Apontamentos de Introdução

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Introdução ao Direito 22.10.2001 A sociedade é composta por indivíduos que interagem entre eles e que têm interesses próprios. Cada um é portador de necessidades próprias, necessidades culturais, materiais entre outras. No entanto não existem bens suficientes para satisfazer todas as necessidades de todos os indivíduos, surgindo assim conflitos de interesses. O Direito surgiu devido á necessidade de se regular as relações entre indivíduos e assim resolver possíveis conflitos. Estes conflitos podem ser classificados da seguinte forma: Meramente Virtuais – Potenciais – Latentes – Actuais. Para se resolverem os conflitos é necessário um Poder Político que crie o Direito. O Direito divide-se em : Objectivo – conjunto de regras que disciplinam a vida social; Subjectivo – poder dos indivíduos em manifestar a sua vontade. Como disse atrás é o Poder Político que cria o Direito, mas o que é o P. P.? É um poder ou faculdade de influenciar factos ou condutas; pode ser um Poder de influencia: quando procura influenciar uma acção ou facto; ou um Poder de injunção: quando determina a conduta alheia recorrendo a Coercibilidade (susceptibilidade de aplicação de sanções). Esta pode ser psíquica ou física, que se traduz numa privação de: bens, liberdade ou da vida. O P. P. utiliza a Coercibilidade física – Direito objectivo. O P. P. pode se legitimo ou ilegítimo, conforme a sociedade aceite ou não a sua actuação. Pode ser legitimo por duas formas: Título: quando a sua aceitação resulta da forma como ele foi adquirido, ex: eleições; Exercício: quando a aceitação é o resultado do seu exercício. O P. P. pode perder a sua legitimidade se a sua actuação não for aceite pela sociedade. Quanto maior for a aceitação, menor será a utilização da coercibilidade. Existem três níveis de criação do Direito (Poder Político): 1 – Estado (considerado o mais importante) 2 – Supra-Estadual (rege as relações ente os países – Direito Internacional de importância apenas em ascensão) 3 – Infra-estadual (também de importância em ascensão sendo dependente do Estado), poderes locais e direito criado pelas Regiões Autónomas. O Estado é o centro da actividade política e é composta por 3 elementos: Povo ; Território e Poder Político . O primeiro é considerado o conjunto de indivíduos que fazem parte do Estado, ligados a este por um vinculo jurídico de nacionalidade; o segundo diz respeito aos limites físicos da influencia política dos Estados: terrestres, marítimos e
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Introduo ao Direito 22.10.2001 A sociedade composta por indivduos que interagem entre eles e que tm interesses prprios. Cada um portador de necessidades prprias, necessidades culturais, materiais entre outras. No entanto no existem bens suficientes para satisfazer todas as necessidades de todos os indivduos, surgindo assim conflitos de interesses. O Direito surgiu devido necessidade de se regular as relaes entre indivduos e assim resolver possveis conflitos. Estes conflitos podem ser classificados da seguinte forma: Meramente Virtuais Potenciais Latentes Actuais. Para se resolverem os conflitos necessrio um Poder Poltico que crie o Direito. O Direito divide-se em : Objectivo conjunto de regras que disciplinam a vida social; Subjectivo poder dos indivduos em manifestar a sua vontade. Como disse atrs o Poder Poltico que cria o Direito, mas o que o P. P.? um poder ou faculdade de influenciar factos ou condutas; pode ser um Poder de influencia: quando procura influenciar uma aco ou facto; ou um Poder de injuno: quando determina a conduta alheia recorrendo a Coercibilidade (susceptibilidade de aplicao de sanes). Esta pode ser psquica ou fsica, que se traduz numa privao de: bens, liberdade ou da vida. O P. P. utiliza a Coercibilidade fsica Direito objectivo. O P. P. pode se legitimo ou ilegtimo, conforme a sociedade aceite ou no a sua actuao. Pode ser legitimo por duas formas: Ttulo: quando a sua aceitao resulta da forma como ele foi adquirido, ex: eleies; Exerccio: quando a aceitao o resultado do seu exerccio. O P. P. pode perder a sua legitimidade se a sua actuao no for aceite pela sociedade. Quanto maior for a aceitao, menor ser a utilizao da coercibilidade. Existem trs nveis de criao do Direito (Poder Poltico): 1 Estado (considerado o mais importante) 2 Supra-Estadual (rege as relaes ente os pases Direito Internacional de importncia apenas em ascenso) 3 Infra-estadual (tambm de importncia em ascenso sendo dependente do Estado), poderes locais e direito criado pelas Regies Autnomas. O Estado o centro da actividade poltica e composta por 3 elementos: Povo; Territrio e Poder Poltico. O primeiro considerado o conjunto de indivduos que fazem parte do Estado, ligados a este por um vinculo jurdico de nacionalidade; o segundo diz respeito aos limites fsicos da influencia poltica dos Estados: terrestres, martimos e areos; o terceiro engloba o conjunto de rgos polticos (centro institucional de poderes e deveres) que compe o Estado. . O poder poltico tem trs fins: . Segurana (interna e externa) ou (individual e colectiva): - Como o prprio nome indica a certeza de que os nossos direitos no sero violados tanto por algum do pas como por outro pas. . Justia: - Comutativa: regula as relaes impedindo as injustias.

- Redistributiva: atenua as assimetrias entre os indivduos contribuindo para uma maior igualdade entre os mesmos. . Bem estar econmico e social: - O Estado garante patamares mnimos, considerados indispensveis para a vida em sociedade. Mas quando falamos em Estado temos tambm de referir os seus diferentes tipos: Social; Fascista; Socialista. O Estado Social caracterizado como assentando num regime econmico capitalista, onde os meios de produo so controlados por particulares sendo que ao estado fica reservada apenas a tarefa de tentar ciar leis que estimulem o desenvolvimento desses meios, sem nunca se imiscuir demasiado. O regime poltico o democrtico, que assenta na ideia de representao do povo por um governante, sendo este eleito pelo prprio povo; existe portanto a liberdade de escolha do governante. O Estado Ditatorial baseado num regime rgido, onde o governante se impe ao povo, procurando inculcar uma ideologia autoritria e nacionalista, apelando aos valores familiares e da Nao com o objectivo de conseguir o apoio da populao. O sistema econmico capitalista, ficando os meios de produo nas mos de grandes empresrios apoiantes do regime. Por fim, o Estado Socialista caracterizado por um regime econmico socialista, onde os meios de produo so controlados pelo Estado e onde toda a propriedade privada proibida. O seu regime poltico o ditatorial pois tambm neste caso o governante se impe malgrado a opinio do povo, e com total supremacia e controlo do poder. O Estado Social tambm caracterizado como sendo um Estado Providncia, ou seja, procura uma mais ampla satisfao das necessidades pblicas, atravs de leis que visem o desenvolvimento econmico e social dos seus cidados e incentivos a certas reas que contribuam para esse desenvolvimento. Est limitado por dois patamares: um mnimo que indica um conjunto de medidas e um conjunto de tributaes (impostos) considerado mnimo para que o Estado Providncia possa desenvolver os seus objectivos; e um mximo que aponta os limites das tributaes que as classes esto dispostas a pagar. 22.10.2001 Falta ainda falar sobre as funes do Estado. O Estado tem quatro grandes funes, que tem de desempenhar com vista ao bom desenvolvimento do mesmo e regulao das actividades em sociedade. Esta funes so: a) Constituinte; b) Reviso Constitucional; c) Primrias: Poltica e Legislativa; d) Secundrias: Administrativa e Jurisdicional. A) o poder ou funo de criar uma constituio. Uma constituio o conjunto de princpios e regras fundamentais do Estado, ela que define como as leis so criadas e que leis podem ou no ser criadas. Estabelece a separao dos poderes, enumera os elementos do Estado e as suas caractersticas. A Constituio elaborada por um processo mais complexo do que o utilizado para a elaborao das outras leis Formal. caracterizado por trs aspectos: Formal; Material; Instrumental. Quanto ao segundo, est relacionado com o facto do ncleo da Constituio conter os preceitos essenciais para a definio do Estado, ela que define as caractersticas do Estado e como ele deve funcionar. O terceiro significa que o texto da Constituio contm os princpios e as regras do Estado, ele que nos transmite as normas da C.R.P..

