMPOSTO POR UMA LEI, NÃO PODE ESTAR

PROIBIDO POR OUTRA.• LUIZ FLÁVIO GOMES ASSEVERA:• OUTRA FUNDAMENTAÇÃO PARA A TESE DA EXCLUSÃO DA

TIPICIDADE: QUEM CUMPRE DEVER LEGAL NÃO CRIA RISCO PROIBIDO PARA O BEM JURÍDICO. AO CONTRÁRIO CRIA RISCO PERMITIDO (AUTORIZADO, OU MELHOR, IMPOSTO, DETERMINADO POR LEI).


ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL – AUTOR, CO-

AUTOR, OU PARTÍCIPE • RECONHECENDO-SE O ESTRITO

CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL EM RELAÇÃO A UM AUTOR, O CO-AUTOR OU O PARTÍCIPE DO FATO NÃO PODEM SER RESPONSABILIZADOS. HÁ COMUNICABILIDADE.


EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

• SEGUNDO MIRABETE QUALQUER PESSOA PODE EXERCITAR UM DIREITO SUBJETIVO OU FACULDADE PREVISTO NA LEI (PENAL OU EXTRAPENAL). É DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL QUE NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI.(ART 5°, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL), EXCLUINDO-SE A ANTIJURIDICIDADE NAS HIPÓTESES EM QUE O SUJEITO ESTÁ AUTORIZADO A ESSE COMPORTAMENTO.


EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

• ASSEVERA ROGÉRIO GRECO:• OS SEUS ELEMENTOS (DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO)

PODEM SER EXTRAÍDOS QUANDO DA EXPRESSÃO “EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO”. ESSE DIREITO PODE SURGIR DE SITUAÇÕES EXPRESSAS NAS REGULAMENTAÇÕES LEGAIS EM SENTIDO AMPLO, OU ATÉ ,,MESMO DOS COSTUMES, OU, NA PRECISA LIÇÃO DE PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR:

• “O CONCEITO DE DIREITO, EMPREGADO PELO INCISO III DO ART 23, COMPREENDE TODOS OS TIPOS DE DIREITO SUBJETIVO, PERTENÇAM ELES À ESTE OU ÀQUELE RAMO DO ORDENAMENTO JURÍDICO – DE DIREITO PENAL, DE OUTRO RAMO DO DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO – PODENDO AINDA TRATAR-SE DE NORMA CODIFICADA OU CONSUETUDINÁRIA.

• COMO EXEMPLO TEMOS:• PRÁTICAS DESPORTIVAS, OFENDÍCULOS, INTERVENÇÕES

MÉDICAS E CIRÚRGICAS.


Consentimento do ofendido

• É A ANUÊNCIA OU ADESÃO DO OFENDIDO (DA VÍTIMA) QUE AUTORIZA A LESÃO OU O PERIGO CONCRETO DE LESÃO A ALGUM BEM JURÍDICO QUE LHE PERTENCE (E QUE ESTA INSERIDO NO ÂMBITO DA SUA AUTONOMIA PESSOAL). LUIZ FLÁVIO GOMES.


CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA

ANTIJURIDICIDADE• SÃO ADMITIDAS EXCEPCIONALMENTE

• É O CASO DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO QUE PODE SER ENTENDIDO COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE – EXEMPLO : QUANDO O SUJEITO AUTORIZA A RETIRADA DE UM RIM PARA SALVAR OUTRA PESSOA.

• NATUREZA JURÍDICA: NO CASO EM ESTUDO – EXCLUSÃO DA TIPICIDADE.


CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

• O CÓDIGO PENAL NÃO TRATA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO, MAS É CERTO QUE O CONSENTIMENTO EXCLUI A TIPICIDADE DO FATO NOS CASOS EM QUE A DISCORDÂNCIA DA VÍTIMA É ELEMENTO DO TIPO, COMO POR EXEMPLO NO ART 150 CP.

