APST (IED)_TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO (PROF. JOSÉ E. MELHEN).pdf

TEORIA GERAL E HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO Prof. Jos E. Melhen - 1 bimestre - 2011

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Noo Elementar de Direito

Aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras

obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites

ao de cada um de seus membros. O Direito corresponde exigncia essencial

e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia

subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e solidariedade. Um velho brocardo

latino fazendo referncia a isso dizia: Ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas (onde

est a sociedade, est o Direito; onde est o Direito, est a sociedade). O Direito

um fato ou fenmeno social; no existe seno em sociedade e no pode ser

concebido fora dela, o Direito uma coisa de homem para homem, de ser humano

para ser humano. Se houvesse apenas um ser humano na Terra, no haveria

sentido haver regras jurdicas, pois no haveria direitos alheios que pudessem ser

violados. O escritor ingls DANIEL DEFOE exps bem tal questo na obra A Vida

e as Estranhas Aventuras de Robinson Cruso.

uma disciplina essencialmente dinmica, no se podendo conceber um direito

esttico. Se a sociedade muda, o Direito deve acompanhar essa mudana. Com

muita razo GEORGES RIPERT afirma que Quando o Direito ignora a realidade, a

realidade se vinga ignorando o Direito.

O Direito est presente em todos os momentos da nossa vida (desde a concepo

no tero materno) e nos acompanha at mesmo aps a morte (art. 2, art. 12,

pargrafo nico e artigo 20, pargrafo nico, do CC).

Ainda assim, muitas vezes no damos conta da presena do Direito em nossa

jornada ou, por outro lado, no h interesse em pensar o Direito.

Com razo KARL ENGISCH ao firmar que: Quem se proponha familiarizar o

principiante ou o leigo com a Cincia do Direito (jurisprudncia) e o pensamento

jurdico, ao tent-lo v-se a braos com uma srie de dificuldades e dvidas que

no encontraria noutros domnios cientficos. Quando o jurista, situado no crculo

das cincias do esprito e da cultura, entre as quais se encontra a jurisprudncia,


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olha ao derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delas

pode contar extra muros com um interesse, uma compreenso e uma confiana

muito maiores do que precisamente a sua cincia. Especialmente as cincias

(teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da msica e da religio fascinam os

leigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a cincia

do Direito, se bem que esta, no s quanto matria mas ainda

metodologicamente, tenha com aquelas estreitos laos de parentesco. (...) Sem

grandes hesitaes se depositar um livro de arqueologia ou de histria da

literatura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se far o mesmo com um livro

jurdico, ainda que este no exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As

usuais introdues cincia jurdica, com raras excees, apenas parecem ter

algum interesse para o jurista principiante, mas j no para o leigo. (...) As razes

deste desinteresse do leigo pelo Direito e pena cincia jurdica so fceis de

descobrir. Todavia, trata-se de algo muito estranho. Com efeito, a custo qualquer

outro domnio cultural importar mais ao homem do que o Direito. H na verdade

pessoas que podem viver sem uma ligao ntima com a poesia, com a arte, com a

msica. H, tambm, na expresso de Max Weber, pessoas religiosamente

amusicais. Mas no h ningum que no viva sob o Direito e que no seja por ele

constantemente afetado e dirigido. O homem nasce e cresce no meio da

comunidade e - parte os casos anormais jamais se separa dela. Logo,

inevitavelmente, afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, to pouca abertura

de esprito para o Direito e a jurisprudncia?

CARLOS ARI SUNDFELD procura responder s questes levantadas por

ENGISCH ao observar que O cientista do direito vive seu dilema. Se compe uma

obra para expor idias sobre o justo ou o injusto, o bom e o mau, conquista

simpatia, mas frauda seus leitores, porque no faz cincia do direito, mas filosofia

da justia. Se apenas descreve o funcionamento dos mecanismos de que se

compe o sistema jurdico, ou se expe certo sistema jurdico positivo (o brasileiro,


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o francs...), cumpre adequadamente sua funo, mas seu trabalho perde charme

mundano.

Multiplicidade e Unidade do Direito

O Direito abrange um conjunto de disciplinas e regras, divide-se em duas grandes

classes: Direito Pblico e Direito Privado. As relaes que se referem ao Estado e

traduzem o predomnio do interesse coletivo so chamadas relaes pblicas ou

de Direito Pblico, por conseguinte, as relaes que interessam ao indivduo

enquanto particular dizem respeito ao Direito Privado. H em cada comportamento

humano, a presena, embora indireta, do fenmeno jurdico: o Direito est pelo

menos pressuposto em cada ao do homem que se relacione com outro homem.

Para alguns h uma categoria intermediria, um terceiro gnero, denominado

direito misto ou direito difuso (ambiental, trabalho, consumidor etc.). Preferimos,

porm, manter a diviso clssica, que remonta ao Direito Romano, na pessoa do

jurista Ulpiano, pioneiro a discorrer sobre tal diviso.

DIREITO E MORAL

A Teoria do Mnimo tico

Esta teoria, exposta pelo filsofo ingls JEREMIAS BENTHAM, consiste em dizer

que o Direito representa o mnimo de Moral declarado obrigatrio para que a

sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de

maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar de fora certos

preceitos ticos, para que a sociedade no soobre. Assim sendo, o Direito no

algo de diverso da Moral, mas uma parte desta, armada de garantias especficas.

A teoria do mnimo tico pode ser reproduzida por meio da imagem de dois crculos

concntricos, sendo o crculo maior o da Moral, e o crculo menor o do Direito.

Haveria um campo de ao comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral.

Poderamos dizer que tudo o que jurdico moral, mas nem tudo o que moral


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jurdico (non omne quod licet, honestum est). No exato dizer que tudo o que se

passa no mundo jurdico seja ditado por motivos de ordem moral. Alm disso,

existem atos juridicamente lcitos que no o so do ponto de vista moral. H regras

sociais que cumprimos de maneira espontnea, independentemente de haver

sano, so as chamadas normas de aceitao social (ex. se o art. 121 do Cdigo

Penal deixar de ser punido, no sairemos cometendo homicdios, porque temos

conscincia da necessidade de respeito vida alheia). Outras regras existem, que

os homens s cumprem em determinadas ocasies, porque a tal so coagidos, so

as chamadas normas de rejeio social (ex. a norma tributria s pagamos

tributos porque tememos a sano normativa).

A Moral o mundo da conduta espontnea, do comportamento que encontra em si

prprio a sua razo de existir. O ato moral implica a adeso do esprito ao contedo

da regra. No possvel conceber-se o ato moral forado, fruto da fora ou da

coao.

Distino entre Direito e Moral

Ambos tm pontos de contato e pontos de dessemelhana: tm eles uma comum

base tica, uma idntica origem, a conscincia social. Ambos constituem normas

de comportamento.


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O Direito e a Moral regulam atos de seres livres, os homens, tendo um e outra por

fim, o bem-estar do indivduo e da sociedade.

O campo da Moral mais amplo (non omne quod licet honestum est). A Moral

abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com

seus semelhantes. O Direito mais restrito, compreende apenas os deveres do

homem para com seus semelhantes.

O Direito tem coao, a Moral incoercvel. A principal oposio entre a regra

moral e a regra jurdica repousa efetivamente na sano. A Moral s comporta

sanes internas, que notoriamente se apresentam incuas. O Direito, por sua vez,

conta com a sano para coagir os indivduos. Sem esse elemento coercitivo, no

haveria segurana nem justia para a vida em sociedade. Visto isso podemos

afirmar que o conceito de coao (possibilidade de constranger o indivduo

observncia da norma), torna-se inseparvel do Direito.

A Moral visa absteno do mal e prtica do bem, enquanto o objetivo do Direito

evitar que se lese ou se prejudique a outrem.

A Moral se dirige ao momento interno, psquico, volitivo, inteno que determina

o ato, ao passo que o Direito se dirige ao momento externo, fsico, isto , ao ato

exterior.

A Moral unilateral, o Direito, bilateral.

O Direito mais definido, a Moral mais difusa.

Detalhe importante que se percebe que as normas morais tendem a se converter

em normas jurdicas.

Direito e Coao

O que distingue o Direito da Moral a coercibilidade: a Moral incoercvel e o

Direito coercvel. Coercibilidade uma expresso tcnica que serve para mostrar

a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a fora.

H 3 posies h respeito da relao entre Direito e fora :


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1) Uma teoria imbuda de eticismo absoluto sustenta que o Direito nada tem a ver

com a fora, no surgindo, nem se realizando graas interveno do poder

pblico;

2) Para Ihering o Direito se reduz a norma+coao. Segundo essa concepo,

poderamos definir o Direito como sendo a ordenao coercitiva da conduta

humana.

3) A teoria da coercibilidade diz que o Direito a ordenao coercvel da conduta

humana.

Podemos distinguir, assim:

Sano conseqncia desfavorvel imputada quele que descumpre uma norma

jurdica.