B) A Reviso Constitucional serve para modificar certos aspectos da C.R.P., que com o passar do tempo se tornam obsoletos ou devido s transformaes do mundo e da sociedade se tornaram incompatveis com a actualidade. No entanto a Reviso est condicionada pela prpria C.R.P., ou seja, a C.R.P. prev quais os pontos que podero ou no ser revistos; existem assim quatro limites Reviso Constitucional: 1 Formais: Isto porque a C.R.P. prev como o processo deve ser conduzido; quem realiza a reviso e o numero de deputados necessrio 2/3. 2 Temporais: A C.R.P. no pode ser revista em qualquer altura. A C.R.P. aponta duas pocas em que pode ser revista: a ordinria (5 - 5 anos) ou uma extraordinria desde que aceite por 4/5 dos deputados. 3 Circunstanciais: Em determinados situaes no se pode fazer a Reviso Constitucional, pois o esprito da reviso poderia no ser livre e imparcial, ex: guerras, catstrofes. 4 Materiais: Certos preceitos no podem se revistos pois neste caso algumas das liberdades fundamentais dos indivduos poderiam acabar. No entanto, existem Constituies que no tm limites sua reviso, ex: Italiana. Existem tambm aquelas que s prevem restries a 1 e a 2 - Constituies Rgidas; e aquelas que s prevem restries a 3 e 4 - Constituies Hiper-rgidas. A Funo Poltica aquela que diz respeito interaco entre o Estado e os rgos polticos, entre estes e o Povo ou entre Estados. Surge assim a Funo Poltica Interna, que trata das relaes entre os vrios rgos de poder e deciso, das medidas a tomar e das normas a criar; e das relaes entre o Estado e o Povo. Pelo contrrio a F. P. Externa, diz respeito s relaes entre os vrios pases, relaes essas reguladas pelo Direito Internacional A Funo legislativa, que a actividade de produo das leis ou normas que disciplinam a sociedade. Para ser Lei, estas normas tm de respeitar dois parmetros, o formal, ou seja, a lei tem de respeitar o processo de formao de acordo com a constituio, e a material, tendo de ser algo que controla a vida em sociedade e ter um contedo poltico. Estas leis podem ter vrias modalidades, sendo Lei as normas promulgadas pela Assembleia da Repblica, decretos-lei, as promulgadas pelo governo, e decretos regionais as que provm das regies autnomas. A Funo administrativa, que executa o material ou os bens do estado, tendo em conta as orientaes das funes primrias. A administrao tem de tomar sempre a iniciativa nas suas aces, podendo ser condenado por negligncia se no o fizer, tem de ser parcial, favorecendo sempre os institutos pblicos sobre as privadas, e finalmente tem de ser organizada segundo uma hierarquia, no topo do qual est o governo. A Funo jurisdicional, executada pelos tribunais, e que constitui a nica forma de direito puro, visto ser a defesa das normas emanadas pelos rgos competentes. Os tribunais caracterizam-se pela passividade, visto no poderem tomar a iniciativa de julgamento, e so imparciais, at com o prprio estado. Caracterizam-se tambm pela inexistncia de hierarquias. 29.10.2001 Existem pressupostos do acto Legislativo, isto , circunstncias de facto ou de direito que o devem preceder e sem os quais ele no pode ser praticado. Estes so: rgo de poder poltico; titulares e

competncia. O primeiro o encarregue de criar a lei, mas para que isso acontea so necessrios os titulares desse rgo, que so aqueles que realmente vo criar a lei. Por ltimo, um rgo tem de ter competncia para criar a lei. Estes so os pressupostos subjectivos, mas tambm podem haver pressupostos objectivos, que esto contidos, por exemplo na C.R.P.. Os segundos no so obrigatrios. A Lei exprime uma vontade, obedece a uma forma, encerra um contedo e visa um Fim; estes so os elementos da Lei. A vontade um elemento subjectivo, exprime a ideia de que a lei deve surgir de uma opo tomada livremente. A Forma prende-se com o facto de a cada acto legislativo corresponder uma forma prpria, isto , um processo de elaborao prprio previsto na C.R.P. Divide-se em: Processo de formao (como se elabora) e forma final lei; decreto lei; decreto regional. O Contedo respeita ao conjunto de solues jurdicas contidas na lei. O Fim est relacionado com o objectivo da lei, o seu fim enquanto lei, o que pretende regular. Existem trs tipos de rgos com competncia legislativa: a Assembleia da Repblica, o Governo e a Assembleia Regional. O primeiro o rgo de representao do Povo portugus, tem maior competncia legislativa que o Governo: a sua competncia est assegurada em dois artigos da C.R.P.: o da Reserva absoluta da competncia da A.R. (s a A.R. pode legislar); e a competncia relativa da A.R.; neste caso o Governo pode legislar sobre as matrias ai descritas desde de que autorizado pela A.R.. O Governo apenas elabora decretos lei fora da fiscalizao da A.R. quando eles tratam acerca de assuntos relacionados com a administrao. A lei pode ser anulada se a vontade do legislador tiver sido alterada ou destruda por uma coaco externa, se houver vcios de forma tanto no contedo como no processo de elaborao, ou se houver um desvio do fim, nomeadamente atravs de excessos de meios utilizados para perseguir um fim. Existem certos actos legislativos que tm fora superior a outros actos, o que leva a que o processo para a formao dessas leis tenha que ser mais rgido do que aquele utilizado para leis mais fracas. As primeiras so chamadas de Leis de valor reforado. Elas dividem-se em: Pressupostos de outras leis, ex: Oramento de Estado, Lei do Plano; Leis votadas por 2/3, ex: leis que disciplinam o voto dos emigrantes; eleies dos rgos de freguesia; Leis votadas por maioria absoluta, ex: Programao Militar. As leis podem ser tambm meramente formais quando respeitam todos os preceitos constitucionais na sua formao, ou tambm materiais, quando so genricas, aplicando-se a todos as pessoas, e abstractas, aplicando-se a um nmero indeterminado de situaes. Dentro desta distino entre formalidade e materialidade, podemos afirmar que a lei tem duas partes, a material, ou seja, a acto normativo em si, ou a formal, ou seja, respeita o processo de formao constitucional. Uma lei pode s-lo em sentido formal e no em sentido material, sendo o contrrio tambm verdade. Interpretao das Leis Para agirmos respeitando as leis, temos de primeiro, aprender o seu significado, temos de compreender o que a lei contm. Isso a Interpretao. (A Lei uma mensagem duradoura, que contm normas ou preceitos reguladores da vida em sociedade). Existem duas interpretaes possveis: a Autointerpretao, quando realizada pelo legislador e a Hetero-interpretao que feita por terceiros, nomeadamente os rgos polticos ou os cidados. Existem dois momentos para a Interpretao de uma

lei. A interpretao originria, que surge num momento de criao da lei; e a interpretao superveniente, que posterior ao momento de criao da lei. Ao procurar-se descodificar uma lei (fim da interpretao), surgem trs sentidos possveis. O primeiro, sentido do legislador, aquele que resulta da interpretao feita pelo prprio legislador, uma posio subjectiva. O segundo, sentido objectivo, um sentido abstracto, em que se prossegue a determinao do sentido que a lei objectivamente encerra, isto , o pensamento legislativo. Por ltimo, o sentido subjectivo, que se traduz numa interpretao de acordo com cada indivduo. Este terceiro sentido no permitido, pois, caso contrrio, cada um interpretaria a lei a seu belo prazer o que seria muito perigoso. Ainda sobre a Auto-interpretao. Pode ser autentica, quando a interpretao feita de acordo com a solenidade da formao da lei; e Comum, quando a interpretao atravs de um processo menos solene do que a forma como a lei foi feita. As interpretaes das leis feitas pelo Governo no so aplicadas ao pblico em geral, mas sim, apenas administrao pblica. Da interpretao de uma lei surgem duas posies diferentes. Uma subjectivista, em que se procura o sentido atribudo pelo legislador. E uma objectivista, que procura o sentido que a lei objectivamente encerra, independentemente do objectivo do criador. Tanto da primeira posio como da segunda, surgem ainda duas outras: uma actualista, em que decisiva a apreenso do sentido da lei no momento em que a interpretao feita; e uma historicista, em que a interpretao da lei visa o sentido da lei no momento em que foi criada. Portanto: Posio subjectivista histrica; subjectivista actual; objectivista histrica e objectivista actual esta a mais importante. Para a interpretao da lei so utilizados dois grandes elementos: o Literal e os Extra-literais. O primeiro, a partir do qual parte a interpretao, o texto da lei, isto , a base gramatical que contm a(s) norma(s). O segundo vem completar o primeiro e compreende o elemento Histrico, que engloba as leis antecedentes, os trabalhos preparatrios e a ocasio legis; o elemento Sistemtico, que faz a integrao da lei no sistema jurdico; e o Teleolgico, que busca a finalidade social da lei, o que ela pretende regular. Do processo de interpretao podem surgir trs tipos diferentes: Declarativa, quando a interpretao igual ao sentido da lei; Restritiva, quando se restringe o sentido da letra da lei, o sentido real (objecto) menos amplo que o literal (letra da lei); extensiva, quando sentido literal mais estreito que o real, a letra deve ser alargada em funo dos elementos deixados de fora; poder tambm ocorrer uma interpretao correctiva, quando o interprete pretender corrigir o sentido real, isto , a letra da lei no est em conformidade com o espirito da lei. uma interpretao abrogativa, quando o interprete extingue a lei, isto porque, o texto apresenta vcios graves ou at contradies. Neste caso (extremo) as causas da abrogao so: 1) 2) til. 3) Lei com disposies contraditrias. 5.11.2001 Lei sem nenhum sentido possvel. Lei remete a resoluo de um problema para uma lei que no foi nem ser aprovada em tempo

Ao proceder interpretao de uma lei e do seu contedo explcito, pode-se tambm tentar descobrir ou inferir se essa lei contem regras implcitas. Estaremos assim a proceder Inferncia lgica de regras implcitas. Estas regras decorrem no da letra da lei, mas sim do sentido real. Para procedermos a esta inferncia recorremos a argumentos lgicos: Quem no pode o menos, no pode o mais. Quem pode o mais, pode o menos. Se permite o fins, permite os meios. Se a lei excepcional, ento a regra geral ser o contrrio.