• NOS CASOS EM QUE A DISCORDÂNCIA DA VÍTIMA NÃO É ELEMENTO DO TIPO, O CONSENTIMENTO PODE APRESENTAR-SE COMO JUSTIFICATIVA SUPRALEGAL – O BEM JURÍDICO, PORÉM DEVE SER DISPONÍVEL – COMO POR EXEMPLO O DANO, NA INJÚRIA OU NA LESÃO DE DIREITO AUTORAL, CONSENTINDO A VÍTIMA


CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE – POR MIRABETE

• TEM-SE SUSTENTADO QUE, ALÉM DAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS EXPRESSAMENTE CONSIGNADAS NA LEI, EXISTEM OUTRAS SUPRALEGAIS NÃO EXPLÍCITAS


Etapas de Realização do Delito

• O Iter Criminis:• 1-Crime consumado• Consuma-se o delito quando o tipo

está realizado em toda sua integralidade, em outras palavras, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei penal.


Consumação do Crime

• Conceito trabalhado por Cezar Roberto Bitencourt:

• Consuma-se o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei penal. Quando são preenchidos todos os elementos do tipo objetivo, pelo fato natural, ocorre a consumação.


Consumação do Crime

• Consuma-se o crime quando o agente realiza todos os elementos que compõem a descrição do tipo penal.


Fato praticado X Abstração legal

• Importa entender que a consumação do crime se evidencia com a TOTAL conformidade do fato praticado, com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.


Crime consumado

• Na visão de Giusepe Beltiol ( DP, Vol 2, p 206 ).

• Será consumado o crime quando forem realizados em concreto todos os seus elementos constitutivos e se verificou a lesão efetiva ou potencial ao interesse protegido.


Consumação do delito

•O Iter criminis se encerra na consumação do delito em sí.


A consumação em delitos específicos.

• Nos crimes materiais:

• Dá-se com o resultado.

• Ex: no homicídio, com a morte da vítima.

• Nos crimes culposos:

• Com o resultado naturalístico, todavia se há inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não há se falar em crime.


A consumação em delitos específicos.

• Nos crimes formais e de mera conduta

• A consumação ocorre com a própria ação, pois não se exige resultado naturalístico.


Nos crimes habituais

• No momento da ocorrência da reiteração dos atos, com habitualidade.

• Crime habitual – é aquele que exige a reiteração da conduta. Exemplo clássico: o curanderismo, art 284, CP. Somente a reiteração da conduta constitui ofensa relevante ao bem jurídico protegido


Nos crimes permanentes

• A consumação se protrai no tempo, desde o instante, porém que se reúnem todos os seus elementos, até que finalize o comportamento do agente.


Nos crimes omissivos

• Ocorre a consumação no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir e não o fez.


3 – Da Tentativa

• É a tentativa a realização incompleta do tipo penal.

• Na tentativa, é importante asseverar, há a prática do ato de execução, mas o sujeito ativo não chega a consumar o delito por circunstâncias alheias a sua vontade.

• A tentativa, desta forma pode ser entendida como o delito que iniciou a execução, mas não se consumou (sofreu interrupção por circunstâncias alheias à vontade do agente).


Na lição de Luiz Flávio Gomes

• O crime se consuma quando nele se reúnem todos os requisitos (elementos) legais e constitucionas. (CP, art 14, I).

• Crime tentado é o crime iniciado que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (CP, art 14, II).


Delito Incompleto

• A tentativa é conhecida na doutrina penal como delito incompleto, pois há a intenção de consumar o crime de acordo com uma determinada direção, todavia o sujeito ativo não prospera em sua ação por circunstâncias alheias a sua vontade, e que, insta destacar, só se torna punível em virtude da norma de extensão contida na tipicidade, bem como da punibilidade, inseridas no artigo 14, II, CP.


Ofensa ao bem jurídico relacionado à tentativa

• Dá-se por meio do perigo – a lesão ao bem jurídico não chega a se consumar.


O ITER CRIMINIS

• Há um caminho que o crime percorre até eclodir sua consumação. Esse caminho vai desde o momento em que nasce como idéia na cabeça do agente, até o momento final no qual efetivamente se consuma.


Itinerário que o crime percorre

• Ao itinerário que o crime percorre dá-se o nome de iter criminis – vai desde a concepção do delito no plano das idéias do autor, até sua concreta consumação.


Elucida Luiz Flávio Gomes

• Iter criminis é o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no delito doloso. O iter criminis como se vê depende do plano do autor (que vai se desdobrar em fases), logo somente o fato doloso admite tentativa.


AS FASES DO ITER CRIMINIS

• 2 FASES – uma interna e outra externa

• FASE INTERNA DO ITER CRIMINIS – É A COGITAÇÃO – “ COGITATIO “

• FASE EXTERNA DO ITER CRIMINIS – SÃO OS ATOS PREPARATÓRIOS, EXECUTÓRIOS E A CONSUMAÇÃO DO DELITO PROPRIAMENTE DITA.