Coero ameaa potencial de sofrer sano (se praticar tal conduta, sofrer tal

conseqncia).

Coao sano concretizada por conta da violao da norma jurdica (praticou a

conduta e, em concreto, sofre a conseqncia).

Direito e Heteronomia

A heteronomia pode ser definida como sendo a validade objetiva e transpessoal

das normas jurdicas, as quais se pem acima das pretenses dos sujeitos de uma

relao, superando-as na estrutura de um querer irredutvel ao querer dos

destinatrios. Baseia-se na sujeio a um querer alheio (ao contrrio da

autonomia).

Kant foi o primeiro a afirmar ser a Moral autnoma e o Direito heternomo. O

Direito heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que somos juridicamente


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obrigados a cumprir, a partir disto poderamos afirmar que o Direito a ordenao

heternoma e coercvel da conduta humana.

Bilateralidade Atributiva

H bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo

uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente

algo.

Bilateralidade atributiva uma proporo intersubjetiva, em funo da qual os

sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,

garantidamente, algo. Da a dizer:

1) Sem relao que una duas ou mais pessoas no h Direito (bilateralidade em

sentido social, como intersubjetividade);

2) Para que haja Direito indispensvel que a relao entre os dois sujeitos seja

objetiva, isto , insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos

sujeitos da relao (bilateralidade em sentido axiolgico);

3) Da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma

pretenso ou ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estender-se a

terceiros (atributividade).

MUNDO DO DIREITO X MUNDO DA NATUREZA

HANS KELSEN, criador da Teoria Pura do Direito, explicou com brilhantismo a

diferena entre as leis da natureza e as normas jurdicas, valendo-se do dualismo

de KANT entre o ser (sein) e o dever ser (sllen).

Discorrendo sobre o tema, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO leciona que

O mundo do direito difere profundamente do mundo natural. O mundo normativo

tem a sua existncia prpria, diversa do mundo natural, desligada dele, como um

modo de ser e de existir prprio, diverso do mundo natural. (...) No mundo natural,


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se soltarmos um cigarro, ele inelutavelmente cair, em razo da lei da gravidade,

que enuncia relaes que decorrem, efetivamente, da natureza das coisas. (...) No

mundo do direito as coisas no se processam assim. Os homens constroem,

livremente, situaes hipotticas e enlaam a esse antecedente um certo

conseqente. Figuram uma relao entre um antecedente, que livremente

construdo pelos homens, e um conseqente, tambm livremente institudo pelos

homens. (...) Por isso os sistemas jurdicos podem variar. Um dado sistema pode

impor que obrigatrio o voto. O enlaamento entre essas duas relaes feito

pela vontade do legislador. Ele relaciona antecedentes com conseqentes. No

mundo natural vigora a lei da causalidade, a relao de causa e efeito: se A for, B

ser. No mundo do direito vigora a relao de imputao: se A for, B dever ser.

Da afirmar-se que o Direito a cincia do dever ser. As conseqncias normativas

so aquelas que o legislador desejou (obviamente obedecendo os limites

constitucionais e considerando-se a dignidade da pessoa humana como seu

principal vetor).

a vontade do legislador, p. ex., que atribui ao comportamento matar algum, a

conseqncia: recluso de 6 a 20 anos (art. 121, do Cdigo Penal).

A diferena entre o ser (mundo da natureza) e o dever ser (mundo do Direito)

nos permite compreender por que a norma jurdica, mesmo desrespeitada,

continua existindo. A norma no descreve a realidade, no diz como ela , mas

apenas como deve ser.

DIREITO E CINCIA JURDICA

EROS ROBERTO GRAU afirma que O Direito no uma cincia. O Direito

estudado e descrito; , assim, tomado como objeto de uma cincia, a chamada

Cincia do Direito. (...) O Direito normativo. O Direito no descreve; o Direito


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prescreve. A cincia que o estuda e descreve no , no entanto, normativa. ,

como toda cincia, descritiva. Impe-se distinguirmos, assim, o Direito e a Cincia

do Direito. Esta ltima descreve indicando como, porque e quando aquele.

O Direito, portanto, compe-se de normas, enquanto a Cincia do Direito compe-

se de um conjunto de proposies.

Ensina, ainda, EROS GRAU: Proposies jurdicas esclarece Kelsen, so juzos

hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de

uma ordem jurdica nacional ou internacional dada ao conhecimento jurdico,

sob certas condies ou pressupostos fixados por este ordenamento, devem

intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinadas. As normas

jurdicas, por seu turno, no so juzos, isto , enunciados sobre um objeto dado ao

conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos, e

como tais, comandos, imperativos. Mas no so apenas comandos. Em todo o

caso, no so como, por vezes, identificando o Direito como cincia jurdica, se

afirma instrues (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou

competncia no ensina nada. (...) A cincia jurdica tem por misso conhecer de

fora, por assim dizer o Direito e descreve-lo com base no seu conhecimento. Os

rgos jurdicos tm como autoridade jurdica antes de tudo por misso

produzir o Direito para que ele possa ento ser conhecido e descrito pela cincia

jurdica.

Assim, temos:

a) o Direito composto por normas; a cincia jurdica composta por

proposies;

b) o Direito prescritivo; a cincia jurdica descritiva;

c) o Direito produzido por um rgo estatal; a cincia jurdica produzida

por cientistas;

d) a norma jurdica (o Direito) vlida ou invlida; a cincia jurdica

verdadeira ou falsa.


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CONCEITO DE DIREITO

Pode-se dizer que o Direito a ordenao bilateral atributiva das relaes sociais,

na medida do bem comum.

prprio do Direito ordenar a conduta de uma maneira bilateral e atributiva, ou

seja, estabelecendo relaes de exigibilidade segundo uma proporo objetiva. O

Direito no visa a ordenar as relaes dos indivduos entre si para a satisfao

apenas dos indivduos, mas, ao contrrio, para realizar uma convivncia ordenada,

o que se traduz na expresso: bem-comum. O bem-comum no a soma dos

bens individuais, nem a mdia do bem de todos; o bem comum a ordenao

daquilo que cada homem pode realizar sem prejuzo do bem alheio, uma

composio harmnica do bem de cada um com o bem de todos, tendo como vetor

o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF).

O jurista romano CELSO definia o direito como a arte do bom e do justo (Ius est ars

boni et aequi).

a norma das aes humanas (norma agendi) na vida social (facultas agendi)

estabelecida por uma organizao soberana (justo) e imposta coativamente

observncia de todos (sano).

SILAS RODRIGUES, de maneira mais completa, d a seguinte definio: Direito :

objeto cultural, e a disciplina normativa, heternoma, da vida exterior e relacional

dos homens, bilateral, imperativo-atributiva, dotada de validade, eficcia e

coercibilidade, que tende realizao da segurana, equilbrio, bem-comum, numa

sociedade organizada pela aplicao do valor eterno: Justia.


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Estrutura Tridimensional do Direito

Uma anlise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito, MIGUEL

REALE vislumbrou que eles correspondem a trs aspectos bsicos, discernveis

em todo e qualquer momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito

como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como

fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito

como valor de Justia). a chamada Teoria Tridimensional do Direito, que

preconiza que a experincia jurdica (o Direito) surge da dialetizao fato + valor +

norma. Da a dizer:

1) Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente um

fato subjacente; um valor, que confere determinada significao a esse fato,

inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar

certa finalidade ou objetivo; e uma regra ou norma, que representa a relao ou

medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;

2) Tais elementos ou fatores (fato, valor, norma) no existem separados um dos

outros, mas coexistem numa unidade concreta;

3) Esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como

elos de um processo, de tal modo que a vida do Direito resulta da integrao

dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram.

Acepes do termo Direito

Observando o Direito luz da realidade dos estudos Jurdicos contemporneos,

pode-se vislumbrar que o termo "direito" comporta pelo menos as seguintes

concepes:


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a) Cincia, correspondente ao conjunto de regras prprias utilizadas pela Cincia

do Direito; O direito uma cincia social;

b) Norma jurdica, pois objetiva regulamentar o comportamento das pessoas na

sociedade por meio de normas editadas pelas autoridades competentes. Ex. O

Direito pune o homicdio, art. 121, do Cdigo Penal;

c) Poder ou prerrogativa, quando se diz que algum tem a faculdade, o poder de

exercer um direito; Ex. O maior de 16 tem o direito de votar; O Estado tem o

direito de cobrar tributos;

d) Fato social, quando se verifica a existncia de regras vivas existentes no meio

social. Ex. O Direito nasce do fato e ao fato se destina;

e) Justo, aquilo que cada pessoa deve fazer ou deixar de fazer em uma sociedade

bem ordenada e justa. Ex. Fiz tudo direito; O salrio direito do trabalhador.

