Apostila Direito Administrativo-Completa- II

JSCF- José dos Santos Carvalho Filho.MSZDP- Maria Sylvia Zanela Di Pietro.CABM- Celso Antônio Bandeira de Mello.DG- Diógenes Gasparini,MA&VP- Marcelo Alenxandrino e Vicente de Paula.Os demais autores terão citação de seus nomes sem abreviação.

DIREITO ADMINISTRATIVO:

CAPÍTULO I

1- ESTADO/GOVERNO/ADMINISTRAÇÃO.

O termo “Estado” é de origem latina (status – estar de pé), mas na acepção atual, moderna, o termo surge na clássica obra “ O príncipe” de Maquiavel, no século XV. Nesta concepção, a melhor forma de conceituar é verificando os elementos estruturantes deste instituto:

a) população: é o conjunto de pessoas que estejam nas fronteiras territoriais do Estado, sendo submetidos à sua proteção. (são incluídos também os estrangeiros).

b) território: é a faixa de terra que o Estado se posiciona, incluindo o subsolo, águas internas e litorâneas, espaço aéreo, navios, sedes de embaixadas, aeronaves.

c) Governo independente: condução política dos negócios públicos. Desta forma, pode ser conceituado como o conjunto de órgãos e de Poderes que se orientam, organizam-se para fins políticos, de comando e direcionamento dos atos de concretização dos objetivos do Estado. É expressão da soberania interna do País, sendo conduta independente, política e discricionária. (ex: priorizar em um dado momento histórico políticas públicas como o combate a fome - “fome zero”, ou elevar o nível da educação escolar).Palavras chaves: elementos estruturantes; discricionariedade.

Importante salientar que o Estado é um ente personalizado, ou seja, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações, tanto em âmbito internacional quando interno assumindo o status de pessoa jurídica de direito público.

Este ente, segundo os estudos da Teoria do Estado, se organiza de acordo com sua forma em : Unitário/Simples ( poder público é único, exclusivo sobre todo o território) ou Composto/ Descentralizado – o nosso é uma Federação ( “organização formada sobre a base de uma repartição de competências entre o governo nacional e os governos estudais, de sorte que a União tenha supremacia sobre os demais estados membros, mas dotados de autonomia”)

Temos em âmbito interno: União, Estados, D.F., Municípios.

Diferentemente o conceito de Administração esta relacionado com o todo aparelhamento Estatal direcionado à finalidade de efetivar as políticas sociais. O perfil marcante desta é a hierarquização, e execução de políticas traçadas pelo governo através, em regra, dos atos administrativos. (usualmente é utilizado o termo “máquina administrativa”).Palavras chaves: hierarquia e vinculação.

2- DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO.

Numa forma tradicional o Direito possui dois grandes ramos: direito público e direito privado.Direito público: regula as relações entre os particulares e o Estado, bem como disciplina a atuação

dos entes estatais entre si. De maneira reflexa atinge os interesses privados. Traço característico deste

Professor Sérgio Luis – Direito Administrativo I 1

ramo é a desigualdade nas relações jurídicas, tendo sempre como prevalência o interesse público sobre o interesse privado.Palavras chaves: interesse público; desigualdade nas relações;

Por este motivo o Estado conta com prerrogativas, privilégios em sua manifestação, ocupando um a posição de superioridade jurídica em relação ao particular, sempre observando a normatização imposta.Ex: desapropriação de imóvel por existir uma nascente de um rio. A Constituição assegura o direito à propriedade, mas oferece autorização para em situações de utilidade pública desapropriar o imóvel deste com justa e prévia indenização.- Subordina-se o interesse do particular ao interesse público. - Ramos: direito constitucional, direito penal, direito tributário, direito administrativo.

Direito privado: tem por finalidade regular as situações privadas, particulares permitindo o convívio harmônico entre as pessoas. O que marca tal situação é a posição de equivalência jurídica entre os relacionantes. Como são interesses privados não há justificativa para estabelecer uma desigualdade. Mesmo o Estado pode estar submetido a este regime, quando atua sem a coberta do interesse público primário.- Ramos: direito civil e empresarial.Palavras chaves: interesse privado; igualdade nas relações;

Observação: com a evolução das relações sociais e por conseqüência do pensamento jurídico percebeu-se que estes ramos se entrelaçam, e misturam.

O primeiro enfrentado pelos tribunais ocorreu na França. Uma casa noturna contratou anões, e os clientes, enquanto bebiam e dançavam, podiam “brincar” de arremessá-los de um lado a outro do recinto. A Autoridade Pública francesa interditou o estabelecimento, alegando que a prática feria a dignidade humana. Os anões recorreram, em litisconsórcio com o bar, alegando que concordavam com a prática e que viviam desse trabalho. Não adiantou, prevalecendo o Direito maior.

O outro exemplo ocorreu no Brasil. No Rio de Janeiro, uma associação de compositores resolveu expulsar um de seus membros. Ele propôs uma ação pedindo a anulação da expulsão, e o STJ julgou procedente o pedido, alegando que não lhe foi dado o direito à ampla defesa e ao contraditório, direitos processuais fundamentais.

Ao mesmo tempo o Estado integra relações jurídicas regidas predominantemente pelo direito público e outras predominantemente pelo direito privado (Ex: opera no mercado econômico como investidor).

Conclusão: o Direito Administrativo pertence ao direito público, entretanto, nada impede que a Administração Pública seja disciplinada por ramos do Direito Privado quando a mesma atua numa posição de equivalência com os particulares.

3- Origem do Direito Administrativo.

Desde a formação da figura jurídica do Estado sempre houve normas para gerir seu funcionamento, como competência de seus órgãos e sua relação com a população, não existindo, entretanto, ramo específico para seu estudo com princípios próprios.

Não ganhou inicialmente grande status as normas primarias administrativas porque vigorava as monarquias absolutas onde a vontade do soberano prevalecia acima de tudo e de todos. Prevalecia a teoria da irresponsabilidade estatal, sendo desnecessária uma disciplina jurídica para o soberano se submeter.

Segundo MSZDP o Direito Administrativo somente surge como ramo autônomo juntamente com o Direito Constitucional, e outros ramos do direito público, tendo em vista a afirmação do desenvolvimento


do Estado de Direito (base no princípio da Legalidade – criação de normas jurídicas por parte do Estado, sendo ele mesmo submetido a elas), e sobre a separação do poderes que visavam a proteção dos direitos individuais.

CONCLUSÃO: como disciplina específica, ou seja, como ciência autônoma o Direito Administrativo surge apenas com as revoluções liberais. Entretanto, havia antes normas, que apesar de esparsar em outras matérias, tinham conteúdo, segundo nossa visão, de direito administrativo. Nos chamados Estados Absolutistas as normas eram menos abrangentes, onde a figura do Estado era meramente de manter a ordem pública. Quando o Estado passa a ter maior atuação na sociedade foi necessária a sistematização do ramo jurídico em estudo.

Como disciplina autônoma, o Direito Administrativo nasce no final do século XVIII e início do século XIX.

4-Conceito.

HELY LOPES MEIRELLES: “ conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: “ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

Todos os conceitos giram em torno dos seguintes elementos:

-conjunto de regras e princípios: vide tópico - “regime jurídico administrativo”. A administração esta sujeita a todo o ordenamento, tendo regras específicas, próprias para a sua organização, que sendo responsável pelo interesse público, deve ter regramento específico.

-ramo do direito público: isto quer dizer que o Estado, na maioria das vezes, esta num status superior em relação ao restante. Entretanto, na modernidade este ente pode atuar em áreas primariamente destinados ao segundo setor ( operação em mercado; definição da agenda econômica usando o lucro como instrumento ), ou seja, são relativamente despidas de privilégios, com disciplina privada.

-objeto: tendo em vista o funcionamento do Estado em cada contexto histórico, critérios foram adotados para a fixação de seu objeto. O conteúdo do DA tem variado muito no tempo e de acordo com o sistema adotado (Ex: no europeu-continental, sua amplitude é bem maior do que no anglo-americano).

Em suas origens, na França, o DA tinha por objeto apenas a interpretação das leis administrativas e atos complementares. Os próprios doutrinadores se limitavam a compilar as leis existentes e interpretá-las, formando a chamada Escola Legalista, Exegética.Palavras chaves: doutrina; compilação; interpretação.

Há crítica a tal procedimento vez que, limitar o direito administrativo a interpretação das leis é empobrecer o ramo. O Direito compreende o estudo de princípios e conceitos pensados e elaborados.

Num segundo momento, ampliou-se o objeto do DA, fixando-se os seus princípios (relação com o Estado deve ser diferente com os demais) e aliando-se o estudo da Ciência da Administração, que envolvia matéria de política administrativa (forma de atuação do Estado) e não apenas de matéria jurídica.Palavras chaves: princípios; Ciência da Administração; política administrativa.


Diante de um maior intervencionismo estatal na ordem social, sentiu-se a necessidade do DA se concentrar na atividade jurídica do Estado, abandonando o estudo da Ciência da Administração.

Pode-se afirmar, pois, que o objeto do DA adotado pelo nosso sistema é reger as relações jurídicas que nascem da ação da Administração, fixando suas prerrogativas e obrigações.

Neste trabalho buscaremos estudar as relações internas da Administração pública com seus órgãos ( Estado membro – pessoa jurídica e seus órgãos Secretarias – há hierarquia, quem é responsável pelos seus atos; ), com seus agentes ( qual o regime de trabalho dos seus agentes – celetistas , estatutários ), bem como seu relacionamento com a sociedade em geral ( fornecimento de serviços públicos, diretamente ou através de particulares – concessão ou permissão).

-finalidade: atendimento do interesse público.

5- Interpretação

O Direito Administrativo admite mecanismos de interpretação análoga com o Direito Privado desde que guardada de forma primordial as características primárias do Direito Público.

Linhas hermenêuticas:

- desequilíbrio entre a Administração e os administrados; (motivo- prevalência do interesse público).- presunção de legitimidade; (atos administrativos são legais até que se prove o contrário).- discricionariedade;

Codificação do direito Administrativo

Os doutrinadores analisam a codificação do Direito Administrativo sob três aspectos: a negativa da sua vantagem, a codificação parcial, a codificação total.

Certo é que as leis esparsas dificultam o conhecimento e a visão geral da matéria a que pertencem. No código os textos se interligam.

Temos alguns códigos parciais como o Código de Águas, Código de Mineração, o Código Florestal e mais uma infinidade de leis esparsas que não é verdade pois concorrem para a difusão ordenada dos princípios jurídicos e para o seu aperfeiçoamento.

Portugal já tem seu código Administrativo, podendo inspirar um código brasileiro.

Sistema do Contencioso Administrativo

Nasceu na França de onde se propagou para outros países.

A Revolução Francesa, voltada para as tendências liberais e a independência dos poderes levou à separação da justiça Comum da Administração.

Ficou vedado à Justiça Comum conhecer os atos da Administração, que seriam analisados pelo Conselho de Estado, peça fundamental no sistema francês com plena jurisdição em matéria administrativa.

Na organização atual o Conselho de Estado é o ápice da pirâmide da jurisdição especial, sendo suas atribuições administrativas e contenciosas. Admitem-se questões que ficam a cargo da Justiça Comum.


Este sistema tem organização complicada sendo simplificado nos países que o adotam, entre eles a Turquia, a Grécia e a Polônia.

Apresenta ele o inconveniente da existência da matéria que foge a ação do poder judiciário, em benefício de uma justiça especial, o que não se admite no Estado Moderno.

Sistema Judiciário

Através deste sistema, todos os litígios são resolvidos pelo Poder Judiciário. Originou-se na Inglaterra expandindo-se pelo Brasil, Estados Unidos, México, Bélgica...

Sua origem está ligada às conquistas do povo contra a Coroa Inglesa, que tinha o poder de julgar as reclamações, trazendo insegurança aos súditos. Estas conquistas foram alcançadas a longo prazo, até que os juízes foram desligados do poder real, adquirindo estabilidade no cargo e competência para as questões administrativas e comuns. Estava estabelecido o Poder Judiciário independente do Legislativo e Executivo.

Toda questão se resolve frente ao Poder Judiciário, seja ela administrativa, ou particular. Ele é o único competente.

É o sistema da jurisdição única.

O Sistema Brasileiro

O Brasil adotou o sistema de jurisdição única, isto é o controle administrativo feito pela Justiça Comum, a partir da nossa primeira Constituição Republicana, afastando as demais a idéia do contencioso administrativo, que predominava na época do Império.

A Constituição da República foi inspirada na norte-americana, que afastou qualquer ingerência do sistema francês, se sujeitando a uma única jurisdição: a do Poder Judiciário.

Naturalmente que existem outros órgãos com jurisdição administrativa, mas todos eles ficam sujeitos à manifestação judicial.

Regime Jurídico Administrativo:

1- Regime jurídico da Administração Pública: é o conjunto de regras e princípios que regem a atuação da A.P , sendo no aspecto privado ou público.Como já vimos a A.P pode ser submetida as regras do Direito Público e do Direito Privado, dependendo da forma que esta irá atuar na sociedade.Ex: artigo 173 da C.F., §1º – Empresas Públicas – obriga que estas quando forem atuar serão submetidas ao regime das outras instituições privadas.2- Regime Jurídico Administrativo: é o conjunto de regras e princípios que regem a nossa disciplina, especificamente colocando a Administração Pública num patamar superior.

Sendo regida eminentemente por direito público, por este motivo este regime é o conjunto de normas e princípios ( especiais ) relacionados apenas com os entes públicos oferecendo restrições e prerrogativas.Ex: princípio da legalidade: a Administração só faz o que é autorizado, o no civil-faz o que não é proibido ( contrato ).Ex: poder de polícia- fechar estabelecimento que não cumpre as normas sanitárias, sem ser necessário pedido ao Poder Judiciário. Quando é o particular ( bar e multa ).

O Direito Administrativo é regido por princípios que são aplicados a outros ramos do direito público e outros princípios somente são a ela aplicada.


Princípios fundamentais do Direito Administrativo: supremacia do interesse público e indisponibilidade deste interesse.

A-Supremacia do Interesse Público:Para podermos analisar este princípio precisamos chegar a conclusão do que seja interesse público:Obs: interesse público: é o resultado de um somatório de interesses que os indivíduos possuem quando em sua qualidade de ser sociedade. Seria como se pegasse os interesses individuais como um todo e o torna-se público.Ex: retirada de madeiras é direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.-continuando na observação precisamos diferenciar duas espécies de interesses públicos ( doutrina italiana, e trazida para o Brasil através de CABM:a) primários: diz respeito ao conceito clássico, ou seja, é o interesse direto da coletividade, em que cujo responsável por gerir é a Administração.

b) secundários: relativo aos interesses diretos do Estado enquanto pessoa política. Vejam bem, este mesmo Estado se relaciona como pessoa autônoma. Independente de ser gestor dos interesses públicos primários, ele também tem interesse em se, por exemplo, desenvolver ,crescer.Este interesse da A.P só é legítimo quando não for contrário ao primário.Por vezes a A.P procura uma construção que visa a si mesma, mas que protege o primário.

Segundo este princípio se tivermos um conflito entre um interesse da coletividade e um interesse particular deverá prevalecer o primeiro, pois é melhor relativizar o direito de um do que de todos; justifica toda a atuação do Estado; quando falamos em supremacia o Estado ganha este privilégio em nome desta supremacia; significa sobreposição do interesse coletivo em face do individual.Como todo princípio ele acaba por vincular a atuação do ente estatal, criando-se regras de fazer.

Para CABM tal principio acarreta duas conseqüências:A) privilégios concedidos à Administração: cria-se mecanismos instrumentalizando os órgãos públicos para sua atuação. Ex: diferença de prazos processuais; atos administrativos; prescrição das ações; lei especial para a cobrança de seus créditos;

B) Autoridade nas relações: significa que a A.P pode submeter os particulares a obrigações de maneira unilateral; ou modificando também as relações, nos chamados atos de império

A atuação do administrador se justifica no principio exposto, caminhando por todas as áreas do Direito Administrativo.

Ex1: cláusulas exorbitantes – em seus contratos – altera, rescinda, aplique penalidades e o contratado vai ter que aceitar.Ex2: intervenção em propriedade: interesse social – tomar a propriedade, relativizando o direito de propriedade.

CUIDADO: não se fala em supremacia do Estado, da Máquina, do Governo, mas sim do interesse coletivo, em face do interesse individual.

Críticas ao princípio: Doutrina minoritária :Marçal Justen Filho: legitima os abusos do Administrador ( a arbitrariedade – justificativa ). Deve ser retirado, ocorrendo o chamado desvio de finalidade.Doutrina Majoritária: O princípio deve ser aplicado de forma verdadeira, senão a ilegalidade irá perdurar.

Para este princípioa administração pode quase tudo, mas com limites baseados no outro princípio: Indisponibilidade do Interesse Público.


B- Indisponibilidade do Interesse Público:

Decorre do fato de que o Administrador exerce função pública ( significa exercer uma atividade em nome e interesse do povo ), ou seja, o direito é indisponível, pois não o pertence. Sendo os interesses qualificados por ser titulares os indivíduos, a A.P não pode simplesmente dispor deste interesse O administrador não pode abrir mão de algo que não é dele.Se exerce função pública ele exerce um “munus público”. Interessante observar nas eleições que os candidatos gastam tudo o que tem, como se fosse ganhar um grande prêmio. Na verdade ele exerce um encargo, uma obrigação de bem servir o interesse coletivo, ao contrário do que representa a nossa prática.Ex: publicidade: tudo é manisfestado nos Diários Oficiais.Ex: bens públicos são inalienáveis ( artigo 100, do C.Civil ).artigo 2º da lei 9784/99- PAF.

O Administrador não pode agir segundo sua vontade, mas sim pautado pela lei, não como seu próprio interesse. É um mero gestor.

Saímos deste princípio para ir à Constituição.

Princípios Constitucionais:

Artigo 37, “caput”, da C.F. ( EC. 19/98 ).

A- Legalidade:

É indispensável para o a manutenção do Estado de Direito ( Estado politicamente organizado, que tem suas próprias leis e as obedece ).

O Constituinte estava muito preocupado com este princípio, vez que aparece por volta de três vezes.+”ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei”.-artigo 5º, IIEste princípio esta delineado nos direitos e garantias individuais, ou seja, aqueles relativas à proteção de indivíduo contra arbitrariedade de que poderão ocorrer em relação ao Estado.Conclusão: para o particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe.Para o particular – pode tudo só não pode contrariar lei. “ Critério de não Contradição à Lei”. Entretanto, em relação a Administração pública tal princípio, nesta assertiva não é correto aplicar, vez que temos a própria figura do Estado.

+a Administração esta sujeita a legalidade ( artigo 37, “caput”, C.F.).O princípio da indisponibilidade do interesse público, representa que a A.P é mera cuidadora do interesse geral, e por este motivo ela não pode atuar segundo a forma que achar necessário, ou seja, de maneira arbitraria. Sendo assim, a A.P ,ao contrário dos particulares, terá seu grau de atuação restrito ao que a lei:Determine: vinculação-Ex: licitação- a lei define quais os procedimentos que devem ser seguidos ( concorrência, pregão, carta-convite, tomada de preço );licença- conseguido cumprir os requisitos esta deverá ser concedida.Autorize: discricionário- mesmo dando a abertura ela atuara nos limites estabelecidos na legislação. -Ex: Autorização de uso: legislação que fornece uma prioridade entre uma banca de jornal e demais pessoas que visam utilizar. ( banca de flores ).

Dica: é importantíssimo identificar qual o fundamento do ato do Administrador, ou seja, a lei que o define. Procurar o fundamento legal.

Conclusão : A.P não pode agir contra a lei e nem além da lei, mas somente nos limites que a lei autoriza.


Questão: Principio da Legalidade é sinônimo do princípio da Reserva de Lei?Não, pois o primeiro é mais amplo. Falamos em reserva de lei quando o Constituinte reserva uma determinada matéria a uma certa espécie normativa. ( esta dentro da legalidade, mas não é igual).Ex: matéria reservada a lei complementar.

Obs: STF- entende uma aplicação mais abrangente do princípio. Obediência não somente às leis, mas também às regras constitucionais.Por exemplo: tenho um ato administrativo que viola o princípio da impessoalidade. Tal princípio

Ex: se algum ato administrativo fere a impessoalidade, faz-se um controle de legalidade deste ato, e não controle de mérito.

B- Impessoalidade:

Este princípio aparece pela primeira vez com este nome no artigo 37, “caput” da Constituição Federal, e infelizmente traz diferentes formas de interpretação, de entendimento. Temos duas direções de aplicação:1ª – em relação aos administrados: O administrador público não pode atuar visando interesses pessoais, não visando seu próprio interesse, dos parentes, dos vizinhos.Significa que a A.P não pode atuar visando a prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, ou seja, sua conduta deve ser pautada para o interesse coletivo, público.Precisamos de ausência de subjetividade.

Três institutos que representam a aplicação da impessoalidade:Ex1: concurso público ( seleção impessoal ), é o ideal da impessoalidade;Ex2: licitação ;Ex3: de aplicação deste princípio: artigo 100 da C.F.- precatórios judiciais- critério de pagamento temporal.

-Proibi-se a prática do nepotismo: quer proibir que o parente utilize deste situação para ingressar na administração. Este tema ganha espaço a partir da redação da EC/45 – chamada de reforma do Judiciário, criando o CNJ e CNMP, servindo estes para fazer controle administrativo na magistratura e do ministério público. Passaram a repudiar o nepotismo no Brasil. Várias resoluções foram editadas: CNJ – 07, 09 e 21, e CNMP – 01 e 07. em resumo nada impede que o parente entre pela porta porta principal, mas o que se proíbe é a busca por facilidades. Súmula vinculante nº 13 STF.1ª CÔNJUGES, COMPANHEIROS e PARENTES ATÉ TERCEIRO GRAU ( consangüíneos ou afins ), não podendo ocupar cargo em comissão ou função de confiança ( livre nomeação e exoneração ).2ª dispensa ou inexigibilidade de licitação contratação direta – não pode ser feita com o favorecimento de parentes.3ª nepotismo cruzado;

Como fazer? Reclamação prevista nos artigo 102, I, “L”, da C.F.- preservar a competência do STF; RISTF-artigo 156 e ss.Ex: MPE do Estado do Ceará ajuizou reclamação contra ato do governador do Ceará Cid Gomes, pois o mesmo nomeou seu irmão como chefe de gabinete Ivo Ferreira – não afastou, pois não é função pública, mas um cargo político.

-outra forma de ferir a impessoalidade: a remoção de servidor para determinada localidade tem como finalidade específica tornar proporcional o serviço nos setores que estão em necessidade. Atos de remição com finalidade de punir o servidor.

Esta primeira acepção é encontrada no artigo 2º, XIII, da lei 9784/99.


2ª acepção em relação a Administração: isto quer dizer que os atos praticados pela Administração Pública serão imputados não a pessoa física do administrador, mas sim a figura política, ao órgão.Ex: Vacinação em massa não foi promovida pelo Secretário fulano de Tal da saúde, mas sim pela Secretaria de saúde.Inauguração de obras – não deve ser anunciado como realizada por tal ou tal político, mas sim pela Secretaria de Obras.Ex: artigo 37, § 1º da C.F. Proíbe que conste nomes, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades e servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras e serviços e campanhas dos órgãos públicos.

O STF oferece uma interpretação extensiva ao princípio em tela, proibindo a vinculação além da autoridade, o próprio partido.

Esta segunda acepção será encontrada no artigo 2º, III, da lei 9784/99.

Pergunta 1 : qual princípio traduz a idéia de que a Administração Pública tem que tratar todos os administrados sem discriminações, nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa. CABM.

C- Moralidade:

Parcela da doutrina nega a existência deste princípio, pela dificuldade de se conceituar moral administrativa. Mas, segundo este princípio a administração e seus agentes devem se pautar por uma conduta segundo os ditames éticos., e violando-os quebra-se a própria lei.CABM- a ética pode ser traduzida na situação em que a Administração haverá de proceder de forma sincera, honesta, boa-fé, a lealdade, a ética, a honestidade, a boa conduta, enfim muito mais do que a moralidade comum, porque o administrador além de fazer o que é certo, deve fazer o melhor para a boa administração.

A conceituação de conduta ética não levar-se-a em conta a individualidade, ou seja, a subjetividade, mas é extraído do conjunto de normas jurídicas que pautam as condutas do agentes públicos ( natureza objetiva ), bem como na atuação do Poder Judiciário que relevarão a conduta como compatível com os ditames populares.“HUMBERTO ÁVILA”-Uma autoridade pública deixou escoar o prazo de validade de um concurso público para o preenchimento do cargo de Juiz de Direito Substituto, nomeando somente 33 dos 50 candidatos, depois de conhecidos todos aqueles que haviam sido aprovados, e publicou novo Edital para a mesma finalidade. Intimada a esclarecer os motivos da inércia, a autoridade deu a entender que não prorrogou o prazo de validade do concurso porque não queria. Nesse caso, ficaram evidenciados a inércia intencional, o drible a normas imperativas, a malícia despropositada, a falta de postura exemplar e a ausência de motivos sérios. E esses comportamentos são incompatíveis com a seriedade e a veracidade necessárias à promoção da moralidade administrativa. Um sujeito pede transferência de uma Universidade Federal para outra e tem seu pedido deferido, em razão do quê realiza a transferência e passa a frequentar o curso durante longo período. Mais tarde a autoridade administrativa constata que foi desobedecida uma formalidade, razão por que pretende anular os atos anteriores que permitiram a transferência. Nesse caso ficou demonstrado o não-cumprimento de determinada promessa, bem como foi ferida uma expectativa criada pela própria Administração. E esses comportamentos são incompatíveis com a lealdade e a boa-fé, necessárias à promoção da moralidade administrativa. Como se pode perceber, o princípio da moralidade exige condutas sérias, leais, motivadas e esclarecedoras, mesmo que não previstas na lei. Constituem, pois, violação ao princípio da moralidade a conduta adotada sem parâmetros objetivos e baseada na vontade individual do agente e o ato praticado sem a consideração da expectativa criada pela Administração.