FASES DO ITER CRIMINIS

• COGITATIO – o agente apenas está a pensar em cometer o crime. O pensamento é impunível, pois para o DP no pensamento não há ação.

• PREPARAÇÃO – vem a ser a prática de todos os atos necessários ao início da execução. – São os atos que antecedem imediatamente aos atos executórios.



• Ainda quanto aos atos preparatórios: são atos que antecedem a execução, sendo em regra impuníveis, pois, cabe ressaltar, se o próprio ato preparatório por sí só se constitui delito, neste caso passa a ser punível. Ex: formação de quadrilha ou bando com o fim de cometer delitos.(art 288, CP). São os conatus remotus



• EXECUÇÃO – é onde começa a agressão ao bem jurídico. Inicia-se a efetiva lesão ao bem tutelado. O agente começa a realizar a conduta descrita no tipo.

• CONSUMAÇÃO – é o momento no qual todos os elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo se realizam efetivamente.(consumação não é a mesma coisa que exaurimento).


Significado de Exaurimento• Nas palavras de Luiz Flávio Gomes:

• Exaurimento ou esgotamento do crime: ocorre quando se realizam acontecimentos típicos posteriores à consumação. Ex: obtenção de vantagem ilícita na extorsão (CP, art 158). Note-se que a vantagem ilícita, nesse delito, vem expressamente contemplada na formulação típica. Cuida a extorsão de crime formal ou de consumação antecipada ou de resultado cortado (é, portanto, um crime de perigo em relação ao bem jurídico patrimonial):consuma-se formalmente (só) com a exigência de vantagem indevida. E se o agente consegue obter a vantagem: essa etapa constitui mero exaurimento do crime.(porque a consumação formal já se deu antes (crime de consumação antecipada).


Atos Preparatórios X Atos Executórios - Distinção

• Cezar Roberto Bitencourt, Teoria Geral do Delito, pág 471 a 473, São Paulo: Saraiva, 2004.

• A doutrina busca regras gerais que distingam atos preparatórios dos executórios;

• Vários foram os critérios propostos;


Atos Preparatórios X Atos Executórios -Distinção

• Alguns autores consideram os atos remotos ou distantes como meramente preparatórios – não seriam perigosos em sí.

• Os atos mais próximos seriam executórios, pois colocariam em risco o bem jurídico.

• À medida que os atos distantes se aproximam do momento executório vão perdendo seu caráter equívoco, e se tornando, cada vez mais expressão inequívoca de uma vontade criminosa dirigida a um fim determinado, merecedora da atenção da justiça penal.


Critérios Demarcatórios (atos preparatórios X atos executórios)

• Critérios mais aceitos:

• Critério do Ataque ao bem jurídico – critério material (quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico).

• Critério do Início de realização do tipo – critério formal – critério adotado pelo Código Penal brasileiro.


Reflexões quanto aos critérios

• Critério material (ataque ao bem jurídico) – vê o elemento diferencial no ataque direto ao objeto da proteção jurídica, ou seja, no momento em que o bem juridicamente protegido é posto realmente em perigo pelo atuar do agente. Assim, o crime defini-se, materialmente, como lesão ou ameaça a um bem jurídico tutelado pela lei penal. O ato que não constitui ameaça ou ataque direto ao objeto de proteção legal é simples ato preparatório.


Reflexões quanto aos critérios

• Critério formal – o começo da execução é marcado pelo início da realização do tipo, ou seja quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo: matar, ofender, subtrair, etc…


Explanação de Aníbal Bruno

• O ataque ao bem jurídico para constituir movimento executivo de um crime tem de dirigir-se no sentido da realização do tipo penal. O problema da determinação do início da fase executiva há de resolver-se em relação a cada tipo de crime, tomando-se em consideração sobretudo a expressão que a lei emprega para designar a ação típica.


TIPO PENAL – preparação x execução

• É em referência ao tipo penal considerado que se pode decidir se estamos diante da preparação, ou se já da execução iniciada. Para isso é preciso tomar em consideração o fim realmente visado pelo agente.


A DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – pág 16

•Ocorre quando o sujeito ativo, tendo já iniciado a execução do delito desiste desta execução por sua própria decisão, vindo desta forma a não se efetivar a consumação do tipo penal desejado anteriormente pelo autor.


Desistência Voluntária por Cezar Roberto Bitencourt

• O agente que inicia a realização de uma conduta típica pode, voluntariamente, interromper a sua execução. Isso caracteriza a tentativa abandonada ou, na linguagem do nosso Código Penal a desistência voluntária que é impunível.


Desistência Voluntária

• Reflexões: • Voluntariamente – sem que ocorra

qualquer tipo de coação, seja de natureza moral, seja de natureza material.

• Quem desiste voluntariamente da prática de um delito – responde somente pelos atos praticados até a desistência.


Desistência Voluntária

• Afirmação de Francisco Dirceu Barros – O agente que se encontra na prática da desistência voluntária poderá afirmar : posso prosseguir na execução e não quero.


Desistência Voluntária no CPB

• Artigo 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

• Voluntariamente;• Desiste de prosseguir;• Execução.• Art 15, 1ª parte, CPB


Comentários de Luiz Flávio Gomes

• Desistência Voluntária: ocorre quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execução do crime já iniciado e essa interrupção é suficiente para evitar o resultado antes desejado. Na desistência voluntária o agente pode prosseguir, pode avançar, pode consumar o delito (conforme o seu plano de ação), mas (voluntariamente) desiste (não quer, interrompe o processo).


Desistência Voluntária - Jurisprudência

• Acusado que após a subtração da coisa põe-se em fuga, abandonando-a ante a aproximação da vítima – Hipótese em que não falar em arrependimento voluntário – Para a admissão da desistência voluntária é indispensável que o ato que interrompe a atividade criminosa do delinquente seja voluntário, e não consequência de circunstância estranha ao mesmo. (TACRIM-SP-AC-Rel Canguçu de Almeida – RT 613/346).


Desistência Voluntária - Jurisprudência

• Não comete crime quem, tendo participado do ajuste para sua prática, desiste e retira-se antes do início. (TACRIM – SP – Rev. – Rel Santi Ribeiro).


Arrependimento Eficaz

• Art 15, CP, 2ª parte.

• O arrependimento eficaz se efetiva quando o agente, tendo já praticado todos os atos entendidos como suficientes para a consumação do tipo penal, vem a se arrepender e atua em sentido contrário evitando, desta forma, a ocorrência do resultado proibido pela lei penal.


Arrependimento Eficaz x Desistência Voluntária - Diferença

• Na desistência voluntária – o sujeito para o prcesso executório, podendo, porém livremente continuá-lo.

• No arrependimento eficaz – o sujeito não tem como parar, pois já esgotou todas as atividades capazes de realizar o que esta cominado na lei penal, agindo, assim de forma a evitar o resultado.



• Nas palavras de Damásio Evangelista de Jesus:• O arrependimento eficaz tem lugar quando o

agente, já tendo ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado. Enquanto a desistência voluntária tem caráter negativo, consistindo em o agente não continuar a atividade inicialmente visada, o arrependimento ativo tem natureza positiva: exige o desenvolvimento de nova atividade.



• Exemplo didático:

• Após ministrar veneno na alimentação da vítima, o agente se arrepende, dando-lhe um antídoto que a salva. No caso, depois de praticar ato idôneo à produção do evento morte, o sujeito impede a consumação do homicídio, desenvolvendo nova atividade. (aplicação do antídoto).



• Reflexões doutrinárias• O arrependimento eficaz se efetiva quando o sujeito

impede que o resultado se produza, apresentando conduta positiva, depois de já haver iniciado o delito.

• No arrependimento eficaz se apresentam duas condutas bem definidas: primeiramente o sujeito esgota o processo de execução, de acordo com o seu plano, e posteriormente, em um segundo momento, o sujeito se arrepende e efetiva nova conduta visando salvar o bem jurídico, que aliás, já se encontra na condição de perigo concreto.

• O arrependimento necessita obrigatoriamente ser EFICAZ.



• Responsabilidade Penal:

• 02 consequências:

• - o sujeito não responderá pela tentativa do delito que idealizou consumar;

• - o sujeito somente responderá pelo resultado objetivamente ocorrido.



• Exemplo didático :• Se o agente, por exemplo, após

envenenar alguém, veio, posteriormente ao envenenamento, administrar à vítima o respectivo antídoto, salvando-a do provável homicídio, somente irá responder pelas lesões corporais e não por tentativa de homicídio.