O Direito um ideal sonhado por certa sociedade e simultaneamente um golpe que

enterra esse ideal. smbolo da ordem social e simultaneamente a bandeira da

agitao. O Direito garante a privacidade e a intimidade e, tambm, ao mesmo

tempo, a publicidade e quebra da intimidade.

S por esses exemplos percebe-se o grau de dificuldade que o manejar do

conceito "direito". Talvez por isso a chamada Cincia do Direito tenha acabado por

privilegiar um dos sentidos, dentre os vrios possveis.

Como, via de regra, as cincias em geral no tm muita dificuldade na descoberta

e fixao de seus objetos, a Cincia do Direito pretende o mesmo.

Dessa forma, optou por estudar um dos sentidos possveis do termo "direito": o de

norma jurdica e, especialmente, o de norma jurdica escrita.


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Assim que, na atualidade, os cursos de Direito esto voltados quase que

totalmente para o estudo da norma jurdica escrita, com mtodo tipicamente

dogmtico.

Mas no parece ter sido uma escolha muito feliz, uma vez que as dificuldades de

fixao de sentido que o termo "direito" revela ao investigador, antes de serem um

obstculo, apontam para uma riqueza de significaes que merecem estudo

aprofundado.

Contudo, ao invs de buscar superar o obstculo, penetrando em sua

complexidade fecunda, o cientista do Direito deu uma volta ao largo do problema e

levou consigo o sentido mais fcil de ser abordado.

Com isso, o que era de humano a impregnar o Direito acabou congelando-se no

conceito da norma jurdica escrita e perdendo-se no trabalho analtico de

investigador.

preciso resgatar a magnificncia da dignidade humana, que o fundamento

ltimo que d sustentao ao Direito.

Kelsen, em brilhante, porm inaplicvel, teoria vislumbrou o Direito como uma

cincia pura, despida da influncia de qualquer outro ramo do conhecimento das

cincias humanas. Trata-se, em verdade, de verdadeira tentativa de eugenia do

Direito. Nada obstante tenha sido o maior jurista do sculo XX, sua Teoria Pura do

Direito muito criticada, pois, se, de um lado, traz segurana, de outro, pode ser

fonte de vrias injustias, na medida em que o intrprete fica cerceado norma

jurdica e nada mais. Reduz a funo do juiz a um autmato (um rob ou um

computador) na aplicao da lei.


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Fontes do Direito

A metfora "fonte do Direito" o local de origem do Direito; , na verdade, j o

prprio Direito, mas sado do oculto e revelado ao mundo.

Fontes Estatais e No-Estatais

Fontes estatais: lei e jurisprudncia;

Fontes no-estatais: costume Jurdico e doutrina.

Fontes Estatais

Legislao

Legislao o conjunto das normas jurdicas emanadas do Estado, atravs de

seus vrios rgos, dentre os quais se reala, com relevo, nesse tema, o Poder

Legislativo.

A legislao (conjunto de normas jurdicas escritas) , tambm, conhecida como

"ordenamento Jurdico".

A estrutura do ordenamento Jurdico organizado hierrquica. Por hierarquia legal,

entende-se que umas normas so superiores s outras, isto , algumas normas

para serem vlidas tm de respeitas o contedo, formal e material, da norma

jurdica superior.

HANS KELSEN vislumbrou o ordenamento jurdico em um esquema piramidal,

para demonstrar a chamada hierarquia vertical das normas. Eis a Pirmide de

Kelsen:


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Constituio Federal norma suprema no ordenamento jurdico brasileiro, fonte

de validade para as demais normas, que se lhe so inferiores. Traa critrios

genricos, os quais devem ser observados pelas demais normas. O que contraria a

CF no tem obrigatoriedade no cumprimento. Pode ser atacado de forma direta

(controle concentrado, art. 103, CF) ou de forma incidental (controle difuso,

qualquer rgo do Poder Judicirio).

A CF fruto da atividade do poder constituinte originrio, que inicial,

incondicionado e ilimitado, indica sempre uma revoluo no ordenamento (veculo

da CF). No esto obrigadas a respeitar direito adquirido, ato jurdico perfeito e

coisa julgada, mas nada impede que o faa. Ex. art. 17, do ADCT, da CF. Ocorre,

porm, que quando uma nova CF quebrar direitos adquiridos, ela deve dizer

expressamente, pois, em seu silncio, eles so preservados. Ex. Lei 6.969/81, cuja

CF de 1988, no silncio, preservou os direitos adquiridos com base nessa norma.

Emendas CF alteram o texto da CF, criando novas normas ou revogando as j

existentes. H limites, matrias que no podem ser objeto de emendas, ex: art. 60,

4, I, II, III e IV. Devem respeitar direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa

julgada (com excees, p. ex.: para beneficiar o ru).

Lei ordinria fruto da atividade tpica do legislador (legislar). Deve ser aprovada

pela maioria simples do Congresso Nacional (voto positivo do primeiro nmero

inteiro superior metade dos parlamentares presentes. Mas o nmero dos

presentes no pode ser inferior ao primeiro nmero inteiro superior metade dos

membros da casa art. 47, CF; ex. 513 membros: devem estar presentes 257; se

129 votarem, a lei ordinria aprovada). Em seguida deve ser sancionada ou

vetada pelo Presidente da Repblica.

A Lei ordinria regulamenta qualquer assunto que no seja de competncia

privativa de outras autoridades, devendo sempre estar em conformidade com a CF.


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Lei complementar distingue-se da lei ordinria pela exigncia de quorum de

maioria prprio e pela especificidade de suas matrias. O quorum de maioria

absoluta dos deputados e senadores (voto positivo do primeiro nmero inteiro

superior metade dos membros das Casas Legislativas art. 69, CF. Ex. 513: com

257 aprovada). Deve ser sancionada pelo Presidente da Repblica (59, 61, 65,

66 e 69, CF). Limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados na CF:

criao de um novo Estado Federal (18, 3, CF), fixao do nmero total de

membros da Cmara dos Deputados (45, 1). No h hierarquia entre a Lei

Complementar e a Lei Ordinria.

Lei delegada ato normativo elaborado pelo Presidente da Repblica aps

especfica autorizao do Congresso Nacional, por meio de Resoluo. Restries:

art. 68, 1, CF. Possui a mesma fora da lei ordinria. Est em desuso, as ltimas

foram editadas em 1992.

Medidas Provisrias sucessoras do antigo Decreto-Lei (antes da CF/1988). So

atos normativos tomados pelo Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), em

caso de urgncia e relevncia, que possuem fora de lei formal. Deve ser aprovada

pelo Congresso Nacional em at 120 dias aps sua edio (sem computar os

perodos de recesso parlamentar). O prazo 60, prorrogvel por mais 60. Se for

aprovada, converte-se em lei ordinria; se no, perde sua validade. H limites: art.

62, CF. Governadores e Prefeitos podem lanar mo de medidas provisrias

somente se houver autorizao na Constituio do Estado (Governador) e na Lei

Orgnica do Municpio (Prefeitos),

Decretos legislativos ato normativo emitido pelo Congresso Nacional, no

sujeito sano do Presidente da Repblica. Regulamenta assuntos de

competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, CF). Ex. autorizar

referendo.


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Resoluo ato normativo emitidos em assuntos de exclusiva competncia da

Cmara dos Deputados ou do Senado (arts. 51, 52, 155, 2, IV e V, da CF) ou do

Congresso Nacional (art. 68, 2, CF), no necessita de sano do Presidente da

Repblica. Ex. eleio dos membros do Conselho da Repblica pela Cmara dos

Deputados.

Decreto regulamentar so normas elaboradas pelo Presidente da Repblica,

com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando o

necessrio para sua aplicao (art. 84, IV, CF).

Portarias, ordens de servios, circulares normas criadas por autoridades do

poder executivo para orientar a atividade da administrao a execuo das leis. Ex.

uma portaria do Ministrio da Sade.

Instruo norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a

execuo das leis, decretos e regulamentos (art. 87, pargrafo nico, II, CF).

A Jurisprudncia

Jurisprudncia o conjunto das decises uniformes dos tribunais a respeito do

mesmo assunto, o modo uniforme e reiterado pelo qual os tribunais se orientam na

soluo de determinada questo jurdica. , tambm, chamada de costume

judicirio. Deciso isolada no constitui jurisprudncia, embora, em certo tempo,

possa influenciar para uma mudana jurisprudencial. O nome tcnico de uma

deciso isolada proferida por Tribunal acrdo escoteiro. A jurisprudncia sempre

emana de um rgo colegiado (mais de um julgador), nunca de um rgo singular

(ex. juiz de primeira instncia). Em nosso sistema os Juzes inferiores no esto

vinculados nem s decises, nem s smulas dos tribunais. Excees: Smulas

Vinculantes (art. 103-A, da CF e Lei 11.417/06), Smulas Impeditivas de Recursos

(art. 518, do CPC) e deciso proferida pelo STF em Ao Direta de


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Inconstitucionalidade e em Ao Declaratria de Constitucionalidade (art. 102, 2,

CF).