D- Publicidade:

Esta ligado com a idéia de transparência na Administração Pública. Percebe-se este princípio como uma conseqüência de outro : se o interesse público foi delegado aos cuidados do administrador então todos seus atos devem ser dados ao conhecimento de todos. A regra é que os atos administrativos devem ser publicados ( dado ao conhecimento de todos) pelos órgãos de imprensa ou afixados na repartição.

A própria Constituição Federal contempla em situações específicas:

A) artigo 5º, XXXIII-” todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, “ Direito a informaçãoe XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: -b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; e segunda a lei 9.051/95 terão um prazo máximo de 15 dias para a expedição.

B) “habeas Data”-conhecimento de informações que constem em banco de dados de entidades governamentais ou de âmbito público.

Entretanto a parte final do artigo 5º, XXXIII, traz uma exceção à publicidade: sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Assunto de alta divergência acabou sofrendo regulamentação com a lei 11.111/05- a lei estabelece que alguns documentos serão considerados como de alto sigilo conforme regulamentação, pelo prazo de 30 anos prorrogáveis, podendo qualquer do povo provocar a Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas.

Apesar de parecer algo simplório, algumas questões foram enfrentadas pelo Poder Judiciário, colaborando com construção do instituto.

-divulgação de salários: STF- considerou legal. A divulgação possibilita, segundo Gilmar Mendes , o controle social e oficial sobre os gastos públicos. "Por impedir a publicidade dos gastos estatais relacionados à remuneração mensal dos servidores públicos", continuou Mendes, "as decisões do TJ-SP causam grave lesão à ordem pública".

-atos secretos: atos não eivados de publicação oficial.

D- Eficiência ( conhecido também como princípio da “boa Administração”):

O princípio foi inserido por emenda constitucional 19/98, pretendendo o Governo criar direito aos usuários dos serviços públicos, ou seja, todo agente público deve realizar suas atribuições como presteza, perfeição e rendendo resultados positivos atendendo a comunidade.Na verdade este surgiu para “profissionalizar” a A.P interferindo nos seus métodos de gestão baseados em critérios da iniciativa privada tão elogiada. O intuito deste é retirar da A.P a vestimenta de morosidade. RELAÇÃO CUSTO X BENEFÍCIO ( busca-se o melhor rendimento com o menor custo ).Através desta foram baseadas as privatizações.

Segundo MSZDP, este princípio possui dois aspectos:a) atuação do agente: desempenho deste para atingir melhores resultados;Ex: MA e VP – artigo 41 C.FArt. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.


III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Outro exemplo artigo 39, § 2º C.F. - A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

b) organizar, disciplinar e estruturar a A.P-Contrato de gestão:É ajuste em contrato por prazo determinado, entre a Administração Pública Direta e Administração Indireta ou entidades privadas O contrato de gestão visa fixar determinados objetivos a serem realizados por essas entidades, com um correspondente benefício a ser concedido pela Administração Direta, quer cedendo bens públicos, transferindo recursos orçamentários ou cedendo servidores para atuação nessas entidades. Ex:noticia-o último dia 9 de agosto, o governador Alcides Rodrigues assinou o contrato de gestão com a Sociedade Goiana de Cultura (SGC), que passará para a Santa Casa de Misericórdia de Goiânia – mantida pela entidade – a administração do Hospital de Urgências de Aparecida de Goiânia, incluindo-se a contratação de pessoal. Equipamentos.

Em regra são fiscalizados pela Controle Interno da Governadoria.

* ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Função Administrativa:Modernamente considera-se que exitem três funções estatais: executiva ( administrativa ), legislativa e judiciária, sendo dividas em três “unidades orgânicas” denominadas de “Poderes”, recebendo à mesma denominação “ Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário”. ( MONTESQUIE- repudio a concentração de poderes em mãos restritas evitando seu abuso; “ o poder detêm o poder”).É a mais ampla de todas, pois mesmo o seu conceito pode ser dado por exclusão: o que não for legislativa ( atos gerais, abstratos e que inovam na ordem jurídica) e judiciária ( solução de conflitos de interesses ) é administrativa. Segundo JSCF: “ é através do qual o Estado cuida da gestão de todos os seus interesses e os de toda a coletividade (…) sendo desempenhada em todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...)”.Esse tema encontra previsão constitucional nos seguintes dispositivos:- Art. 18- Art. 37, caput e inciso XIX- Art. 173CR/88 prevê que Administração brasileira se organiza de forma direta e indireta.E o que significa Administração Pública?1) Acepções do termo “Administração Pública”.Para MSZP e JSCF:a) MSZP “em sentido objetivo, material ou funcional:

Ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a administração pública é a própria função administrativa “ ou executiva (a qual dá andamento a atividades cotidianas da sociedade, visando implementar comandos legais) que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo.

Neste sentido podemos afirmar que a Administração Pública esta presente nos três poderes-artigo 37, caput, C.F.

JSCF-idéia de atividade, agir, execução da função administrativa.


“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso)”

Ex: o Poder Judiciário organizar concurso público para magistratura; está exercendo, atipicamente, função executiva; o Poder Legislativo contrata alguém para fazer determinada obra nas localidades- licitação- atipicamente exerce função administrativa.Também pode ser exercida pelo Ministério Público e pelos Tribunais de Contas.

Para MSZD- são quatro as atividades típicas finalísticas :

Prestação de serviços públicos;“Serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. A própria Constituição Federal é farta em exemplos de serviços públicos, em especial os previstos no artigo 21, com a redação dada pela Emenda Constitucional n2 8/95: serviço postal e correio aéreo nacional (inciso X), serviços de telecomunicações (inciso XI), serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético, radiodifusão, navegação aérea, aeroespacial, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros em fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, serviços de portos marítimos, fluviais e lacustres (inciso XII); serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional (inciso XV); serviços nucleares (inciso XXIII).”Exercício de poder de polícia; realizam-se fiscalizações sobre meio ambiente, saúde pública; economia popular, etc.

Atividade de fomento;

“0 fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) indica as seguintes atividades como sendo de fomento: a) auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos; b) financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em larga escala de materiais aplicáveis na edificação de residências populares, concorrendo para seu barateamento; c) favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benéficas ao progresso material do país; d) desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes. A polícia administrativa compreende toda atividade de execução das chamadas limitações administrativas, que são restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização e sanções.”- Intervenção do Estado no domínio econômico: há autores, como Di Pietro, que incluem esta como quarta atividade. Em alguns ordenamentos jurídicos, não existe tal interferência estatal; em outras, ela é muito rígida. No Brasil, Poder Público intervém no domínio econômico, excepcionalmente, como por exemplo, criando empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica.

“A intervenção compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico, o que se dá normalmente por meio das empresas estatais; nesse caso, o Estado opera segundo as normas do direito privado, consoante artigo 173,


§ 12, da Constituição Federal, porém com inúmeras derrogações impostas por outras normas constitucionais, como as referentes à fiscalização financeira e orçamentária (art. 70 e seguintes) e as constantes do capítulo concernente à Administração Pública, em especial o artigo 37”

Pergunta: Qual sentido justifica a afirmação da existência da administração pública nos três poderes?

b) MHD “em sentido subjetivo, formal ou orgânico: significa um determinado sujeito- por este motivo usamos as iniciais maiúsculas.

Ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende : Pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa;JSCF-reunião das pessoas e dos órgãos que o Estado utiliza para desempenhar a função administrativa.

Conjunto de pessoas que produzem predominantemente a função administrativa.a.1) em sentido amplo: todos as pessoas e órgãos que exercem função política ( diretrizes e programas governamentais) ou predominantemente administrativa ( execução de políticas públicas).

“compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a administração pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa;”

a.2) em sentido estrito: conjunto de pessoas e órgãos que exercem somente função administrativa de execução.“apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política.”

O Brasil adota o sentido formal, para qual os entes que compõem a Administração Pública, são aqueles enumerados na lei - artigo 42 do Decreto-lei nº 200, de 25-2-67, o qual, com a redação dada pela Lei nº 7.596, de 10-4-87, determina que “a administração federal compreende:

I - a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II - a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas”.

No atual estágio de estudo consideraremos o sentido de Administração Pública no sentido subjetivo, formal ou orgânico

2- Da organização Administrativa.

JSCF-” conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa.”


Vamos utilizar primeiramente o artigo 18, da C.F.: Quando os entes se organizam de forma política e administrativa é baseada numa AUTONOMIA ( ou seja, ao contrário de uma subordinação).Ex: a Secretaria Municipal de Saúde não é subordinada, à Secretaria Estadual e nem ao Ministério.Cada um se organiza da forma que achar necessário ( municípios com maior número de secretarias ).Cuidado: nos termos da Constituição, ou seja, esta normatização pode criar situações de exclusividade – ex: normas de direito eleitoral.

Temos dois grandes grupos organizacionais de prestação da atividade administrativa:

CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO.

Sua organização é baseada em duas situações: A-CENTRALIZAÇÃO;

No início da organização administrativa antiga tínhamos atividade administrativa predominantemente prestada pelo núcleo da Administração ( centralizada – falando de entes políticos, ou seja, o Estado brasileiro por ser uma Federação é dotado de entes políticos federados com autonomia política institucional, ou seja, auto-gerenciamento ( administrativo e legislativo). São eles : União, Estados, Distrito Federal e Municípios- todas pessoas jurídicas de direito público interno.

Toda esta situação é o que podemos chamar de administração direta-recebe esta terminologia, pois é o próprio Estado atuando.

Ocorre quando o Estado presta a atividade administrativa por si mesmo através de seus órgãos e agentes .Nesta situação existe uma pessoa política ( União, Estados, D.F, e Municípios ) que atuam por meio de seus órgãos.Conceito de ÓRGÃO PÚBLICO:Órgãos: CABM-”unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado; repartições de atribuições”.São centros de competência; unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta e da estrutura da Administração Indireta (art. 1º, § 2º, I, Lei nº 9.784/99).É necessário reforçar a idéia de que os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, integrando os entes federados ( ex: União-formado por órgãos federados ).- Para firmar o conhecimento com exemplos de órgãos públicos federais: Tenho a União que possui Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário ( não são pessoas jurídicas )Cada um deles engloba inúmeros outros órgãos: Poder Executivo (Presidência da República-órgão de atuação é o órgão máximo; abaixo dela, aparecem os Ministérios, AGU, CGU, Casa Civil; abaixo dos Ministérios, surgem outros órgãos, como Marinha, Exército e Aeronáutica); Poder Legislativo (Congresso Nacional é órgão máximo, formado por outros dois órgãos: Senado Federal e Câmara dos Deputados); e Poder Judiciário (vide art. 92, CR/88: STF, STJ, TST, TSE, etc.)

A doutrina tenta explicar relação entre órgão e pessoa jurídica, através de três teorias:Teoria do mandato: agente público seria um mandatário do Estado; a teoria é criticada, porque o mandato é instituto típico do Direito Civil, não conseguindo atender inteiramente ao Direito. Administrativo. Havendo excessos do mandatário, Poder Público não responderia, já que mandato é firmado por contrato.

Teoria da representação: Poder Público seria representado por agentes; a representação também é instituto do Direito Civil. Com ela, tem-se a idéia de que Estado seria incapaz.

- Teoria do órgão: é a teoria atual; foi elaborada por Otto Gierke e baseia-se no princípio da imputação volitiva: as decisões emanadas de órgãos públicos são atribuídas à pessoa jurídica, e não ao órgão. Quem responde pelos atos desses órgãos é a pessoa jurídica a quem eles se vinculam.


Obs.: Órgão máximo do Poder Executivo municipal é a Prefeitura.Atenção: Prefeitura não é pessoa jurídica.

Hely Lopes Meirelles, verificando a posição que estes órgãos ocupam na estrutura classifica-os como:- Órgãos independentes: possuem status constitucional; previsão constitucional; representam o próprio Poder.Ex.: Presidência da República;Congresso Nacional;

- Autônomos: estão imediatamente abaixo dos independentes.Ex.: Ministérios;Senado Federal e Câmara dos Deputados;

- Superiores ou de direção: possuem menor poder de decisão do que os autônomos;Ex.: Departamento da Polícia Federal;Comissão de Constituição e Justiça; Mesa Diretora;

- Subalternos: não têm poder de decisão; apenas executam decisões de outros órgãos.Ex.: escolas públicas, postos de saúde.Polícia Legislativa;

CR/88 reconheceu o Ministério Público como órgão independente não ligado a nenhum dos outros Poderes; alguns doutrinadores defendem que MP é, de fato, totalmente independente; outros dizem que não pode haver órgão fora de Poder; por isso, MP seria órgão do Poder Executivo.Entendimento semelhante se aplica aos Tribunais de Contas: para parte da doutrina, eles são órgãos independentes, não se enquadrando em Poder algum. Para outra, são órgãos que pertencem ao Poder Legislativo.A Defensoria Pública vem pleiteando independência, afirmando ser órgão democrático de Direito; contudo, essa manifestação não é explícita; pode ser enquadrada como órgão do Poder Executivo.Daí se conclui que o Poder Judiciário é formado somente por órgãos da Justiça (art. 92): não se incluem MP, Defensoria Pública. Porém, Conselho Nacional de Justiça não é formado somente por membros do Judiciário.

Os órgãos públicos são desprovidos de personalidade jurídica, já que integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas. Contudo, em alguns casos, jurisprudência e doutrina moderna reconhecem a CAPACIDADE PROCESSUAL – PERSONALIDADE JUDICIÁRIA.

Parte da doutrina reconhece que esta capacidade somente admitida àqueles órgãos com fundamento constitucional (órgãos independentes e, para Hely Lopes Meirelles, órgãos autônomos também). Somente é possível quando suas prerrogativas e competências funcionais forem violadas por outros órgãos da mesma pessoa jurídica.Ex: presidência da república e senado federal.

Em decorrência dessa questão, surge a polêmica: é cabível formação de litisconsórcio entre o órgão e a própria pessoa jurídica a que pertence?José dos Santos Carvalho Filho não admite a formação do litisconsórcio.Outros doutrinadores admitem a formação do litisconsórcio; Precedente do STJ:

STJ - RESP 241637 / BA; DATA: 20/03/2000. PROCESSUAL CIVIL – CÂMARA MUNICIPAL - PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. A Câmara Municipal não tem personalidade jurídica e sim judiciária,


e pode estar em Juízo defendendo os seus interesses. Tendo o Município interesse a defender na lide, deve ele figurar em seu pólo passivo.

A despeito de não possuírem personalidade, alguns órgãos possuem inscrição no CNPJ, mas não é pessoa jurídica. A necessidade é para viabilizar a administração de verbas públicas- cada um possui a sua própria receita. O fato de possuírem CNPJ não os transforma em pessoas jurídicas. Quem responde por ele é a pessoa jurídica pelo qual esta envolvido.

Quando a prestação do serviço é deslocado dentro da mesma pessoa, ou seja, enviado a pratica dos atos aos órgãos temos o instituto da Desconcentração.CONCLUSÃO:Os órgãos públicos decorrem do fenômeno administrativo chamado desconcentração: Pessoa jurídica continua sendo uma só; sua personalidade jurídica não é alterada pelo surgimento de órgãos públicos. Desconcentração se presta a acelerar decisões, simplificar processos e está presente nos três Poderes, visto que neles há órgãos públicos. E, como conseqüência da desconcentração, tem-se a aplicação da teoria do órgão; da capacidade processual dos órgãos, etc.

B- DESCENTRALIZAÇÃO (CR/88: art. 37, XIX):

São mecanismos de criação para tornar mais eficiente a prestação dos serviços, retirando do núcleo e deslocando para outras pessoas – se retira do centro esta se fazendo a chamada descentralização.Ocorre quando o Estado não atua diretamente através de seus órgão, mas de entes dotados de personalidade jurídica própria. Conclusão: temos duas pessoas jurídicas ( políticas e as responsáveis pela execução da atividade ).Veja: na desconcentração temos uma pessoa jurídica e os órgãos, e na descentralizada envolve a relação entre pessoas jurídicas, mas há uma exceção em que teremos pessoa física.A palavra descentralização, para o Direito Administrativo, é bastante abrangente, tendo então modalidades de descentralização;

Descentralização territorial ou geográfica: nesta temos a criação de um território, e segundo o artigo art. 41, CC/02: território é pessoa jurídica de Direito Público, surgido de uma manifestação volitiva da União, ou seja, para ele nascer temos a vontade de uma pessoa jurídica, visando uma melhor organização do espaço público.Possui personalidade de direito público e competências administrativas genéricas. ( atuação em diversas áreas). Atenção: o fato de os territórios serem pessoa jurídica de Direito Público não os inclui na abrangência do art. 1º, nem na do art. 18, ambos da CR/88, pois nestes dispositivos trata-se de descentralização política.

-Descentralização técnica, funcional, de serviço, por outorga ( HLM ), delegação legal ( JSCF ) Esta é a prevista no art. 37, XIX, CR/88. Através de lei específica poderá ser criada autarquia ou autoriza a instituição de empresas públicas, sociedade de economia mista e fundação( todas as pessoas jurídicas).Isto quer dizer que agora a atividade administrativa será prestada por outra pessoa jurídica, e não mais diretamente pelo Estado;Quando a União cria uma autarquia, teremos duas pessoas jurídicas; Tal situação não exclusiva da União, mas de todos os entes assim como ocorre na desconcentração.É chamada de Administração Indireta.Autarquias e fundações públicas- pessoas jurídicas de direito público ( estarão sobre o regime de direito público, ou seja, possuirão restrições e privilégios – poder de polícia; prazos processuais );Empresas Públicas ( Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos )e SEM ( banco do brasil e petrobras )- pessoas jurídicas de direito privado;Cuidado: toda descentralização exige lei específica, por este motivo ela também é chamada de outorga ou delegação legal.


Se o Estado esta criando a pessoa jurídica de direito pública para exercer atividade administrativa, então admite-se, a transferência da titularidade do serviço ( será a responsável por gerir a direção da atividade) e da execução ( atuar efetivar esta atividade ).Ex: INSS;No que tange à transferência de titularidade e execução à empresas públicas e sociedades de economia mista, existem duas posições doutrinárias principais:

- CABM: para o autor, só se transfere a execução; titularidade permanece com Poder Público, sendo pessoas jurídicas de direito privado;

- Di Pietro tem entendimento semelhante, com um detalhe: empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público admitem transferência de titularidade e de execução; as que exploram atividade econômica só recebem a execução.

Descentralização por colaboração, por delegação, (HLM), ou delegação negocial ( JSCF ): Se é descentralização o Estado irá se relacionar com outra pessoa , só que aqui não haverá criação pelo Estado de outra pessoa, mas ele irá associar-se com pessoa jurídica que já existe, e a base desta espécie de descentralização está no artigo 175, da C.F. Enquanto na primeira o Estado faz uma lei, neste ele procederá uma LICITAÇÃO, escolhendo um permissionário ou concessionário de serviço público ( são as pessoas escolhidas para se relacionar com o Poder Público- esta escolha será feita por licitação). Neste caso o Poder Público fará um contrato ou de permissão ou de concessão.SEQUENCIA: licitação – contrato – transfere a execução da atividade ( ex: transporte coletivo );Esta situação de transferência é chamada de delegação (HLM) ou delegação negocial (JSCF)- usa este nome porque na primeira tenho uma lei, e no segundo um negócio.

Concessionário : é sempre pessoa jurídica ou consórcio de empresas; Permissionário : pode ser pessoa jurídica ou detalhe - pessoa física (vide Lei nº 8.987/95).

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA- artigo 37, XIX, C.F.

1- Constituição.

Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista ( tais entes existem pela própria previsão constitucional e legal ) .

ATENÇÃO: a lei 11.107/05 ( lei de consórcios públicos ), estes são pessoas jurídicas – é uma reunião , em regra, de entes públicos;

Quando ele se reveste de personalidade jurídica de direito público receberá o nome de: ASSOCIAÇÃO PÚBLICA, passando a ser da Administração Indireta- somente existe pela lei;Artigo 41 da Código Civil- são pessoas jurídicas de direito público. Posteriormente mais detalhes.

Somente por lei específica ( é uma lei que tratará apenas do assunto, não podendo afirmar outra disciplina – ex: aumento de remuneração) será: ( artigo 37, XIX, C.F. ).

Criada: autarquias; feita a lei, já existe.

Autorizadas: F.P; S.E.M; E.P;- sendo autorizada, somente nascerá com o registro de seus atos constitutivos em cartório.


AUTARQUIAS:1.Conceito:MSZDP- “ pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”Decreto-lei 200/1967:artigo 5º, I: Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Exs: INSS; INCRA;CNEN;IBAMA.A- personalidade jurídica: norma não especificou em qual categoria é encontrada. Com a lei 6.016/1943 que dispõe sobre imunidade de bens, rendas e serviços das autarquias expressamente identificou como pessoa jurídica de direito público. Mais recentemente o próprio código civil – art. 41, IV. É titular de direitos e obrigações próprios, independentes do ente que o criou, possuindo privilégios e restrições inerentes ao direito público.

B-criação por lei: artigo 37, XIX, C.F.XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) São criadas somente por lei específica, e no caso da esfera federal a iniciativa é privativa do Presidente da República ( art. 61, § 1º, II “e”, C.F.)- princípio da simetria. A vigência de sua personalidade jurídica coincide com a vigência da lei, não necessitando de registro de seus atos constitutivos. Basta a lei para estar criada a autarquia.Entretanto, faz-se necessário atitudes do Poder Público para o início das atividades. Segue a formulação de um ato administrativo fixando as regras pertinentes ao funcionamento ( instalação ou implementação – regulamento, quadro de pessoal, funções ).

C-execução de atividades típicas da Administração:Criada por lei específica para desempenhar atividade típica da Administração Pública; é a “longa manus” do Estado;São criadas com o intuito de executar serviços públicos em sentido amplo, de interesse social, típicos de atuação direta pelos entes políticos, mas para um melhor desempenho e especialização criam novas pessoas jurídicas ( administração mais ágil, pessoal próprio ). Excluindo atividades de cunho econômico e mercantil em sentido estrito, tendo estes desempenhados por empresas públicas e sociedades de economia mista ( pessoas jurídicas de direito privado ). D-Patrimônio:Transferência de patrimônio do ente criador. Com a extinção todo o patrimônio é reincorporado.Seu regime jurídico é o regime jurídico-administrativo (conjunto de normas de Direito Público). Isso traz inúmeras implicações: autarquias possuem bens públicos, os quais são impenhoráveis (logo, pagamento das dívidas das autarquias é feito por precatório); bens são imprescritíveis (não admitem a usucapião); bens são não-onerosos (não admitem direito real sobre coisa alheia, como hipoteca); execução esta sujeito ao regime de precatório; alienação dos bens está condicionada a exigências legais.Ex.: prévia desafetação do bem; lei autorizativa para alienação.

2- Da relação das autarquias com terceiros.Por serem entes de direito público, sua atuação é condizente com a AP direta, restrita a sua área, recebendo privilégios e restrições próprios deste regime jurídico.2.1-Atos e contratos.Pelo motivo anteriormente exposto seus atos são característico “administrativos” ( obedecem aos requisitos de validade específicos e privilegiados por imperatividade, presunção de legitimidade...). Seus contratos são regidos pela lei 8666/93, sendo, em regra, precedido por licitação ( art. 37, XXI, C.F.).2.2- Da responsabilidade civil.


Responsabilidade civil objetiva, consoante art. 37, §6º, CR/88:§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Caso seja demandado Poder Público, só responderá subsidiariamente, com responsabilidade objetiva, na exaustão do patrimônio da autarquia. O fundamento desta disposição diz respeito, segundo CABM que “se alguém foi lesado por criatura que não tem mais como responder por isto, quem a criou outorgando-lhe poderes pertinentes a si próprio, propiciando nisto a conduta gravosa reparável, não pode eximir-se de tais conseqüências”.IMPORTANTE: Alguns autores, com base em decisões do STJ, defendem a aplicação às autarquias da teoria da encampação do Mandado de Segurança (segundo a qual é indicado erroneamente a autoridade coatora, a hierarquicamente superior responde, encampando). Atenção: esses autores alertam que a teoria da encampação só pode ser aplicada dentro da mesma pessoa jurídica. Ex.: a autoridade coatora seria o dirigente de uma autarquia; no entanto, é indicado o Ministro de Estado. Nessa hipótese, não há se fala em aplicação da teoria, pois Ministro não pode encampar, já que autarquia e ente federativo são pessoas jurídicas distintas. A teoria da encampação exige relação de hierarquia, o que não existe entre autarquia e o Poder Público. Denunciação da lide também não é admissível entre autarquia e ente da Federação.

3.Das Prerrogativas:Tributárias: elas gozam de imunidades ( patrimônio , renda e serviços) em suas atividades-fins, vide art. 150, § 2º , C.F./88; ou seja, se houver outra destinação, haverá a incidência.Bens públicos; Cobrança de seus créditos por meio de Execução Fiscal;Privilégios Processuais: artigo 188, CPC c/c lei 9469/1997, art. 10 – 4C-2R.; reexame necessário; isenção de custas judiciais, salvo reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora ( lei 9.289/1996, art. 4º, I, § único); dispensa de apresentação de instrumento procuratório para a prática de atos processuais; dispensa de depósito prévio para a interposição de recurso. Prerrogativas quanto à prescrição de valores por ela devidos: tem-se cinco anos para secobrar crédito de uma autarquia: prescrição qüinqüenal ( dec. 20.910/1932, art. 1º c/c Dec.-lei 4597/1942, art. 2º).