Natureza Jurídica do Arrependimento Eficaz

• Para Luiz Flávio Gomes: causa excludente de punibilidade (inclui-se nesse entendimento a desistência voluntária).

• Para Damásio: causa excludente de adequação típica. (inclui-se nesse entendimento a desistência voluntária).


Arrependimento Posterior

• Artigo 16, CP.

• Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.



• Considerações doutrinárias• Para que ocorra a redução da pena, é

necessário que no cometimento do delito não ocorra violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse sentido a violência pode ser física (emprego de força bruta), moral (emprego de grave ameaça), sendo que a violência praticada contra a coisa não exclui o privilégio.



• Quanto à reparação: deve ser integral, bem como a restituição.

• Obs: somente a reparação integral satisfaz a exigência legal, se a vítima se satisfizer com parte da reparação há entendimentos doutrinários que admitem o benefício.

• A apreensão do bem pela polícia: não satisfaz a condição legal (não foi ato voluntário do agente).

• Não se exige espontaneidade (admite-se o arrependimento posterior face à conselho de terceiro).

• Exclui-se a reparação ou a restituição feita por terceiro.

• A reparação / restituição deve ocorrer até a data do recebimento da denúncia ou queixa.



• Quando atendidos os pressupostos cominados no art 16 do CP é aplicável aos crimes dolosos, culposos, tentados, consumados, simples, privilegiados e qualificados.



• Causa obrigatória de diminuição da pena

• O quantum da diminuição deve ser medido pela conduta demonstrada pelo agente relacionada à sinceridade de restituir.



• Jurisprudência selecionada:• Não há que se falar em arrependimento

posterior quando a vítima encontra o acusado com seus pertences, na rodoviária, recuperando-os, Inobstante o prejuízo, a devolução não partiu do próprio agente, não podendo, pois ser favorecido com a figura do artigo 16 do CP(TJRS, AC 699226759, Rel Alfredo Foerster, j. 27-5-1999)


Questões sobre a matéria estudada

• ( OAB/SP 107°) Por iter criminis compreende-se o conjunto de:

• A) atos de execução do delito.

• B) atos preparatórios antecedentes ao delito.

• C) atos de consumação do delito.

• D) fases pelas quais passa o delito..

• Resposta – alternativa_____



• (Promotor de Justiça/GO – 1996) Arrependimento Eficaz:

• A) ocorre no crime falho ou na tentativa perfeita..

• B) ocorre na tentativa imperfeita.• C) pode ocorrer antes de ultimado o

processo executivo do delito.• D) eventualmente ocorre nos crimes de

mera conduta.



• (Promotor de justiça / MG) A desistência voluntária só ocorre:

• A) nos crimes falhos.

• B) na tentativa imperfeita ou inacabada..

• C) quando não é possível a eleição entre 2 condutas.

• D) nos crimes formais.

• E) na tentativa perfeita.


Questões sobre a matéria estudada132

• III MP/84 – Deve ser penalmente responsabilizado o sujeito que, com intenção homicida, atira nas águas profundas de um lago, alguém que não sabe nadar, e, em seguida, salva-o ileso?.Por que?


Crime Impossível

• É aquele que, com fundamentação em um juízo de previsibilidade objetiva, surge como impossível à produção do resultado delitivo.

• É a chamada tentativa inidônea a acausar o evento típico.

• Consequentemente, não se pune a tentativa considerada inidônea.


Crime Impossível para Damásio

• É também chamado quase-crime, tentativa inidônea ou inacabada. Tem disciplina jurídica contida no artigo 17 do CP: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.


Crime Impossível

• Há situações que após o fato praticado, observa-se que o sujeito não tem como consumar o delito, quer em função da ineficácia absoluta do meio empregado para tal, quer pela absoluta impropriedade do objeto material, que na verdade vem a ser a pessoa ou coisa na qual recai a ação do sujeito ativo.


Situações que caracterizam o Crime Impossível

• CRIME IMPOSSÍVEL – por ineficácia absoluta do meio – meio utilizado, meio empregado para a ação.

• CRIME IMPOSSÍVEL – por impropriedade absoluta do objeto material – onde recai a ação do sujeito ativo.