Lacunas do Direito Por vezes existem certas situaes ou factos que no se encontram regulados pelo Direito e que deveriam ser. So as chamadas Lacunas da Lei. As lacunas podem ser de dois tipos: de Previso, quando o Direito no prev a situao e/ou de estatuio, quando a situao prevista pelo Direito mas no disciplinado por este. Mas convm tambm diferenciar a integrao de lacunas do desaparecimento de lacunas: a primeira situao refere-se ao preenchimento da lacuna apenas para um determinado caso, aps o qual a lacuna continua a existir, ou seja, no tem efeitos para o futuro, serve apenas para um caso concreto; a segunda situao para o efectivo preenchimento da lacuna, isto , para a criao de legislao para definitivamente acabar com a lacuna. (Art. 10 do Cdigo Civil) A integrao feita por duas formas: pela analogia ou pela aplicao do n. 3 do art. 10 C.C. Por sua vez a analogia divide-se em: Analogia legis quando para preencher uma lacuna, se procede aplicao de uma norma que regule um caso considerado anlogo (similar). Um caso anlogo quando as razes de ser dos dois casos so semelhantes. Analogia juris na ausncia de casos semelhantes, aplicam-se princpios de Direito semelhantes. Artigo 10 n. 3 do Cdigo Civil: Quando no existem casos anlogos ou princpios de Direito comuns, ento o interprete, o juiz, formula uma norma aplicada apenas ao caso concreto, ou seja, veste a pele de legislador e integrandose no sistema jurdico e no espirito da Lei cria uma norma aplicvel apenas ao caso em concreto, no tendo essa norma quaisquer efeitos para o futuro. Aps o processo de interpretao de uma lei, esta poder ento ser aplicada. A aplicao das leis feito no tempo e no espao. Aplicao da lei no Espao Como disse atrs, o Estado constitudo por um Territrio, que limita a actuao do Poder Poltico do Estado, demarca o espao onde os actos polticos so aplicveis. Fora dele o Estado s pode actuar se obtiver permisso do(s) outro(s) Estado(s) ou ao abrigo de uma regra de Direito Internacional (princpio da Territorialidade das leis). Mas este princpio conhece excepes : por exemplo nas bases militares situadas fora do Pas; nas situaes de extraterritorialidade ex: embaixadas, ou zonas de Localizao de Chefes do Estado; nas zonas francas; nas zonas submetidas a controlo militar internacional.

No entanto, o Direito estrangeiro pode ser utilizado em Portugal, mas apenas se for aceite pelo Estado. Existem duas formas do Direito portugus receber o direito estrangeiro: atravs da Recepo Material quando utilizado um regra estrangeira, sendo a sua interpretao e aplicao feitas de acordo com o nosso Direito; Recepo Formal quando, ao se aplicar uma regra estrangeira, a sua interpretao e aplicao so feitas de acordo com o respectivo Direito. Quando surge o problema de no se saber, qual de entre vrios Direitos estrangeiros se deve utilizar, entram em aco as regras de Direito Internacional Privado. Este composto por regras solucionadoras de conflitos, que apontam as normas, de entre os vrios Direitos em conflito, que devem ser utilizados para o caso concreto. Este conjunto de regras est inserido no direito estadual. O Direito Supra-Estadual (criado pelo comunidade internacional) pode ser aplicado no territrio portugus, porque o Estado aceita-o (artigo 8 C.R.P.) desde que dotado de aplicao directa e imediata e que no viole nenhum princpio da Constituio. O Direito Infra-estadual s pode ser aplicado no territrio de acordo com o estipulado pelo Direito Estatal. O Direito Estadual o ordenamento jurdico padro, ele que garante a coerncia e a unidade do sistema. Dele dependem os Direitos estrangeiros, supra-estadual e infra-estadual, pois s so aplicados no territrio se o Direito Estadual o permitir. 12.11.2001 Aplicao das leis no tempo As leis no tm uma vigncia eterna, vo se substituindo umas s outras no tempo. Pode acontecer que a lei antiga esteja incompleta, lhe falte abranger algum ponto relacionado com o facto regulado pela lei, de acordo com a ptica do legislador, ou pode ser que a lei seja considerada injusta ou algum dos seus preceitos demasiado severos, ou at que a lei se torne desactualizada. Nestes casos procede-se revogao da lei ou sua caducao. Ao contrrio das leis, os contractos celebrados entre os indivduos visam uma vigncia duradoura. S so executados quando as obrigaes includas no contracto forem desempenhadas pelos contratantes. O problema quando uma lei que rege um contracto revogada por outra. Neste caso qual das leis ir regular o contracto, a nova ou a antiga? A sucesso de leis no tempo afecta as relaes jurdicas entre os indivduos, pois novos valores ou novas restries vo sendo impostas medida que entram em vigor as novas leis. Quais os valores em jogo na sucesso de leis no tempo? So duas: a Segurana e a Justia. Segurana os cidados necessitam de ter a certeza de que os seus direitos no sero violados. Caso contrrio as relaes poderiam tornar-se instveis com as alteraes e at poderiam vir a perder privilgios inalienveis. Justia uma lei nova nunca poder prejudicar o cidado, quando entra em vigor, isto , no pode agravar penas nem atentar contra privilgios dos indivduos que estivessem a actuar ao abrigo da lei antiga. Isto , as leis no podem nunca influenciar os actos passados, visam sempre o futuro. Para impedir problemas relacionados com a Segurana est previsto que seja aplicada a lei em vigor na altura da prtica do crime, e no a lei nova.

O artigo 29 da C.R.P. n. 4 garante o princpio da no retroactividade das leis, excepto se for mais favorvel a lei nova, sendo assim uma retroactividade extrema Justia. Tanto as leis fiscais (artigo 103 C.R.P.) como as leis sobre os direitos fundamentais no tm aplicao retroactiva. Formas de Retroactividade: Extrema a lei retroactiva aplicada ao passado sem qualquer limite, pondo em causa a produo de todos os efeitos de factos passados ao abrigo de lei anterior. o caso das leis que visam despenalizar ou descriminalizar um facto jurdico; neste caso aplicam-se a todos os casos inclusive os transitados em julgado. Quase Extrema a lei retroactiva aplicada ao passado, respeitando apenas o limite do princpio do caso transitado em julgado. Neste caso a lei explicita que pretende abarcar a realidade passada, ou quando a nova lei for favorvel ao agente acusado. Agravada aplicada ao passado mas tem de respeitar os efeitos j produzidos por outra lei, quer seja o caso julgado, mas tambm o cumprimento de uma obrigao, a sentena passada em tribunal, transaco ainda no homologada. Se a lei for mais favorvel, poder ser invocada. Ex: Leis interpretativas. Ordinria a lei aplicada ao passado mas deve respeitar todos os efeitos j produzidos pelo facto a regular. o regime comum de retroactividade. Nota: se a retroactividade extrema fosse permitida para todos os casos, o legislador teria o poder de alterar as decises dos tribunais, o que poria em causa a independncia dos tribunais Separao dos Poderes. O Tribunal Constitucional pode declarar, retroactivamente, a nulidade de uma lei e assim anular os seus efeitos j produzidos antes da proclamao da nulidade. Esta sentena ter efeitos retroactivos, mas ter sempre de respeitar as sentenas de outros tribunais j transitados em julgado. Disposies transitrias da lei: Indicam-nos quando deve (a lei) ser aplicada no tempo. Dividem-se em: Materiais se regularem directa e imediatamente a matria, explicitando a que situaes de facto a lei aplicvel; Formais se remeterem essa delimitao de situaes materiais para uma outra lei, escolhida de entre todas as que teoricamente estiverem em condies de regular a matria. Teoria dos direitos adquiridos: Esta teoria defende que lei antiga fica o dever de regular os direitos que os indivduos adquiriram graas a ela, enquanto que a lei nova s pode regular as expectativas dos indivduos, ou seja, as suas actuaes futuras. Teorias dos factos passados: A lei antiga seria aplicvel aos factos anteriores lei nova e esta aos factos que lhe fossem posteriores. A teoria da relao legal entre os factos e os seus efeitos jurdicos: No caso de a lei nova afectar o facto jurdico, ou seja, aquilo que est na base da relao jurdica como o contrato, e/ou os efeitos no destacveis deste (aqueles que dependem da vontade das partes),