Sob o aspecto lgico, o costume e a jurisprudncia se equiparam, porquanto

ambos so produzidos por induo: casos particulares que podem chegar a um

resultado generalizado, aplicvel a todos os outros da mesma espcie.

Fontes No-Estatais

Costume Jurdico

Costume Jurdico (no confundir com a jurisprudncia, que tambm conhecida

por costume judicirio) norma jurdica obrigatria, imposta ao setor da

realidade que regula, passvel de imposio pela autoridade pblica e em especial

pelo Poder Judicirio.

uma norma "no-escrita", que surge da prtica longa, diuturna e reiterada da

sociedade.

Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei escrita; o costume

no escrito.

O costume Jurdico tem outra caracterstica importante: aquilo que a doutrina

chama de convico de obrigatoriedade (opinio necessitatis), ou seja, a prtica

reiterada, para ter caracterstica de costume Jurdico, deve ser aceita pela

comunidade como de cunho obrigatrio.

H obrigatoriedade de cumprimento do costume Jurdico, porm no ficam muito

claras as conseqncias caso sua prescrio no seja observada.

Isso no significa dizer que no existe sano, mas sim que esse aspecto

secundrio, e, diante das circunstncias que fazem nascer o costume Jurdico, a

sano acaba ficando vaga.

Pode nem haver sano clara, mas h obrigao de cumprimento, que

caracterstica decorrente da fora da sano, porquanto o no-cumprimento do

costume Jurdico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei.


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O costume Jurdico surge no e do prprio seio da coletividade.

Ele fruto da prtica social individualizada, caso a caso; nasce obrigatrio porque

as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provm da convico

interna de cada partcipe de sua objetivao em fatos sociais particulares, que

obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convico de

obrigatoriedade, pode-se t-lo como legtimo e atualizado.

Aquele que alega o costume tem o nus de prov-lo ao Juiz (art. 337, do CPC).

A doutrina classifica o costume em 3 espcies:

a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a lei expressamente determina ou

permite a aplicao dele; ex. arts. 113, 165, 597, do CC);

b) Na falta da lei (praeter legem) - quando intervm na falta ou omisso da lei. Ele

funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurdico, evitando o aparecimento

de lacuna ou mesmo integrando eventual lacuna; ex. art. 4, da Lei de Introduo

s Normas do Direito Brasileiro (LINDB);

c) Contra a lei (contra legem) - quando contraria o disposto na lei. No aceito por

parte da doutrina.

Existem 2 tipos de costume contra legem:

- Desuso (desuetudo) - quando uma lei deixa de ser aplicada, por j no

corresponder realidade e em seu lugar terem surgido regras costumeiras; Ex. o j

revogado art. 217, do Cdigo Penal, que previa o crime de seduo: Seduzir

mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela

conjuno carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana;

- Costume "ab-rogatrio" - cria nova regra, apesar da existncia da lei vigente

(ex. cheque ps-datado, que contraria a Lei 7.357/85, a qual estabelece que o

cheque uma ordem de pagamento vista e no para data futura).


20

Doutrina

o resultado do estudo que pensadores (juristas e filsofos do Direito) fazem a

respeito do Direito. Em nossa poca, quando a especializao se torna

fundamental e a velocidade das transformaes est exacerbada, a doutrina

assume papel extremamente relevante para o Direito. J no possvel que o

legislador, administrador ou Juiz, mesmo especialista, consiga dar conta do

universo de situaes existentes, tanto no mundo das normas quanto no da

realidade social. A doutrina nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos,

estabelecer novos parmetros, descobrir caminhos ainda no pesquisados,

apresentar solues justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e

propor alternativas, com vistas a auxiliar a construo sempre necessria e

constante do Estado de Direito, com o aperfeioamento do sistema Jurdico.

Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento do

sistema Jurdico em seus mltiplos e complexos aspectos.

A doutrina fonte do Direito.

A fundamento para a aceitao da doutrina como fonte do Direito surge da prpria

definio que unanimemente se d para a doutrina: o conjunto das investigaes

cientficas e dos ensinamentos dos juristas (pensadores do Direito).

O pensamento Jurdico dogmtico nada mais do que o conjunto de suas

doutrinas, e corresponde ao locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vai

aprend-lo e procurar respostas aos problemas encontrados.

Direito Positivo

Direito positivo o conjunto das normas jurdicas escritas e no-escritas (costume

Jurdico), vigentes em determinado territrio e, tambm, na rbita internacional na

relao entre os Estados, sendo o direito positivo a aquele estabelecido nos

tratados e costumes internacionais.

Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado, o direito

objetivo e, de outro, o direito e dever subjetivos.


21

Ambos os elementos compem um mesmo direito, de tal forma que o primeiro no

pode existir sem os segundos e vice-versa.

Direito Natural

Corresponde a uma idia de Justia, algo que no necessita estar positivado, mas

est na conscincia das pessoas, o mnimo que deve ser assegurado s

pessoas, dada sua condio humana (art. 1, III, da CF).

Direito Objetivo

o conjunto, em si, das normas jurdicas escritas e no-escritas,

independentemente do momento de seu exerccio e aplicao concreta.

O direito objetivo corresponde norma jurdica em si, enquanto comando que

pretende um comportamento. aquele objetivado independentemente do momento

de uso e exerccio.

O direito positivo a soma do direito objetivo com o direito e o dever subjetivos.

Direito Subjetivo

a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, disposio do sujeito do direito.

Essa prerrogativa h de ser entendida como a possibilidade de uso e exerccio

efetivo do direito, posto disposio do sujeito.

O direito subjetivo tanto o efetivo exerccio do direito objetivo quanto a

potencialidade do exerccio desse mesmo direito.

O direito subjetivo est j na potncia (possibilidade de exerccio) e est tambm

no exerccio efetivo.

Pode haver abuso no exerccio do direito subjetivo.

Direitos subjetivos no precisam do exerccio ou da constatao de sua

potencialidade para existirem (embora para se garantirem, por vezes, precisem da

utilizao de outros direitos subjetivos).


22

o caso dos direitos subjetivos inerentes pessoa, tais como o direito vida,

honra, imagem etc. So eles direitos subjetivos plenos, de fato, bastando para

tanto a existncia da pessoa de direito.

O direito subjetivo se caracteriza pela potencialidade e pelo efetivo exerccio do

direito objetivo, podendo o sujeito fazer uso da ameaa desse exerccio, que ao ser

efetivado no o pode ser de forma abusiva. Alguns direitos subjetivos, no entanto,

sendo inatos ao sujeito (por garantia e designao do direito objetivo), independem

do exerccio, mesmo em potencialidade, para existirem. E, como existem j

plenamente, no caso desses direitos subjetivos, no h que se falar em ameaa ou

mesmo abuso do direito exercitado.

No se confunda direito subjetivo com o chamado direito-funo, que o exercido

por um sujeito em funo de outrem. Ex. o ptrio poder, que exercido pelos pais,

em funo do direito subjetivo dos filhos.

O direito-funo antes dever subjetivo que direito objetivo, visto que tem que ser

exercido. antes obrigao que prerrogativa.

Dever Subjetivo

A norma jurdica pode pretender obter aes e comportamentos, o que faz

apontando as condutas que devem ser cumpridas, bem como fixando as sanes

(punies) a serem aplicadas queles que no cumprem as condutas prescritas, ou

atingem o ato Jurdico praticado de forma proibida ou no aceita pelas normas

jurdicas.

Juntando-se a noo de direito subjetivo com essa noo de obrigao ou dever de

cumprir certa conduta, percebe-se que, se, de um lado, tem-se o direito subjetivo,

isto , potencialidade ou exerccio de um direito, de outro, tem-se um dever

subjetivo, colocado em posio diametralmente oposta.

No h direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar.


23

E mesmo que estejamos falando de um direito subjetivo que independa do

exerccio da prerrogativa para poder existir, como, por ex., o direito vida, honra,

imagem etc., ainda assim sempre existir o outro. No caso, o outro so todos os

outros, que devem respeitar tais direitos. um direito que se impe erga omnes,

isto , a todos.

A noo de dever e dever subjetivo imanente ao conjunto de normas jurdicas

objetivas.

H algo que surge junto com o exerccio do direito subjetivo, limitando-o.

Se o direito subjetivo pode ser exercido, mas no de forma ilimitada ou

injustificada, sob pena de ser taxado de abusivo, ento o que existe junto desse

direito subjetivo , no exato momento em que surge o limite, um dever.

O exerccio desse direito est limitado por um dever subjetivo. Todo aquele que vai

exercitar seu direito subjetivo s o pode fazer at certo ponto.

Diviso no Direito Positivo

Diviso Geral: Direito Pblico e Privado

A separao est estabelecida desde o direito romano (jurista ULPIANO) e tem por

funo estabelecer dogmaticamente segurana e certeza para a tomada de

deciso.