Considerações sobre o Crime Impossível

• Crime Impossível por ineficácia absoluta do meio

• O meio empregado pelo agente, nesse caso, em virtude de sua natureza é completa e absolutamente inidôneo à produção do resultado. Exemplo clássico: A pretendendo matar B envenenado, vem a administrar açúcar na bebida de B.


Crime Impossível

• Outro exemplo didático quanto `a ineficácia do meio:

• O Sr. Mau Vado portando arma desmuniciada aciona o gatilho da mesma com a intenção de matar o Sr Fei Oso. – Houve crime na conduta do Sr Mau Vado? – crime impossível por ineficácia absoluta do meio empregado para o fim visado.


Crime Impossível por impropriedade absoluta do objeto

• O Crime Impossível por impropriedade absoluta do objeto se dá quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela sua condição torna impossível a produção do resultado pretendido. É o caso, por exemplo, quando com ânimus necandi alguém descarrega arma de fogo em um cadáver, ou ainda quando se praticam manobras abortivas em mulher que não se encontre em estado de gravidez. (inocorre tentativa, inocorre tipicidade.)


Ineficácia do meio / impropriedade do objeto (relativização).

• É necessário que a ineficácia do meio, bem como a impropriedade do objeto sejam absolutas, pois se forem relativas estaremos diante da tentativa. Ex: arma carregada (com munição) vem negar fogo ( a ineficácia nesse caso foi relativa e não absoluta).


Crime Impossível

• Não constitui figura típica;

• Não há se falar em aplicação de pena;

• Não há se falar em aplicação de Medida de Segurança.


Crime Impossível

• Teoria que Explica o Crime Impossível e recepcionada pelo Código Penal brasileiro.

• Teoria Objetiva Temperada – exige que sejam absolutamente inidôneos o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual a conduta recai. Caso haja inidoneidade relativa haverá tentativa.


Crime Impossível

• Proveniência daTeoria Objetiva Temperada• É proveniente da Teoria Objetiva – pela

Teoria Objetiva se tem que a imputação de um fato possui elementos objetivos e subjetivos, sendo que sem a ocorrência do elemento objetivo não há se falar em tentativa. O elemento objetivo nesse caso seria a questão do perigo para os bens penalmente tutelados.


Crime Impossível

• Dicotomia da Teoria Objetiva Pura:• Teoria Objetiva Pura – Não há tentativa, seja

na idoneidade absoluta, seja na idoneidade relativa.

• Teoria Objetiva Temperada – exige que sejam absolutamente idôneos o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta. Em caso de inidoneidade relativa há tentativa. Foi a teoria objetiva temperada a recepcionada no Código Penal brasileiro.


Crime Impossível - Questões

• (MP / CE – 1995) O crime impossível é hipótese de:

• A) isenção de pena;

• B) ausência de tipicidade;;

• C) ausência de periculosidade;

• D) inexistência de dolo;

• E) aplicação de medida de segurança;



• (MP/DF – 90) Quem, com animus necandi, deflagra tiros em cadáver, supondo pessoa viva, incorreu em:

• A) erro sobre elementos do tipo.• B) erro sobre a pessoa.• C) crime impossível por ineficácia absoluta do

meio.• D) erro sobre a ilicitude do fato.• E) crime impossível por absoluta impropriedade

do objeto..



• (IV MP- 85) Qual a diferença entre crime de flagrante preparado e crime de flagrante esperado ?


Crime Impossível – Questões (tot)

• Qual teoria adotada no Direito brasileiro, com relação ao crime impossível ?


Erro de Tipo – Art 20, CP.Erro de Tipo – Art 20, CP.

• Erro sobre elementos constitutivos do tipo:

• Art 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.


Distinção – Erro X Ignorância.

• Erro – falsa percepção da realidade, ou o falso conhecimento de um objetivo. A ignorância é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objetivo. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci: Erra o agente que pensa estar vendo, parado na esquina, seu amigo, quando na realidade é um estranho que ali se encontra. No terreno jurídico prevalece a unidade dos dois conceitos


Erro de Tipo – nas palavras de Damásio

• Erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos de norma permissiva. Ex: o sujeito dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal bravio, vindo a matar um homem.( a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio. No fato cometido ele supôs a ausência da elementar ALGUÉM (pessoa humana), contida na descrição do crime (art 121, caput, CP).