no se poder aplicar a lei nova. Mas se a lei afectar apenas os efeitos destacveis (aqueles que so independentes da vontade dos sujeitos) podemos aplic-la. Caso disso uma lei que crie uma nova razo legal para o divrcio. Esta lei no afectaria o casamento em si, e como tal teria aplicao para o futuro sobre esse efeito. O caso contrrio ser uma nova legislao referente s leis de sucesso que sasse pouco depois da morte de algum, pois alteraria os efeitos directos do facto jurdico. preciso esclarecer o caso dos efeitos destacveis poderem ser confundidos com a retroactividade ordinria, sendo que esta tambm afecta os efeitos no destacveis. Artigo 12 N2 do Cdigo Civil. A lei interpretativa , naturalmente, retroactiva. Ela representa um novo acto do poder poltico, autnomo do interpretado que visa produzir efeitos no passado. Deve ser retroactiva pois destina-se a descodificar a lei interpretada vinculada primeira e os efeitos desta com efeito para o passado. 26.11.2001 Aplicao da Lei Aps o estudo sobre a aplicao da lei no tempo e no espao, procedo agora analise da aplicao da lei em geral. A aplicao da lei uma operao de relacionao entre a lei e uma situao de facto. Existem duas formas de aplicao da lei: a forma clssica, que parte da interpretao da lei e em seguida verifica-se a possibilidade dessa lei ser aplicada ao caso concreto. Esta forma assenta num processo indutivo. A segunda forma de aplicao assenta na anlise do caso concreto e em seguida partese para a lei, visto a ser normalmente vaga, procurando-se encontrar o sentido que melhor se adequa situao. No entanto, por vezes a aplicao da lei autnoma, isto , a lei aplica-se por si prpria, visto no ser aplicada por um rgo ou indivduo, mas decorrer de um determinado facto. Neste caso a lei est feita de forma a ser aplicada automaticamente, assim que o facto previsto acontea. Salvo esta excepo, a aplicao da lei complexa e contnua, depende de factos voluntrios dos cidados e/ou dos rgos do Poder Poltico, neste caso, os relacionados com a funo Administrativa e Jurisdicional. No nosso dia a dia, ns agimos de acordo com leis, consciente ou inconscientemente. No entanto, no podemos fugir a uma lei ou invocar a no aplicao da mesma com o argumento de que no a conhecamos. O artigo 6 do Cdigo Civil assim o estabelece, pois parte-se do princpio de que o Direito racional e que as leis so conhecidas pelos cidados. Da mesma forma proibida a interpretao correctiva, nos termos do artigo 8 n. 2 do Cdigo Civil. Causalidade Jurdica A aplicao da lei vai mais longe. A lei no prev apenas certas situaes, ela prev tambm quais as consequncias ou efeitos jurdicos que esto previstos caso a situao acontea. Existe uma relao de causa e efeito, a chamada Causalidade Jurdica. A Causalidade Jurdica estabelecida pelo legislador, criada pelo Direito. Por esta razo os efeitos podem variar no tempo e no espao; est directamente ligada vontade do legislador, pois ele que cria a lei. Os efeitos, como disse, variam no tempo e no espao, de acordo com os sistemas jurdicos e com vrios outros factores de determinada Nao, por isso que as penas para um determinado crime variam de Pas para Pas.

A um determinado facto podem ser aplicadas vrias leis. So possveis trs relaes entre vrias leis aplicveis ao mesmo caso: 1 A relao de consuno, em que uma das leis consome ou apaga todas as outras e s ela aplicvel ex: furto subtraco de algo, roubo furto com ofensas corporais; 2 A relao de comulao, em que so, simultnea e cumulativamente aplicveis todas as leis conflituantes, isto , todas as regras nelas contidas; 3 A relao de incompatibilidade, em que as diferentes leis so contrapostas sem que um absorva as outras ou todas sejam cumulativamente aplicveis, devendo ser escolhida uma das leis incompatveis. A abstraco e individualizao na aplicao da lei: As leis so construdas, em geral, a partir de conceitos indeterminados que permitem uma maior aplicao a uma multiplicidade de situaes. Este facto leva a uma abstraco da lei, ou seja, possibilidade da lei ser aplicada numa multiplicidade de situaes. No entanto, no caso concreto, a aplicao da lei leva a uma individualizao da situao. Quanto mais indeterminada for uma lei, mas difcil a sua aplicao ao caso concreto, visto haver um maior nmero de sentidos reais aplicveis lei. Acontece que, por vezes, a lei de tal forma indeterminada, que remete para o intrprete a deciso, dentro de alguns parmetros, daquilo que no fundo significa. o caso da discricionaridade da administrao pblica, em que a lei remete para uma deciso da administrao pblica quanto aos meios a utilizar na busca de um determinado fim, limitado apenas por este e pelo respeito pela Constituio e as demais leis que possam incidir sobre aquele acto, as medidas tomadas. A Equidade a procura da soluo mais justa, independentemente da lei. Pode ser aplicada mediante estes casos: se a regra legal o pedir expressamente; quando haja acordo entre as parte; quando os particulares tenham previamente acordado o recurso equidade, remetendo o julgamento do litgio para tribunal arbitral. Patologia do Direito Pode acontecer que uma lei seja considerada inexistente: quando no existe lei inexistncia natural; inexistncia jurdica, tem uma aparncia de lei, divide-se em inexistncia jurdica formal, quando tem um vcio de forma; Orgnica, vcio est relacionado com rgo que a promulgou; Material, tem vcio de contedo, viola algum dos direitos inalienveis. Quando a lei no tem fora obrigatria nem necessrio que se declare a sua inconstitucionalidade. No caso da inexistncia da lei os tribunais no necessitam sequer de declarar a sua inexistncia. A invalidade de uma lei explicada pelo facto de os pressupostos ou os elementos da lei no respeitarem o disposto na constituio. Ela compreende: a Nulidade, a Anulabilidade e a Invalidade Mista. A primeira diz respeito s leis que so nulas desde o momento em que foram criadas; tm de ser declaradas pelos tribunais, atravs de um acto declarativo, e essa declarao tem efeitos retroactivos, excepto em casos j transitados em julgado; pode ser pedida pelo ru ou pelos tribunais. A segunda reporta a actos que no so invlidos desde que nascem, estes produzem efeitos at ao momento da sua anulao; declarada pelos tribunais, atravs de um acto constitutivo; a sua declarao no tem efeitos retroactivos; s certas categorias de pessoas a podem pedir e tem um prazo para ser pedida, aps o qual a lei passa a ser vlida.

A terceira uma nulidade atpica (artigos 280 282 da C.R.P.); o tribunal s declara o pedido de certas categorias de pessoas; no tem prazo; tem efeitos retroactivos e s diz respeito ao caso concreto. Apenas o Tribunal Constitucional tem poder para a declarar e fazer valer a todos os casos em geral e no apenas a um em concreto. 10-12-2001 Existe ainda a chamada ineficcia jurdica, situaes em que a lei, por um conjunto de diversas razes, no aplicada, como por exemplo: A originria, que est ligado entrada em vigor da lei, como so os casos de no publicao da lei (Artigo 119 do CRP), o no respeito pelo vacatio legis, ou seja, salvo disposio em contrrio, a lei s entra em vigor cinco dias aps a sua publicao, ou se a lei faz depender a sua eficcia de um certo acto que ainda no ocorreu; A superveniente, que posterior entrada em vigor, e que se divide em:

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Actos suspensivos com suspenso temporria; O costume contra legem, A caducidade, em que ou a prpria lei limita o seu efeito no tempo; ou a lei limitada pela ocorrncia de um determinado facto; ou ento a lei limitada pela falta de elementos que suportem a sua existncia;

- A revogao, que consiste na substituio de uma lei por outra elaborada pelo mesmo rgo, ou ento por outra com igual competncia, e que pode ser:

1- simples, em que a lei x revogada expressamente por uma lei y, criando uma lacuna da lei; 2- substitutiva, em que a nova lei no s revoga como tambm legisla sobre o mesmo assunto.Ou ento:

1- expressa, em que a lei nova revoga explicitamente a lei anterior; 2- tcita, em que est implcita essa revogao (legisla sobre o mesmo assunto).A revogao, segundo o artigo 7 do C.C. tambm pode ser.