A diviso em Pblico e Privado pode ser feita tendo por critrios os sujeitos

envolvidos e a qualidade destes quando esto na relao jurdica; e o Contedo

normativo e o interesse Jurdico a ele relacionado.

Direito pblico aquele que rene as normas jurdicas que tm por matria o

Estado, suas funes e organizao, a ordem e a segurana internas, com a tutela

do interesse pblico, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaborao e

a distribuio dos servios pblicos, atravs dos recursos indispensveis sua

execuo. Cuida, tambm, na tica internacional, das relaes entre os Estados.


24

Direito privado aquele que rene as normas jurdicas que tm por matria os

particulares e as relaes entre eles estabelecidas, cujos interesses so privados,

tendo por fim a perspectiva individual.

Ramos do Direito Pblico Interno

Direito Constitucional

Engloba as normas jurdicas constitucionais, isto , aquelas pertencentes

Constituio, em toda sua amplitude, dentre as quais se destacam as atinentes

forma e organizao do Estado, ao regime poltico, competncia e funo dos

rgos estatais estabelecidos, aos direitos e garantias fundamentais dos cidados

etc. Principais normas CF e Emendas. Lembremo-nos do fenmeno denominado

Bloco de Constitucionalidade, hiptese em que a CF considera com uma norma

que se encontra fora de seu texto, com status de norma constitucional (ex. art. 5,

3, da CF). Ex. Decreto 6.949/09, que tornou norma interna a Conveno de Nova

York, ratificada pelo Brasil em 2007.

Direito Administrativo

Corresponde ao conjunto de normas jurdicas que organizam administrativamente o

Estado, fixando os modos, os meios e a forma para a consecuo de seus

objetivos.

Tais normas estruturam e disciplinam as atividades dos rgos da Administrao

Pblica direta e indireta, as autarquias, as empresas pblicas, as entidades

paraestatais etc.

Referem-se, ainda, ao Poder de Polcia da Administrao, o que envolve no s os

aspectos de segurana pblica, de garantia da integridade fsica e moral das

pessoas e das suas propriedades mas tambm o de Polcia Administrativa,

montado nos vrios setores de fiscalizao existentes, o controle e a preservao

dos bens pblicos e as limitaes dos direitos sobre bens dos particulares etc.


25

Disciplinam tambm os servios pblicos e suas permisses e concesses, os

critrios de oportunidade dos atos discricionrios etc. Enfim, regulam todos os atos

e procedimentos administrativos. Principais normas: Lei de Improbidade, Lei de

Licitaes e Contratos Administrativos, Constituio Federal etc.

Direito Tributrio

Envolve as normas jurdicas voltadas para a arrecadao de tributos, bem como as

que cuidam das atividades financeiras do Estado, regulam do suas receitas e

despesas.

Seus principais instrumentos legais so a prpria Constituio Federal, o Cdigo

Tributrio Nacional e uma srie de leis esparsas.

Direito Financeiro

Compreende o conjunto de normas e princpios que disciplinam a atividade dos

rgos do Poder Judicirio e das pessoas que com eles entram em contato ou que

lhes prestam colaborao. a atividade estatal destinada a conseguir meios para

acudir s necessidades pblicas, ou seja, so os meios para o Estado

desempenhar as suas atividades fim. Principais normas: Constituio Federal, Lei

de Responsabilidade Fiscal e Lei 4.320/64.

Direito Processual

Regula o processo judicial, bem como a organizao judiciria.

Engloba as normas jurdicas que cuidam das regras relativas ao judicial, isto ,

do direito de ver qualquer pretenso sendo analisada e julgada pelo Poder

Judicirio.

O Direito Processual est dividido por reas relativas ao direito material, com 3

subdivises bsicas:


26

a) Direito Processual Civil - regula as situaes relativas rbita civil, comercial,

fiscal, administrativa, do consumidor etc.; seu principal instrumento o Cdigo de

Processo Civil.

b) Direito Processual Penal - regula as situaes relativas rbita penal; seus

principais textos legais so o Cdigo de Processo Civil, as leis das execues

penais e Lei dos Juizados Especiais Criminais.

c) Direito Processual do Trabalho - regula as situaes relativas rbita trabalhista.

Serve-se ele, subsidiariamente, para os casos no previstos, do Direito Processual

Civil; sua principal base legal a Consolidao das Leis do Trabalho e o Cdigo de

Processo Civil (que possui aplicao subsidiria CLT).

Direito Penal

Corresponde ao conjunto das normas jurdicas que regulam os crimes e as penas

aplicveis, e as contravenes penais com as correspondentes penas aplicveis.

Seus principais instrumentos legais so o Cdigo Penal e a Lei das Contravenes

Penais, acrescidos de diversas leis esparsas.

Direito Eleitoral

Compe-se do conjunto das normas jurdicas que disciplinam a escolha dos

membros do Poder Executivo e Legislativo.

Essas normas estabelecem os critrios e condies para o eleitor votar, para

algum se candidatar, bem como as datas das eleies, as formas das apuraes,

o nmero de candidatos a serem eleitos, fixando as bases para a criao e o

funcionamento dos partidos polticos etc. Principais normas CF, LC 64/90, Cdigo

Eleitoral, Lei 9.504/97.

Direito do Trabalho

Engloba as normas jurdicas que regulam as relaes entre o empregado e o

empregador (patro), compreendendo o contrato de trabalho, o registro do


27

empregado, a resciso, a despedida, as verbas trabalhistas, os salrios e seus

reajustes, a durao da jornada de trabalho etc.

Essas normas regulam, tambm, o chamado Direito Coletivo do Trabalho, que trata

dos acordos coletivos de trabalho, da organizao sindical, do direito de greve etc.

Seu principal diploma legal a Consolidao das Leis do Trabalho, de 1/05/1943,

acrescida e alterada por uma srie de leis esparsas (lei de acidente do trabalho, do

empregado domsticos, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS etc.),

bem como a prpria CF.

Direito Previdencirio

o ramo do Direito que engloba as normas jurdicas que cuidam da Previdncia

Social, atravs dos seus rgos (INSS etc.), estabelecendo os benefcios e as

formas de sua obteno (auxlio-doena, auxlio-maternidade etc.), regrando a

aposentadoria por tempo de servio e por invalidez, o direito penso na viuvez,

as formas de manuteno e custeio do sistema etc.

Seu principal instrumento legal a Consolidao das Leis da Previdncia Social e

a CF.

Direito Econmico

o ramo do Direito que se compe das normas jurdicas que regulam a produo e

a circulao de produtos e servios, com vistas ao desenvolvimento econmico do

Pas, especialmente no que diz respeito ao controle do mercado interno, na luta e

disputa l estabelecida entre as empresas, bem como nos acertos e arranjos feitos

por elas para explorarem o mercado. So normas que regulam monoplios e

oligoplios, tentam impedir concorrncia desleal etc. Tais normas esto espalhadas

em leis esparsas, dentre as quais se destacam a CF, a Lei Antitruste (Lei 8.884/94),

a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre Concorrncia etc.


28

Direito do Consumidor

No Brasil est elaborado atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor, que seu

principal instrumento. Em vigor desde 1/03/1991 (Lei 8.078/90), o CDC regula as

relaes potenciais ou efetivas entre consumidores e fornecedores de produtos e

servios.

As normas do CDC, institudas para a proteo e defesa do consumidor, so de

ordem pblica e interesse geral.

Consumidor, para esse sistema legal, "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire

ou utiliza produto ou servio como destinatrio final" (art. 2 CDC), ao qual se

equipara "a coletividade de pessoas, ainda que indeterminreis, que haja intervindo

nas relaes de consumo" ( nico do art. 2 CDC). Equiparam-se tambm ao

consumidor todas as vtimas de evento danoso (art.17 CDC), bem como "todas as

pessoas determinveis ou no, expostas s prticas" comerciais (art. 29 CDC).

Fornecedor " toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades

de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao,

exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios"

(art. 3 CDC).

Produto " qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial" ( 1 do art. 3

CDC).

Servio " qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria"

( 2 do art. 3 CDC). Est excluda da abrangncias do CDC, como se viu, a

prestao de servio oferecida a ttulo gratuito. As de carter trabalhista tambm

esto excludas, e continuam regidas pela CLT e demais normas jurdicas

trabalhistas.

As relaes existentes entre os prprios fornecedores, isto , de fornecedor a

fornecedor, continuam regidas pela legislao j existente (civil, comercial, penal

etc.).


29

Direito Ambiental

composto das normas jurdicas que cuidam do meio ambiente em geral, tais

como a proteo de matas, florestas e animais a serem preservados, o controle de

poluio e do lixo urbano etc.

Tais normas jurdicas esto fixadas na CF e em uma srie de leis esparsas.