4.Relações organizacionais internas.4.1.Regime de pessoal.

Desde a confecção da Constituição de 1988 a intenção do legislador constituinte originário foi estabelecer um regime jurídico único para todos os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações de direito público ( artigo 39, C.F.). A intenção era evitar uma situação muito comum nas repartições públicas, onde, por exemplo, num mesmo ente coexistiam pessoal regidos por estatutos outros pela CLT.Com a emenda constitucional 19/98 alterou a redação deste artigo excluindo a obrigatoriedade do regime jurídico único, oferecendo liberdade para os entes federados estipularem à sua escolha o regime mais conveniente para suas funções, inclusive com situação híbrida.No âmbito federal temos: regime estatutário – lei 8.112/1990 e regime celetista – 9.962/2000 autorizando a contratação. ( ex: Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.)


Entretanto, foi ajuizada uma ADI. 2.135/DF, pelos partidos PT, PDT, PC do B, PSB com o intuito de atacar a constitucionalidade da emenda por vício formal com base no artigo 60 § 2º da C.F.PETIÇÃO INICIAL:

Em medida liminar o STF, a partir de agosto de 2007, declarando expressamente que tal decisão teve eficácia “ex nunc”, valendo todos as legislações produzidas no período da emenda.Por consequencia retornou a redação original do artigo 39, C.F.Obs: precedência de concurso público 9.962/2000 e artigo 37, II, bem como as regras de acumulação de cargos – artigo 37, XVII, ambos da C.F.

4.2.Dirigentes:A forma de investidura será a prevista na respectiva lei, sendo competente para a nomeação privativa do presidente da república ( art. 84, XXV, C.F.), que poderá ou não ser precedida de aprovação pelo Senado Federal: Ex1: presidentes e diretores do Banco Central – autarquia federal – art. 52, III, “d”, C.F.Ex2: casos em que a lei determinar – ANATEL, ANEEL e a ANP – art. 52, III, “e”, C.F.

Obs: STF – exoneração – fere o princípio da separação dos poderes.

5- Controle.

Segundo CABM: controle é o poder “ que assiste à Administração Central de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais forma criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado”.

Na verdade não há relação de subordinação com Administração Direta; não há hierarquia entre eles;O que existe é vinculação ou coordenação. Esse vínculo gera um controle, chamado de controle finalístico / controle de resultados / tutela administrativa, que exige expressa previsão em sua lei criadora, sob pena de acabar a autonomia;Ex: INSS e MPAS.Por este motivo o exercício deste controle é feito por lei, delimitando o quanto e a forma de exercício deste controle. Visa assegurar que o ente está cumprindo com os objetivos formalizados na lei instituidoraNa esfera federal, vide decreto-lei 200/67, art. 26, que prevê a tutela administrativa, feita pelo Ministério ao qual se vincula a pessoa da Administração Indireta e é denominada de supervisão ministerial.

Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.II - A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade.III - A eficiência administrativa.IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica; b) designação, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade;c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Governo;d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou controle;


f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;i) intervenção, por motivo de interesse público.

Considerações Finais:A) Foros de litígio judiciais e prescrição;As autarquias federais – autores, rés, assistentes ou oponente tem suas causas examinadas pela Justiça Federal ( art. 109, I, C.F. ), incluindo o julgamento de mandados de segurança ( art. 109, VIII). Verificar causas específicas ( ex: justiça do trabalho).Sendo Estadual ou Municipal – justiça estadual comum, geralmente nas varas das Fazendas Públicas.

B) Áreas de atuação das autarquias– Prestação de serviço público;– Exercício do poder de polícia. Ex.: IBAMA;– Saúde, educação, assistência;– Conselhos de Fiscalização de Profissões. Aqui, há divergência: em 1998, Lei nº 9.649/98 ( editada com o intuito de reorganizar a Administração Federal ), passou a prever que tais conselhos seriam pessoas jurídicas de Direito Privado sem vínculo com os órgãos da Administração Pública. Ajuizou-se ADI 1717, e declarou-se inconstitucionalidade dessa lei, porque o poder de polícia não pode ser exercido por pessoa jurídica de Direito Privado. Na mesma ADI, questionou-se o regime de pessoal: STF admitiu ser o celetista, apesar de personalidade dos conselhos serem de Direito Público. - OAB ; Em 2006, na ADI 3026, decidiu-se que OAB não é autarquia, ou seja não integra a Administração Indireta ,mas sim entidade sui generis, sendo independente. As consequencias desta situação são: não esta sujeita a controle ministerial; função constitucional, sendo equiparada Às demais instituições de fiscalização profissional; pessoal regido pela CLT, mas não se submetem a concurso público ( art. 37, II, C.F. ), contribuições pagas não possuem natureza tributária ( são sujeitas à execução comum ); não estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas. No entanto, STF não disse o que seria a OAB.

Ainda com relação às autarquias, relaciona-se jurisprudência do STJ referente ao tema:- Responsabilidade subsidiária do Estado (REsp 590104, publicado no DJU de 28/02/2005);- Ausência de formação de litisconsórcio passivo: se a responsabilidade é da Autarquia, não cabe formação de litisconsórcio passivo com o Estado (REsp 500024, DJU 13/10/2003);- Impossibilidade de adoção da teoria da encampação, quando se trata de ato de autarquia e controle por Ministério, já que as autoridades envolvidas devem manter relação de hierarquia, o que não ocorre nessa hipótese (RMS 19338, DJU 07/11/2005).

MÓDULO II -CONTINUAÇÃO

3- EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.

3.1- Introdução.

As duas são entes diferenciados, mas que possuem características muito próximas, e por isso serão estudadas conjuntamente. Disciplina : Dec. Lei 200/67 sendo integrantes da Administração Pública Indireta., criadas com o intuito de ser o braço do Estado no domínio econômico, e que por este motivo são pessoas jurídicas dotadas de personalidade de direito privado.

Obs: terminologia: São chamadas de estatais ou empresas governamentais.


3.2- Conceitos.

A- Empresas Públicas: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da API, cuja criação será autorizada por lei, sob qualquer forma jurídica, com capital exclusivamente público para o exercício de atividades relativas ao meio econômico ou prestação de serviços públicos.Ex: BNDES; Casa da Moeda; CEF;

B- Sociedades de Economia Mista: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da API, cuja criação será autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, com participação de capital público e privado, para o exercício de atividades relativas ao meio econômico ou prestação de serviços públicos.Ex: PETROBRAS; BANCO DO BRASIL;

3.3 Características em comum.

A- Criação – art. 37, XIX, C.F.

“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; "Como exposto, lei deve autroizar criação e não criá-la diretamente. Esta lei já conterá as principais diretrizes da entidade. Cabe ao Poder Público providenciar os atos de constituição e serem inscritos no registro próprio dando ínício à sua existência legal. Normalmente, é feito o ato constitutivo por meio de decreto .

Tal lei, assim como das autarquias serão de iniciativa privativa do chefe do Executivo, art. 61, § 1º, II, "e", C.F.

B- Personalidade Jurídica – direito privado, o que os aproximas das empresas privadas, mas não as igualam ( detalhes maiores serão dados posteriormente ).

Segundo JSCF: “ Como os órgãos estatais se encontram presos a uma infinita quantidade de controles, o que provoca sensível lentidão nas atividades que desempenha, essas pessoas administrativas, tendo personalidade de direito privado, embora sob direção institucional do Estado, possibilitam maior versatilidade em sua atuação, quando voltadas para atividades econômicas”.

C- Regime Jurídico:EP e SEM possuem personlidade jurídica de direito privado, mas estão sujeitos a um controle efetivo do Poder Público. Consequencia desta situação é que não estão integralmente sujeitas à disciplina de direito privado. A doutrina qualifica seu regime como de natureza Híbrida/ Mista, ou normas de direito privado parcialmente derrogadas pelo direito público.EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA em sentido estrito: art. 173, § 1º, C.F. Sujeita estas ao regime jurídico das empresas privadas relativas às obrigações trabalhistas, civis, comerciais e tributárias. Não deve ser concedidos privilégios que não serão estendidos às demais empresas privadas, vez que como participantes de livre economia e concorrência obedecem às mesmas regras. São submetidos ao direito público no caso de previsão constitucional ou de leis administrativas.Ex.: obrigatoriedade de concursos públicos, de licitação). Vide REsp 417794, DJU 03/09/2002:EMENTA:

ADMINISTRATIVO. BANCO DO BRASIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA SOBRE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. LEI 8.212/91.1. A entidade da administração indireta, quando contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, não responde solidariamente pelas obrigações decorrentes da lei 8.212/91.2. Embora as sociedades de economia mista tenham personalidade de direito privado, o regime jurídico é híbrido, sofrendo influxo do direito público. Assim, o direito a elas aplicado nem sempre é o privado. Essa derrogação parcial


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix

















do direito comum é imprescindível para manter a subordinação entre a entidade e o ente que a instituiu, posto atuar como instrumento de ação do Estado.3. A responsabilidade solidária não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, a teor do art. 896 do Código Civil.4. A questão pertinente à fixação de honorários advocatícios com base no critério da eqüidade ( art. 20, § 4º do CPC) enseja reexame de matéria de fato, incidindo a súmula 07 desta Corte a obstar o conhecimento do recurso.5. Recurso improvido.

D- Objeto: Definições importantes: ( MA e VP ).1ª atividades não econômicas: são atividades em que não há interesse lucrativo.a) atividades exclusivas do Estado: tem como base a soberania estatal, podendo ser prestadas de forma única pelo Poder Público sem possibilidade de delegação a entes privados. Ex: serviços diplomáticos; defesa da ordem pública;b) atividades de interesse social, sem intuito lucrativo: relacionados aos direitos sociais.2ª atividades econômicas em sentido amplo: Título VII, C.F – exercício de atividade com finalidade de lucro, incluindo prestação de serviços públicos.a) atividades econômicas em sentido estrito: atividades comerciais e industriais, e serviços privados com finalidade de lucro. Tais atividades são passíveis de serem exploradas também por particulares mas em determinadas situações específicas o próprio Estado poderá atuar, sendo regidos pela disciplina básica de direito empresarial.b) serviços públicos passíveis de serem explorados com finalidade de lucro: art. 175 da C.F. , são aqueles que, são originariamente do Estado, mas não há problema em repassá-los aos particulares através dos contratos de concessão e permissão. Importante ressaltar o interesse coletivo desde, por este motivo são regidos basicamente pelo direito público ( ex: transporte coletivo, saneamento, radiodifusão etc. ).Obs: para diferenciar os serviços públicos e privados utilizamos de regência jurídica, ou seja, sendo direito público será serviço público.

1º Lugar teremos criação de EP e SEM para a prática de atividades econômicas em sentido estrito:É o chamado " Estado Empresário". Só é admitido atuar nesta àrea quando por motivos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo ou nas atividades sujeitas ao monopólio ( art. 177, C.F.) , agindo não como "agente normativo e regulador da atividade econômico" ( art. 174 , C.F.), mas sim como agente econômico.

2º Lugar: Há discussão se existe respado constitucional. Serviço Público, aqui tratado é aquele que é titularizado pelo Estado, mas pode ser executado ou pelo Estado ou por terceiro ( previsão expressa – art. 21, XII, C.F. ).A base é o artigo 175, C.F. Possibilitanto a prestação por terceiros através de concessão ou permissão. ( a regra é para particulares ).CABM entende que estatal prestadora de serviço público é admissível se a empresa pertencer a ente da Federação e prestar serviço de outro ente. Ex.: CELG é sociedade de economia mista do estado de GO, mas é concessionária da União, isto é, presta serviço de titularidade da União (energia elétrica) – dupla qualificação – é uma SEM e uma concessionária da União.

Conclusão: temos duas hipóteses de criação de EP e SEM, a saber:exploradoras de atividade econômicas ( regida pelo artigo 173 da C.F) e as prestadoras de serviço público ( regidos pelo artigo 175 da C.F.)

E-Regime de pessoal.





































Em qualquer uma das duas teremos o regime de contrato de contrato de trabalho ( celetistas ), e em regra através de concurso público .Seus empregados são denominados “empregados públicos” assumindo um emprego público, e segundo jurisprudência o regime deve ser o celetista.

Como os aprovados em concurso para ingresso nas estatais serão titulares de empregos públicos, os Tribunais Superiores não admitem adoção de regime estatutário nas estatais; vide Conflito de Competência 37913, DJU 27/06/2005:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME JURÍDICO PRIVADO. REGIME TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.1. Independe a denominação do cargo ou emprego atribuído ao servidor público contratado por ente público de direito privado, que sempre estará sujeito às regras trabalhistas desse regime, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 173 da CF.2. Inadmite-se a figura do funcionário público nos quadros das empresas públicas e sociedades de economia mista, pois entes de direito privado não podem possuir vínculos funcionais submetidos ao regime estatutário, por ser este característico das pessoas jurídicas de direito público.3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Porto Velho/RO, suscitado.

Base do entendimento: art. 173, § 1º, C.F.Os empregados públicos se submetem a regras de Direito do Trabalho, com certas regras específicas do Direito Público (como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos, obediência a teto remuneratório, etc.).

O art. 41, CR/88, que trata da estabilidade ( segundo José Afonso da Silva: ”Estabilidade significa que o servidor não pode ser demitido sem processo administrativo ou judicial; é uma garantia constitucional do funcionário; é vínculo ao serviço público, não ao cargo. A efetividade é vínculo do funcionário ao cargo: diz respeito à titularidade de atribuições de responsabilidades específicas de um cargo”. ) determina que são estáveis aqueles que ocupam cargo de provimento efetivo, após três anos de exercício;Cuidado: não se fala de estabilidade para empregado público. Entretanto, certas entidades podem fornecer esta estabilidade em normatização própria.

Assim, não há estabilidade para empregados públicos, tanto para a Justiça do Trabalho, como para Tribunais Superiores. Vide AI-AgR 387498, DJU 16/04/2004, 1ª Turma, STF.

EMENTA: Empresas públicas e mistas: regime de pessoal. Ainda que da integração das empresas de economia mista na Administração do Estado possam advir peculiaridades no regime jurídico da dispensa de seus empregados, não lhes é aplicável o art. 41 da Constituição Federal.

Discussão: despedida imotivada, ou seja, sem justa causa.Doutrina: 1ª corrente- aceita-se já que a regra é a CLT, assim como ocorre nas empresas privadas; 2ª corrente- já que se exige concurso, deve ser garantida ampla defesa ( não quer dizer que deve ser montado um processo administrativo, mas pelo menos uma garantia mínima para apresentação de suas alegações.1ª SDI – OJ- 247;STF- R.E. 461.452- Ministro Sepúlvida Pertence.

Outra questão é a situação da obrigatoriedade dos concursos públicos:PSP: obrigatório.


EAE: CABM entende que quando a exploradora exerce atividade-fim e, por exemplo, precisa contratar profissionais de alta qualificação, a exigência de concurso poderia ser afastada. Cuidado com esse entendimento – sem previsão no texto constitucional

F- Responsabilidade Civil.

Depende:

PSP:Sendo prestadora de serviço público :Art. 37, § 6º, CR/88 - responsabilidade objetiva, e a doutrina aceita que o Estado terá responsabilidade subsidiária, entretanto, CABM, entende que não há responsabilidade subsidiária;

EAE:Quando explorados de atividade econômica não se aplica o art. 37, § 6º, CR/88, ou seja, são de responsabilidade subjetiva. Essa responsabilidade é direcionada às pessoas, e não à matéria. Entretanto, por algumas matérias ( ex: Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 ), como dano ambiental acarretará esta responsabilidade Ex: Petrobrás, a responsabilidade será objetiva, por causa da matéria.

No que diz respeito a responsabilidade subsidiária termos dois posicionamentos: CABM, não responde, pois exploradora de atividade econômica encontra-se no art. 173, § 1º, II,

C.F., o qual determina que a elas se aplicam as mesmas normas das empresas privadas, para não haver privilégio.

JSCF : entende que Estado teria responsabilidade subsidiária.

G – Licitações:

EAE:Deve ter licitação, entretanto, o artigo 173, § 1º, I ( redação da EC. 19/98 ) – deve ser elaborada uma lei própria para ela, e não seguindo a regra geral das licitações – lei 8666/93. Entretanto, enquanto não elaborada seguirá esta lei.Não recepção do artigo 119, da lei 8666/93.Temos um problema com a Petrobras: esta editou regulamento próprio, não aplicando a lei 8666/93 . Ao adotarem essas normas próprias, viram suas licitações questionadas pelo TCU, por esse órgão entender que a legislação adotada pela estatal não é a mesma exigida pelo art. 173, § 1º, CR/88. STF, entende que essas estatais atuam em regime de concorrência com as empresas privadas; portanto, não devem ser burocratizadas; estão licitando com regras próprias, mas não deixam de atender aos princípios de Direito Administrativo.

PSP:

Licitação é obrigatória, devendo seguir as normas da lei 8666/93.

H- Natureza jurídica de seus bens:

PSP:Vamos ao artigo 98 do C.C. Por conseqüência os bens das estatais prestadoras de serviços públicos são privados. Já para a doutrina administrativista, os bens afetados ao serviço são públicos ( imagina-se que no patrimônio da prestadora retira-se os bens que são utilizados para a prestação – equipamentos, rede de transmissão ) ; portanto, são impenhoráveis, imprescritíveis, etc. Os bens não afetados dessas estatais são considerados privados ( adquire propriedades para a instalação, mas não utiliza; acervo cultural ).


Os Tribunais Superiores também não são unânimes com relação à admissão ou não de penhora em bens de prestadoras de serviço público: vide AC 669, no informativo 404, STF; RE 220 906, no informativo 213, STF (nas duas manifestações do Supremo, afastou-se penhora); Resp 521047, 1ª Turma, STJ; REsp 176078 (STJ foi favorável à penhora em bens de estatais). Em se tratando de monopólio, STF entende pelo descabimento da penhora.

AE:Bens são privados sujeitos a penhora.

I- Imunidades tributárias:

PSP:O atual entendimento do STF é que as estatais prestadoras de serviços públicos, ainda que sejam pessoas de direito privado recebem imunidades.Ex: ADPF 46 - A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos tem sido equiparada à Fazenda Pública pelo STF: seus pagamentos são feitos por precatórios; recebem imunidade tributária; seus bens são impenhoráveis, sendo um assunto muito específico para a EBCT.Normalmente, são estendidas devido ao monopólio que exercem, não possuindo necessidade de restrição.Decisões favoráveis do STF à extensão da imunidade às estatais prestadoras de serviços públicos: RE 407099; ACO-AgR 765, no informativo 443, STF; ACO 959; ACO 1095; ACO 803.

EAE: sem imunidade.

J- Controle do TCU sobre exploradoras: discutiu-se que seria possível o TCU exigir tomada de contas especial de estatal exploradora de atividade econômica (no caso, Banco do Brasil).STF decidiu que TCU tem competência para fiscalizar contas do Banco do Brasil; além disso, bens de estatais teriam natureza pública, divergindo de sua posição tradicional. Esse foi apenas um precedente, não reiterado posteriormente (vide MS 25181, julgado em 10/11/2005, e que alterou o entendimento do MS 23627, o qual afastava a competência do TCU).

Pontos Divergentes:

EMPRESAS PÚBLICAS S.E.M

I - CAPITAL: público Público e privado

II- CONSTITUIÇÃO Qualquer forma societária prevista na lei brasileira.

S/A

III- Foro de Julgamento – apenas para as federais.

EPF- ações apreciadas na Justiça Federal- artigo 109, I.

SEM federal- justiça estadual.

I-Empresa pública: capital é todo público.Obs: art. 5º, do Decreto-lei 900/69: permiti que as E.P. Federais podem ser formados por capital da União e também de capital de outras entidades da Administração Indireta, assim, a União poderia se associar a uma empresa pública e formar outra. -Sociedade de economia mista: capital público e capital privado, sendo que a maioria do controle acionário pertence ao Poder Público.

II

- Sociedade de economia mista: só pode se constituir sob a forma de sociedade anônima; Empresa pública: pode assumir qualquer forma societária prevista na lei brasileira.


No caso da União, esta é que terá competência para legislar sobre Direito Civil e Direito Empresarial. Ao criar uma estatal nova por lei e nesta ela pode criar uma nova forma societária. Estado-membro já não tem a mesma prerrogativa; deve adotar uma forma societária já existente. Admite-se inclusive empresa unipessoal, a despeito de Direito Empresarial não adotá-la; Desapropriação.: Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais – CPRM − sociedade de economia mista criada pelo Decreto-Lei n° 764, de 15 de agosto de 1969, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, nos Termos da Lei 8.970/94);

III Empresa pública federal: suas ações são apreciadas pela Justiça Federal (art. 109, CR/88); Sociedade de economia mista federal: Justiça Estadual (vide súmulas 517 e 556, STF e 42, STJ).

Subsidiárias:

O art. 37, XX, CR/88 exige autorização legislativa em cada caso para criação das subsidiárias:“depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”

Doutrina costuma entender que as subsidiárias seriam descentralizadas de segundo grau: por exemplo, a estatal seria a descentralizada (Petrobrás); desta surgiriam outras descentralizadas (BR Distribuidora, Transpetro, etc.). Ocorreria, assim, uma descentralização de descentralização.

A expressão “autorização legislativa” significa que a criação de subsidiárias exige lei. Essa lei precisa ou não ser específica? CABM entende que sim, exige lei específica.Por outro lado, para o STF (ADI nº 1649-DF: nesta o STF analisou uma lei envolvendo a Petrobrás onde numa única lei foram previstas várias subsidiárias ( área do refino, área da exploração, área da lavra) em cada haveria a autorização de criação de uma subsidiária -ou seja, numa única lei foram autorizadas várias. Foi decidido que não é preciso lei específica para a criação de subsidiárias, mas apenas lei, já que o inciso XIX exige lei específica, ao passo que o inciso XX não o faz. Contudo, não há vedação à criação de uma subsidiária por lei específica.

As subsidiárias podem assumir formas societárias previstas na lei empresarial: sociedade anônima, sociedade de economia mista, empresa pública, etc. A melhor doutrina nesse tema é a de José dos Santos Carvalho Filho no Manual de Direito Administrativo.

Obs.: subsidiária integral: aquela que tem um único acionista (art. 251 da Lei nº 6.404/76). A Lei nº10.738/03 autorizou o Banco do Brasil a criar subsidiárias integrais:

Art. 1º Fica o Banco do Brasil S.A. autorizado a criar, nos termos do art. 251 da Leinº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, duas subsidiárias integrais, a saber:I - um banco múltiplo, com o objetivo de atuação especializada em microfinanças, consideradas estas o conjunto de produtos e serviços financeiros destinados à população de baixa renda, inclusive por meio de abertura de crédito a pessoas físicas de baixa renda e microempresários, sem a obrigatoriedade de comprovação de renda; eII - uma administradora de consórcios, com o objetivo de administrar grupos de consórcio destinados a facilitar o acesso a bens duráveis e de consumo, inclusive a pessoas físicas de baixa renda e microempresários, com ou sem qualquer comprovação de renda. (...)§ 3º É permitida a admissão futura de acionistas nas subsidiárias integrais criadas nos termos deste artigo, observado o disposto no art. 253 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (...)Art. 2º As subsidiárias integrais de que trata o art. 1o sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.


2- Fundações Públicas.

* Fundações Públicas.1- Conceito.

Na verdade esta figura jurídica teve sua formação vinculada ao Direito Privado, mais especificamente no Direito Civil. Sabemos que o ramo Direito Administrativo surge com as revoluções liberais, e a adaptação das regras das fundações sofrem alguma dificuldade.

Conclusão: estas entidade passaram a entregar a A.I. Somente em 1987, ou seja, 20 depois do DL. 200/67, artigo 5º, IV pela lei 7596/87.

Reunião de um determinado patrimônio e é atribuído a este uma personalidade jurídica para desempenhar um fim específico.

Originariamente, este instituto é um instrumento de solidariedade; perpetuação do nome; do legado;

“O primeiro esboço de fundação no Brasil, segundo relato do ilustre Promotor de Justiça de Fundações de São Paulo Edson José Rafael, data de 1738, quando Romão de Matos Duarte, solteiro milionário, achou por bem separar parte de seu patrimônio para formar um “fundo” para auxiliar, exclusivamente, os expostos na “roda”, que, a partir de seu gesto, passariam a ter tratamento digno ao serem atendidos na Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro.”

Todas estas fundações são criadas com o intuito de desempenhar atividades de caráter social, como saúde, educação, cultura, meio ambiente, e.t.c.

( ATRIBUIÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA A UM PATRIMÔNIO ).

O instituto em estudo não é o do direito civil, mas a fundação governamental ou estatal, sendo a diferença essencial entre as fundações privadas e públicas é que estas últimas são instituídas pelo Estado.

São exemplos de fundações públicas: : IPEA, IBGE, Fiocruz;

JSCF:Outras terminologias para o mesmo instituto:-fundações instituídas pelo Poder Público, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público ( art. 71, II, CF. ).-fundações controladas pelo Poder Público ( art. 163, II, C.F. ).-fundação sob controle estatal ( art. 8º, §5º, ADCT, C.F. ).-fundações públicas ( art. 19, ADCT ).-fundações governamentais;

2- Natureza Jurídica.