Conceito de Erro e sua distinção da ignorância

• Erro para Luiz Flávio Gomes:• É a falsa representação da realidade ou

o falso ou equivocado conhecimento de um objeto.Conceitualmente, o erro difere da ignorância: esta é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto.

• Em DP o erro e a ignorância são tratados de forma idêntica.


Erro de tipo e Dolo

• Quando o sujeito tem essa falsa representação da realidade, falta-lhe a consciência de que está a praticar um delito, portanto não há se falar em dolo , pois dolo é a vontade livre e consciente de se praticar a conduta incriminada.


Erro de Tipo e Culpa

• Ensina-nos Muñoz Conde: o autor deve conhecer os elementos objetivos integrantes do tipo de injusto. Qualquer desconhecimento ou erro acerca da existência de alguns desses elementos exclui, portanto, o dolo e tudo o mais; se o erro for evitável deixa subsistente o tipo de injusto de um delito culposo.


Erro Inescusável X Erro Escusável

• Sendo INESCUSÁVEL (EVITÁVEL),Sendo INESCUSÁVEL (EVITÁVEL), deverá o autor, nos termos da segunda parte do artigo 20 do CP, ser responsabilizado a título de culpa, se houver previsão legal para tanto. (Injustificável, vencível).

• Sendo ESCUSÁVEL (INEVITÁVEL),Sendo ESCUSÁVEL (INEVITÁVEL), não responderá o agente. (Invencível, justificável). Afasta dolo e culpa (eliminação da tipicidade).


FATO TÍPICO X ERRO DE TIPO

• Conduta (dolo e culpa);

• Resultado;

• Nexo (conduta x resultado);

• Tipicidade (formal + conglobante);

• Inocorrendo dolo e culpa: inocorrerá a conduta – não há se falar em fato típico, portanto não há se falar em tipicidade, logo não há punibilidade.


Exemplos clássicos de erro de tipo

• O sujeito toma coisa alheia como própria;

• Contrai casamento com pessoa casada, desconhecendo o matrimônio anterior;

• Atira com arma de fogo em alguém supondo ser um animal;

• Apossa-se de coisa alheia, supondo se tratar de res nullius;


Erro de Tipo Essencial x Erro Acidental

• Erro de Tipo Essencial – recai sobre elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica.

• Erro Acidental – não afasta o dolo ou a culpa do agente, ou seja o agente age com a consciência da antijuridicidade, apenas se enganando quanto a um elemento não essencial do fato, ou vem a errar no seu movimento de execução.


Hipóteses de Erro Acidental

• Erro sobre o objeto (error in objecto);

• Erro sobre a pessoa (error in persona); artigo 20, § 3º, CP;

• Erro na execução (aberratio ictus); artigo 73, CP.

• Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis); artigo 74, CP.

• Aberratio causae.


Explicitação quanto ao Erro Acidental

• O erro acidental, ao contrário do erro essencial não afasta o dolo ou a culpa.

• Erro Acidental é o que versa sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta na sua execução.

• No Erro Acidental não se impede o sujeito de se compreender o caráter ilícito de seu comportamento.


Erro sobre o objeto

• Objeto material do crime é a pessoa ou a coisa sobre a qual incide a conduta do agente .

• A expressão erro sobre o objeto se restringe somente à coisa, e não à pessoa.

• Ex: A subtrai açúcar supondo tratar-se de farinha.

• O erro neste caso é irrelevante. A lei tutela a posse e a propriedade de qualquer patrimônio. A responderá por furto.


Erro Sobre a Pessoa

• Nele o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.

• Ex: A pretende matar B. Encontra-se com C, sósia de B, vindo a matá-lo.

• A responde por homicídio doloso, como se tivesse matado B.

• Previsão – Art 20, § 3º do CP.


Erro na Execução

• Aberratio ictus – significa aberração no ataque, ou desvio no golpe. Não existe o viciamento na vontade do agente no momento da realização do fato, mas erro ou acidente no emprego dos meios de execução do delito.

• Formas de Aberratio ictus: Unidade simples (resultado único – morte ou lesão corporal), Unidade complexa ( resultado complexo).


Aberratio ictus

• Com unidade simples – resultado único – quando o agente errando o alvo, atinge somente a pessoa não visada, matando-a. Na realidade teria havido tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e homicídio culposo em relação à vítima efetiva. Em relação, porém à previsão legal se considera somente o homicídio doloso como praticado contra a vítima virtual. (A tentativa fica subsumida).