1- global, em que a revogao incide sobre toda a matria de um lei anterior, enquanto este uminstituto/monumento/sector do direito;

2- individualizada, em que s se opera sobre leis individualizadas de um ramo do direito.Ou ento:

1- total, em que revoga toda a norma anterior; 2- parcial, revogando parte da norma anterior.Finalmente, e ainda falando na revogao, h que ter em conta os seguintes factos, a revogao pode criar lacunas na lei; a regra geral no revoga uma lei excepcional, ao menos que seja essa a inteno expressa da lei; a lei excepcional no revoga uma regra geral, embora limite o seu mbito de aplicao (derrogao), e a represtinao, ou seja, a revogao de uma lei B que revogava outra lei que lhe era anterior (lei A) implica a reaplicao da lei A, expressamente proibida, excepto no caso da declarao de nulidade por parte do tribunal constitucional da lei B. Nota:- Em Portugal as leis criadas por referendo so ineficazes se no forem aprovados por uma maioria da populao (artigo 115 do CRP) Funo jurisdicional:

Esta funo , antes de mais, interprete e aplicador do direito, no sendo, por isso, fonte do direito, como o em certos estados em que a jurisprudncia existe. As excepes so as seguintes: Os assentos dos tribunais, onde se criava doutrina at ser anulado pelo artigo 112 da CRP; As declaraes de inconstitucionalidade por parte do tribunal constitucional, em que a norma tinha de estar em vigor, ser alvo de uma fiscalizao abstracta segundo os termos do artigo 281 da CRP. Funo administrativa: Na funo administrativa existem actos normativos internos e externos. Encontra-se subordinada funo poltica, e as suas aco sucedem enquanto operaes materiais da satisfao da colectividade e no meramente judiciais. A sua organizao complexa e hierarquizada. Existem actos de administrao de gesto pblica (se reguladas por normas favorveis administrao pblica) e privada (se regulados por normas que visam, antes de mais, as relaes entre privados, tendo teor normativo ou no). Podem ser tambm unilaterais quando so dependentes apenas da vontade de um ente administrativo, ou bilaterais quando so dependentes da conjugao de vontades. Os actos administrativos so actos de gesto pblica unilaterais, mas no normativos, subordinadas s leis, visam produzir efeitos para uma situao especfica. Distinguem-se dos contratos administrativos por estes serem bilaterais. Os actos normativos por ele efectuado so essencialmente os decretos regulamentares do governo (actos de gesto pblica, normativos e subordinados constituio, de teor unilateral, sujeito a promulgao presidencial, devendo ser publicado no dirio da repblica), as resolues do conselho de ministros (que apenas deve ser publicado no D. da R.), os despachos normativos (que regulamenta parcialmente o governo, sendo por isso promulgado por apenas por um ou mais ministros, e baseado numa lei), e as portarias (necessariamente fundada nalguma lei, emitido em nome do governo, embora no costuma ser promulgado em conselho de ministros). ainda permitido em Portugal os seguintes actos normativos administrativos, os regulamentos de execuo (tambm chamadas independentes, executam a constituio e as leis em geral. Tm de referir a li que autoriza o rgo de origem a elabor-los, e se foram elaborados pelo governo, tm de ser decretos regulamentares), e os regulamentos complementares (ou dependentes, so aqueles que ligam-se directamente a uma lei, tendo de a referir sempre). Ver artigo 112 N7&8 do CRP. O uso e o costume O costume entendido como direito estadual no-escrito, um direito que no necessita da interveno do poder poltico do estado para ser criado. As regras assim produzidas so as regras costumeiras e cria-se assim o direito consuetudinrio. O costume pressupe dois elementos essenciais: O uso, ou seja, tem de ser uma prtica socialmente reitorado; A convico de obrigatoriedade, sendo a conduta repetida ao longo do tempo.

O direito tem de no s ser uma ordem imperativa, como tambm tem de estar dotada de coercibilidade, o que s pode ocorrer no direito consuetudinrio se houver convico de obrigatoriedade.

Tradicional atribui-se mais pressupostos ao costume como o facto de ter de ser racional; ter de ser reconhecido pelo poder poltico do estado; ter de ser imposto por este; o costume ter de ser espontneo. Na verdade estes pressupostos so irrelevantes, para no dizer algo duvidosas. Na realidade, o costume no seu relacionamento com a lei tem duas caractersticas fundamentais, a relevncia do costume no depende do reconhecimento da lei; a sua relevncia tambm no depende da sua aplicao coactiva. Nesta lgica o costume uma fonte do direito autnomo e com igual relevncia que a lei. Pode haver costume secundum legem, ou de acorda com a lei; costume praeter legem, costume que regula matria no prevista na lei; e costume contra legem, costume com contedo oposto lei. Na legislao nacional o primeiro caso ignorado, bem como o segundo caso, quanto ao terceiro caso no lhe reconhece poder vinculativo. O direito consuetudinrio ainda tem grande relevncia hoje, especialmente no que toca ao direito internacional, e o direito pblico do estado. Mesmo no mbito do direito privado do estado, e no direito infra-estadual no desapareceu por completo. No entanto, as dificuldades inerentes sua aplicao nas circunstncias nacionais actuais tornam-no impraticvel. O uso parecido com o costume, mas falta-lhe a convico de obrigatoriedade que faz deste ltimo uma fonte do direito. Como tal tem pouca importncia no sistema legal actual. A doutrina A doutrina a formulao de opinies dos jurisconsultos acerca de um questo do direito. Os jurisconsultos so juristas qualificados, que so geralmente docentes de direito nas universidades. A opinio incide sempre sobre uma questo de direito ou sobre a sua relao com um facto, nunca sobre um facto jurdico isolado. Hoje a doutrina no visto como forma de criao directa do direito pela lei, mas este contnua a ter um papel preponderante no mundo jurdico. So decisivos enquanto orientao para a resoluo de problemas do direito como lacunas, interpretao e o acolhimento legal de institutos jurdicos. Assim, apesar de no ter acolhimento no ordenamento jurdico nacional, ainda detm marcada influncia nas funes legislativas, jurisdicional e administrativa do estado. No fundo um factor de evoluo do prprio direito, condicionado pelo peso que podero ter na estrutura jurdica nacional. Direito supra-estadual Comecemos pelo direito internacional, ou mais propriamente, direito internacional pblico, visto que o direito internacional privada emanada internamente. Consiste no conjunto de regras de direito criadas por um processo internacional, ou seja, que no especfico de um s estado, como o caso das organizaes internacionais. Assim definido no pelas matrias tratadas (visto no ter um domnio especfico) mas pelo seu aspecto formal. Durante as ltimas dcadas tem-se alargado o mbito das matrias reguladas por esta fonte do direito, sendo cada vez mais difcil a recusa unilateral da sua aplicao pelos estados. Isto sucede pela universalizao de fenmenos de diversas esferas (sociais, culturais, etc...) devido aos avanos da tecnologia que criam um inter-relacionamento e uma interdependncia que levam necessidade de uma base jurdica comum. Tambm a defesa contra agresses exteriores ordem jurdica (econmicos, terroristas, etc...) levaram a que isto sucedesse.

O segundo motivo a aparente eficcia deste direito que tem vindo a aumentar progressivamente ao longo dos ltimos 50 anos. O resultado que no poucas vezes o direito internacional coincide com o direito interno dos estados nalgumas matrias. O facto que o direito internacional tambm no pode ser definido pelo sujeito, visto todos poderem ser sujeitos da sua aco e no s os estados ou entidades estaduais como alguns afirmariam. Este direito tem actualmente duas formas de criao: O costume internacional, que prevalece sobre a maioria das outras formas de criao de direito, tendo um papel de maior relevo do que o costume na maioria dos ordenamentos internos; O acordo ou conveno internacional. Podem ser meros acordos, necessitando apenas do mutuo assentimento e assinatura, e os tratados, mais solenes, que necessitam ainda de rectificao, podendo ser unilaterais ou bilaterais; O acto jurdico unilateral de um s ente internacional; O acto de organizaes internacionais, que pode ser deciso ou deliberao conforme provenha de um rgo singular ou colectivo. O ncleo fundamental dos princpios internacionais so aquelas que so aceites pela comunidade internacional enquanto um todo. o chamado jus cogens, de importncia fulcral na actualidade. Ainda de referir a jurisprudncia internacional, cuja importncia tem vindo a crescer com o avano dos tribunais internacionais. Uma distino que importa efectuar entre a existncia e validade do direito internacional, e a forma como ela recebido pelo direito estadual. A posio monista do direito internacional afirma que o direito internacional uma realidade autnoma que se impe aos elementos da comunidade internacional, sendo assim o direito estadual forado a respeit-lo. J a posio dualista afirma que o direito internacional s vlido quando e nas condies que o direito estadual impor. A teoria do monismo do direito interno ignora por completo o direito internacional. A posio mais aceite a monista do direito internacional. Os monistas tanto podem ser radicais como moderados. Para ver a aplicao do direito internacional em Portugal ver o artigo 8 da CRP. Direito comunitrio O direito comunitrio rene duas realidades distintas, o conjunto de normas que reguladores das trs comunidades europeias (CEE, CECA e Euratomo) que se agregaram no que hoje se chama a Unio Europeia., e por outro lado as normas elaboradas por este. Existe duas formas de direito dentro da UE, o direito originrio, que instituiu, modificou, e completou a comunidade, e o direito derivado, constitudo pelos vrios actos das comunidades previstos no direito originrio. Estes agregam-se em trs categorias de actos: Os regulamentos que so actos genricos, abstractos, obrigatrios e directamente aplicveis; As directivas, cuja funo essencialmente harmonizar os direitos dos estados membros; As decises da UE, que so actos individuais, concretos e obrigatrios.

Controverso o costume comunitrio. Enquanto verdade que a importncia da jurisprudncia comunitrio j no questionado, a verdade que de difcil aceitao um direito consuetudinrio europeu.