Bastante divergência existe em relação a natureza jurídica destas, tendo, de forma clara duas corrente:

1ª – possibilidade da existência de das duas personalidade dependendo da situação, ou seja, poderá ocorrer a existência de fundações de direito público e de direito privado ( ambas criadas pelo Estado );-artigo 37, XIX- autorização para a criação : fundação de direito privado ( vez que sua origem é o direito privado – devendo ser observada sua disciplina ). - As fundações de Direito Público são consideradas como espécies de AUTARQUIAS, recebendo a denominação de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais ( MSZDP, Diógenes Gasparini ).- majoritária.Tal entendimento é confirmado pelo STF:ANTES DA C.F./88


http://pt.wikipedia.org/wiki/Fiocruz

http://pt.wikipedia.org/wiki/IBGE

http://pt.wikipedia.org/wiki/IPEA

RE 101126, DJU 01/01/1985 e ADI 2794, DJU 30 03 2007. RE 101126 / RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 24/10/1984 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOParte(s)RECTE. : ESTADO DO RIO DE JANEIROADVDO. : FERNANDO CAMPOS DE ARRUDARECDOS. : ALCENIR DE AZEVEDO E OUTROSADVDO. : IVAN LUÍS NUNES FERREIRA E OUTROSEmenta: - acumulação de cargo, função ou emprego. fundação instituída pelo poder público. -nem toda fundação instituída pelo poder público e fundação de direito privado. - às fundações, instituídas pelo poder público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. - tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o parágrafo. 2. do art. 99 da constituição federal. - são, portanto, constitucionais o art. 2º, parágrafo 3º da lei 410, de 12 de marco de 1981, e o art. 1º. do decreto 4086, de 11 de maio de 1981, ambos do estado do rio de janeiro. recurso extraordinário conhecido e provido.

APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988

ADI 2794 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 14/12/2006 Órgão Julgador: Tribunal PlenoEMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP

2ª – todas são de natureza privada; a razão é encontrada no argumento segundo o qual a natureza jurídica do instituto não será modificada apenas pela fato do ente instituidor ser o Poder Público, utilizando como reforço argumentativo que todas as vezes que a Constituição faz referência as autarquias o faz também em relação às fundações;

3- Áreas de atuação

A parte final do inciso XIX, do art. 37 determina que lei complementar definirá áreas de atuação das fundações. Tal norma visa tornar mais claro até mesmo a necessidade fática de criação destas fundações, vez que nos ramos básicos de cultura, desporto, lazer a iniciativa privada já atua. Mesmo que sendo necessários o chamado terceiro setor está absorvendo o trabalho das antigas fundações.

Atualmente, inexiste tal legislação, mas tramita no Congresso Nacional um projeto de lei sobre o tema (PLC 92/2007).

PLC n. 92/07Regulamenta o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, parte final, para definir as áreas de atuação de fundações instituídas pelo poder público.Art. 1º Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou privado, nesse último caso, para o desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva de Estado, nas seguintes áreas:


I – saúde;II - assistência social;III – cultura;IV - desporto;V - ciência e tecnologia;VI - meio ambiente;VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, §§ 14 e15, da Constituição;VIII - comunicação social; eIX - promoção do turismo nacional.§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na área da saúde também os hospitais universitários federais.§ 2o O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal sob a forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho universitário.

( prevê a existência das duas espécies ).

Conclusão: é um patrimônio com personalidade jurídica, que possui seu nascedora dependendo de uma lei específica, para a atuação em áreas de interesse público. ( serve para preencher lacunas ).Cuidado: área de atuação não típica ( ex: educação, saúde ).

4- Espécies :

De direito Público:A doutrina entende que é uma verdadeira autarquia - trazendo as seguintes consequências:

-recebem o nome de fundação autárquica ou autarquia fundacional – são criadas por lei específica sem necessidade de registro em cartório, bens públicos; responsabilidade objetiva; prerrogativas; podem exercer poder de polícia; regime de pessoal é o mesmo da Administração Direta.

Ex: norma do MEC que estabelece o processo de criação das Universidades Federais – ou serão autarquias ou serão fundações. ( a diferença esta no processo de criação ).

De Direito Privado:Lei específica autorizativa, além de registro de seus atos em cartório. Sendo essas fundações forem prestadoras de serviço público, sua responsabilidade civil é objetiva. Consoante o Código Civil (art. 98), Os bens seriam privados, pois seu titular não é pessoa jurídica de Direito Público. No Direito Administrativo, esse entendimento não é adotado: se a fundação presta serviço público, seus bens são públicos; conseqüentemente, são impenhoráveis, imprescritíveis, etc. Essas fundações gozam somente de prerrogativas tributárias (imunidades); CPC não previu prerrogativas processuais para essas entidades. Existem divergências no que tange à comparação dessas fundações prestadoras de serviço público à Fazenda Pública, bem como à aplicação da prescrição qüinqüenal para cobrança de créditos. Em regra, elas não se equiparam à Fazenda Pública; nem tampouco lhe é aplicado o instituto da prescrição qüinqüenal, visto que este só tem aplicação a pessoas de direito público. Todavia, excepcionalmente, esses entes podem vir a ser comparados à Fazenda Pública e a eles ser aplicada a regra da prescrição, se for possível destacar a sua atividade pública. Já o regime de pessoal seria o celetista, por se tratar de pessoa de direito privado (JSCF)

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO Fundações de direito público Fundações de direito privado

- Natureza do regime: direito público; - Natureza do regime: híbrido;


Criação: lei específica;

- Gozam de prerrogativas processuais;- Gozam de prerrogativas tributárias (art. 150, § 2º da CR/88);- Bens são públicos;- Pessoal: estatutário ou celetista (EC 19/98);- Submetem-se aos controles político, administrativo e financeiro;- Não há controle do MP;- Fundações públicas federais: competência é da Justiça Federal;- Atos: a regra é o direito público;

Contratos: a regra é o direito público;

- Responsabilidade civil: objetiva.

- Criação: lei específica autorizativa + inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.- Não gozam de prerrogativas processuais;- Gozam de prerrogativas tributárias (art. 150, § 2º da CR/88);- Bens são privados;- Pessoal: vínculo celetista;- Submetem-se aos controles político, administrativo e financeiro;- Não há controle do MP;- Fundações privadas federais: competência é daJustiça Estadual;- Atos: a regra é o direito privado;- Contratos: aplica-se o direito público (art. 1ºparágrafo único da Lei 8.666/93);- Responsabilidade civil: objetiva (pois, prestamserviços públicos).

DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS.

1-Introdução.

O ordenamento jurídico confere aos agentes da A.P. Certas prerrogativas para o exercício das finalidades públicas. Tal diferenciação dar-se-a em detrimento do princípio da supremacia do interesse público, recebendo a denominação de “poderes administrativos”. Insta observar que os poderes só vinculados exclusivamente no que diz respeito a satisfação dos interesses públicos. São exercidos nos termos e limites legais, vez que impõe determinados limitações aos administrados.

No direito privado, quando um poder é deferido a alguém o seu exercício é uma faculdade. Neste caso são outorgados aos agentes públicos para favorecer a sociedade., por este motivo estes poderes são:- Irrenunciáveis e devem ser exercidos de forma obrigatória.

Entretanto, concomitantemente confere poderes, a legislação impõe deveres para aqueles que atuam na função administrativas. Asseguram que a atuação Estatal buscara de forma primária o interesse público ( indisponibilidade do interesse público).Estes deveres possuem caracterizações trazidas pela doutrina:

2-Poderes Administrativos.

As prerrogativas são oferecidas para alcançar os fins almejados pela Administração. São instrumentais, situação que os diferem dos poderes políticos ( estruturais ), que dizem respeito a própria estrutura do Estado.

2.1-Poder Vinculado.

Pelo Princípio da Lealidade a A.P. Irá atuar de acordo com a disciplina legal.Temos, então, duas situações : 1ª – a lei delimitação toda a atuação do ente administrativo, ou seja, não resta ao administrador qualquer liberdade de escolha. O ato normatizado contém todo o conteúdo.

É aquele que a Administração dispõe com limitação de sua atuação. Não cabe a Administração conveniência e oportunidade, bem como seu conteúdo.


Para MSZP este não constitui um poder em si, mas um dever de agir : “0 chamado “poder vinculado”, na realidade, não encerra “prerrogativa” do poder público, mas, ao contrário, dá idéia de restrição, pois, quando se diz que determinada atribuição da Administração é vinculada, quer-se significar que está sujeita à lei em praticamente todos os aspectos.”

Neste caso a legislação estabelece todos os requisitos do ato, devendo o Administrador praticá-lo.Ex: licença para construção; para dirigir; alvará de funcionamento; concessão de aposentadoria ( direito público subjetivo).

2.2– Poder discricionário. A lei não consegue delimitar todo o fenômeno social, mesmo que restringi-se em certos pontos, em várias situações é deixado em aberto a possibilidade de agir. Nesta situação existe uma razoável liberdade podendo escolher.Cuidado: nesta situação não há ausência de lei.

Dentre várias condutas possíveis a mais conveniente ( condições em que o ato será produzido) e oportuna ( melhor momento ) para os interesses públicos.

É uma liberdade de escolha, nos limites da lei.Ex: permissão de uso das calçadas; autorização para porte de arma;

Obs: limites – a primeira consiste na adequação dos atos com a finalidade que a lei erigiu, bem como os motivos que inspiraram sua conduta repudiando má utilização do poder. Desviando da situação comete-se arbitrariedade. ( ex: possibilidade de suspensão punitiva ).

Maiores considerações serão feitas no estudo relativo aos atos administrativos.

2.3- Poder Hierárquico. ( para determinados autores: JSCF e Diógenes Gasparine não são poderes, pois inexistem as prerrogativas de direito público ).

CABM- prefere a terminologia poder do hierarca.

A Administração Pública é organizada de acordo com dois pressupostos básicos:

competência - o Direito delimita o âmbito de atuações;“É o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

Ex: a Constituição Federal , segundo a primazia dos interesses, - Art. 21. Compete à União:VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;- Art. 30. Compete aos Municípios: transporte coletivo- Art. 25. Os Estados : § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

Esta competência será também delimita em âmbitos específicos, como por exemplo, DECRETO Nº 6.860, DE 27 DE MAIO DE 2009- regimeno do ministério da saúde.

Ministro da Saúde

Gabinete; Secretaria-Executiva; Secretaria de Vigilância em Saúde;


http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%206.860-2009?OpenDocument

providenciar o atendimento às consultas e aos requerimentos formulados pelo Congresso Nacional;

propor acordos e convênios com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a execução descentralizada de programas e projetos especiais, no âmbito do SUS; e

elaborar e divulgar informações e análise de situação da saúde que permitam estabelecer prioridades, monitorar o quadro sanitário do País

1. Subsecretaria de Assuntos;

Administrativos;

coordenar administrativamente os Núcleos Estaduais do Ministério da Saúde; e

1- Departamento de Vigilância Epidemiológica;vigilância epidemiológica, nos portos, aeroportos, fronteiras e terminais alfandegários;

hierarquia; Segundo JSCF- “Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos orgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa.”

É aquele conferido a A.P. Para organizar a estrutura da Administração e fiscalizar a atuação de seus subordinados.

É um instrumento de criação de hierarquia, ou seja, através deste poder o Estado defini quais as estrutura de comando. ( quem manda e quem obedece ).

Condiz com a existência de níveis de subordinação entre agentes e órgão dentro da mesma estrutura administrativa.

Não existe hierarquia entre Poderes nem entre pessoas jurídicas diversas

Obs: diferença com vinculação ( doutrina ). subordinação- carater interno entre agentes e órgãos da mesma pessoa jurídica,

Ex;ministério, secretaria e um departamento. vinculação- carater externo no controle federativo exercido em relação às pessoas da

Administração Indireta. Ex; Estado com autarquias.A vinculação fundamento o controle finalístico, expresso pela lei.

2.3.1- Efeitos:

Aplicando esta hierarquia o chefe poderá, dentre do exercício deste poder;

poder de comando e dever de obediência: os subordinados devem atender as ordens seus superiores na execução das tarefas , sob pena de sanção disciplinar. O superior hierárquico deve, através de seu poder de comando garantir a fiel execução dos serviços

Para esta situação o superior hierárquico dá ordens diretas, mas também edita atos administrativos ordinários ( portarias, instruções, circulares ), obrigando a atuação das tarefas.Com esta situação nasce o dever de obediência que fica restrito a legalidade. ( representação contra a ilegalidade ).ex: lei 8112/90 – artigo 116, IV e XII.


Fiscalização: verificação se as atividades estão sendo cumpridas pelos subordinados. Surge a necessidade de um mecanismo de controle ( poder de controle-, ou seja, manter os atos corretos, anular os ilegais , ou rever os inoportunos). Sem este, apenas fiscalizar não surtiria efeitos.

Poder de controle:

a) revisão: o superior analisa a atuação fazendo controle de legalidade, ou verificando se esta de acordo com as diretrizes da Administração procedendo sua correção.

b) delegação: o superior confere funções originariamente atribuída a si para um subordinado de maneira temporária. A delegação é do exercício e não da competência em si, vez que por decorrer da lei são irrenunciáveis.( são disciplinados pela lei 9784/99- artigo 11 à 15 ).

Cuidado: não pode ser objeto de delegação - artigo 13, lei 9784/99:- edição de atos normativos;Ex: Secretaria de Ciência e Tecnologia:a) Conselho Estadual de Ciência e Tecnologia de Goiás;

Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando o cumprimento de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor)

- decisão de recursos administrativos;

matérias de competência exclusiva;

Esta lei,a além de delimitar a situações de delegação, também estabelece algumas orientações sobre seu exercício:

pelo dever de obediência não será admitido recusa ( salvo se contrária a lei ). pode ser para entes sem hierarquia ( Parece estranha essa possibilidade de delegar

competência a uma autoridade que não esteja hierarquicamente subordinada àquela que faz a delegação. Isto contraria o próprio conceito de hierarquia da Administração Pública, mas está previsto na lei- MHD ).

delegação é sempre parcial, sob pena de caracterizar renúncia da própria competência. deve ser sempre por prazo temporário;

c) avocação: é uma situação inversa onde o superior chama para si questões atribuídas ao inferior hierárquico. Para a maioria da doutrina tal situação deve ser evitada, e fundamentada vez que relativiza regras de competência. Outra situação-competência exclusiva do subordinado.

De acordo com disposição expressa da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo, a decisão dos recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva porque pode ser delegada a edição de atos normativos.

c) Incorreta a assertiva porque pode ser delegada a decisão em recursos administrativo.

d) Incorreta a assertiva porque pode ser delegada matéria de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

e) Incorreta a assertiva porque podem ser delegadas quaisquer das hipóteses previstas.

APOSTILA DIREITO ADMINISTRATIVO I – MÓDULO III


PODER DISCIPLINAR

Através deste poder a Administração Pública:

a) aplica sanções aos seus agentes que pratiquem infrações funcionais. Estas surgem numa relação mediata com o poder hierárquico.b) aplica sanções a particulares que mantém algum vinculo específico com a Administração, como por exemplo, multas a um contratado. Neste caso não há um vínculo hierárquico.Obs.: princípio da adequação punitiva- JSCF- “o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora”.

Em regra, as apurações das infrações surgem de um processo administrativo, cuja tramitação é regulada por normatização própria, sempre observando os direito e garantias fundamentais. Ex: artigo 5º, LX, C.F., motivação.

PODER NORMATIVO.

CONCEITO.

O sentido de existência deste poder consiste na impossibilidade do Poder Legislativo editar normas que abrangem todas as situações sociais específicas, ou seja, a atividade normativa não é exaurida no Poder Legislativo. Por este motivo é necessário um mecanismo de complementar a lei, e por conseqüência fornecê-la aplicabilidade.Surge pela necessidade de uma atuação administrativa.Ex: LEI Nº 11.126, DE 27 DE JUNHO DE 2005 Art. 1o É assegurado à pessoa portadora de deficiência visual usuária de cão-guia o direito de ingressar e permanecer com o animal nos veículos e nos estabelecimentos públicos e privados de uso coletivo, desde que observadas as condições impostas por esta Lei.DECRETO Nº 5.904, DE 21 DE SETEMBRO DE 2006.Art.1°§ 3o Fica proibido o ingresso de cão-guia em estabelecimentos de saúde nos setores de isolamento, quimioterapia, transplante, assistência a queimados, centro cirúrgico, central de material e esterilização, unidade de tratamento intensivo e semi-intensivo, em áreas de preparo de medicamentos, farmácia hospitalar, em áreas de manipulação, processamento, preparação e armazenamento de alimentos e em casos especiais ou determinados pela Comissão de Controle de Infecção Hospitalar dos serviços de saúde.Art. 3o A identificação do cão-guia e a comprovação de treinamento do usuário dar-se-ão por meio da apresentação dos seguintes itens:

JSCF: “prerrogativa conferida a Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva aplicação”.ESQUEMA: Situação Social ( menor aprendiz ) – Competência Constitucional (Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito trabalho; . 24, inc. XV, o qual estabelece: "Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XV - proteção à infância e à juventude; – lei disciplinadora ( CLT e ECA )– poder regulamentar ( complementação ). Dec. 5.598/2005,

Fundamento: artigo 84, IV, C.F. – viabilizar a efetiva execução das leis.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS NORMATIVOS.

Miguel Reale ( citação de M.S.D.P ).

Originário: são aqueles emanados por órgãos estatais com competência própria oriunda da C.F. para inovar no ordenamento jurídico. ( Poder Legislativo – Lei ).


Derivado: são aqueles que visam explicar ou especificar um ato normativo já existente. ( Ex: Poder Executivo - regulamentos ).

CONCLUSÃO :1°- Ambos estipulam regras de conduta, entretanto a diferença entre lei e regulamento:- lei – Poder Legislativo, supremacia, inovação.- regulamento – Poder Executivo, subordinada, viável a aplicação. ( regra ).2°- Poder Regulamentar – é a prerrogativa da A.P. de editar atos normativos derivados. FORMALIZAÇÃO.

Tipicamente o poder regulamentar é explicitado por decretos e regulamentos.Obs: diferença – regulamento é um ato normativo que é veiculado por um decreto, ou seja, uma lei é regulamentada ( explicada ) por meio de um decreto.

Emanam do Poder Executivo.

Cuidado: MSZDP- traz a discussão a respeito da abrangência deste poder, dizendo que pode ser entendido em dois sentidos:- estrito: autorização para o chefe do Poder Executivo de expedir regulamentos e decretos . ( Poder Regulamentar ).-amplo: o poder conferido ao agente público para expedição de atos normativos gerais e abstratos .( Poder Normativo ). Não fica restrito aos decretos, mas se expressando por meio de portarias, resoluções, deliberações, regimento interno que são editados por outras autoridades que não o chefe do Executivo.Ex1: artigo 87, § único, II, C.F.Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

Ex2: lei 9.096/95, artigo 61. Art. 61. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá instruções para a fiel execução desta Lei.

Espécies de Regulamento.

4.1- Decreto de Execução ou regulamentar. Artigo 84, IV- sem inovação na ordem jurídica ( estabelece normas de como a lei deverá ser cumprida ).São eles decorrentes da C.F., mas com caráter acessório.

4.2- Decretos Autônomos ( ou regulamentos independentes ): Enquanto a primeira hipótese enquadra uma limitação legal, este consiste num ato primário, ou seja, em vez de necessitar de lei para ocorrer regulamentação este deverá ir diretamente à Constituição.Carlos Mário da Silva Velloso: (a) externos: normas que disciplinam a sociedade;(b) internos: organização, competência e funcionamento da Administração Pública.Incompatível com o princípio da legalidadeEntretanto, a atual Constituição admite a existência destes decretos com a EC. 32/01 – artigo 84, VI, “a”, C.F.

"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto n. 4.010, de 12 de novembro de 2001. Pagamento de servidores públicos da Administração Federal. Liberação de recursos. Exigência de prévia autorização do Presidente da República. Os artigos 76 e 84, I, II e VI, a, todos da Constituição Federal, atribuem ao Presidente da República a posição


de Chefe supremo da administração pública federal, ao qual estão subordinados os Ministros de Estado. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal, diante da nova redação atribuída ao inciso VI do <art>. <84> pela Emenda Constitucional n. 32/01, que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que não se aplicam ao Decreto atacado." (ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-10-03, DJ 6-2-04)

“Reserva normativa administrativa” (matérias que somente podem ser reguladas por ato administrativo), ou "reserva de Administração".

4.3- Regulamentos Técnicos ( ou regulamento autorizado ):

Com a evolução social, certas técnicas foram se tornando mais complexas, ocorrendo uma necessidade de deslegalização, ou seja, o Legislativo, através de lei, autoriza o Executivo a disciplinar matérias não especificadas.

A lei deve estabelecer as condições e limites da matéria e deixa ao Executivo a fixação de normas técnicas

Ex: lei 11.343/06Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998.

Art. 1º Para os efeitos deste Regulamento Técnico e para a sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições:

LISTA F1 - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

3-METILFENTANILA (N-(3-METIL 1-(FENETIL-4-PIPERIDIL)PROPIONANILIDA) 3-METILTIOFENTANILA (N-[3-METIL-1-[2-(2-TIENIL)ETIL]-4-PIPERIDIL]PROPIONANILIDA) ACETIL-ALFA-METILFENTANILA (N-[1-µ -METILFENETIL)-4-PIPERIDIL]ACETANILIDA) ALFA-METILFENTANILA (N-[1-µ -METILFENETIL)-4-PIPERIDIL]PROPIONANILIDA) ALFAMETILTIOFENTANIL (N-[1-[1-METIL-2-(2-TIENIl)ETIL]-4-PIPERIDIL]PROPIONANILIDA) BETA-HIDROXI-3-METILFENTANILA BETA-HIDROXIFENTANILA COCAÍNA

Esses regulamentos autorizados costumam ter, por isso, como destinatários, órgãos administrativos de natureza eminentemente técnica, como a Comissão de Valores Mobiliários, o Conselho Nacional de Trânsito, a Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária etc.

Em síntese, é vedada a utilização do regulamento técnico como substituto da atividade do legislador, delegada, não podendo ele tratar de matérias reservadas à lei. Entretanto, embora a Constituição em parte alguma se refira a regulamento autorizado, a doutrina e a jurisprudência têm admitido o regulamento autorizado para a fixação de normas técnicas, desde que a lei que o autoriza estabeleça as condições e os limites da atuação do Poder Executivo, e determine precisamente os contornos da norma a ser elaborada, de modo que esta funcione apenas como complementação técnica necessária das disposições legais.

Esse talvez seja o ponto de maior discussão dentre os estudiosos contemporâneos, já que a abrangência do poder conferido às agências pode ser interpretada como abusiva, conforme o entendimento adotado no sentido de consistir ou não determinada matéria reservada à elaboração legislativa ou passível de abordagem direta por meio de meros atos administrativos.


http://www.stf.jus.br/Jurisprudencia/It/frame.asp?classe=ADI&processo=2564&origem=IT&cod_classe=504#_blank

http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx17




Em suma, prevalece que, em princípio, ao Poder Legislativo incumbe a criação das leis (legislar e regulamentar), que serão executadas pelo Poder Executivo, mediante atos administrativos pautados nos limites legais (regulamentar), que por sua vez poderão ser especificados em seus aspectos técnicos e econômicos pelo poder normativo das agências reguladoras (regular).

5- Controle.

Poder Legislativo: Congresso Nacional. Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Poder Judiciário:Conflito com a lei – controle de legalidade.Autônomo – inconstitucional – A.D.I.

Obs: mandado de injunção – artigo 5°, LXXI, C.F.

Poder de Polícia:

1. Introdução e conceito:O exercícios das liberdades individuais deve respeitar os interesses públicos, ambos caminhando de forma coerente. A legislação, como um todo, confere as pessoas a titularidade destas. Por vezes, estes direitos são plenamente delineados pelas normas, e outras cabe a Administração Pública efetivar, averiguando cada situação para a devida concessão.

Nesta hipótese, segundo CABM “ a Administração não restringe nem limita o âmbito de tais direitos. Unicamente, acendendo, como de seu dever, à vontade legal, procede, concretamente, à identificação dos seus confins ou lhes condiciona o exercício, promovendo, por ato próprio, sua compatibilização com o bem-estar social ...”.

Consiste o poder de polícia em sentido amplo “ atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos.” Nesta situação, continua o autor, abrange atos do Poder Legislativo ( limites de verificação por lei de porte de armas; estabelecimento da propriedade improdutiva ), bem como atos do Poder Executivo ( autorização para o porte de armas ).Em sentido estrito “ intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especificas do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais” ( chamada de polícia administrativa ).

2. Fundamento.

Tem como fonte de validade a supremacia das leis e sua concretização por atos da Administração. O importante nesta consideração é eliminar situações que não são enquadradas neste poder de polícia oriundas de um vínculo especial ( sujeição especial) entre a AP e terceiros ( ex: relação com seus servidores e com o restante da população; instituições públicas e privadas; concessionários de serviços públicos ), pois nesta relação é exercido poderes específicos em detrimento dos demais. Este caso é necessário um disciplina interna, certas regras que não obrigam aos demais. ( é restrito ao Poder Executivo, vez que torna inviável o Poder Legislativo disciplinar todas as situações ).


Voltando à discussão do poder de polícia, este tem um conceituação voltada a um sentido negativo, ou seja, evitar que no exercício de direitos ocorra danos ao público. ( ex: limitações à construções – efetuação do parcelamento, efetue edificação; exame de habilitação para motorista; equipamentos de incêndios; ).

Art. 78, CTN - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

3- Classificação.

A primeira classificação leva em consideração o órgão ou pessoa que exerça esta atividade:-originário: pessoas da Administração Direta.-delegado: Administração Indireta.Obs: delegação para pessoas jurídicas de direito privado?O STF já se posicionou sobre esta situação. PC do B, PT e PDT ajuizaram a ADI. 1717/DF pedindo a inconstitucionalidade da do art. 58 e parágrafos da lei 9649/98.Art. 58 - Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu, à unanimidade, na ADIN 1717/DF, D.J.U. de 28.03.2003, que os Conselhos de Fiscalização Profissional têm natureza jurídica de autarquia de regime especial, tendo em vista o exercício de atividade típica de Estado, decorrente do poder de polícia, de tributar e de punir no que concerne às profissões que controlam.