Direito Internacional Privado

o ramo composto pelas normas jurdicas que regulam as relaes privadas no

mbito internacional.

Como as normas jurdicas tm vigncia e eficcia apenas no territrio do respectivo

Estado, s podem produzir efeitos em territrio de outro Estado se este aceitar.

Trata-se, de fato, de "conflito de leis" e por isso h que se definir qual a lei a ser

aplicada: em funo da nacionalidade ou domiclio da pessoa; da situao da

coisa, objeto do direito; e do lugar em que foi realizado o ato.

A norma jurdica fundamental que cuida do assunto a Lei de Introduo s

Normas do Direito Brasileiro (LINDB), somente em seus arts. 7 a 19.

O Direito Internacional privado nacional e pblico.

Direito Internacional Pblico

Compe-se das normas convencionais (tratados internacionais, tambm chamados

de convenes, pactos, convnios, acordos) e dos costumes Jurdicos

internacionais.

Tratado internacional o acordo realizado por Estados independentes, visando

ordenao, atravs de clusulas que se tornam normas jurdicas, de temas de

interesse comum. As normas estabelecidas nos tratados obrigam os Estados que

vierem a ratific-los, ou que os celebrarem, ou que a eles vierem a aderir.

O Estado pode aderir a um tratado com reservas, isto , ressalvando por escrito,

expressa e especificamente, que no acata determinadas clusulas e normas l

estabelecidas.


30

Pode, tambm, o Estado, aps celebrar o tratado, aderir a ele ou ratific-lo, desistir

dele, atravs do uso da "denncia". Por esse instrumento, entregue a todos os

outros Estados que so parte no tratado, o Estado expressa que no vai mais

observar as clusulas e normas nele contidas. O tratado passa a ter vigncia e

obrigatoriedade no regime de direito interno, aps celebrado pelo Presidente da

Repblica (CF art. 84, VIII) e aprovado pelo Congresso Nacional (CF art. 49, I). Os

costumes Jurdicos internacionais so os usos observados e reconhecidos de

forma uniforme pelos Estados soberanos, nas suas relaes. No so exatamente

como os costumes Jurdicos da ordem interna.

So mais usos e prticas aceitos como obrigatrios pelos Estados que assim os

observarem, resultando, ento, dos atos reiterados dos Estados nas relaes da

esfera internacional.

Vide, tambm, o disposto no art. 5, 3 e 4, da CF (introduzidos pela EC 45/04).1

Ramos do Direito Privado

Importante a partir da CF de 1988, o Direito Privado perdeu boa parte do seu

carter individualista, havendo uma srie de limitaes relacionadas ordem

pblica (ex. no possvel se casar e na escritura renunciar ao dever de fidelidade

ou a outros deveres previstos no art. 1566, do CC; ex. arts. 187, 421 e 422, do CC).

Direito Civil

tambm conhecido como direito comum. Ele engloba as normas jurdicas que

regem, entre outros, a capacidade e o estado das pessoas, o nascimento, o fim, o

nome, a maioridade etc.; as relaes familiares (casamento, separao, divrcio,

relaes de parentesco, ptrio poder etc.), as relaes patrimoniais e obrigacionais

(direitos reais e pessoais, posse, propriedade, compra e venda, contrato etc.), a

sucesso hereditria (diviso, esplio, meao, testamentos etc.).


31

Seu principal diploma legal o Cdigo Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), bem como

outras leis esparsas (Lei do Inquilinato, Lei do Divrcio, Lei do Bem de Famlia,

Estatuto da Criana e do Adolescente etc.).

Direito Comercial (Empresarial)

Engloba as normas jurdicas que regulam a atividade comercial, entendida esta

como a de fabricao, produo, montagem, distribuio, comercializao etc. de

produtos, nas relaes estabelecidas entre as prprias pessoas que exercem tais

atividades, bem como os servios prestados de umas s outras.

Seu principal instrumento legal o Cdigo Civil de 2002, que revogou a primeira

parte do Cdigo Comercial, bem como este ltimo e outras leis extravagantes (Lei

de Falncias e Recuperao Judicial de Empresas, Lei das Sociedades por Cotas

de Responsabilidade Limitada, Lei das Sociedades Annimas, Lei da

Representao Comercial etc.).

NORMA JURDICA

um comando, um imperativo dirigido s aes dos indivduos. regra de conduta

social, sua finalidade regular as atividades dos sujeitos em suas relaes sociais.

A norma jurdica imputa certa ao ou comportamento a algum, que seu

destinatrio.

A norma jurdica pressupe 3 elementos:

a) hiptese previso abstrata de uma situao ou de um comportamento;

b) mandamento comando, ditame de carter obrigatrio;

c) sano conseqncia desfavorvel imputada a algum pela violao da

norma.


32

Ex. art. 121 do Cdigo Penal: Matar algum. Pena recluso de 6 a 20 anos.

Hiptese: matar algum; mandamento: no mate; sano: recluso de 6 a 20

anos.

Pertence ao mundo do dever-ser (sllen), operando com modais denticos, que

so:

- proibio;

- obrigatoriedade;

- permisso.

Distingue-se das normas morais por ser positivada e pela sano (embora haja

normas sem sano, as chamadas leis imperfeitas).

Subsuno amoldar do fato concreto hiptese (abstrata) prevista em lei.

Sano conseqncia desfavorvel (mal justo) imposta quele que transgride a

norma.

Coero ameaa abstrata de sano.

Coao sano concretizada.

A norma jurdica, portanto, tem as seguintes caractersticas:

a) generalidade se dirige a todos, sem qualquer distino (eficcia erga omnes);

b) imperatividade impe deveres e condutas para os membros da coletividade;

c) permanncia perdura at que seja revogada ou por outra ou que perca a

eficcia;

d) competncia deve emanar da autoridade competente, com o respeito ao

processo de elaborao estabelecido na Constituio federal;


33

e) autorizante a norma autoriza ou no autoriza determinada conduta (Kelsen)

Classificao das normas jurdicas

Quanto hierarquia: Pirmide de Kelsen.

Quanto natureza de suas disposies

a) substantivas (materiais) criam, declaram e definem direito, deveres e relaes

jurdicas; Ex. o Cdigo Civil.

b) adjetivas (processuais) regulam o modo e o processo para acesso ao Poder

Judicirio. Ex. o Cdigo de Processo Civil.

Quanto aplicabilidade

a) auto-aplicveis entram em vigor independentemente de qualquer norma

posterior;

b) dependentes de complementao declaram expressamente sua

necessidade de complementao por outra norma. Ex. art. 7, XI, 192, 195, 5,

XXXII, CF.

c) dependentes de regulamentao designam geralmente que rgos do

Executivo definiro e detalharo sua aplicao e executoriedade. Surgem em forma

de decreto regulamentar. Ex. Decreto n. 99.684/90, que regulamentou a Lei

8.036/90, explicitando, detalhando, tratando de infraes e da fiscalizao do

FGTS.


34

Quanto sistematizao

a) constitucionais previstas na CF ou em outras normas que a CF considera

como constitucionais (bloco de constitucionalidade art. 5, par. 3, da CF)

b) codificadas norma que prev a regulamentao unitria de um mesmo ramo

do direito (ex. CC, CPC etc.)

c) esparsas tratam, com especificidade, de certo tema de um dos ramos do

direito.

d) consolidadas regulam, de maneira unitria, leis pr-existentes (ex. CLT, que

formada por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas num

corpo nico).

e) estatutrias regulamentao unitria dos interesses de uma categoria de

pessoas (Ex. Estatuto do Idoso, Estatuto do ndio, Estatuto da Criana e do

Adolescente etc.). O CDC no pode ser considerado um Estatuto, pois no h

como identificar quem consumidor (potencialmente todos, indistintamente, so

consumidores).

f) compiladas - repertrio de normas organizadas em ordem cronolgicas ou por

matria.

Quanto obrigatoriedade

a) cogentes ou injuntivas (de ordem pblica) so leis de ordem pblica e no

podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. So imperativas quando

ordenam um certo comportamento e so proibitivas quando vedam um

comportamento. Ex. art. 11 ao 21, 421 e 422, do Cdigo Civil;

b) dispositivas ou supletivas (permissivas) tutelam interesses patrimoniais e,

por isso, podem ser modificadas pela vontade das partes. Ex. normas contratuais.

Quanto esfera do poder de que emanam

Federais, estaduais e municipais.


35

Quanto sano

a) mais que perfeitas nulidade e pena. Pessoa casada se casar: art. 1548, II,

CC e 235, CP;

b) perfeitas nulidade. Alienao de bens sem outorga uxria, que torna nulo o

negcio;

c) menos que perfeitas pena: o divorciado que se casar sem realizar a partilha

dos bens sofrer como sano o regime da separao de bens, no obstante a

validade de seu novo casamento;

d) imperfeitas no h conseqncia (ou porque a norma no prev

conseqncia em caso de violao ou por tratar-se de norma meramente

explicativa, interpretativa). Ex. norma municipal que determina que antes de

adentrar ao elevador deve-se verificar se o mesmo se encontra parado no andar;

ex. art. 327, do CP, que define o que funcionrio pblico para fins penais.