• Previsão – artigo 73 do CP.


Aberratio ictus

• Com unidade complexa – resultado duplo:

• Ocorre quando além da pessoa visada, o agente atinge também uma terceira. Neste caso COM UMA SÓ CONDUTA o agente pratica DOIS CRIMES, e diante da unidade da atividade criminosa justificado está pelo CP a aplicabilidade do artigo 70 (concurso formal de delitos ).


Aberratio ictus X qualidade da vítima

• Nas hipóteses de erro de execução consideram-se as qualidades ou condições da pessoa visada, ou seja A VÍTIMA VIRTUAL, e não as da pessoa atingida – a vítima efetiva. Ex: O agente pretendendo matar seu pai, atira e mata outra pessoa, sobre o fato incide a agravante genérica prevista no artigo 61, Inciso II, e, CP.


Aberratio ictus X Erro qto pessoa

• O AI (erro na execução) não é a mesma coisa que o erro quanto à pessoa (no qual há representação equivocada da realidade). No AI (erro de execução) a pessoa visada é a própria, embora outra venha a ser atingida, involuntária e acidentalmente. O gesto criminoso é dirigido, mas a execução sai errada, sendo que a vontade criminosa se efetiva em outra pessoa.


Aberratio Delicti

• Aberratio Criminis – ou desvio do crime ocorre qdo o agente, por acidente ou inabilidade, atinge bem jurídico diverso do pretendido, fora das hipóteses que configuram o aberratio ictus. A natureza dos bens jurídicos visado e atingido é diferente. Assim o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo.


Diferença fundamental entre aberratio ictus e error in persona• No aberretio ictus – a pessoa visada

pelo sujeito sofre perigo de dano, inocorrendo tal fato no erro sobre a pessoa.


Resultado Diverso do Pretendido

• Aberratio criminis significa desvio do crime. O CP manda que o resultado diverso do pretendido seja munido a título de culpa.


Hipóteses de Resultado Diverso do Pretendido

• 1- O agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa: responde a título de culpa (homicídio ou lesão corporal culposos).

• 2- O agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa: não responde por dano culposo.(pode vir a responder por tentativa de homicídio ou tentativa de Lesão corporal)

• 3- O agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e uma coisa: responde pelo resultado produzido na pessoa, não havendo crime de dano.

• 4- O agente quer atingir uma coisa, vindo a atigir esta e uma pessoa: responde por dois crimes: dano(163), e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal


Questões

• (Juiz de Direito/SP)O Princípio da legalidade, aliado ao princípio da anterioridade, assegura que não há crime sem lei anterior que o defina. Considerando-se que o agente tenha sido condenado por sentença transitada em julgado, cujo crime a lei não mais considera como fato punível:

• A)observar-se-á aplicação do sursis.• B)observa-se-á a cessação de todos os efeitos da

sentença penal condenatória, inclusive quando em fase de execução de sentença em virtude dessa lei posterior..

• C)não se observará nenhum efeito, uma vez que a sentença com trânsito em julgado decide de forma definitiva o mérito da causa.

• D)observa-se-á redução da pena de um a dois terços, punindo-se o fato como crime tentado.


Questões

• (Juiz de Direito/SE – 2004) Em relação aos princípios da legalidade e da anterioridade, julgue os itens a seguir:

• A) a medida provisória, por força de lei, mesmo antes de sua aprovação pelo Congresso Nacional, pode instituir crime ou pena criminal.

• B) é possível suprir lacuna da lei em norma penal incriminadora.


Questões

• (Oficial de cartório policial/RJ-2001) A tentativa configura-se quando o agente:

• A)não consuma o delito porque desistiu voluntariamente de prosseguir no iter criminis.

• B)repara o dano causado, não gerando qualquer prejuízo ao lesado.

• C)é preso após o crime.• D)retorna ao local do crime e devolve o bem

subtraído ao lesado.• E)não atinge o fim pretendido, em decorrência de

intervenção de terceira pessoa..


Questões

• (Juiz de Direito/SP - 174º Concurso) Assinale a alternativa correta:

• A)o arrependimento eficaz, previsto no artigo 15 do CP, importa em tornar atípica a conduta do agente.

• B)a desistência voluntária, para beneficiar o agente deve ocorrer antes do resultado típico

Antjuri e Iter Crimi DP - I

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