Regra: não é possível a delegação para entidades privadas.Obs: 1- O particular é credenciado para contribuir com o exercício deste poder, como por exemplo: radares – caberá a Administração impor as sanções.2- certos casos o particular, que recebe delegação de serviços poderão decidir sobre a atuação do poder de polícia – ex: exames médicos.

O Poder de polícia consiste em atos de obrigar abstenções ou exigir atuação. Segundo esta explicação, podemos classificá-los também em:-preventivo: regras que limitam o exercício de atividades, estabelecendo, ainda, condições para a utilização de bens ( públicos ou privados ). Nesta situação exigi-se a obtenção de “autorizações” por parte do Poder Público.

O particular, para o exercício de suas liberdades, deverá demonstrar se preenchem os requisitos próprios para o funcionamento. Comprovando, receberá, então, um ALVARÁ, que pode ser de:

- licença: é um ato vinculado e “definitivo”. Normalmente, ligado a questões profissionais, trânsito e de construções.-autorização: será avaliado os benefícios e malefícios do ato intentado, poderá ou não o administrador estatal conceder o efeito perseguido, podendo também a autoridade, após a concessão, suspender ou extinguir a dita autorização assim que pareça convenienteSegundo José Cretella Júnior, esse conceito assim seria exposto: "Autorização é ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a autoridade competente faculta ao administrado, em casos concretos, o exercício ou a aquisição de um direito, em outras circunstâncias, sem tal pronunciamento, proibido"(1).é ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a autoridade competente faculta ao administrado, em casos concretos, o exercício ou a aquisição de um direito, em outras circunstâncias, sem tal pronunciamento, proibido".

-repressivo: fiscalização e aplicação de sanção.


Ex: multas; demolição de construções; destruição de produtos perecíveis;apreensão de mercadorias irregulares;

Atributos.

A doutrina estabelece as características que identificam este poder.

I- Discricionariedade: A regra diz respeito a conveniência e oportunidade em relação a quais atividades ocorrerão as fiscalizações e em que momento isto ocorrerá.Ex: costumes e posturas ( carnaval ).Entretanto , existem exceções para o exercício vinculado : licenças.

II- Auto-executoriedade:Possibilidade da A.P. concretizar por vontade direta o poder de polícia, sem a necessidade de prévia autorização judicial. Insta salientar que o Poder Judiciário fará o controle do ato caso seja instado a se manifestar. Perceba : o controle deste ato será meramente legal, ou seja, se não foi ultrapassado os limites legais e o princípios.Ex: fiscalização e demolição por excesso de barulho;Utilização deste mecanismo para perseguição ou comprovação de vantagem indevida para não fiscalização.Obs: MSZDP – certos autores vislumbram esta característica diferenciando-a em:- exigibilidade: prerrogativa da A.P. em impor obrigações sem necessidade de autorização judicial-executoriedade: execução forçada da medida.

III- Coercibilidade:Possibilidade da A.P. impor sua vontade por si, utilizando, se necessário for com o emprego de força.

Competência:

A competência para o exercício, segundo doutrina, é distribuído segundo a “predominância de interesses”. É cediço que o titular para exercer o poder de polícia é aferível pela competência que determinada pessoa política tem para legislar. Este critério é o utilizado para a repartição de competência Constitucional:MA/VP- Interesse nacional: Ex1:Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;Ex2: SÚMULA N°19A FIXAÇÃO DO HORARIO BANCARIO, PARA ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DACOMPETENCIA DA UNIÃO.

Interesse municipal:Ex:1Ocupação de solo urbano – concessão de licenças, aplicação de sanções.Ex:2O município é competente para legislar sobre limite de tempo de espera em fila dos usuários dos serviços prestados pelos cartórios localizados no seu respectivo território. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso extraordinário em que se alegava ofensa à competência privativa da União para legislar sobre registros públicos (CF, art. 22, XXV), ao argumento de que lei distrital impusera aos cartórios limite temporal para atendimento ao público. Entendeu-se que a Lei 2.529/2000, com a redação dada pela Lei 2.547/2000, ambas do Distrito Federal, não dispõe sobre matéria relativa à disciplina dos registros públicos, mas trata de assunto de interesse local, cuja competência legislativa a Constituição atribui aos municípios, nos termos do inciso I do seu art. 30. Rejeitou-se, também, a alegação de que a citada norma estaria em confronto com a Lei 8.935/90 – que disciplina as atividades notariais e de registro, nos termos do art. 236, § 1º, da CF -, já que elas cuidam de temas diversos. Precedentes


citados: RE 240406/RS (DJU de 30.4.2004); AI 506487 AgR/PR (DJU de 17.12.2004); RE 432789/SC (DJU de 5.5.2006); RE 418492 AgR/SP (DJU de 3.3.2006).RE 397094/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 29.8.2006. (RE-397094)Ex:3 SÚMULA Nº645 É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

Interesse estadual: Ex: prevenção de incêndios.

Tal entendimento confirmado por jurisprudência: ADI 2327-SP.

Obs: Hely Lopes Meirelles, in: "DIREITO MUNICIPAL BRASILEIRO" 6ª EdiçãoSuperado esse estágio, verificou-se que a proteção ambiental é incumbência do Poder Público em todos os níveis de governo, e a nossa Constituição, inovadoramente, reservou as normas gerais de proteção do meio ambiente para a União (CF, art. 24, VI, e §1°), deixando para os Estados-membros a legislação supletiva (art. 24, §2°) e para os Municípios o provimento dos assuntos locais de salubridade urbana e de bem-estar de sua comunidade. Realmente, sempre se entendeu que ao Município sobravam poderes implícitos para editar normas edilícias de salubridade e segurança urbanas e para tomar medidas executivas de contenção das atividades prejudiciais à saúde e bem-estar da população local e as degradadoras do meio ambiente de seu território, uma vez que, como entidade estatal, achava-se investido de suficiente poder de polícia administrativa para a proteção da coletividade administrativa."

* ATO ADMINISTRATIVO

1-Conceito:

Ato administrativo é espécie de ato jurídico, sendo necessário uma revisão buscando aspectos do direito privado:

I-Fatos Jurídicos: é qualquer acontecimento que provoca o nascimento, modificação ou extinção de um direito.a) “stricto sensu”- situação provocada por causas naturais, independente da atuação direta do ser humano.

b) ato-fato: conduta humana que produz efeitos jurídicos, independente do aspecto volitivo do agente. Nos atos-fatos jurídicos a vontade humana é irrelevante, o que importa é o resultado produzido. Nestes casos o elemento psíquico pouco importa, ou seja, não é relevante que o ato-fato jurídico tenha sido praticado por um incapaz, por exemplo. Exemplo disto é um louco encontrar um tesouro. Ele não tinha intenção de encontrar o tesouro, mas o encontrou. Para o ordenamento importa que ele o achou, e independentemente do agente ser capaz e da intenção dele, ainda assim serão aplicadas as normas do artigo 1264 do Código Civil, ou seja, independentemente de um louco ter achado o tesouro, ele será dono de parte dele.Ex: artigo 1263-código civil.

c) ato-jurídico: acena para a idéia da vontade humana. É uma exteriorização consciente da vontade, destinada a produzir efeitos conforme o ordenamento jurídico. Washington de Barros Monteiro- revela a primazia da vontade. Possuindo a seguinte subdivisão:

c.1 ato jurídico “stricto sensu”-declaração de vontade é dirigida para uma finalidade prevista em lei. Não pode alargar ou restringir os efeitos dados pela lei. Neste tipo de ato a manifestação de vontade não se subordina ao campo da autonomia privada do agente, ou seja, o agente não possui a faculdade de moldar os efeitos que sua manifestação de vontade produzirá.


http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=397094&CLASSE=RE&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=397094&CLASSE=RE&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

Ex. reconhecimento de filhos, confissão, perdão.

Artigo 185-código civil.

c.2 negócios jurídico (advindo da doutrina alemã- artigos 104 a 184 do código civil brasileiro- consiste numa manifestação de vontade dirigida a obtenção de um resultado perseguido pelos emitentes). Realização da autonomia privada-ex: contratos em regra.

Antes de conceituar, faz-se necessário distinguir ATOS DA ADMINISTRAÇÃO e ATOS ADMINISTRATIVOS:I- Atos da Administração (CABM): a) Regência do Direito Privado: o conteúdo de tais atos não é regido de forma completa pelo Direito Administrativo, mas sim pelas normas, em regra cíveis, sem as prerrogativas da Administração. Situação igualitária entre os contratantes. Normalmente a atuação no domínio econômico. Ex: banco estatal celebra um contrato de abertura de conta corrente; emissão de cheque para fornecedor (seria um absurdo privilegiar a administração, podendo revogar o título).b) Atos materiais: caracterizados como meros atos de execução de determinações administrativas, ou seja, não leva em consideração a produção de efeitos jurídicos (Ex: dispersão de manifestantes, apreensão de mercadorias, varrição de ruas). Para CABM, estes atos são considerados como fatos administrativos:Materialização da função administrativa. 1) Em regra resulta de um ato administrativo, não se confundindo. Uma vez este último sendo editado, surgirá uma consequência (o fato administrativo). Ex: a Administração pública edita um decreto de desapropriação (ato administrativo) que terá como conseqüência a transferência da propriedade (fato administrativo).2) Entretanto, nem sempre o fato decorre do ato, mas sim de determinadas condutas.Ex2: colisão de um veículo oficial em um particular; alteração de determinado departamento administrativo.3) MSDP- eventos da natureza quando repercutem na esfera da Administração. Ex: morte de um servidor, enchentes.c) Atos políticos: praticados pelo Estado no exercício da função política (Ex: anistia, declaração de guerra, veto de lei). Geralmente não possui controle jurisdicional em abstrato.Obs: a nomeação de parente para exercício de um cargo político não se sujeita a súmula vinculante.

II – Atos Administrativos.

CONCEITO (CABM): “declaração do Estado ou quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. ”(MSZDP): declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo poder Judiciário”.(MA & VP): “ manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particular, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público”.(JSCF): “ exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”.Ex; pareceres, portarias, permissão, licença;

Criando um conceito- elementos básicos e comuns:1º- Manifestação de vontade visando produzir efeitos jurídicos com o fim público; Esta manifestação deve decorrer a partir de um sujeito vinculado à A.P., ou agentes da administração pública (pertencentes aos quadros da Administração Pública Direta ou Indireta, exercendo função


administrativa – magistrados e parlamentares são em regra excluídos) ou delegatários (permissionários e delegatários).Atenção: estes últimos são ATOS ADMINISTRATIVOS, mas não ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.2º – Regime jurídico de Direito Público: prerrogativas do Direito Público, ou seja existem regras específicas para estes atos que não são aplicados ao Direito Privado. Ex: auto executoriedade.3º – Controle Jurisdicional: não são definitivos, ou seja, estão sujeitos a interferência judicial.

Conclusão: para JSCF ato administrativo é enquadrado como “ atos jurídicos, porquanto a vontade jurígena será emitida pelos agentes da Administração em conformidade com a lei, mas não poderão ser qualificados como negócios jurídicos, porque a emissão volitiva decorre diretamente da lei, independente de o agente desejar ou não, a finalidade a ser alcançada”.Entretanto, nada impede que a A.P pratique negócios jurídicos quando, por exemplo celebre determinados contratos com particulares (ato da Administração).

Para a ocorrência de um ato jurídico válido são necessários a presença dos elementos estruturantes: SUJEITO, OBJETO, FORMA e a VONTADE LIVRE.

Tais elementos (requisitos) são encontrados na lei 4.717/1965, Ação Popular art. 2º.

CO-FI-FO-Mo-O: Hely Meirelles

Competência: ( arts 11 à 15 da lei 9784 ) a doutrina, de maneira acertada, atribui como requisito a existência de um sujeito quem a lei confere uma competência.Em comparação com o Direito Civil, o sujeito deve ser capaz, no Direito Administrativo, além de capaz deve ser também competente . A lei deverá delimitar a pessoa ou órgão responsável pela edição do ato administrativo.A matéria competência é tratada sob diferentes aspectos dependendo da pessoa a quem é distribuída.Se estivermos diante das pessoas políticas sua distribuição é encontrada primordialmente na Constituição Federal.Num primeiro momento, apenas as pessoas com personalidade jurídica são titulares de direitos e obrigações, por conseqüência serão as responsáveis pela edição de atos. Mas sabedores de que a atuação muitas das vezes dar-se-a pela figuração dos órgãos e e pessoas físicas chegamos à conclusão de que a formulação dos atos é autorizada também a estes.Neste caso delimitação é legal.O fundamento destas assertivas esta na C.F. arts 61,§ 1º, II da C.F. e art. 25 da ADCT.Obs: com a inserção dos decretos autônomos em que o Poder Executivo poderá editar decretos com o intuito de organizar a Administração Pública considera a doutrina que quem organiza deve atribuir competência - existência de determinação de competência por decreto.( não prescreve, improrrogável, admite delegação em caráter excepcional )

Objeto: " é o efeito jurídico imediato que o ato produz". MSZDP. É a alteração no mundo jurídicoefetivado pelo ato.A identificação deste requisito é encontrado na simples leitura do ato verificando qual o seu comando, seu conteúdo. Por este motivo este elemento também recebe a denominação de conteúdo.Seguindo a linha do direito privado o objeto deve ser lícito, possível, certo.Segundo MSZDP o objeto do ato administrativo pode ser natural ou acidental.NATURAL: o ato administrativo surtirá efeitos sem a expressa menção, decorrendo da natureza do ato.ACIDENTAL: os efeitos são surtem em decorrência de cláusulas expressas pelo sujeito que expediu o ato, sendo:- termo: dia de início e término do ato;- modo: ônus oposto a quem se destina o ato;- condição: subordinação do efeito a evento futuro;Tem que ser lícito ( previsto em lei ); possível ( faticamente possível ); determinado ( claro, preciso, determinado ).


Forma: a doutrina costuma a diferenciar este requisito sob dois aspectos:- restrita: é a maneira de exteriorização do ato de acordo com sua construção. Neste sentido poderá o ato ser concebido oralmente ou escrito, por portaria, decreto, resolução.- ampla: abrange além do concepção anterior também o rito que deve ser seguido para a elaboração do ato.A inobservância tanto do meio de construção quanto seu fim causará a nulidade do ato, vez que a forma é enquadrada como requisito de validade.Exs: MSZDP - forma escrita e é utilizada a forma verbal; a lei exigi para demissão de um funcionário um determinado procedimento.A lei 9784/99, art. 22 delimita que: Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

Em outras formas o ato administrativo poderá se exprimir:

Assim,volvendo ao objeto destas linhas, podemos registrar, em apertada síntese, que ato administrativo é o ato jurídico que traduz a manifestação de vontade da Administração Pública e cuja finalidade precípua seja o MARTE – modificar, adquirir, resguardar ,transferir ou extinguir direitos.

Pois bem, quanto à formação e exteriorização da vontade da administração pública, o ato administrativo se classifica em simples, composto e complexo.

A importância da distinção é saber o momento em que o ato começa a gerar efeitos e a partir do qual pode ser impugnado.

( depende de processo administrativo prévio “ é exigência de todo ato admistrativo” Ex: retomada de serviço pela Administração com contraditório e ampla defesa – em situações de urgência este Co e Am. D podem ser mitigados. Ex: desocupação em caso de perigo + motivação é uma exigência de forma – diferente do motivo- “amarração entre os elementos do ato – raciocínio coerente que vai fundamentar o ato administrativo praticado” pela posição majoritária esta é obrigatória ( JSCF é facultativa, sendo obrigatória em alguns casos ) isto ocorre porque: art. 1º, § único e II, CF dar ciência é exercitar o poder e a cidadania; direito a informação art. 5º, XXXIIII CF; art. 5º, XXXV CF ( Ex: revogação de concurso público – o judiciário para analisar deverá conhecer da motivação ); o Judiciário quando pratica ato administrativo deverá motivar, sendo o mesmo raciocínio para ( analogia ) para os demais poderes art. 93, X CF; art. 50, lei 9784/99 lista de atos que exigem motivação e segundo a doutrina todos os atos estão enquadrados.Importante: deve ocorrer antes ou durante a pratica do ato evitando justificativas posteriores.Vício de forma: Ex1: todo ato deve ser praticado de caneta preta e foi desobedecida – isto compromete o ato? Regra de simples padrozinação – mera irregularidade não comprometendo o conteúdo. Ex2: não publicou, mas pode publica – vícios sanáveis – ato anulável sendo passível de convalidação. Ex3: ato nulo não tem conserto e dependerá da lei.

Motivo:É a situação ( fato + fundamento jurídico que leva a prática do ato ) que conduz a Administração a agir;Exs: em caso de tombamento o motivo é a necessidade de proteção de determinado bem; punição de um servidor é pela prática de uma infração; ( MSZDP ).Para que um ato tenha validade o motivo deve corresponder à realidade dos fatos, devendo gravitá-lo em torno da lei.


Concluindo: são os pressupostos de fato- conjunto de circunstâncias que levam a administração a praticar o ato; e pressupostos de direito – é o dispositivo normativo que baseia o ato.

Não confundir motivos com motivação: é a narração da situação que levou à prática do ato, estando presentes o motivo, o que visa o ato e a fundamentação legal. A doutrina diverge sobre a obrigatoriedade de se motivar o ato:1ª Corrente: JSCF – para este a motivação não é obrigatória quando a lei não expressamente obriga. Diferentemente do que ocorre com a cláusula genérica constitucional de motivação dos atos jurisdicionais como o fez com os atos jurisdicionais, art. 93, X, C.F.2ª Corrente: Jurisprudência – é obrigatória para todos os atos administrativos, tendo seu fundamento no art. 5º, XXXV, da C.F. – somente será possível buscar a revisão de atos administrativos se houver pleno conhecimento da feitura do ato. Usam o mesmo fundamento – atividade administrativa atípica feita pelo Poder Judiciário; e mais art. 50, lei 9784/99.Contudo, admiti-se uma exceção a desnecessidade de motivar: nomeação e exoneração para cargos em comissão. ( os atos discricionários )3ª Corrente: a motivação será obrigatória ou não dependendo do ato a ser praticado. Sendo ato vinculado a referência ao fato e a regra que deve ser observada é suficiente.

O ato administrativo será eivado de vício de motivo quando: for incompatível com a lei ou com a verdade.

Teoria dos motivos determinantes: CABM – os motivos que determinam a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à decisão integram a validade do ato o administrador ficará vinculado;Atualmente, a necessidade desta teoria originou-se nos atos administrativos discricionários. Quando um ato administrativo discricionário ter sua prática motivada, fica vinculado aos motivos que foram apresentados.Ex: contratação para cargo em comissão – demissão .

STF – o ato administrativo pode ter vários motivos e um motivo secundário é ilegal o ato continuara válido.

Mudança nos motivos: Ex: desapropriação para construção de um hospital e constrói outra – é a única hipótese possível desde que mantida uma razão de interesse público ( tredestinação ).Motivo falso não tem como cumprir por isso desrespeita a teoria dos motivos determinantes.

Finalidade: É o objetivo visado pela A.P., ou seja, o resultado que pretende alcançar com a prática do ato.

Sempre que ocorre a expedição de um ato administrativo a fim buscado deve ser em geral o interesse público e tendo por conseqüência finalidades específicas (proteção da paz pública, saúde pública, ordem econômica).

Enquanto o objeto é o efeito imediato do ato, a finalidade é algo mais abrangente. Ex: na desapropriação ocorre a transferência da propriedade- objeto; finalidade – interesse público; utilidade pública ao imóvel;Mais um exemplo agora abrangendo objeto:

- Motivo: razões que antecedem o ato, o que levou a prática do ato.- Objeto : é o que consistirá o ato, ou seja, qual a modificação no mundo jurídico que ele trará.- Finalidade: o que a Administração quer alcançar com a prática do ato.Ex: dissolução de uma passeata: motivo – tumulto, desordem; objeto – dissolução; finalidade: proteção da ordem jurídica.Obs: desvio de finalidade – utilizar para outra finalidade. Relativizado pela Jurisprudência.


Ex: foi feito um ato expropriatório com o intuito de construção de um terminal rodoviário de Campo Grande – criação da unidade pantaneira.Percebe-se o caminho da jurisprudência em atacar apenas o desvio de finalidade geral.AgRg nos EDcl no A.I. nº 1.069.903 – MS.- STJ.

Atributos do Ato Administrativo.A Administração Pública tem seu razão de ser fundamentada na concepção de interesses públicos, ou seja, promoção do bem estar da coletividade. Para que seu objetivo seja cumprido está coberta por prerrogativas ofertadas pelo sistema normativo. Vislumbra-se que estes benefícios próprios do regime jurídico de direito público o são conferidos não por um estado de poder do órgão, mas cumprimento de finalidades públicas.Por este motivo a utilização destas prerrogativas, quando utilizadas para o cumprimento de outras finalidades que não o interesse público primário ou secundário torna-se ilegítima.Os atos administrativos possuem características peculiares que os diferenciam dos atos eminentemente privado s:

I- Presunção de Legitimidade: é a qualidade do ato de se presumir verdadeiro e legal até que se prove ao contrário. ( o ônus é da parte que interesse a declarar nulo o ato ). Entende-se que imediatamente à expedição do ato o mesmo possui presunção de validade Juris Tantum.

Ex: concessão de aposentadoria – ato administrativo negando o benefício.Ingresso no judiciário; remoção de servidor por necessidade;

II- Imperatividade: é o atributo segundo o qual os atos administrativos são impostos aos Administrados independentemente de sua vontade. Segundo CABM citando Renato Alessi – é a imposição unilateral de obrigações. Quando o Estado atua desta forma diz-se que age baseado em seu poder de impérioEx: desapropriação; cobrança e fiscalização de tributos; o próprio exercício do poder de polícia;

III- Auto-Executoriedade ( ou somente executoriedade ): é o atributo de forçar ( com a utilização daIV- s vias de fato ) ao cumprimento do ato, sem a necessidade de se recorrer às demandas judiciais. A

partir do momento da expedição ou da produção de seus efeitos o sujeito deverá efetuar seu cumprimento.Ex: fechamento de um estabelecimento comercial pela não observância das normas de vigilância sanitária.

Obs: CABM- insere outro atributo modernizando a doutrina clássica, qual seja exigibilidade: é o atributo que a Administração possui de impor uma obrigação. Diferente da imperatividade, que cria uma situação, a exigibilidade ordena a obrigação.

A diferença com a executoriedade é que esta autoriza a utilização dos meios de coação, obrigando de maneira direta ao cumprimento. Já a exigibilidade obriga a observância do ato, mas se não for cumprido a A.P. não poderá forçosamente impelir a feitura.Ex: CABM – intimação para a construção de uma calçada; não pagamento do imposto – a obrigação de ver ser concedida no Poder Judiciário.-executoriedade: fechamento de um establecimento; dissolução de uma passeata; requisição de bens; apreensão de mercadorias; internação de alguém em época de epidemia;Contém algo a mais, qual seja, a utilização de seu legítimo poder de caução através da força.CABM: exigibilidade induz a obediência e a executoriedade constrange fisicamente.Curiosidade : atos particulares que possuem a característica de exigibilidade: penhor legal; executoriedade: legítima defesa da posse.-Hipóteses de cabimento da executoriedade: primeiramente insta salientar que a exigibilidade é a regra, tendo a possibilidade da executoriedade nos seguintes casos:A- quando a lei autorizar;


B- quando pela própria natureza do ato é necessário a utilização das vias de força, ou seja, se a caução não for utilizada, o ato estará comprometido. Segundo CABM a executoriedade esta implícita para proteção do bem jurídico em risco.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1- INTRODUÇÃO.

Contrato é um negócio jurídico bilateral (sinalagmático) ( diferente dos atos administrativos que são unilaterais ) ou plurilateral que visa criar, modificar ou extinguir direitos e deveres de conteúdo patrimonial.

Obs.1: não confundir negócio jurídico unilateral com contrato unilateral, pois, no primeiro caso, existe apenas uma pessoa manifestando vontade e, no segundo caso, teremos duas pessoas manifestando vontade, mas com obrigações para apenas uma delas.Exemplo de negócio jurídico unilateral: testamento, promessa de recompensa ( art. 854, do CC ).

Maria Helena Diniz entende que no contrato sempre deve existir alteridade, ou seja, pelo menos duas partes (alteridade contratual é a necessidade de se ter no contrato no mínimo duas pessoas). Nesta linha de raciocínio temos que o autocontrato ou contrato consigo mesmo macula a alteridade. De acordo com o art. 117, do CC, o autocontrato é anulável, mas a lei ou o representado podem permiti-lo (ex.: art. 108, CC – o vendedor pode outorgar uma procuração para que o próprio comprador o represente em Cartório − nesse caso, a compra e venda será um autocontrato).

Nem todas as relações jurídicas travadas pelo Estado são de maneira unilateral. Desde o momento em que se considerou este ente dotado de personificação ( pessoa jurídica ), tornou-se apto a adquirir direitos e contrair obrigações, sendo sujeito de direito com capacidade de firmar acordos com terceiros.O nome dado a estes contratos firmados pela Administração Pública é de “ Contratos da Administração” – ou seja, basta este ente integrar um dos polos contratuais para receber a nomenclatura.