Leis de efeito concreto

Produzem efeitos imediatos, pois trazem em si mesmas o resultado especfico

pretendido. Ex. lei que probe certa atividade. Via de regra, no cabe Mandado de

Segurana contra a lei, exceto se tratar-se, no caso, de lei de efeito concreto.

Leis quanto especialidade

a) normas gerais so as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito.

Temos, como exemplo, o Cdigo Civil que a norma geral do ramo civil;

b) normas especiais so as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo

claro a Lei do Divrcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre as

leis especiais, h as de carter extravagante, que tm por objetivo cuidar de tema

j codificado. o caso da Lei de Locaes que modificou parte do Cdigo Civil

quanto ao referido contrato que, por sua vez, tambm era abordado de maneira

geral.


36

A lei especial prefervel em relao lei geral, ante o fato de a primeira ter sido

elaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matria

com maior acuidade. Em verdade, h uma estratgia em criar leis especiais: evitar

que a lei geral seja demasiadamente ampla. Logo, tanto a lei geral quanto a lei

especial devem coexistir pacificamente.

Caso haja antinomia (conflito entre as disposies das normas), deve-se preferir a

norma mais recente, entendendo-se que a norma mais antiga foi tacitamente

revogada pela norma mais nova.

Quanto cronologia

a) permanentes no tm prazo certo para vigorar, ou seja, tm prazo de vigncia

indeterminado, vigendo at que outra a modifique ou revogue (artigo 2. da Lei de

Introduo s Normas do Direito Brasileiro - LINDB;

b) temporrias tm prazo certo para vigncia, subdividindo-se em:

- expressas: os prazos de vigncia esto expressamente disciplinados na prpria

norma. Nesse caso, a norma tem contedo auto-revogatrio (leis de vigncia

temporria);

- tcitas: apesar de tais normas no terem prazo de vigncia, so leis que vigoram

apenas para uma situao especial. Com a cessao do fato, ou da situao,

cessa tambm a norma (leis excepcionais).

A norma poder ser eficaz e no ser efetiva, como no caso do casamento pelo

regime dotal. uma norma eficaz, considerando sua no-revogao; no entanto,

no efetiva, pois caiu em desuso.

O princpio fundamental de que a lei posterior revoga a anterior.

A ausncia de norma denominada anomia ou (lacuna); o conflito (contradio)

entre normas chamado antinomia.


37

INTERPRETAO DA NORMA JURDICA

O direito no composto apenas por normas, mas, tambm, por princpios. Essa,

pois a idia do chamado sistema no Direito. As normas nunca devem ser vistas

isoladamente, mas, sim, interagindo dentro do sistema (norma + outras normas +

princpios).

Nesse sentido, cabe ao operador do Direito a tarefa de descobrir a inteno do

legislador e a eventual incidncia e alcance do texto normativo ao caso concreto.

Para alguns autores, a exemplo de EROS ROBERTO GRAU, a norma surge pelo

confronto entre texto e caso concreto. Em razo disso, interpretar e aplicar o Direito

so expresses sinnimas. A interpretao do direito no pode ser dissociada da

sua aplicao, afirma que interpretar dar concreo (= concretizar) ao direito,

reconhecendo para tanto, como nico intrprete, verdadeiramente, autntico o Juiz,

que o responsvel pela construo da norma deciso.

Cabe, pois, a interpretao, para justificar um posicionamento adotado. O prprio

EROS GRAU diz que o juiz, ao se deparar com o caso concreto, j toma uma

deciso. Aps, vai buscar no sistema jurdico, embasamento para justificar sua

deciso. Em virtude disso, o mesmo caso, submetido a diversos juzes, no ter

deciso uniforme. Eis a atividade interpretativa.

EROS GRAU faz interessante metfora em relao interferncia do pesquisador

no objeto pesquisado: a metfora da Vnus de Milo. A metfora retrata a

contratao de 03 artistas para produzirem cada um, uma esttua da Vnus de

Milo. Como resultado, cada um produzir uma esttua diferente, mesmo todos

tendo o mesmo objeto. No so trs esttuas totalmente distintas umas da outras

(afinal so todas Vnus de Milo), mas no so as mesmas esttuas. Esse


38

tambm o resultado da interpretao, sendo distinta de acordo com o seu

intrprete.

A exegese um momento muito rico, mpar e necessrio. Os casos no so

idnticos, podem ser parecidos, mas nunca haver um caso idntico a outro. Por

essa razo, EROS GRAU chegou a dizer, em 1997, que a smula vinculante seria

um golpe, um estelionato, pois tolheria a atividade interpretativa do juiz.

Logo, na opinio de referido autor, a interpretao sinnimo de prudncia

(baseado nos ensinamentos de Aristteles), da falar-se em jurisprudncia,

sinnimo de decises reiteradas dos Tribunais (Brasil) ou entende-la como

sinnimo de Cincia do Direito (EUA e Europa).

Diferenas:

Hermenutica cincia que cuida da interpretao.

Exegese atividade prtica, concreta, de interpretar o Direito.

Importante: Todo exegeta um hermeneuta, mas nem todo hermeneuta um

exegeta (MIGUEL REALE).

Interpretao, portanto, o processo lgico que procura estabelecer a vontade

contida na norma jurdica. Por meio dela descobre-se O VERDADEIRO SENTIDO

DA LEI.

FUNES DA INTERPRETAO

MARIA HELENA DINIZ menciona que as funes da interpretao so as

seguintes:


39

a) conferir a aplicabilidade da norma jurdica s relaes sociais que lhe deram

origem;

b) estender o sentido da norma a relaes novas, inditas ao tempo de sua

criao;

c) temperar o alcance do preceito normativo, para faz-lo corresponder s

necessidades reais e atuais de carter social, ou seja, aos seus fins sociais e aos

valores que pretende garantir.

IMPRESCINDIBILIDADE DA INTERPRETAO

A interpretao sempre necessria, logo, o brocardo in claris cessat interpretatio

deve ser refutado, pois, para se chegar concluso de que uma norma clara,

necessrio, pois, que se a tenha interpretado anteriormente.

preciso que se tenha em mente o seguinte: na lei no h palavras inteis, tudo

tem um sentido e no se pode admitir a chamada antinomia (contradio).

Regras (ou tcnicas) de interpretao

Cumpre destacar que todas as regras (ou tcnicas) de interpretao a seguir

explicitadas no se operam isoladamente. Ao contrrio, elas se completam. KARL

ENGISCH recomenda que o cientista do Direito, na hermenutica, utilize todos os

mtodos (ou regras) a seguir apontados.

a) autntica HANS KELSEN utilizava essa denominao para designar a

interpretao contida na prpria norma jurdica (normas explicativas). No bem

uma interpretao, a prpria norma, pois procede do prprio legislador, sob a

forma de outra lei. KELSEN denominava as demais interpretaes como

inautnticas. Toda vez que uma lei elaborada para interpretar outra lei, est

presente a interpretao autntica (a fonte a mesma). Ex. art. 327 do CP, que


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define o que funcionrio pblico; art. 150, 4 e 5, do CP, que definem o que

casa;

b) judicial feita por juzes e tribunais, por meio de suas decises. Essas

decises s tm fora no prprio caso julgado. Mas quando o mesmo assunto

decidido de forma reiterada, uniforme, pelos tribunais, pode influir em casos

semelhantes. Trata-se da jurisprudncia (tambm chamada de costume

judicirio). No obrigatria, exceto: smulas vinculantes (103-A, CF) e nas

decises proferidas pelo STF em ADI e ADECON (art. 102, 2, CF).

c) doutrinria a interpretao dos estudiosos do Direito, dos comentadores,

dos juristas, dos autores de livros, artigos, teses etc. Orienta, influi decises,

especialmente quando a interpretao defendida por grande nmero de juristas.