Duas caractersticas do direito comunitrio so a sua aplicabilidade directa, que consiste na incorporao directa nos direitos dos estados membros, e o efeito directo, que consiste na possibilidade de invocar o direito comunitrio perante os tribunais nacionais, embora para isso haja exigncias, como o facto da norma invocada ser obrigatrio e precisa; que no sejam medidas de execuo; e que no deixem margem de escolha na sua execuo. A aplicao do direito comunitrio vem regulado no artigo 8 N2 da CRP. No vou meter a matria da estrutura da UE e sobre os seus princpios fundamentais aqui mas convm darem uma vista de olhos no manual pgina 170 e seguintes para terem uma ideia. Direito infra-estadual Direito gerado por realidades socio-polticas integradas no estado enquanto colectividade, que v a sua eficcia limitada pelo direito estadual. Este direito tem sido limitado de uma forma tendncial nos ltimos anos, visto o estado chamar a si o monoplio da coercibilidade, limitando a autonomia e campo de aco deste nvel de direito. Ficou assim sobre a alada do direito estadual privado, ou ento sujeito a uma integrao na administrao pblica. As fontes do direito Existem vrias perspectivas sobre o que sero as fontes do direito: De uma perspectiva filosfico ser a razo de ser do direito. A resposta mais unanima a de que o direito existe para dirimir is conflitos de interesse; De uma perspectiva histrica so o conjunto de realidades que influenciaram a criao da lei; De um ponto de vista sociolgico, fontes de direito so o conjunto de estruturas sociais, econmicos, polticos, etc... que influenciaram a formao do direito; De um ponto de vista instrumental ser o documento que corporiza a norma do direito; Visto de uma perspectiva orgnica ser o rgo do poder poltico que criou a norma de direito; E finalmente, de uma perspectiva tecnico-jurdico ser o modo de formao do direito que indicar os fontes do direito. Sendo esta ltima a perspectiva que para ns juristas mais importante visto cingir-se aos factos normativos, importa referir a hierarquia de ttulos que ele constri no sistema portugus: A constituio formal (o costume constitucional estaria em paralelo neste nvel se no fosse um acto exterior ao fenmeno poltico); A reviso constitucional; O direito internacional, com destaque para o direito comunitrio (tambm se poderia referir o costume internacional neste nvel);

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Os actos polticos stricto sensu (dissoluo do parlamento, nomeao do primeiro-ministro, etc...); Os actos legislativos, ou seja, as leis, decretos-lei e decretos regionais (neste nvel tambm se encontra o costume legislativo); Os acrdos do tribunal constitucional no que diz respeito s declaraes de inconstitucionalidade com contedo geral e abstracto; Os actos administrativos, com destaque para os regulamentos que tambm esto hierarquizados (aqui poder-se-ia falar num costume administrativo);

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Os contratos criados pela administrao pblica; Os actos concretos individuais dos tribunais e da administrao pblica.

O Direito No que diz respeito definio daquilo que ser o direito, os juristas, que analisam cientificamente tm adoptado uma pluralidade de posies, sendo as mais conhecidas as seguintes:

1- A corrente historicista, que defende que se deve ter em conta a evoluo do direito ao longo dahistria. Nesta posio haveria uma coabitao do costume e da lei escrita at ao sculo XIX, e a partir desta data assistiu-se ao claro domnio da lei escrita. O problema desta teoria o facto de o direito tambm se desenrolar no espao e no s no tempo; 2- A corrente positivista sociolgico, que estuda o direito enquanto fenmeno social, ou seja, tendo em conta que o direito surge num determinado contexto social, vive num contexto social, e morre devido s alteraes da prpria sociedade. Esta teoria peca por no ter em conta o carcter poltico do direito actual; 3- A corrente voluntarista poltico, que afirma que o direito no mais do que um fenmeno poltico. falsa pois o direito comporta outras dimenses que no a poltica em si;

4- A corrente positivista normativo, em que o direito s criado no seio da sociedade, mas sinteressa na sua dimenso imperativa. Dentro dos diversos fenmenos sociais o nico que disciplina o indivduo sem o retratar. Esta corrente baseia-se na teoria pura do direito de Kelsen que afirma que o direito vive num prprio, visto este no descrever a sociedade, mas sim definir o que ela deveria ser. No fundo o direito legitima-se a si mesmo, isto atravs de um sistema piramidal, em que no topo est uma nica norma ... para que a sociedade exista, necessrio que esta tenha uma constituio, ou seja, direito.... A falha desta teoria que esta norma suprema no ser para ela uma verdadeira norma jurdica visto basear a sua existncia na sociedade. O direito no pode ser visto como algo estanque aos fenmenos sociais, visto o que a justifica a prpria realidade social; 5- Aqueles que defendem que o que define o direito a coercibilidade. As normas primrias sero aquelas que de facto detm coercibilidade (normas puras) e as secundrias sero aquelas que adaptam as primrias sociedade. No entanto falha por haver normas que no so dotadas de coercibilidade; 6- O estruturalismo, que afirma que no direito h realidades estruturais, que so imutveis, e outras conjunturais, que so mutveis no curto prazo. Tal como a corrente positivista normativo esta teoria est completamente defasada da realidade que cerca o direito; 7- O materialismo histrico, que afirma que as infra-estruturas da sociedade (economia, hierarquia social, etc...) so o que determinam os elementos supra-estruturais como o direito. A evoluo social processa-se atravs da dialctica (tese, anttese e sntese) das ideias. falsa pois o factor mais importante da evoluo social nem sempre a economia, e nem sempre se processa pela dialctica. Na verdade, o meio de explicar o conceito de direito da forma mais completa assenta sobre uma tetraperspectiva que se resume no seguinte: uma dimenso normativa (direito enquanto ordem reguladora da vida social);

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uma dimenso volitiva (enquanto manifestao do poder poltico); uma dimenso estrutural (enquanto influenciado pelas estruturas sociais, em sentido amplo, existentes, simultaneamente influenciando essas mesmas estruturas atravs de princpios e valores) uma dimenso axiolgica (enquanto elemento que pretende resolver os conflitos de interesse na sociedade).

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O direito, alm de ser definido por estes aspectos, tem uma srie de caractersticas que o destinguem das outras ordens normativas: A sociabilidade, ou seja, o facto de existir em funo da sociedade; A imperatividade, ou seja, o facto de constitudo por um conjunto de normas jurdicas que visam impor condutas sociedade, indicando o dever ser; A coercibilidade, que existe nos trs nveis do direito, apesar de necessitarem do nvel estadual para serem dotados de uma efectiva coercibilidade, sendo este tambm um indicador do poder poltico. O Direito e as outras ordens normativas O direito e o estado no so realidades idnticas. Enquanto claro que o direito tem a sua origem no poder poltico do estado, e este depois regulado pelo direito, j no claro se todo o direito surge a nvel estadual, nem to pouco todo o direito depende do estado (direito consuetudinrio por exemplo). Existem outras ordens normativos alheias ao direito, e que existem dentro da sociedade. Eles so: A moral, que consiste no aperfeioamento do indivduo tendo em vista o bem. Esta ordem inverte a perspectiva da sociedade em relao ao direito, visto o importante ser o indivduo e no a comunidade. Impe apenas regras, e no direitos subjectivos tambm. H que ter em conta que o direito constitui-se do mnimo de moral (chamado mnimo tico) para regular a sociedade. A moral uma ordem autnoma carece de coercibilidade, incidindo num plano interno ao ser humano e no externo; A religio, que em certas sociedades ainda se confunde com o prprio direito, e cujos principais diferenas em relao ao direito o facto de debruar-se tanto sobre um nvel interno como externo ao indivduo, e do facto da coercibilidade de que dotado ser essencialmente de teor extraterreno; A ordem do trato social, que visa permitir criar regras de conduta social, carece de coercibilidade material; As leis da natureza, que no dotados de coercibilidade, e que ao contrrio do direito so postas em causa sempre que so violadas; A ordem cientifica, que estabelece as normas de causalidade da natureza. No um dever ser mas sim uma constatao da realidade; A ordem tcnica, que so normas que surgem para racionalmente perseguir-se determinados fins. Distinguem-se do direito por no terem imperativos hipotticos, ou seja, so puramente racionais, em que para algo suceda necessrio uma condio prvia, no tm sentido de dever nem tm nenhuma norma de carcter tico ou moral. A regra ou norma jurdica

Uma norma jurdica est sempre integrado num conjunto sistemtico que aspira perfeio. Enquanto sistema um conjunto de realidades interactivos. No entanto um sistema flexvel, aberta, e que age sobre os outros sistemas. O sistema jurdico tem dentro de si mesmo um processo de feedback em que a mudana num ramo de direito afecta, geralmente, outro ramo diverso. A pea mais importante do sistema a norma jurdica, isto , uma regra que prev determinado caso/situao, e que orienta as condutas, sendo dotado de coercibilidade. A regra jurdica tpica contm: Uma previso, ou seja, a descrio de uma situao ou acontecimento; Uma estatuio, ou consequncia jurdica desse acontecimento (isto num fenmeno de causalidade do ser). A norma jurdica tanto pode estar contida num artigo de uma lei, como espalhado em vrios artigos, sendo este ltimo o caso mais habitual. Mas importante reter que muitas normas efectuam apenas definies, ou ento so remissivas (remetem a resoluo do caso para outra norma jurdica). A regra jurdica tem quatro caractersticas fundamentais habitualmente apontadas: A regra do direito hipottico (s se aplica aos casos que prev) No entanto isto uma caracterstica de quase todas as normas, no obstante a ordem que as emite;