2. ESPÉCIES.

Para CABM, podemos dividir o gênero “ Contratos da Administração” em duas espécies:

a) contratos de Direito Privado da Administração, contratos administrativos atípicos ou contratos da administração:São contratos regidos pelo Direito Privado, sendo que a AP atua sem certos privilégios em relação ao contratante estando no mesmo plano jurídico. A situação é próxima de um particular.Aqui, existe relação horizontal entre Estado e o outro contratante. Ex: locação; compra e venda de produção de um SEM;

MUITO CUIDADO: Lei deve autorizar celebração de contratos com base em normas típicas de Direito Privado, o que não significa afastar as normas de procedimento prévio exigidas para contratações do Poder Público. O Estado, em regra, deve realizar licitação e como conteúdo do contrato, podem existir cláusulas com base no Direito Privado. Vale destacar que as cláusulas exorbitantes são possíveis também constar em contratos de Direito Privado, desde que o particular concorde expressamente com sua inclusão no ajuste, como por exemplo, o poder de rescindi-lo unilateralmente, aplicação de sanções e outras que veremos a seguir. Esses contratos privados devem ser precedidos de procedimento licitatório.Ex: Artigo 62, § 3º, I, da lei 8.666/1993 -

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:


I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

b) Contratos Administrativos:

Nestes contratos a Administração se reveste de poder público, fazendo com que a relação jurídica estabelecida passa a ser regida por normas de Direito Público. Isto significa a prevalência do princípio da “supremacia do interesse público”, atuando com privilégios especiais na contratação colocando-a num patamar superior ao outro contratante. Esta sobreposição é materializadas nas chamadas “ cláusulas exorbitantes”, não admitidas em direito privado, vez que, quebram o equilíbrio entre as partes.

CABM – identifica a razão de ser destes contratos na lei, nas cláusulas pactuadas e no tipo de objeto. “ o Poder Público em razão de suas funções, tem sempre disponibilidade sobre o serviço público e sobre utilização de um bem público; inversamente, o particular jamais pode tê-la, pois esta envolvido na questão um bem extra commercium.”

Numa primeira análise poderíamos entender que tais contratos seriam inviáveis pela possibilidade latente da Administração Pública ser a única privilegiada. Entretanto, será sempre resguardado os interesses patrimoniais do contratado , vez que a vontade é primordial e ninguém contrataria se tivesse apenas ônus. Em contrapartida das prerrogativas públicas o Estado garante a aferição de lucros, bem como a efetivação das cláusulas exorbitantes como alterações unilaterais serão ressarcidas.

Nos contratos Administrativos não há apenas um interesse específico, mas sempre a necessidade direta de consecução de interesse público.

RESUMO: contratos administrativos = Estado + interesse público + regime jurídico de Direito Público.

Obs: É importante ressaltar que, como os contratos (conceito tomado no seu sentido amplo), tem sua origem no Direito Privado e supondo que para o Direito Público é impossível regular todas as situações que porventura possam aparecer na execução de um contrato administrativo, é plenamente possível aplicar normas da Teoria Geral dos Contratos do Direito Privado, desde que supletivamente. Essa é a dicção do art. 54, da lei nº 8666/93.

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Essencial salientar que pela análise da relação jurídica que serão aplicadas as normas de direito privado nos contratos administrativos, e sempre de maneira supletiva.Vide RESp 5271 (Informativo 208, STJ): afastou-se adoção do Código de Defesa do Consumidorno contrato administrativo: LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ECT. INAPLICABILIDADE.A controvérsia versa sobre a natureza da relação jurídica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e as construtoras prestadoras de serviços (recorrentes), vencedoras de processo licitatório para construção de duas novas agências dos Correios. As empresas sustentam que paralisaram as obras por desequilíbrio econômico-financeiro devido à burla às regras de revisão contratual e, como a relação jurídica entre as partes é de direito privado, seriam aplicáveis as regras do CDC (com objetivo de evitar prática contratual considerada abusiva). A Turma negou provimento ao REsp, concluindo que, por força do art. 37, XXI, da CF/1988, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e as empresas recorrentes é de Direito Administrativo, sendo assim a questão posta nos autos não envolve Direito Privado, nem relação de consumo. Apenas os usuários dos serviços dos Correios têm relação jurídica de consumo com a ECT. Outrossim se considerou que a matéria poderia ser prequestionada sob o enfoque do Direito Administrativo, em que também é assente o princípio da proteção ao equilíbrio econômico-financeiro. REsp 527.137-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado 11/5/2004.

b.1) Características dos Contratos Administrativos

A) Consensual


http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20527137

É a livre disposição das partes para pactuar ajustes. HLM ensina que essa característica está sempre presente nos contratos administrativos, pois já que se trata de contrato, há presença voluntária das partes. ( mesmo que sejam contratos de adesão ).B) OnerosoEm regra, contrato estipula obrigação de pagamento. No entanto, existem contratos gratuitos; por exemplo: entidade filantrópica pode utilizar espaço público para promover evento beneficente.C) ComutativoSignifica uma equivalência entre direitos e obrigações dos contratados.

D) FormalO formalismo é característica do Direito Público, por isso, contrato em regra deve ser escrito, formalizado por documento hábil ( solene ). Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Todavia, lei nº 8666/93 admite o contrato verbal, no caso do artigo 60, § único ( compras de pequeno valor – R$ 4.000,00 – em regime de adiantamento ) em que a formalidade é afastada.Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Obs: O QUE É ADIANTAMENTO?O regime de adiantamento é aplicável aos casos de despesas expressamente definidos em lei, que não possam subordinar-se ao processo ordinário ou comum. Consiste na entrega de numerário (de um determinado valor) para SERVIDOR, sempre precedida de empenho na dotação própria. (Leis: 10.320, de 16/12/68, artigo 6º, inciso II; 4.320, de 17/03/64, artigo 68).O regime de adiantamento é utilizado para pagamento de despesa extraordinária e urgente, cuja realização não permita demora ou que tenha que ser realizada em lugar distante da Unidade. Ex: são gastos com selos postais, telegramas, emolumentos, cópias; peças de reposição de veículos; servidor público que utiliza dinheiro próprio para gastos com o erário, e somente a nota fiscal comprova a compra, para que a Administração reponha o gasto do servidor.

E) Intuitu personaeEm regra, a presença do particular contratante é indispensável à continuidade do vínculo. Porém, nos arts. 72 e 78, VI, da lei nº 8666/93, mitiga-se essa regra, porque, no primeiro dispositivo, admite-se subcontratação de parte de obra; já o segundo determina que haverá motivo para rescisão do contrato, se forem feitas subcontratação, associação do contratado com outrem, cessão, transferência, fusão, cisão ou incorporação, quando não previstas em edital e em contrato; se o edital e contrato conterem previsão desses eventos, e se de fato ocorrerem ficando comprovado que não adveio prejuízo para a Administração, não haverá motivo para rescisão contratual. Dali em diante, esse contrato passará a ser integrado também por outra pessoa jurídica, o que também afasta o caráter intuitu personae do contrato.

3. LEGISLAÇÃO.

A nível constitucional temos o artigo 22, XXVII, C.F. - competência privativa da União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no Art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do Art. 173, § 1º, III;

A competência da União é restrita à situação de “normas gerais”, entretanto, torna-se difícil delimitar a abrangência deste termo na prática. A lei 8666/93, com alterações, é a regra geral. Nesta lei, segundo STF, contêm aspectos gerais, mas também algumas situações específicas. O mesmo tribunal, em medida cautelar na ADI 923-3 RS ( min. Carlos Velloso ) a despeito de se tratar de licitação, os entendimentos


também se aplicam a contratos, discute-se o art. 17, I, “b” e “c”; II; e § 1º, da lei nº 8666/93: em quais hipóteses a alienação de bem público pode ocorrer com dispensa de licitação. Alega-se que as alíneas do inciso I não são normas gerais, ferindo o pacto federativo, valendo apenas quando se tratar de bens da União.

Obs: Estado de Goiás - Lei- 16.017/07 - Institui normas suplementares de licitação e contratação administrativa pertinentes a serviços terceirizados de Conservação, Limpeza, Vigilância, Segurança e cessão de mão-de-obra no âmbito do Estado de Goiás.Decreto 5.757/03. - Institui o Programa “Saúde no Serviço Público” e dá outras providências.Instrução Normativa 03/07. - Dispõe sobre os requisitos mínimos a serem seguidos pelas empresas contratadas pela administração pública estadual em relação à saúde e segurança do trabalhador.Instrução Normativa 04/07. - Dispõe sobre os requisitos mínimos a serem seguidos, pela administração pública estadual, quando da aquisição de mobiliário ergonomicamente adequado para os postos de trabalho, no âmbito do Poder Executivo.

E artigo 37..

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

- “Ressalvados casos especificados na legislação”: essa passagem refere-se a casos em que não há licitação – inexigibilidade e dispensa. As obras, as compras, os serviços e alienações devem obedecer ao procedimento licitatório.- “Obrigações de pagamento” significam a característica da onerosidade contratual.- “qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Significa que, para celebrar contrato, Estado pode fazer tais exigências: apresentação de atestados; comprovação de ativo e passivo da empresa. Todavia, só se pode exigir o necessário, pois essa regra se baseia no princípio da Isonomia; sendo exigidos requisitos desnecessários, o contrato será considerado nulo.

2.3- Instrumento Contratual: ( arts. 60 à 64 ).

2.3.1 - Formalização

Nome das partes e seus representantes, objeto, finalidade, ato autorizativo da celebração ( número do processo de licitação ou, se for o caso, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes à lei 8666/93 e as cláusulas contratuais – artigo 61.

Contrato administrativo tem presunção de legitimidade; goza de fé pública, visto que é regido pornormas de Direito Público. Ele dispensa registro em cartório (art. 60, caput). Excepcionalmente,contratos que envolvam direitos reais sobre imóveis devem ser lavrados em Cartório de Notas.

Obs: condição de eficácia ( produção de efeitos )- exige-se publicação resumida do instrumento de contrato, na imprensa oficial; não se exige publicação de todo o instrumento; se o cidadão desejar ter acesso a tal documento, deve requerer à Administração. Contrato já existe a partir de sua assinatura pelas partes; contudo, deve ser publicado resumidamente para produzir efeitos.

Artigo 62- o instrumento do contrato será obrigatório nos casos da contratação ter sido precedida de concorrência e de tomada de preços, bem como se houver dispensa ou inexigibilidade nos limites essas modalidades. Instrumento de contrato é documento com a indicação expressa de cláusulas e condições.Art. 23- obras e serviços de engenharia – R$ 1.500.000,00; R$ 650.000,00


http://www.fapeg.go.gov.br/licitacoes/instrucaonormativa04.html

http://www.fapeg.go.gov.br/licitacoes/instrucaonormativa03.html

http://www.fapeg.go.gov.br/licitacoes/decretoestadual5757.html

http://www.fapeg.go.gov.br/licitacoes/leiestadual16017.html

Nos demais casos (quando o valor contratual for mais baixo) o objeto de contrato será facultativo, sendo utilizado, não a forma verbal, mas instrumentos como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou a ordem de execução de serviços. Todos substituem o termo de contrato.

MODELO:

AUTORIZAÇÃO DE COMPRA

A (Prefeitura de ..., através da Secretaria de Saúde, doravante denominada CONTRATANTE, no uso de suas atribuições legais e com fundamento no Pregão nº ___/08, bem como nas condições estipuladas na Ata de Registro de Preços nº ___/09, vem requerer à empresa ______________, estabelecida na rua ______, CNPJ ________________, doravante denominada CONTRATADA, o fornecimento dos produtos relacionados abaixo:

Descrição do produto / marca / modelo Embalagem Qtd Preço Unitário Preço Total

VALOR TOTAL DA AQUISIÇÃO

Todas as condições e obrigações do presente instrumento de contrato, especialmente, no que se refere ao local e prazo de entrega e prazo de pagamento, obedecerão ao disposto na Ata de Registro de Preços Nº ___/09 assinada pelas partes e publicada na Imprensa Oficial de ....

Local e data

________________CONTRATANTE

Obs.: outro caso de dispensa do termo do contrato (mas agora independentemente do valor da contratação) será nos casos em que a AP adquiri bens a serem entrega imediata e integralmente. Entretanto, prevalece a regra quando a contratação objetivar obrigações futuras, inclusive de assistência técnica. (art. 62, § 4º).Ex: a compra não pode ser parcelada.

Questão de prova:É possível a celebração de contratos pela administração pública em posição de igualdade com o particular contratante, sendo estes considerados como contratos administrativos atípicos; além disso, é facultativa a sua formalização, desde que possam ser substituídos por outros instrumentos hábeis de comprovação. Verdadeiro ou Falso?

2.3.2 – Cláusulas ContratuaisTemos em Contrato Administrativo cláusulas necessárias ou essenciais (Art. 55, lei 8666/93) e também as exorbitantes ( Art. 58, da lei 8.666/93 ).


2.3.2.1 - Cláusulas essenciais

III: o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; Para o STJ, o reajuste, que ocorrerá anualmente, somente ocorrerá se houver sua expressa previsão no contrato - RESp 730568; AgRESp 877150. Com relação à correção monetária, a qual também é garantida por lei, STJ foi favorável à sua concessão RESp 837790, independentemente de previsão.Aplica-se a prescrição quinqüenal prevista no decreto 20910/1932.

Inciso V: o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; deve haver a indicação da dotação orçamentária no contrato. Para celebrar um contrato, presume-se que houve previsão orçamentária, com certo número, que deverá contar no ajuste.

Inciso XIII: a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Particular deve estar regular com suas obrigações perante a Administração. Ocorre que muitas vezes, o particular não continua a cumprir obrigações estabelecidas, o que levaria à rescisão contratual (RMS 24953). Estado deve fazer fiscalização sobre esse cumprimento.

2.3.2.2 - Cláusulas exorbitantes.

Essencial no tema é o estudo específico das chamadas cláusulas exorbitantes ( são as cláusulas que diferenciam a posição da Administração Pública na confecção dos contratos em relação à outra parte ). Tal situação não é necessária estar expressa no contrato, vez que decorrem de lei ( art. 58 ), e por conseqüência devem vinculadamente ser observados pelos entes públicos.

Obs.: como o regime é público essas são justificadas pela lei.

1ª)- Alteração unilateral: (artigo 58, I e artigo 65, I).

A A.P. ao contrário dos contratos particulares, pela sua posição de supremacia, poderá modificar isoladamente situações contratuais quando:

a) Alteração quantitativa: Modificação do valor do contrato no caso de aumento ou diminuição quantitativa;Ex: compra de 200 cadeiras e passam a ser necessárias mais 50.O § 1º, limitam a alteração no caso de contratos de obras, serviços e compras em até 25% do valor inicial atualizado; em caso de reforma de edifícios ou equipamentos o percentual atingirá até 50%.Ex.: firma-se contrato administrativo no valor de R$ 1.000,00 a A.P. pode aumentar esse valor em até R$ 1.250,00, no momento da execução; ou reduzir a R$ 750,00.

Admitem-se modificações superiores desde que haja acordo entre Estado e particular. (§ 2º, II )Ex.: contrato foi estimado no valor de R$ 2.000, mas a Administração verifica que só será necessário executar o valor de R$ 700,00 – supressão de 65%.

b) Alteração qualitativa: Necessidade de modificação técnica do projeto para adequá-lo aos fins contratados, não podendo alterar o objeto do contrato, sendo readaptado às novas condições;Ex: CABM- contrato para pavimentação de 100 Km- este é o objeto, não podendo pavimentar 110Km. Entretanto, o contrato pode ter sido mal feito e precisa pavimentar 110Km, o projeto abrangeria esta situação, podendo ser alterado, ultrapassado.


CABM e MSZDP - defende que não há limites quantitativos. Entretanto, tal posição não é acatada pelo STJ no informativo 363, onde aplicou a limitação das alterações quantitativas na alteração qualitativa.

CONTRATO. LIMPEZA PÚBLICA. ADITAMENTOS. AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE.

Após certame licitatório, firmou-se contrato referente aos serviços de limpeza pública do município. Contudo, foram feitos vários aditivos contratuais de elevado percentual, o que levou o Ministério Público estadual a propor ação civil pública. Diante disso, a Turma, entre outros temas, firmou ser legítimo o MP e perfeitamente cabível a referida ação, regida pela Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), para buscar a reparação de danos causados ao erário pelos atos de improbidade administrativa tipificados na Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Firmou, também, que pode o juízo, ao proferir a sentença, acolher argumentos das partes, de outros julgados e do parecer do MP, adotando-os como fundamentação. Que, no caso, não houve nulidade do julgamento por cerceamento de defesa em face do julgamento antecipado da lide, visto ser desnecessária a realização de nova perícia para verificar se os aditivos ultrapassaram o limite de 25% previsto na Lei n. 8.666/1993, pois a simples comparação do valor inicial do contrato e seu valor final determinado pelos aditivos expõe o aumento de 93,38% do valor do contrato, conforme apurado pelo TJ. Que o advento do Plano Real, na hipótese, não é circunstância superveniente, quanto mais se o contrato foi firmado após seu advento, constatado pelas instâncias ordinárias que os aditivos não se justificavam em supostos prejuízos dele advindos e que os vencedores do certame licitatório tinham a opção de não assinar o contrato (art. 64, § 2º, da Lei n. 8.666/1993). Que a interpretação do art. 65 da Lei n. 8.666/1993 revela que as limitações percentuais previstas nos parágrafos 1º e 2º daquele artigo (25% e 50%) aplicam-se tanto aos casos da alínea a, quanto aos da alínea b de seu inciso I, a se imporem, também, nas alterações dos contratos ditadas pelas mudanças qualitativas do serviço prestado. Que inútil essa discussão, dado que nenhum aumento é válido diante da falta de alteração das condições econômicas na execução do serviço, da ilegalidade da inclusão de serviços extras diante da falta de licitação e da ausência de fundamento a permitir o próprio incremento do serviço, tal como constante da sentença. Quanto ao ato de improbidade, a Turma reiterou que, para sua configuração, é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), tal como identificado e explicitado pelas instâncias ordinárias, excepcionada apenas a hipótese do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Aduziu, também, que não houve qualquer ofensa ao art. 12 da lei acima citada enquanto o acórdão, ao aplicar as conseqüências da solidariedade (art. 1.518 do CC/1916), deixou para a execução a quantificação da pena pecuniária e do ressarcimento, determinando que será proporcional ao tamanho do dano causado por cada réu, daí a individualização das penas. Precedentes citados do TCU: Decisão 215, DO 21/5/1999; do STJ: REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008; REsp 944.295-SP, DJ 18/9/2007; REsp 737.972-PR, DJ 3/8/2007; REsp 199.478-MG, DJ 8/5/2000; REsp 226.863-GO, DJ 4/9/2000, e REsp 154.128-SC, DJ 18/12/1998. REsp 1.021.851-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12/8/2008.

Importante frisar que as modificações deverão respeitar os direitos do contratado, não devendo desequilibrar o aspecto econômico-financeiro. Se isto ocorrer a revisão das cláusulas serão obrigatórias. Significa que caso haja uma alteração econômica o particular terá direito a alteração econômica, art. 37, XXI:- “Mantidas as condições efetivas da proposta” sua proposta será mantida, ainda que surjam fatos imprevisíveis (álea); Estado tem o dever de recompor a equação financeira afetada por eventos endógenos ou exógenos, independentemente do prazo contratual, mas desde que provado o desequilíbrio. CABM entende que a CR/88 concedeu muita importância a esse equilíbrio. Esse princípio não se confunde com o reajuste contratual, que ocorre dentro de certo tempo.

Obs: Alteração consensual: art. 65, II;Verificamos que não é uma cláusula, visto que todo contrato (tanto o de direito público como o de direito privado) poderá conter essa previsão. A lei 8666/93 visa à garantia do equilíbrio econômico-financeiro do



contrato. Nessa espécie, ocorre um acordo entre a Administração e o particular, no que tange à recomposição do contrato.Ex.: crise econômica causa desequilíbrio no contrato; o particular deverá o desequilíbrio e buscar alteração amigável.

Podem ser alterados o:

a) Regime de execução;b) Substituição da Garantia;c) Forma de Pagamento; ( na Administração Pública primeiro se recebe e depois se paga ).d) Restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O art. 65, II, alínea d estabelece que os contratos administrativos possam ser alterados amigavelmente para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente ( o equilíbrio do contrato ocorre com a assinatura ) entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

- Teoria da Imprevisão: sempre foi base da teoria contratual civilista de que os contratos pactuados devem ser cumpridos independentemente de fatores futuros ( pacta sunt servanda )- especificamente no Código Napoleônico. Com o advento da 1ª Guerra Mundial, todas as nações presenciaram catástrofes e momentos de instabilidade econômica. Percebeu-se que a idéia do contrato fazer lei entre as partes, não podendo jamais ser modificado somente é válido e seguro numa estabilidade. Em situações de modificações extremas o contrato gera um grande desequilíbrio, nascendo então a cláusula da “rebus sin stantibus”, ou seja, a possibilidade de discussão do equilíbrio contratual quando este já for mormente modificado.Esta teoria para ser aplicada deverá observar fatos supervenientes:

I- Existências de fatos imprevisíveis, ouII- previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do

ajustado;III- Não participação culposa ou dolosa das partes favorecidas, ou seja, baseada em eventos estranhos

à vontade das partes;Ex1: catástrofe natural;Ex2: confisco da poupança;

Quatro espécies de eventos podem provocar a teoria da imprevisão:

A) Fato do príncipe: é um ato, uma medida emanada de autoridade pública de caráter geral, mas que causa reflexo no contrato administrativo, dificultando sua execução. É um ato geral, mas que indiretamente atingirá o contrato.Ex: modificação de política cambial por parte do Banco Central; proibição de importação de mercadorias necessárias ao cumprimento do contrato.Neste caso o Estado tem a responsabilidade extracontratual de recompor o contrato. Ademais, tal responsabilidade estatal é objetiva, decorrente de ato lícito (fato do príncipe). É possível também que Estado diminua encargos tributários, caracterizando o Fato do Príncipe Negativo- também ensejará a modificação.

B) Fato da Administração:Fato da Administração é comportamento do Poder Público na execução do contrato, tornando esta prejudicial ao contratado, ou seja, caracteriza um ato unilateral atingindo diretamente o contrato.


Ex: atraso do Poder Público na entrega de um bem necessário à feitura da obra. Ele se torna inadimplente perante o particular. Aqui, ao contrário do Fato do Príncipe, a responsabilidade estatal é contratual (pois o contrato foi descumprido).

C) Interferências imprevistas:Situações já existentes, mas após à confecção do contrato descobre-se uma barreira natural ao cumprimento do mesmo.Ex: terreno rochoso.

D) Caso fortuito e força maior:

Conclusão: Ex.: crise do petróleo causa reflexos na economia do Brasil. Lei nº 8666/93 também autoriza recomposição da equação econômico-financeira. Mas quem arcará com esses riscos? O Estado, mesmo sem ter lhes dado causa? Tradicionalmente, na origem dessa teoria, os riscos eram repartidos entre as duas partes. A lei nº 8666/93, contudo, não é clara. CABM defende que a responsabilidade seria do Estado. Di Pietro, por seu turno, ensina que o ônus deve ser suportado pelas duas partes. Para o STJ, o contratado não poderia ter o dever de arcar com todos os custos; da mesma forma que Estado também não; logo, contrato deveria ser extinto. RESp 15154; RESp 169274.

Obs.1 Pagamento: a correção monetária será medida de atualização do dinheiro; o reajustamento de preços é alteração do custo, mas estando previsto não é alteração.Ex: ( agora de não aplicação ): a terceirização de serviços é ordinariamente adotada pela Administração Pública. Tais contratos podem durar até 5 anos (excepcionalmente, 6 anos). Anualmente, são reajustados. Suponha-se que uma empresa proponha ao poder público o reequilíbrio do contrato, em virtude de dissídio coletivo que majorou o salário daquela categoria de trabalhadores. Todavia, dissídio coletivo não é fato imprevisível, nem tem consequências incalculáveis, para o STJ. Logo, art. 65, II, d não é aplicado a essa hipótese.RESp 411101 e RESp 471544, nesse sentido. Em 2007, STJ manteve a mesma posição, além de determinar que a conversão de URV em Real não é fato imprevisível RESp 650613.A recomposição de preços é alteração do custo não prevista sendo a teoria da imprevisão.

Obs. 2 a “exceptio non adimplenti contractus” – é aplicável aos contratos administrativos não sendo cláusula exorbitante. Ex: art. 78, XV – a contratada está obrigada a prestar o serviço por até 90 dias ( em nome do princípio da continuidade ), salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra resalvado a opção do contratado de suspender o cumprimento.

2ª) Rescisão unilateral

A extinção dos contratos poderão ocorrer:a) Conclusão do objeto;b) Advento do termo contratual;c) Rescisão ( unilateral, amigável e rescisão judicial );

Prevista no art. 58, II. Após ser firmado, o contrato administrativo, pode ser rescindido de várias formas, consoante o art. 79: rescisão unilateral, rescisão amigável e rescisão judicial; porém somente a rescisão unilateral é cláusula exorbitante. Neste caso somente ocorrerá pelo Poder Público recebendo também a nomenclatura de rescisão administrativa.

A rescisão unilateral poderá ocorrer, segundo o art. 79, I, nos casos do art. 78, I a XII e XVII.

- I ao XI e XVIII: causas de rescisão por faltas do contratado.


Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

A título exemplificativo – inadimplemento por falta do contratado- neste caso a rescisão acarretará graves conseqüências para o mesmo previstas no artigo 80.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:


I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

- Incisos XII e XVII: causas de rescisão nas quais não há culpa do particular.

(interesse público, caso fortuito, força maior). Aqui, contratado não teve culpa (art. 79, § 2º), cabendo-lhe inclusive indenização.

Obs: rescisão judicial – este será efetuada na medida em que o Poder Judiciário for provocado, vez que a prerrogativa de rescisão unilateral somente é concedida à A.P., fundamentando que a mesma não esta cumprindo com suas obrigações.Exemplificando: o Poder Público poderá suspender o contrato de forma unilateral por escrito pelo prazo de 120 dias consecutivos ou alternados e também atrasar o pagamento por até 90 dias ( art. 78, XIV e XV ). Caso as situações ultrapassem ao prazo referido, e não haja caso fortuito e força maior poderá ser requerida a rescisão, e ainda requerer indenizações.

3ª) Das Garantias.

É uma faculdade ( M.S.Z.D.P ), mas há doutrinadores que defendem que o dever de exigir a garantia pela indisponibilidade do interesse público nos contratos de obras, serviços e compras.Art. 56. Estado tem a faculdade de exigir garantias na celebração de contratos, desde que a mesma seja prevista no edital. O particular não será surpreendido com uma obrigação surpresa. Há quatro modalidades:1. Caução em dinheiro;2. Caução em títulos da dívida pública; ( mesmo que tais títulos não sejam bem aceitos no mercado ).3. Fiança bancária: instituição bancária fornecendo garantia fidejussória prestada por um banco e sem benefício de ordem;4. Seguro-garantia: é uma garantia ofertada por uma empresa seguradora que se compromete a custear o objeto do contrato no caso de inexecução.

O contratado escolherá uma delas.

Poderá ser exigido já na licitação ( art. 31, §2º) e, obviamente será devolvido aos que não lograram êxito na licitação.

O valor da garantia não poderá exceder 5% do valor do contrato; excepcionalmente, nos contratos de grande vulto e riscos financeiros para o Estado a garantia pode ser de até 10%, e também se importar a entrega de bens pela Administração do qual ficará o contratante depositário quando ficará acrescido o valor do bem.

Se houve cumprimento regular do contrato, valores são devolvidos ao particular, e caso ocorrer rescisão por parte do contratado poderá reter a Administração para ressarcir os prejuízos e dos valores das multas e indenizações.

Obs: nos contratos de PPP ( concessão patrocinada e concessão administrativa ) existe garantia para ambas as partes não sendo cláusulas exorbitantes.

4º) - Aplicação de penalidades por inexecução do contrato ( art. 87 )


Toda aplicação de penalidade deve ser precedida de contraditório e ampla defesa.

I – Advertência.II – Multa. ( depende da previsão do contrato )III − Suspensão temporária, por até dois anos, do direito de licitar e contratar com a Administração (é sinônimo de poder público contratante, isto é, atinge apenas o poder contratante). Esse conceito é mais restrito.IV − Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com Administração Pública (significa qualquer poder público, em qualquer esfera e em qualquer poder). Conceito mais abrangente. Para confirmar essa distinção, vide art. 6º, da lei nº 8666/93. Para que ela volte a se habilitar deverá passar o prazo de até 02 anos e ainda indenizar.

OBS.: Para STJ, RESp 151567 e RESp 174274 e ainda Marçal Justen Filho, e decidiu que “Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. (…) A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador – Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.” (REsp 550.553-RJ, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJ 03.11.2009)

5º) – Ocupação provisória.

É a utilização dos bens pela Administração da contratada para a continuidade do serviço.Ex: o empresário não cumpre com o contrato de forma plena, então a AP resolve rescindir o contrato que deverá ser precedido de Processo Administrativo. Enquanto está em andamento o Estado assume o serviço e utiliza os bens da contratada. Quando for efetiva a rescisão o Estado poderá adquirir os bens através do instituto da Reversão. Ambas poderão ser indenizadas dependendo da previsão contratual.

2.3.3- Da execução dos contratos (Arts. 66 a 76).

Segundo o art.66 os contratos devem ser cumpridos de acordo com a lei e suas especificações, respondendo as partes por seu eventual inadimplemento.

Na execução do contrato a A.P. deverá manter um representante para fiscalizar, e o contratado indicará um preposto, que acompanhará os ajustes feitos.- Art. 68 :o representante deverá ser aprovado pela Administração, isto demonstra o tamanho do poder de ingerência do Estado na gestão do contrato firmado.

- Art. 71, § 1º: particular torna-se responsável por encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais, após firmar contrato. Estado não responde por encargos trabalhistas. Isso se contrapõe ao Enunciado 331, TST: Estado teria responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas. Em função dessa divergência, há ADC nº 16 em julgamento, requerendo a constitucionalidade da lei nº 8666/93. Votação ainda não foi finalizada; portando, essa dualidade de entendimentos continua existindo. - Art. 71, § 2º determina responsabilidade solidária do Estado.

Com o término da execução o contratado comunicará ao contratante que até 15 dias à comunicação para proceder a vistoria ou alguma observação.

2.3.4- Duração dos Contratos; ( é uma cláusula necessária ).


Necessariamente os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado (art. 57, § 3º, da lei nº 8666/93), e para não deixar dúvidas (NÃO existe contrato administrativo por prazo indeterminado). O sentido da norma diz respeito à proteção orçamentária, impedindo gastos que venham a influenciar em novas gestões.

Os créditos orçamentários são estipulados anualmente na Lei de Diretrizes Orçamentárias ( LOA ), prevalecendo o contrato por igual período (o próprio art. 55, V, estabelece que deverá ocorrer a indicação do crédito para qual terá a despesa ) expirando no dia 31 de dezembro de cada ano.

Mas em situações excepcionais pode-se ultrapassar o prazo, senão vejamos:

a) Determinadas obras e contratações de serviços necessitarão de tempo mais prolongando, sendo este o caso dos objetos dos contratos serem inseridos no plano plurianual.

Obs. Art. 165 da CF – temos o PPA ( metas e ações de governo durante 04 anos), daí estas serão parceladas para cada ano através da LDO, e ainda a LOA são os recursos previstos para cada ano.

b) Nos contratos de prestações contínuas como de serviços gerais e de segurança quanto maior o tempo o preço será mais interessante podendo durar até 60 meses, podendo ser prorrogado por mais 12 meses em caso de excepcional interesse público.

c) Aluguel de equipamentos e programas de informática para até 48 meses.

d) Lei 12.349/2010 – até 120 meses, de alguns contratos previstos no rol do art. 24.

e) Concessões e permissões: depende da legislação do serviço.

f) Lei de Responsabilidade Fiscal: quando o Estado não tiver despesas ele não precisa se preocupar com o crédito orçamentário.

Toda prorrogação do contrato serão precedidas da forma escrita e havendo prévia autorização da autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, § 2º, da lei nº 8666/93).

RESP 735698.RECURSO ESPECIAL Nº 735.698 - RJ (2005/0032742-9) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO

SÉRGIO FRANCISCO DE AGUIAR TOSTES

SEBASTIAO ALVES DOS REIS JUNIOR E OUTRO

RECORRIDO : PETRODRILL TWO LTD E OUTROS ADVOGADO : SÉRGIO BERMUDES E OUTRO (S) RECORRIDO : PETRODRILL SIX LTD E OUTRO ADVOGADO : MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA RECORRIDO : PETRODRILL FIVE LTD ADVOGADO : NELSON NERY JÚNIOR E OUTRO (S)

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL RECURSO ESPECIAL: ADMISSIBILIDADE CONTRATO ADMINISTRATIVO PRAZO CONTRATUAL: PRORROGAÇAO PRAZO COM PREVISAO EDITALÍCIA E CONTRATUAL. 1. Recurso especial não conhecido pela alínea c por falta de demonstração do dissídio jurisprudencial (art. 255 RI/STJ). 2. Falta de prequestionamento das teses amparadas nos arts. 131, 249, 2º, 21 e 512 do CPC. - Súmula 7/STJ 3. Violação dos arts. 460 e 530 do CPC, devidamente prequestionados pela PETROBRÁS, diante do encaminhamento do julgamento, por ocasião da apreciação dos embargos infringentes. 3. Violação do art. 57 da Lei 8.666/93, dispositivo invocado pela PETROBRÁS desde a primeira vez em que falou nos autos, por ocasião da contestação. 4. O contrato administrativo foi precedido de licitação, constando do edital e depois do instrumento da avença o prazo de entrega da obra, com possível prorrogação para um prazo até 180 (cento e oitenta dias). 5. Posterior prorrogação por prazo bem acima do previsto contratualmente, autorizada por carta assinada por um dos diretores da empresa, desatendendo a previsão legal do parágrafo 2º do art. 57 da Lei de Licitações, que exige seja a prorrogação proposta e deferida por escrito e previamente autorizada por autoridade competente.


6. Prorrogação ilegal geradora da rescisão pela PETROBRÁS em atenção às regras do contrato. 7. Declarando-se ilegal a prorrogação, fica prejudicado o exame da indenização imposta de ofício pelo Tribunal de Justiça. 8. Recurso especial conhecido em parte e nesta parte provido.

As prorrogações poderão ocorrer:

Art. 57, § 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere

fundamentalmente as condições de execução do contrato;III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse

da Administração;IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração

em documento contemporâneo à sua ocorrência;VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos

previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

LICITAÇÕES

1- Conceito e princípios.

Para um melhor raciocínio faz-se necessário esmiuçar as características do instituto:

A- Objetivo: a lei 8666/93, art. 3º, V- estabelece sua finalidade – selecionar a melhor situação para que a “Administração” celebre contrato ou obtenha trabalho técnico, artístico ou científico.

B- Legitimidade: é necessário, primeiramente, delimitar o ente responsável por disciplinar a matéria, qual seja: União segundo o art. 22, XXVII, C.F. - cuja competência será privativa. Este estabelece normas GERAIS, cabendo aos demais entes uma disciplina.Os destinatários das regras pertinentes à licitação são os entes federados ( União, Estados, D.F. e Municípios ) ou seja, Administração Direta, bem como a Administração Indireta.

C- Procedimento administrativo: conceituando procedimento – conjunto seqüencial de atos; um complexo de atos que formam um todo, ou seja, é a pratica de atividades da administração com um objetivo específico.Ex: solicitação do setor requisitante interessado, com indicação de sua necessidade; aprovação da autoridade competente; estimativa do valor da contratação;Perceba – início – meio – fim = esta seqüência lógica denominamos procedimento administrativo. É um procedimento formal, previsto obrigatoriamente na CF. art. 37, inc. XXI; decreto lei 2300/86; concessão e permissão de serviços públicos art. 175, lei 8666/93 - art. 2º

No conceito de José Roberto Dromi, é a licitação “um procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.

De uma forma clara e sintética define Hely licitação como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.”


Na busca do contrato mais vantajoso para a administração, resguardando os direitos de possíveis contratados, está este procedimento sujeito a princípios. Não há uniformidade dentre os doutrinadores sobre os princípios do procedimento licitatório; para nós, seguindo a escola de Hely, são eles os princípios:

a) da publicidade; Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.

b) do procedimento formal;

c) da igualdade entre os licitantes: Princípio da igualdade: tal princípio é vislumbrado a partir da figura dos licitantes, traduzindo uma dupla visualização: todos serão tratados de forma igualitária quando for julgada as propostas; e numa outra visão a todos os interessados deverão ser dados a oportunização para participarem . (ex: art. 3º, §1º ).

d) da vinculação ao edital ou convite: Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.

Buscam estes princípios manter a imparcialidade da administração perante qualquer participante do procedimento, preocupando-se apenas em obter a melhor prestação com o menor preço.

e) Obrigatoriedade da licitação: Mas por que obrigatoriedade deste procedimento? quer o Constituinte assentar estas facetas do referido princípio, tendo assim um procedimento transparente, onde todos, em igualdade de condições, poderão concorrer, não havendo qualquer ingerência do administrador, pois o fim desejado a ele não compete escolher, não havendo vantagens pela pessoa do concorrente, pois vencerá aquele que apresentar a proposta mais vantajosa para a administração.

Todavia, sabendo o legislador da existência de situações fáticas excepcionais que causariam um enorme transtorno à Administração, senão a própria impossibilidade de contratar, delimitou, através do ordenamento jurídico, possibilidades de dispensa do procedimento licitatório e até de sua inexigibilidade. Nas palavras de Vera Lúcia Machado D’Avila:

“ Como toda regra, esta também comporta exceção, ou seja, excepciona-se a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório quando, por definição do texto legal, o ajuste pretendido pela Administração se inserir nas hipóteses de licença ou inexigibilidade de licitação.”

A expressão obrigatoriedade possui um duplo sentido, pois significa não só a compulsoriedade da licitação em geral como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, abarcando assim os princípios da moralidade administrativa e da eficiência.

Na Lei 8666/93, estabelece algumas hipóteses que a mesma não é obrigatória, que doutrinariamente, podemos classificar essas hipóteses em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação.

2- Fase da Licitação:

2.1.- Fase interna: procedida internamente pela Administração Pública sem a participação efetiva de licitantes interessados. A licitação será inaugurada através de um processo administrativo, com autuação,


protocolo e com a respectiva autorização, indicação resumida de seu objeto e os recursos próprios que serão utilizados.

A- REQUERIMENTO DO ÓRGÃO: deverá conter a descrição do objeto de maneira clara e precisa a fim de assegurar o princípio da isonomia no processo licitatório.

B- ESCOLHA DA MODALIDADE : “ há seis modalidades de licitação que podem ser classificadas em função de dois critérios.

1º- em virtude do fornecimento de uma maior ou menor flexibilização no procedimento licitatório, de tal sorte que sejam feitas maiores exigências, sejam observadas maiores formalidades com relação a licitações de maior valor.

Assim, em função do valor do objeto licitado, a licitação divide-se ou desdobra-se em: concorrência, tomada de preços e convite, por ordem decrescente de formalização. O mais complexo é a concorrência e o mais simplificado é o convite.

2º- critério existe em função da variação das peculiaridades do objeto licitado e se desdobra em concurso, leilão e pregão. Não leva em conta propriamente o valor do objeto, mas as suas características. Estas modalidades existem em razão de suas peculiaridades.

Sabendo-se que o procedimento licitatório constitui-se numa série de atos ordenados, como parte integrante dessa série de atos, emerge o da escolha da modalidade de licitação.

O principal critério para a escolha da modalidade de licitação é o do valor estimado do objeto. Esse valor dever ser tomado no global, ou seja, quando o objeto for definido como serviço ou locação, por exemplo, o valor mensal será multiplicado pelo número de meses previstos para sua execução.

Os limites financeiros para enquadramento da modalidade de licitação estão previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93, com as alterações processadas pela Lei n. 9.684/98 e diferenciam-se para obras e serviços de engenharia e para compras e demais serviços.

Obs: Por outro lado, por expressa disposição legal, portanto independentemente do critério financeiro, a modalidade de concorrência será utilizada nas licitações internacionais. Destacamos que, sobre licitações internacionais, excelente é a obra do de autoria do Professor Sidney Bittencourt, Estudo Sobre Licitações Internacionais (Ed. Lumen Juris, Rio, 1998), tratando da compra ou alienação de bem imóvel, da concessão de direito real de uso, da concessão e permissão de serviços públicos.

O art. 22 da Lei de Licitações fixava como modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Entretanto, de acordo com o art. 2 o da Medida Provisória n. 2.108-9, de 27 de dezembro de 2000, hoje em vigor, foi criada a modalidade pregão.

C- VERIFICAÇÃO DA DESCRIÇÃO DO OBJETO: ocorrerá pelo departamento que vai realizar a licitação. Caso a descrição do objeto não esteja clara e objetiva deverão ser feitas diligências para que sejam corrigidas as deficiências da descrição a fim de evitar violação ao princípio da isonomia.

D-COTAÇÃO DE PREÇOS: deve o processo ser encaminhado ao departamento incumbido de fazer as cotações de preços a fim de determinar (no caso de uma compra) a estimativa de gasto que a administração vai ter.

E- DESPACHOS DAS AUTORIDADES POLÍTICAS: Departamento de finanças a fim de obter o despacho autorizatório do gasto que se pretende realizar e da abertura de licitação. Em sendo autorizado o gasto, deve-se proceder à dotação orçamentária.


F-MINUTA DO EDITAL: Denominamos minuta porque a referida ainda será analisada pelo Departamento Jurídico que deverá emitir parecer a respeito da correção do edital em relação à lei de licitações. O parecer jurídico a respeito do edital, assim como as demais formalidades até o momento descritas são indispensáveis para a legalidade do procedimento licitatório.

3- Modalidades de Licitação.

Como já explicitado preteritamente, licitação é o procedimento administrativo formal cujo objeto é a seleção do melhor contratante para a Administração Pública – contratante, este, que lhe prestará serviços, construirá obras, fornecerá ou adquirirá bens.

Lembramos que o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles conceitua a licitação nos seguintes termos: “ Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para contrato de seu interesse”.

1ª – Modalidade: Concorrência.

A modalidade de licitação que garante a maior competitividade possível é, sem dúvida, a concorrência.

Características (§ 1o do art. 22 da lei 8666/93):

A- contratação de obras ou serviços de grande vulto e relevância:

Art. 23. I- para obras e serviços de engenharia- acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);II- para compras e serviços não referidos no inciso anterior; acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);Obs: § 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19 ( judicial e dação em pagamento – leilão ).

2ª – Modalidade:

De acordo com o texto legal, a TOMADA DE PREÇOS é modalidade de licitação destinada aos:

I- devidamente cadastrados;II- atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento pelo menos até três dias antes do

término do prazo para recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. ( condições de cadastramento – art. 27 a 31 )

Aqui o valor do objeto da licitação é “médio”, e sua complexidade inferior a dos casos que exigem a modalidade concorrência. ( obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00; compras e demais serviços R$ 650.000,00 ).

Como as condições exigidas para o cadastramento devem ser exatamente as mesmas exigidas para a habilitação, na verdade esse prévio cadastramento destina-se a substituir a própria fase de habilitação, que normalmente se processaria no transcorrer da licitação.

3ª – Modalidade:


Em sede de CONVITE, destacamos que este é de procedimento extremamente mais simples, porque destinado a contratações de pequeno valor ( obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00; e para compras e demais serviços até R$ 80.000,00. )

Consiste na modalidade de licitação em que são escolhidos e “convidados” a apresentar proposta, sempre por escrito – frise-se -, no mínimo três interessados que atuem no ramo pertinente ao objeto desejado pela Administração Pública e que estejam em condições de com ela contratar.

Destaca-se o fato de que, embora de reduzido valor e de pouca complexidade o objeto, se se tratar de bens ou de serviços não disponíveis no mercado nacional admite-se a modalidade convite, ainda que se trate de uma licitação internacional.

Trata-se, segundo alguns autores, de uma seleção a partir de verdadeira atividade investigatória desenvolvida pela Administração Pública, a fim de escolher a dedo seus convidados.

Independentemente de convite, todavia, podem participar do certame, até 24 horas antes do término do prazo para que os convidados apresentem as respectivas propostas, todos quantos também se interessarem, desde que estejam previamente cadastrados, no ramo de especialidade desejado, junto à unidade administrativa promotora.

4ª – Modalidade:

No tocante à modalidade CONCURSO, podemos dizer que é bem menos utilizada pela Administração, sendo considerado o tipo mais adequado para a escolha de :

-trabalho técnico;-científico;-artístico predominantemente de criação intelectual.

Estipula-se um prêmio ou uma remuneração ao vencedor, que, em contrapartida, automaticamente autoriza o uso do objeto da licitação no momento que melhor aprouver à Administração (condição, aliás, que já deverá ter sido expressamente prevista no regulamento do certame). Aí, sim, a execução do objeto será licitada mediante uma das três modalidades anteriormente comentadas, expressamente vedada a participação do autor, exceto como consultor ou técnico.

Segundo se infere do art. 46 do estatuto licitatório em vigor, contudo, no rol desses trabalhos objeto de concurso não devem ser incluídos projetos, cálculos, fiscalização, supervisão, gerenciamento e engenharia consultiva, elaboração de estudos técnicos e preliminares e projetos básicos e executivos, que deverão ser objeto de concorrência ou tomada de preços, por exigirem licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço.

5ª – Modalidade:

LEILAO é a modalidade de licitação que apresenta características bastantes peculiares em comparação com as demais, como, por exemplo, o fato de que uma série de atos concernentes ao procedimento licitatório é praticada em uma única e mesma oportunidade, qual seja, durante a realização do pregão; ou, ainda, o fato de ser possível que um mesmo interessado faça várias propostas; ou mesmo o fato de essas propostas serem verbais, e não escritas; ou o fato de inexistir sigilo quanto ao conteúdo das propostas.

Tudo isto porque, aqui, o que se pretende é alienar pelo melhor preço, desde que igual ou superior à avaliação, bens móveis inservíveis para a Administração Pública, ou então produtos legalmente


apreendidos ou dados em penhor, ou ainda bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

Mesmo assim, o que se infere da letra do art. 17, parágrafo 6o, do estatuto licitatório é que o leilão somente poderá ser utilizado para a alienação desses bens caso sua prévia e obrigatória avaliação não ultrapasse o limite estabelecido para utilização da tomada de preços nas compras e serviços em geral. Caso contrário a concorrência será a modalidade indicada.

Observe-se, por outro lado, que o leilão também pode ser utilizado para a alienação de bens móveis cujo valor seja inferior ao limite estabelecido para a tomada de preços, mesmo que não se trate de bem inservível, nem legalmente apreendido ou empenhado (art. 22, parágrafo 5o ).

Além disso, não é demais relembrar, aqui, a observação da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que, muito embora a lei em vigor não faça menção aos bens semoventes, pode-se perfeitamente aplicar-lhes a mesma regra para alienação mediante leilão, dado que tais bens, em regra, são considerados uma espécie de bens móveis dotados de movimento próprio, como animais, por exemplo.

6ª – Modalidade:

PREGAO que, de acordo com o art. 1o da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, hoje em vigor: “ é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”, podendo ser utilizados recursos de tecnologia da informação, nos termos da regulamentação específica.

Como leciona o consagrado Celso Antônio Bandeira de Mello, “estes bens e serviços comuns, objeto do pregão, assim são caracterizados pelo parágrafo 1o do art. 1o da citada lei: “Consideram-se bens e serviços comuns, para fins de efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Esta noção, seguindo os passos de Alice Gonzalez Borges, “simplesmente não diz nada”.

4. Tipos de Licitação

A fixação do tipo de licitação decorre da complexidade do seu objeto ou por disposição expressa da lei.

O art. 45 da Lei de Licitações estabelece como tipos de licitação, exceto na modalidade de concurso: a de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço e o de maior lance ou oferta.

Ressalte-se que, embora a Lei n. 8.987/95 em seu art. 15 considere como critérios, na verdade podem ser considerados, no caso de licitação para concessão e permissão de serviços públicos, como tipos de licitação: o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão; a combinação dos critérios referidos nos incisos I e II do art. 15; melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Em relação ao tipo de licitação de MENOR PREÇO, este é de uso obrigatório para contratação de obras, serviços e bens que não requeiram o emprego de técnicas sofisticadas, caracterizando-se pelo emprego de métodos usuais. Ocorre tal tipo quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para


a Administração Pública determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço.

Trata-se de tipo de licitação que mais críticas tem recebido por parte de administradores públicos, que a culpam de proporcionar contratações de obras, serviços e bens de qualidade duvidosa. Não concordamos com essa posição, pois, o que propicia contratações de qualidade duvidosa é a incapacidade de alguns setores públicos de descrever corretamente o objeto da licitação, dentro dos parâmetros de normas técnicas expedidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), de caráter obrigatório nos termos da Lei n. 4.150, de 21 de novembro de 1962. Por outro lado, há que se levar em conta, antes de criticar duramente o menor preço, a falta de condições para o recebimento do objeto da licitação, na grande maioria dos órgãos públicos.

O tipo de licitação de menor preço não favorece a contratação de má qualidade, ao contrário, repudia esse ato lesivo ao interesse público.

Por último, lembramos que, no caso de empate entre duas ou mais propostas, nenhuma vantagem adicional poderá ser considerada, resolvendo-se a classificaçao através do sorteio.

Já os tipos de licitação MELHOR TÉCNICA ou TÉCNICA E PREÇO serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Em caráter excepcional pode-se utilizar os tipos de licitação de melhor técnica e técnica e preço, mediante autorização expressa e justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

Por disposição expressa do parágrafo 4o do art. 45 da Lei n. 8.666/93, para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3o da Lei n. 8.248, de 23.10.1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o , e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, indicados em decreto do Poder Executivo expedido pelo nível de poder correspondente.

Portanto, a aquisição de bens e serviços de informática poderá ser realizada através do tipo de licitação de menor preço, desde que o Poder Executivo correspondente regulamente a matéria através de decreto. O Decreto Federal n. 1.070, de 02.03.1994, regulamenta no âmbito da União o art. 3o da Lei n. 8.248/91 e prevê que o órgão licitador não é obrigado, na modalidade de convite, a utilizar o tipo de licitação de técnica e preço. Alguns Estados e Prefeituras Municipais estabelecerem em decreto que o tipo de menor preço poderá ser utilizado em qualquer modalidade de licitação, desde que o instrumento convocatório especifique a configuração completa do equipamento.

O objeto a ser licitado pelos tipos de melhor técnica e técnica e preço são da mesma natureza, ocorrendo diferenciações apenas quanto aos critérios de julgamento.

Por derradeiro, lembramos que o tipo de licitação de maior lance ou oferta aplica-se exclusivamente na modalidade de leilão.


- Fase externa:

A fase externa terá início com a publicação do edital ou a expedição da carta convite.

Obs1: certas licitações deverão precedida uma audiência pública com antecedência de 15 dias úteis da data prevista da publicação do edital quando a licitação ou um conjunto de licitações for superior a 100x o limite previsto no art. 23, I,c que atualmente R$ 1.500.000,00.

Obs2: conjunto de licitações: sucessivas ( objetos similares e o edital da próxima tenha uma data anterior a 120 dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente ), ou simultâneas ( realização prevista para intervalos não superiores à 30 dias ).

-Edital: é o instrumento pelo qual serão convocados os interessados, estabelecendo as regras que ordenarão todo o procedimento licitatório. Não é necessário publicar o instrumento completo ( art. 21 ). Cuidado: o edital de licitação é obrigatório em todas as modalidades de licitação, salvo, o convite ( neste caso será enviado uma carta-convite ).