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A regra do direito geral (dirige-se a um n indeterminado de indivduos). Esta caracterstica falsa visto apenas algumas normas so gerais (as que garantem os direitos fundamentais por exemplo). O normal so as regras medida (aquelas que visam corrigir as assimetrias regionais por exemplo). Tambm falso a ideia de que a regra de direito abstracto (dirige-se a um n indeterminado de situaes), pois a maioria das norma aplica-se a situaes concretas; A regra do direito imposto de forma bilateral, o que tambm falso, visto haver normas impostas unilateralmente, como aquelas que incutem direito e deveres;

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A imperatividade, o que no necessariamente uma caracterstica da norma jurdica, visto nem todas imporem normas de conduta concretas (caso das normas que efectuam definies). No entanto podem ser consideradas imperativos de forma indirecta pois tm de ser respeitadas.

As normas jurdicas tm diversas formas de classificao, podendo ser:

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Principais se for possvel apurar o sentido directamente, ou secundrias/derivadas, se forem regras implcitas (apuradas pela interpretao enunciativa); Inovatrias, se visam mudar a disciplina social, ou interpretativas se tm de estar dependentes de outras normas, aos quais estabelece o sentido real; Gerais se visam disciplinar o conjunto de situaes de facto que cabem numa situao, excepcionais se visam disciplinar algumas das situaes que cabem na regra geral, contrariando-a, ou ento especiais se visam disciplinar apenas algumas situaes de facto que cabem numa regra geral, mas sem a contrariar expressamente. Neste ltimo a soluo compatvel com a regra geral;

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Proibitivas se probem uma conduta, permissivas se permitem uma determinada conduta, ou preceptivas se impem uma conduta;

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Injuntiva se o particular no pode afastar a norma, ou dispositiva que tanto podem ser permissivas como tambm supletivas se a aplicao depender da vontade dos particulares; Autnomas quando so independentes das outras normas, ou no-autnomas caso das normas remissivas, interpretativas, etc..., e as que prevem fico, ou seja, estabelecem uma ponte pelo direito entre duas situaes diferentes, tratando-os de forma idntica, para alm das que prevem presuno, ou seja, a aplicao de uma lei de uma situao definida numa situao no definida.

Existe ainda quem distinga norma jurdica de regra jurdica. A primeira geral e abstracto, enquanto o segundo no o . importante referir que os princpios jurdicos podem ou no estar presentes claramente nas regras jurdicas, tendo o mesmo peso que estes, ou maior ainda. O direito e as relaes sociais As situaes jurdicas so aquelas que nascem dos conflitos de interesses. Nelas pode haver uma posio activa, em que se protege o interesse pelo direito, e uma posio passiva, em que se sacrifica um interesse pelo direito. Da soma das situaes activas e passivas nasce a relao jurdica. Casos paradigmticos de cinco situaes activas sero: O direito subjectivo, ou seja, a proteco por uma regra jurdica de forma directa e imediata de um interesse, mediante a atribuio de um conjunto de poderes e faculdades, de forma a garantir esse interesse. O objecto ser o interesse protegido, o contedo o conjunto de poderes e faculdades, e o exerccio a utilizao desses poderes. A garantia ser a tutela jurdica. O poder ou faculdade, embora de forma mais circunscrita, pois normalmente uma parcela do direito subjectivo. Por um lado existe o poder ou faculdade de exigir prestao a outrem, e por outro existe o poder ou faculdade de provocar efeitos na esfera jurdica de outros. Sempre que este ltimo poder se pode fazer sem a possibilidade de oposio da parte atingida fala-se em poder potestativo. A proteco indirecta, em que protege-se os interesses jurdicos considerados relevantes, podendo-se proteger esses interesses de forma imediata. Este caso sucede porque frequente que o direito queira proteger, ao mesmo tempo, vrios interesses. Um ser protegido a ttulo principal, os outros secundariamente, tendo o primeiro um direito subjectivo, sendo que a segunda ter a proteco indirecta do interesse; A proteco mediata e reflexa, em que o Direito no quer proteger um interesse, mas f-lo atravs da proteco de outro interesse., tendo reduzida garantia em Tribunal, havendo a possibilidade de impugnar uma eventual ilegalidade; A expectativa jurdica, incidindo sobre os factos jurdicos de produo sucessiva, ou seja, naquelas em que s esto completas depois de decorrida um perodo de formao, sendo assim um projecto de proteco com tutela menos completa. Nas situaes jurdicas passivas existem trs situaes: O dever, ou seja, a consagrao da necessidade de um determinado indivduo adoptar uma certa conduta. sua atribuio a uma pessoa implica um correspondente atribuio de um direito subjectivo. Os deveres globais ou complexos, so amalgamados de deveres, podendo apresentar-se sobre duas formas, a obrigao (o dever global que resulta do estabelecimento de

um vnculo de prestao, havendo relao directa e imediata) e o dever genrico (em que o dever no implica uma relao directa e imediata, havendo um comportamento de reconhecimento do direito alheio). Os deveres especficos so os deveres individuais que compem o dever global; A sujeio, que actua independentemente da vontade dos sujeitos, sendo o oposto do poder potestativo. Em nada releva a manifestao da vontade do sujeito; O nus, situao menos grave, em que se consagra uma conduta de forma a que a sua no observncia implica a perda de vantagens, vantagem essa que doutra forma obteria. A situao jurdica A situao jurdica o resultado da juridificao das situaes concretas da vida, ou seja, um resultado da aplicao do direito, sendo, por isso, a realizao do prprio direito, a soluo normativa do conflito de interesses. A situao jurdica tem cinco elementos: O sujeito, entendido como o titular da situao jurdica, podendo ser activo ou passivo conforme a sua posio dentro da relao. Estes sujeitos so pessoas jurdicas, ou seja, sujeitos dotados de personalidade jurdica. J a capacidade jurdica ser o mesmo conceito s que visto de uma perspectiva quantitativo (quantidade de relaes que o sujeito pode ter), podendo ser de gozo ou de exerccio. As pessoas jurdicas podem ser singulares ou colectivos. As pessoas singulares (indivduos) adquirem a sua capacidade jurdica ao nascimento, sendo detentor da plenitude da capacidade de exerccio a partir da maioridade. Este capacidade de exerccio pode vir a ser limitado por interdio ou por inabilitao. Quanto s pessoas colectivas, estes so entidades compostos por um aglomerado de indivduos, e como tal possuem personalidade jurdica, isto atravs das chamadas associaes, podendo ser sociedades (fins lucrativos) ou associaes em sentido restrito. Se tiverem uma natureza patrimonial podemos estar perante fundaes ou institutos conforme no tenham fins lucrativos. As pessoas colectivas podem tambm ser pblicos ou privados, conforme exeram ou no funes do estado. As pessoas colectivas s detm os direitos necessrios para perseguir os seus prprios fins; O contedo, que o que d fisionomia prprio situao jurdica, sendo composto pelo conjunto de poderes ou faculdades que so concedidos para a proteco ou sacrifcio dos interesses. Se for a situao jurdica activa, ser o feixe de poderes ou faculdades, de contrrio ser o complexo de vinculaes especficas; O objecto, entendido como aquilo sobre o qual incide o contedo da relao jurdica. No fundo o bem (coisa ou prestao) que alvo dos interesses dos indivduos. O objecto pode ser visto sobre uma dupla vertente, como objecto imediato (representao do bem sobre o qual recai o contedo) ou como objecto mediato (projeco do objecto imediato num bem de segunda natureza). Dentro das prestaes existem vrios distines a efectuar: Prestao facere (actividade ou aco positiva); Prestao non facere (omisso de uma actividade ou aco); Prestao pati (aceitao de outrem); Prestao dare (a entrega de uma coisa).

O objecto pode ser um bem mvel ou imvel; corprea ou incorprea. Tanto o objecto como a prestao podem ser fungveis (sempre que possam ser substitudos por outros sem que se sinta lesado) ou infungveis. O facto jurdico, ou seja, os factos que luz do direito criam, transmitem, modificam ou extinguem as situaes jurdicas, sendo um conceito inevitavelmente associado ao de eficcia. No fundo o evento ao qual o direito associa determinadas consequncias. um conceito que no prescinde de referncia normativa para poder subsistir, distinguindo-se da eficcia das situaes jurdicas precisamente porque estes supem a existncia do facto, visto este ser condio de produo de consequncias, e factor essencial para a evoluo universal da esfera jurdica. Pode ser dividido em factos jurdicos stricto sensus, como qualquer evento natural, ou como acto jurdico considerado como manifestao da vontade humana. Dentro destes ltimos existem ainda os actos jurdicos stricto sensus (em que o sujeito tem liberdade de optar quanto aco mas no tem capacidade negocial) e o negcio jurdico, havendo uma dupla vertente, a liberdade de actuao e a de obteno de efeitos. Vrias distines h a fazer: Podem ser unilaterais ou bilaterais; Podem ser onerosos ou gratuitos; Podem ser obrigacionais ou creditcios, reais, familiares e sucessrios.

Na realidade o facto jurdico mais um pressuposto do que um elemento da situao jurdica. A garantia, que no mais do que o penhor do respeito pela situao jurdica estabelecida, sendo aqui que avulta uma das caractersticas do direito, a coercibilidade. Isto traduz-se na seguinte lgica, perante a violao de uma regra jurdica pode responder por uma aplicao coactiva de uma sano. Esta sano pode ser positiva ou negativa, sendo o primeiro caso o mais raro, como evidente, visto tratar-se de um prmio. Existem vrias formas de classificao das sanes negativas, sendo a primeira a que atende modalidade do direito onde aplicado, e que pe em evidncia a responsabilidade do sujeito: As sanes disciplinares, que visa a coaco sobre um funcionrio que viola as regras de uma regra de disciplina, punindo o infractor na sua relao com a entidade que serve; As sanes civis, que visa a coaco sobre o desrespeito pelas regras que respeitam o relacionamento entre particulares, ou entre estes e a administrao pblica na sua vertente particular; As sanes administrativos, que so activados sempre que haja violao das regras que regulam as relaes entre a administrao pblica e os particulares, ou que existem para permitir a mais fcil vida em sociedade, sendo o caso mais flagrante o ilcito de mera ordenao social;

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As sanes criminais, caso mais grave, que so postos em prtica aquando a violao dos valores essenciais da vida comunitria, sendo no nosso pas o nico caso em que est previsto a suspenso da liberdade por aco ilcito.

Outra distino feita tendo em conta o fim: As sanes compulsrias, que destinam-se a forar o infractor a adoptar, ainda que tardiamente, a conduta imposta pelo direito. Assim condiciona-se a actividade do agente de forma a garantir a utilidade da aco (caso dos juros de mora e do direito de reteno);

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As sanes reconstitutivas, em que o infractor ter o dever de reconstituir em espcie a situao que existiria se no tivesse violado a norma de direito, ou seja, a situao actual hipottica. Estas sanes tm particular relevo no direito civil, mais especificamente, no direito das obrigaes; As sanes compensatrias, em que a impossibilidade de reconstituio leva a que se tente procurar uma alternativa aceitvel. Caso paradigmtico ser a indemnizao; A sano punitiva, dominante nos ilcitos criminal, administrativo e disciplinar, sendo o exemplo mais claro as penas; As sanes preventivas, que seguindo-se a violao da regra jurdica, tenta-se prevenir violaes futuras, caso da liberdade condicional. Convm no confundir isto com a proteco coactiva preventiva do direito, que visa impor condutas de forma a prevenir violaes que ainda no ocorreram.

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Finalmente existem: As sanes jurdico-materiais, que englobam todas as sanes j referidas; As sanes meramente jurdicas, como a inexistncia, a invalidade, etc...

De referir que nalguns estados subsiste ainda a auto-tutela, ou a aplicao coactiva por particulares. Estas formas de auto-tutela envolvem para alm do direito de reteno (parte das sanes compulsrias), as seguintes modalidades: A legtima defesa, que consiste no afastar de uma agresso ilegal contra a prpria pessoa ou contra terceiros, tanto para as suas pessoas, como para seus bens. Pressupe a impossibilidade de recurso aos meios de tutela convencionais, e que o prejuzo causado pelo acto defensivo no seja superior ao causado pela agresso; O estado de necessidade, em que um facto no volitivo (inundao , fogo, etc...). Tambm proteger leses na pessoa ou nos bens deste, com sacrifcio do patrimnio de outrem. Supe um perigo actual de dano, sendo o dano provocado justificvel; A aco directa, que uma interveno posterior infraco, embora vise a reconstituio natural. Estas formas de auto-tutela s podem ser activadas se impossvel o recurso, em tempo til, s foras de segurana pblica. Para alm disto, os danos provocados no podem ser excessivas. Quanto ao direito de resistncia, este corresponde a uma auto-tutela contra o estado quando este cria normas que pem a causa os seus direitos, liberdade ou garantias de cidado. Em regra sempre passiva e individual. Os sistemas actuais de direito O nosso direito foi fortemente influenciado pela nossa posio geogrfica, tanto historicamente como actualmente. De facto a diversidade de sistemas jurdicos prende-se com a cultura das naes e com a coexistncia com outras. Existem fundamentalmente 5 sistemas ou famlias do direito: O romano-germnico, em que nos integramos, que tem como herana cultural a judaico-crist. O Capitalismo o marco econmico deste sistema. Assente no direito romano, especialmente no direito privado, a lei tem lugar cimeira nas formas de criao do direito.

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O anglo-saxnico, baseado na ideia de Common Law, d grande relevncia ao papel do costume atravs da jurisprudncia dos tribunais. A sociedade civil tende a afirmar assim um controlo sobre o estado. O marxista-leninista, nascido da aplicao ideolgica do marxismo, o direito confunde-se com o estado, tendendo a ajudar o culminar do comunismo, no entanto aproxima-se sempre do direito romano-germnico. O muulmano, em que o direito e a religio fundem-se num s. A tradio assim assume papel de especial relevncia. O extremo-oriental, em que o direito s subsidiariamente serve a sociedade e a justia. Este facto leva a uma enorme diversidade dentro do molde ou sistema de direito.

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A tendncia para a aproximao das vrias famlias do direito, mas isto no retira a relevncia do estudo do direito comparado. Quanto integrao do direito portugus no seu sistema h que ter em conta trs aspectos: A formao histrica do direito, em que a matriz a romana, como de resto j foi visto; A estrutura, o que leva diviso do direito em dois ramos com subdivises, o pblico e o privado, e a ideia de que a regra jurdica tem de se aproximar da vida humana mas de um forma geral; A criao do direito, que em Portugal destaca a lei. Os ramos do direito portugus A diviso bsica do direito d-se entre o direito pblico e o direito privado, isto atravs de trs critrios: O interesse (no primeiro defende-se interesses pblicos, no segundo interesses privados); A qualidade dos sujeitos (no primeiro intervm o estado ou outro ente pblico, no segundo apenas particulares); A posio dos sujeitos (o primeiro baseia-se na actividade dos rgos com poder de autoridade, favorecendo-o, no segundo os sujeitos tm uma posio igualitria). De facto s o primeiro critrio pode ser entendido como aquele que realmente serve para distinguir os dois ramos do direito. No direito pblico possvel ainda distinguir o D. constitucional, o D. administrativo, o D. penal e o D. processual. No D. privado avulta o D. civil, considerado direito privado comum, o D. comercial, o D. do trabalho, o D. da previdncia social, o D. da propriedade industrial, etc... Se o direito pblico, atravs da constituio explica todo o ordenamento ou sistematizao do pas, a verdade que s o direito civil demonstra a verdadeira vida jurdica dos indivduos que se inserem nessa sociedade. A codificao Os cdigos so um elemento valioso na estruturao do direito. Constituem uma lei que disciplina de forma universal, unificadora e com princpios cientficos e sistemticos de uma determinada matria jurdica, que geralmente constitui um ramo do direito. Distingue-se das antigas compilaes de leis por estas no terem as caractersticas acima apontadas, sendo meras recolhas de leis. Como vantagens da codificao temos:

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A minimizao da fragmentao do direito e a multiplicidade de ordens do direito consuetudinria; Foi um factor de renovao e actualizao do direito numa altura de estagnao; Facilitou a apreenso do direito; Criou uma coerncia dentro do sistema jurdico; A facilidade nas referncias s leis, visto se encontrarem sistematizadas. O sistema tende a tornar-se rgido; O jurista forado a tomar uma atitude de estudioso do direito, e no j um dos criadores do direito. Passa a adaptar o direito vida.

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As desvantagens so: -

As cincias que estudam o direito So vrias, entre as quais destacam-se: A cincia do direito, que apoiado num mtodo jurdico estuda a vertente normativa do direito, vendo o direito como um conjunto de regras que exprimem um dever ser, procurando a validade das solues jurdicos. Nela se integra tambm o direito comparado e a histria do direito;-

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A sociologia do direito, que estuda a vertente estrutural do direito, isto na medida em que o direito existe em funo das situaes da vida que chamado a regular. Descreve de forma quantitativa e qualitativa as solues efectivas do direito; A filosofia do direito, que incide sobre a vertente valorativo do direito, a justia. Procura-se a legitimidade das solues adoptadas. A poltica legislativa, que observa a actividade criadora das leis, isto na evoluo dos sistemas legais na busca incessante da bem comum.

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