O art. 40 traz os requisitos para a legalidade do contrato. Ex: o objeto; prazo; condições para a assinatura; sanções; condições para participar da licitação, etc.

Ainda sobre o edital as leis 8.666/93 e 10.520/02, nos arts. 21,§ 2º e art. 4º, V, delimitam prazos mínimos para os interessados apresentarem suas propostas a partir da última publicação do edital ou da expedição do convite:

a) 45 dias – concurso e concorrência, quando o contrato for regido pelo regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.

b) 30 dias concorrência nas demais, e na tomada de preços do tipo melhor técnica ou técnica e preço.c) 15 dias para as modalidades de tomadas de preços, e leilão.d) 05 dias – convite.e) 08 dias – pregão.

Comissão de licitação ou comissão julgadora: é responsável pela habilitação dos interessados e o julgamento das propostas, podendo ser permanente ou especial.

Formados no mínimo por três membros, sendo pelo menos dois qualificados pertencentes aos quadros permanentes da Administração. No caso de convite a comissão poderá ser substituída por apenas um servidor ( art. 51, § 1º ).

Habilitação: a comissão analisará a documentação e os requisitos exigidos pelo instrumento convocatório. A necessidade desta análise é para verificar se o ganhador terá as condições para arcar com o contrato ( envelope documentação ).

A comissão será responsável por verificar as seguintes qualificações:

a) Jurídica: documentação pessoal ( Ex: registro civil; estatuto ).b) Fiscal: ausência de débitos tributários;c) Econômica- financeira: situação contábil para ver se o contratante possui condições de arcar com

o contrato. Pode-se exigir balanços, certidões negativas, garantias.d) Técnica: comprovação de aptidão para o desempenho da atividade.


A habilitação é típica da modalidade de concorrência. Na tomada de preços tais requisitos são verificados por cadastramento, podendo ser efetuado até três dias antes da apresentação. No caso de convite, concurso e leilão esta fase pode ser dispensada.

Aqueles que tiverem sua habilitação negada receberão suas propostas lacradas, e terão um prazo de 05 dias para a interposição de recurso sem efeito suspensivo.

Julgamento e classificação das propostas: o critério para a classificação será de acordo com o tipo de licitação escolhida, e para posterior homologação.

São obrigados a licitar, de acordo com o art. 1º, da lei 8666/93:

1º- Administração Pública Direta;

2º- Administração Pública Indireta;

Obs: art. 173, § 1º, III, da C.F. estabelece que as SEM e EP que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens e serviços o seu estatuto jurídico deverá dispor sobre licitações e contratos através de normas mais flexíveis possam atuar sobre pessoa jurídica de direito privado. Ainda não foi editada tal lei.

3º- Fundos Especiais: Lei n. 4320/64, que dispõe sobre normas de direito financeiro para os entes públicos, não possuindo personalidade jurídica, tendo natureza puramente contábil. Seu principal objetivo é separar recursos específicos de um ente. Exemplo: o FUNDEF - Fundo de Desenvolvimento e Valorização do Ensino Fundamental, o Fundo de Saúde, etc. Esta separação permite um maior controle na aplicação de tais recursos, bem como uma maior transparência.

4º- demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Direta.

Entretanto, determinadas situações previstas expressamente na lei de licitações permitem contratações sem a prévia licitação: dispensa e inexigibilidade.

A- DISPENSA: art. 17 e 24 – neste caso é possível licitação, mas o legislador por interesse público diz não ser necessária. Podem ser classificadas em dispensada e dispensável.

I- Licitação dispensada: é tido por um critério legal, ou seja, neste caso não cabe ao administrador a escolha pela licitação, pois a mesma por força impositiva da lei não deverá ocorrer. São dois os casos: art. 17, I e II;

a) Bens imóveis: para a alienação destes bens é necessário : interesse público justificado; autorização legislativa ( desafetação ); avaliação prévia; concorrência;

Ficará dispensada: ( alguns casos )-

1º grupo: particulares – dação em pagamento; permuta por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, desde que o preço seja compatível;

2º grupo: órgão público – doação; venda a outro órgão ou entidade da administração pública;

b) Bens móveis: doação para fins de interesse social; venda de ações; venda para outros órgãos desde que não mais utilizáveis;

II- Licitação dispensável: nesta hipótese o legislador segundo critérios de conveniência e oportunidade irá decidir. ( art. 24 ). ( são 29 incisos ).


a) Obras e serviços de engenharia de valor até 10% de convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) tida como um todo. Deve-se ficar atento ao fracionamento;

b) Outros serviços e compras de até 10% - convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Obs: consórcios públicos, SEM, EP, autarquia ou fundações qualificações como agências executivas os limites atingem o dobro.

c) Guerra ou grave perturbação da ordem;d) Casos emergenciais; Ex: gripe suína.

e) Quando não acudirem interessados na licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Não comparecimento; prejuízo em caso de nova licitação; manutenção de todas as condições;

Doutrina: licitação deserta; Temos também a licitação fracassada – neste caso houve interessados, mas nenhum conseguiu preencher os requisitos necessários. Prevista no art. 48,§ 3º, não é possível a dispensa devendo ocorrer novo procedimento.

B- INEXIGIBILIDADE: ( art. 25 ). Esta ocorrerá quando a licitação for inviável, pela falta de pluralidade de ofertantes ou objeto. Ex: compra de um exemplar raro.

O rol do art. 25 é exemplificativo. Vamos às hipóteses:

A) Fornecedor ou produtor exclusivo, vedada a preferência por marca;

- convite: considera-se como praça de comércio a localidade;

- tomada de preços: o registro cadastral;

- concorrência: o país;

B) contratação de serviços técnicos profissionais especializados;

O rol destes serviços são previstos no art. 13. Ex: restauração de obras de artes.

C) Contratação de artistas consagrados pela crítica e pelo público;

SERVIÇOS PÚBLICOS.

1. Introdução.

Leis 8.987/95 e 11.079/04.

São os serviços de necessidade e utilidade material prestada com o objetivo de satisfazer a coletividade em geral. O Estado assume como um dever seu podendo prestar de forma direta ou indireta através de regime jurídico total ou parcialmente público.

Definir tal instituto não é fácil pois durante os anos sofreu diversas alterações tanto que alguns autores buscam um conceito restrito e outros mais amplos, mas combinando, em geral, três elementos: material, subjetivo e o formal.

2. Princípios.

Temos o art. 6º, da lei 8.987/95. Alguns são inerentes ao regime jurídico dos serviços público como os previstos na lei do processo administrativo.

Vamos à lista:

- eficiência.


- continuidade do serviço público: não pode ser interrompido, trazendo algumas consequências como – imposição de prazos rigorosos ao contraente; teoria da imprevisão; “exceptio non adimplenti contractus” de forma abrandada; reconhecimento de privilégios à AP como a encampação; normas que exigem a permanência do servidor em serviço mesmo quando pede exoneração por determinado tempo.; substituição, suplência e delegação; direito de greve.

- generalidade: a regra é da prestação à coletividade. Ligada a esta temos o princípio de igualdade dos usuários desde que satisfaça as condições legais.

- segurança.

- atualidade: de acordo com o estado da técnica – moderna.

- modicidade: valor mais barato possível.

- cortesia: presteza, boa conduta.

Obs. Princípio da mutabilidade do regime jurídico – ninguém tem direito adquirido ao regime jurídico. Ex: o estatuto dos funcionários poderá ser modificado; contratos alterados.

3. Classificação.

1ª. Quanto à essencialidade.

a) Próprios ou propriamente ditos – são aqueles que atendem a necessidades coletivas tendo o Estado que prestar diretamente ( por meio de seus agentes ) ou indiretamente ( concessão e permissão ).

b) Impróprios ou de utilidade pública – são aqueles que atendem às necessidades coletivas, mas não são assumidos nem executados pelo Estado direta ou indiretamente sendo apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados e para MSZDP são atividades privadas recebendo impropriamente o termo de serviço público porque interessa à generalidade. Ex: instituições financeiras, seguro, previdência privada.

HLM dá o nome de serviços públicos autorizados.

2ª. Quanto aos destinatários.

a) Serviços gerais: coletividade em geral, não sendo possível dividir e assim medir e calcular como cada um utiliza. São mantidos pela receita geral do Estado – basicamente da arrecadação de impostos. Ex: segurança pública.

b) Serviços individuais ou específicos: divisíveis onde podemos medir e calcular o quanto cada um utiliza.

b.1 – compulsórios: são essenciais e não podem ser recusados estando postos à disposição. Seu pagamento é feito através de TAXA ( tributo vinculado a uma contraprestação estatal e medido e calculado pela utilização).

b.2 – facultativos: o pagamento é feito por tarifa e não é tributo e sim preço público.

3ª. MSZDP – Quanto à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse geral – uti singuli e uti universi”.

a) uti singuli: finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos. Ex: energia elétrica, luz, gás, transporte, ensino.

b) uti universi: são prestados à coletividade, mas usufruídos apenas indiretamente pelos indivíduos. Ex: defesa do país.

4. Serviços Públicos e Constituição.


A Constituição estabelece as regras de competência por um critério de interesse ( nacional , regional e local )

- INTERESSE NACIONAL:

Art. 21. Compete à União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

II - declarar a guerra e celebrar a paz;

III - assegurar a defesa nacional;

IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

VII - emitir moeda;

VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) (Produção de efeito)

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art1






XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;

XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

XVII - conceder anistia;

XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; (Regulamento)

XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

II - desapropriação;

III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

V - serviço postal;

VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;

VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;

VIII - comércio exterior e interestadual;








http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9433.htm

IX - diretrizes da política nacional de transportes;

X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;

XI - trânsito e transporte;

XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;

XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;

XIV - populações indígenas;

XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

XVII - organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) (Produção de efeito)

XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;

XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;

XX - sistemas de consórcios e sorteios;

XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;

XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;

XXIII - seguridade social;

XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

XXV - registros públicos;

XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;

XXIX - propaganda comercial.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

- INTERESSE COMUM:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;







II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

- INTERESSE CONCORRENTE:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

II - orçamento;

III - juntas comerciais;

IV - custas dos serviços forenses;

V - produção e consumo;

VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IX - educação, cultura, ensino e desporto;

X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;

XI - procedimentos em matéria processual;



XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;

XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

XV - proteção à infância e à juventude;

XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

CAPÍTULO IIIDOS ESTADOS FEDERADOS

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

§ 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais,




observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º - Compete às Assembléias Legislativas dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos.

§ 4º - A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.

Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997)

§ 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

CAPÍTULO IVDos Municípios

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

I - eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País;

II - eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997)

III - posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1º de janeiro do ano subseqüente ao da eleição;

IV - para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de: (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) (Produção de efeito)

a) 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

b) 11 (onze) Vereadores, nos Municípios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de até 30.000 (trinta mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

c) 13 (treze) Vereadores, nos Municípios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municípios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de até 80.000 (oitenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municípios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de até 120.000 (cento e vinte mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municípios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de até 160.000 (cento sessenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de até 300.000 (trezentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)




















h) 23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de até 600.000 (seiscentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de até 750.000 (setecentos cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 750.000 (setecentos e cinquenta mil) habitantes e de até 900.000 (novecentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de até 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

m) 33 (trinta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes e de até 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes e de até 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municípios de 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes e de até 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes e de até 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes e de até 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

r) 43 (quarenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes e de até 3.000.000 (três milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 3.000.000 (três milhões) de habitantes e de até 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes e de até 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes e de até 6.000.000 (seis milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 6.000.000 (seis milhões) de habitantes e de até 7.000.000 (sete milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

w) 53 (cinquenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 7.000.000 (sete milhões) de habitantes e de até 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; e (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)




























V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda constitucional nº 19, de 1998)

VI - o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

a) em Municípios de até dez mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a vinte por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

b) em Municípios de dez mil e um a cinqüenta mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

c) em Municípios de cinqüenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a quarenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

d) em Municípios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a cinqüenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

e) em Municípios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a sessenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

VII - o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa; (Renumerado do inciso VII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; (Renumerado do inciso VIII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

XI - organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal; (Renumerado do inciso IX, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

XII - cooperação das associações representativas no planejamento municipal; (Renumerado do inciso X, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado; (Renumerado do inciso XI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

XIV - perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, parágrafo único. (Renumerado do inciso XII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm#art28%C2%A71
























http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art29v

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art29v

I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) (Produção de efeito)

II - 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

III - 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

V - 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; (Incluído pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

VI - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes. (Incluído pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009)

§ 1o A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

§ 2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

§ 3o Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1o deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;






















IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

§ 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Formas de prestação:

a) Estado presta com exclusividade:

Ex. art. 21, X – ECT, ADPF 46.

b) Estado tem a obrigação, mas sem exclusividade:

Tanto o Estado tem titularidade quanto o particular, mas não retira a condição de serviço público.

Ex: saúde e ensino.

Obs. Art. 173, CF – atividade econômica somente poderá ser prestada pelo Estado em caráter suplementar da iniciativa privada.

O Estado pode executar três tipos de atividade econômica ( MSZDP ):

1º - reservada à iniciativa privada e que o Estado só pode executar por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Não estará prestando serviço público, mas intervindo no domínio econômico sujeitando-se ao regime privado, salvo derrogações contidas na Constituição.

2º - atividade econômica em caráter de monopólio. Ex: petróleo, minas e jazidas de minérios e minerais nucleares.

3º - prestado como serviço público não se aplicando o art. 173, mas sim o art. 175 da CF.

c) Estado promove o serviço, mas também tem a obrigação de transferir. A Constituição utiliza a expressão OUTORGA.

Neste caso o Estado não pode ser exclusivo devendo então transferir.

- art. 233 – rádio e TV, evitando assim o monopólio da imprensa.

d) Estado pode ou não transferir – direta ou indireta.

- DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – art. 175, CF ( cuidado: este instituto também é utilizado na transferência de utilização de bens – delegação de uso ).

Retêm a titularidade o Estado transferindo a execução.

d.1 – CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:

Esta espécie de concessão foi uma das primeiras formas que o Estado assumindo nova postura perante os Administrados buscou uma nova gestão em áreas sociais e econômica ( MSZDP ), concedendo aos


particulares ( mediante contrato – transferido a execução e preservando a titularidade ), mas a empresas estatais sob controle acionário do poder público ( mediante lei ).

Por meio da concessão o particular executa o serviço, em seu nome por sua conta e risco, mediante fiscalização do poder público.

d.1.1 – Concessão comum; Lei 8.987/95

É a delegação de serviço, ou seja, a transferência somente da execução à pessoa jurídica ou consórcio de empresas pelo Poder concedente ( ente da administração direta que tem a competência/titularidade sobre o serviço público - fundamentando a existência das cláusulas exorbitantes ).

Formaliza-se através de um contrato administrativo, previamente licitado ( art. 175, da CF ) por concorrência – art. 2º, II, lei 8.987/95 não se aplicando as hipóteses de dispensa, mas apenas a inexigibilidade desde que devidamente demonstrada ( se estiver previsto no Programa Nacional de Desestatização poderá ser leilão – ex: aeroportos ) e por consequência tem prazo determinado dependendo da lei do serviço e a prorrogação deve estar dentro do limite da lei.

Obs. O procedimento licitatório concorrencial será o previsto na lei 8.666/93, com as especificidades dos arts. 14 a 22 da lei 8.987/95. Ex: concorrência com critérios de seleção diferentes, procedimento invertido, lances verbais.

Necessidade de autorização legislativa específica. Normalmente a lei do serviço já disciplina a matéria.

Remuneração: como a concessionária assume os riscos da atuação é remunerada basicamente por tarifa de usuário.

As tarifas tem natureza de preço público sendo espécie de Receita Originária ou Não Tributária.

Geralmente a política tarifária ocorre desde o momento da licitação e tanto é assim que alguns serviços não a possuem como rádio e TV. Ademais a lei do serviço poderá orientar a fixação de tais valores segundo critérios de, por exemplo, preço mais acessível à população compensando o particular com a possibilidade de receitas alternativas ( ex: propaganda em ônibus ) abaixando a tarifa, e também com injeção de recursos público de maneira facultativa. Temos a previsão no art. 11, observando os requisitos de previsão no edital e composição do equilíbrio econômico-financeiro.

Encontramos julgado interessante no Informativo 508, STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇÃO POR USO DE VIAS PÚBLICAS POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.

A utilização das vias públicas para prestação de serviços públicos por concessionária – como a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão – não pode ser objeto de cobrança pela Administração Pública. A cobrança é ilegal, pois a exação não se enquadra no conceito de taxa – não há exercício do poder de polícia nem prestação de algum serviço público –, tampouco no de preço público – derivado de um serviço de natureza comercial ou industrial prestado pela Administração. Precedentes citados: REsp 1.246.070-SP, DJe 18/6/2012, e REsp 897.296-RS, DJe 31/8/2009. AgRg no REsp 1.193.583-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

Responsabilidade: a concessionária assume o serviço por sua conta e risco, e o Estado responderá de forma subsidiária. É pessoa jurídica de direito privado prestadora serviço público ( art. 37, § 6º , da CF ) que responde de forma direta independentemente de ser a vítima usuário ou não RE. 591.874 – Repercussão Geral.

É exemplo de dano causado pela concessionária de serviço público o corte no fornecimento de energia, principalmente quanto a débitos anteriores, ou se originar em fraude no medidor apurado unilateralmente pela concessionária e principalmente sem aviso prévio. . AgRg no AREsp 211.514-SP

Ademais, muito é discutido sobre a possibilidade de existência de dano moral em razão pelo o corte de energia em empresas privadas. Ora, os tribunais superiores já pacificaram o entendimento de que tais pessoas jurídicas deverão demonstrar o ferimento em sua honra objetiva. Informativo 508, STJ.


http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=AREsp%20211514



DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORTE. ENERGIA ELÉTRICA.

Não é possível presumir a existência de dano moral pelo simples corte de energia elétrica por parte da concessionária de serviço público, sendo necessária a comprovação da empresa afetada de prejuízo à sua honra objetiva. Precedente citado: REsp 299.282-RJ, DJ 5/8/2002. REsp 1.298.689-RS , Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

A responsabilidade pelos danos causados pode ultrapassar o período da concessão viabilizando a pleito indenizatório mesmo com o termo do contrato. Entretanto, caso ocorra nova licitação para o mesmo serviço a concessionária posterior não será responsabilizada pelo contrato que se findou, salvo se expressamente previsto no contrato, sendo este o posicionamento do STJ.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE PÚBLICO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).

A concessionária de serviço de transporte público vencedora de novo procedimento licitatório não tem legitimidade para responder por ilícitos praticados pela concessionária anterior, salvo se houvesse, no contrato de concessão, cláusula que responsabilizasse a nova concessionária pelas contingências da anterior. Precedentes citados: REsp 1.095.447-RJ, DJe 21/2/2011; REsp 1.187.108-RJ, DJe 10/2/2011, e REsp 1.185.374-RJ, DJe 17/8/2011. REsp 1.120.620-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 24/10/2012.

Extinção ( art. 35, da lei 8.987/95 ).

a) Termo contratual – quando as obrigações são cumpridas e a relação jurídica é extinta.

b) Rescisão administrativa – ocorre de forma unilateral, sendo consequências da existência de cláusulas exorbitantes.

- Encampação: consiste na retomada do serviço pela Administração por razões de interesse público devendo indenizar e depende de autorização legislativa.

Obs. Chamamos a atenção para o estimado leitor em não confundir a Encampação nos contratos Administrativos de Concessão com a TEORIA DA ENCAMPAÇÃO vigente no Mandado de Segurança. Esta consiste na possibilidade, ainda não pacífica, de correção do polo passivo na ação constitucional em comento. Ocorre quando a correta autoridade coatora ingressa na ação “corrigindo” a nomeação originariamente errônea. Seria, por exemplo, quando fosse indicado órgão ( encampado ) em lugar da pessoa jurídica ( encampante ) a que pertença.

- Caducidade: descumprimento de cláusula contratual por parte da concessionária sendo esta a responsável por indenizar – art. 38, lei 8.987/95. Insta salientar que a extinção do contrato não é automática devendo a Administração Pública comunicar detalhadamente as falhas da concessionária e fornecer um prazo para correção das falhas, e caso persista, deverá ser declarada a caducidade por decreto apenas após um processo administrativo. Ficará o poder concedente exonerado de responsabilidades assumidas pela empresa ou consórcio de empresas, salvo quanto aos bens reversíveis.

Nesta sistemática, o ente público deverá decretar a intervenção na concessionária ( arts. 32 a 34 da lei 8.987/95 ), visando investigar irregularidades, tendo o prazo de 30 dias para instaurar um processo administrativo e 180 dias para finalizá-lo, e assim aplicar, quando cabíveis, sanções.

c) Rescisão judicial.

d) Rescisão consensual.

e) Anulação.

f) falência ou extinção da pessoa jurídica – extinção de pleno direito. O fundamento legal de tal dispositivo encontra-se no art. 195, da lei 11.101/05.



http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp

Obs. A recuperação judicial não é causa direta de extinção, uma vez que a lei geral de licitações – 8.666/93, art. 80, §2º deixa a critério do poder concedente.

O contrato de concessão permite a aplicação de determinadas normas que o fazem receber a conceituação de regime jurídico público, como: reversão de bens da concessionária afetadas à prestação do serviço público, prerrogativas públicas, exercícios de poderes de intervenção na propriedade privada.

d.1.2 – Concessão especial.

A previsão legal é encontrada na Lei 11.079/04, e no art. 1ª estabelece ser uma norma geral de licitações e contratos de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, Estados, DF e Municípios.

Objetivos: é um contrato administrativo com o propósito que conduziram a criação das PPPs foram a busca do investimento privado bem como sua eficiência.

A lei específica estabeleceu duas modalidades: ( art.2º ).

a) § 1º - Concessão especial patrocinada: é uma concessão comum de obras ou serviços públicos com o investimento público obrigatório.

Características: formalizada através de contrato administrativo com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, onde o parceiro público delega a outrem a execução de um serviço público remunerado por tarifa e contraprestação paga por aquele ao ente concessionário ou parceiro privado.

Pode-se perceber a proximidade deste concessão especial com a comum, mas podemos em detalhes enumerar as principais diferenças:

I – Possibilidade da Administração Pública fornecer garantias pelo seu adimplemento.

Concessão Comum: a garantia é fornecida pela parte contratada.

II – Riscos são repartidos (art. 4º, VI, e art. 5º, III ).

Concessão Comum: por conta e risco da concessionária.

III – Compartilhamento de ganhos financeiros ( art. 5º, IX ).

IV – Existência de penalidades aplicáveis ao parceiro público.

V - Prazo de vigência do Contrato.

b) § 2º - Concessão Administrativa: é um contrato de prestação de serviço onde Administração é a usuária do serviço de forma direta ou indireta ainda que ocorra execução de obras ou fornecimento e instalação de bens.

Depende de autorização legislativa e consulta pública.

Outras:

a) Financiamento privado devolvido em longo prazo em prestações através de tarifa de usuário e Estado pagará outra parcela ( pluralidade compensatória – significa dizer que este ente poderá pagar de diversas maneiras diferentes. Ex: ordem bancária, transferência via créditos não tributados, utilização de bens públicos, concessão de direitos. Crítica: possibilita fraudes ).

b) Compartilhamento dos riscos.

Vedações:

1ª) valor da parceria: não pode ter valor inferior a R$ 20.000.000,00.

2ª) Contrato inferior à 05 anos e superior 35 anos.

3ª) Objeto único. Nestes contratos sempre teremos dois dos três elementos – obra, serviço ou fornecimento.

Formalizado o contrato uma pessoa jurídica será criada para fiscalizar e gerir a parceria – SOCIEDADE DE PROPÓSITOS ESPECÍFICOS.


d.2. PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ( lei 8.987/95 ).

Art. 2º - é a delegação de serviço ( somente da execução – diferente de outorga ) feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica.

Será formalizada através de contrato administrativo – art. 40.

IMPORTANTE: a permissão de uso é ato unilateral, discricionário e precário.

A concessão e a permissão de serviços públicos possuem a mesma natureza jurídica pelo STF – contratual.

AGENTE PÚBLICO.

1. Conceito.

É todo pessoa que exerce função pública remunerado ou gratuita, de maneira provisória ou não.

2. Classificação.

Com a Ec 18/98 temos quatro espécies de agentes:

a) Agentes políticos: apesar da divergência doutrina, é aquele que representa a vontade estatal titulares de cargos estruturais do Estado ( CABM ), estando ligada a ideia de governo e função política ( MSZDP ).

São eles: Presidente da República, Governadores, Prefeitos e seus Vices e auxiliares, Senadores, Deputados Estaduais e Federais e Vereadores.

Obs. os membros da Magistratura, apesar de divergência respeitável da doutrina, o STF, pois exercem uma das funções poder assim entendido aquele referente ao art. 1º, § único, da C.F. RE 228.977/SP.

Os integrantes do MP também são considerados nesta classificação.

Os agentes políticos atuam sob o regime jurídico de cargo, cada um com previsão constitucional/legal ( Ex: Estatuto da Magistratura ), diferentemente de outros que exercem suas funções pautadas por um contrato.

b) Servidores Estatais: em sentido amplo são os que atuam prestando serviço à Administração Pública.

b.1) Servidores Públicos: são aqueles que prestam serviço para pessoas jurídicas de direito público – Administração Direta e Indireta apenas autarquias e fundações públicas, com vínculo e mediante remuneração paga por este.

Dependendo do vínculo que o servidor possuir com o ente o regime variará como:

- servidores estatutários:

- empregados públicos:

- servidores temporários:


Apostila Direito Administrativo-Completa- II

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