Tambm no obrigatria.

d) gramatical ocorre por meio da anlise das palavras do texto normativo, de

suas funes sintticas e semnticas. Por meio dela o intrprete mantm o primeiro

contato com o texto posto. Ex. art. 334, I, do CPC: fatos notrios independem de

prova. O que fato notrio??? Por meio da interpretao gramatical, tambm, se

corrigem erros de redao encontrados no texto normativo. Ex. CC/1916

art. 6 So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou maneira de os

exercer: I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos

(arts. 154 a 156);

Ex. art. 421, CC/2002, onde consta erroneamente a expresso liberdade de

contratar, quando, em verdade, deveria constar liberdade contratual.

e) lgica leva em considerao os instrumentos fornecidos pela lgica para a

interpretao. Ex. artigo 235 do CP define o crime de BIGAMIA (BI = dois; isto ;

casar duas vezes). E trs, quatro, cinco casamentos, no seria crime? Claro que


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sim (a poligamia est includa na bigamia). Se a lei probe o menos, deve proibir

tambm o mais.

f) sistemtica leva em conta norma inserida dentro do sistema jurdico (norma

isolada + demais normas + princpios), no somente a norma isolada. Ex. art. 157,

3, do CP - matou para roubar (latrocnio). Vai a jri? No, pois o crime est

inserido no ttulo dos crimes contra o patrimnio, dentro do CP.

g) teleolgica (logos de lo razonable) considera os fins os quais a norma se

dirige. Leva em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. No se vale de

um raciocnio matemtico, mas, sim de uma lgica do razovel, do humano. Est

no artigo 5 da LINDB e um comando ao juiz, no uma faculdade. Ex. O Estatuto

da Criana e do Adolescente criou normas incriminadoras. Qual o fim? Proteger

crianas e adolescentes.

A expresso logos de lo razonable foi criada pelo jusfilsofo mexicano LUIS

RECASENS SICHES, que dissertou sobre o assunto em vrias oportunidades,

especialmente no livro "Nueva Filosofia de la Interpretacin del Derecho", publicado

em 1956, e referido em "Tratado General de Sociologia", Mxico, 1974, em nota de

rodap.

possvel, verifica-la, tambm, nas clusulas gerais, tcnica empregada na

elaborao do novo Cdigo Civil. Juiz tem campo maior para decidir, mas o vetor

ser a dignidade da pessoa humana.

h) histrica se preocupa em investigar os antecedentes da norma, o momento

histrico no qual ela surgiu, quais eram as condies sociais, polticas, econmicas

da poca. Ex. art. 233, do CP: ato obsceno. O ato obsceno de 1940, poca em que

o CP foi elaborado, tinha outro sentido em relao ao ato obsceno de hoje.


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i) declarativa (especificadora) verifica-se que o esprito da norma corresponde

exatamente letra da norma. Ex. artigo 141, inciso III, do CP: a expresso vrias

pessoas deve ser entendida como mais de duas pessoas, porque sempre que o

CP se refere se refere a um mnimo de duas pessoas, o faz de forma expressa

(como se verifica nos artigos 155, 4 , IV, 157, 2, II e 226, I, do CP)

j) restritiva verifica-se que a letra da norma falou mais que o esprito da norma,

logo, necessrio reduzir o alcance do texto. Ex. art. 28 do CP quando fala em

emoo, paixo e embriaguez no inclui essas formas patolgicas (porque a se

aplica o artigo 26). Ento o alcance do artigo 28 restrito s formas no

patolgicas.

l) extensiva verifica-se que a letra da norma falou menos que o esprito da

norma, logo, necessrio ampliar o alcance do texto. Ex. - artigo 260 do CP

...estrada de ferro... E o metr? tambm estrada de ferro? Sim, por extenso... ;

artigo 176, do CP restaurante (inclui lanchonete, bar etc.); artigo 130, do CP a

lei incrimina no s a situao de perigo, mas, tambm, o prprio dano.

m) progressiva o intrprete vale-se da interpretao progressiva quando novas

concepes entram no mbito da lei. As transformaes sociais, a evoluo

cientfica e jurdica determinam o aparecimento de novos conceitos que atualizam a

lei, sem necessidade de alterao legislativa. Ex.: artigo 129, 1, II do CP fala em

perigo de vida e o artigo 131 quando fala em molstia grave. Diante do avano

da Medicina, o perigo de vida e a molstia grave de 1940 (quando essas normas

foram elaboradas) no so os mesmos dos dias atuais. O mesmo se diga em

relao a ato libidinoso (art. 217-A, CP) e ato obsceno (art. 233, CP).

n) analgica permitida sempre que, aps uma frmula casustica, segue-se

uma clusula genrica. Aplica-se a casos anlogos.


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Exemplos:

- artigo 71 do CP e outras semelhantes

- artigo 61, II, c ou outro recurso

- artigo 157 por qualquer meio

- artigo 121, 2, IV ou outro recurso

- artigo 121, 2, III ou de que possam resultar perigo comum

Artigo 61

- frmula casustica: traio, de emboscada, ou mediante dissimulao.

- frmula genrica: ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do

ofendido.

No se confundem analogia e interpretao analgica. Analogia mecanismo

de integrao da lei (art. 4, da LINDB e art. 126, do CPC). No interpretao. Na

analogia aplica-se o contedo de uma lei a casos no abrangidos pela vontade da

prpria lei.

o) legislao comparada interpreta-se a norma comparando-a com o direito

vigente em outros pases.

A Boa-f Objetiva como paradigma a ser considerado pelo intrprete

Boa-f objetiva uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas

numa relao jurdica. composta pelo dever fundamental de agir em

conformidade com os parmetros de lealdade e honestidade, antes, durante e aps

o exaurimento da relao jurdica (fit quod dicitur). uma clusula geral, no um

princpio. Ao interpretar-se a norma jurdica, sempre deve ser levado em conta o

paradigma da boa-f objetiva, decorrncia lgica do princpio constitucional da

dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF).


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Recordando: qual regra de interpretao a correta? Todas, tudo depender do

caso concreto. Em princpio, a primeira a ser utilizada a gramatical.

A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) (Dec.

Lei 4.657/42, alterado pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010)

Em verdade deveria ser denominada Lei Geral de Aplicao das Normas

Jurdicas, vez que seria uma nomenclatura mais tcnica. aplicvel a qualquer

ramo do Direito (com exceo do Penal e do Tributrio, no qual h aplicao

mitigada da LINDB).

A LINDB estabelece os alicerces de nosso sistema jurdico (arts. 1 ao 6) e

constitui nosso Direito Internacional Privado (arts. 7 a 19), sendo considerada

norma de sobredireito ou norma de apoio, de acordo com a definio da

doutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito.

Podemos encontrar vrios objetos para a referida lei. Os principais so:

Alcance da LINDB

Art. 1 - eficcia temporal das normas

Art. 2 antinomia conflito de normas validade e vigncia

Art. 3 - obrigatoriedade das normas por meio de erro de direito (princpio da

inescusabilidade)

Art. 4 - anomia (ausncia norma) figura da lacuna (aporia)

Art. 5 - hermenutica jurdica (regra fundamental)

Art. 6 - direito intertemporal (direito adquirido)

Art. 7 a 19 direito internacional privado (normas de conexo)

A LINB considerada lex legum do ordenamento jurdico, ou seja, uma

sobrenorma, pois sobrepaira o ordenamento. No sobrenorma por hierarquia, vez

que ela um decreto que hoje lei ordinria.


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A LINDB no contm regras de comportamento. Seu tema somente norma

jurdica e direito internacional privado.

Integrao da norma jurdica

Uma das caractersticas do direito dogmtico a proibio do non liquet, isto , o

magistrado deve solucionar todos os conflitos intersubjetivos compreendidos nos

limites de sua jurisdio e competncia. Ou seja, ele no pode alegar

desconhecimento ou lacuna (ausncia) da lei.

O sistema apresenta solues distintas:

a) quanto ao desconhecimento: o juiz s pode aleg-lo quando tratar-se de

direito municipal e estadual fora da sua jurisdio, direito consuetudinrio

(costumeiro) e estrangeiro. a regra do art. 337, do CPC. Exceo: para os pases

integrantes do Mercosul, existe o protocolo de Las Leas (Dec. 5/92), pelo qual se

acordou que o juiz no pode alegar desconhecimento nem pedir traduo

juramentada de leis de tais pases.

b) quanto s lacunas: o art. 4 da LINDB diz que quando a lei for omissa, o juiz

decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do

direito. Lacuna/aporia: uma situao conflituosa que no encontra, em princpio,

uma soluo no ordenamento jurdico.

Quanto classificao ela pode ser:

a) normativa: inexistncia de lei no caso concreto;

b) ontolgica: a norma inadequada ao caso concreto ex: 1412, 2, CC;

c) axiolgica: a lei injusta para o caso concreto.

Assim tem-se a lei como mecanismo principal para a soluo de lacunas

(integrao da norma), e como mecanismos acessrios, a analogia, os costumes e

os princpios gerais do direito. Entretanto, analogia um uso indireto da lei no caso

concreto (onde h a mesma razo, deve haver o mesmo direito).


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Deve-se obedecer ordem cronolgica do art. 4, da LINDB no caso concreto:

tentar a lei, se no der, usa-se a analogia e se no der usam-se os costumes...

MTODOS DE INTEGRAO DA NORMA JURDICA

a) analogia: o preenchimento de uma lacuna com base em norma j existente

para caso semelhante, pois, onde h a mesma razo, deve haver o mesmo direito.

Espcies:

- analogia legis: o juiz compara com a lei j existente. Ex. para casos

referentes ao contrato de distribuio, o juiz se vale da lei de

representao comercial;

- analogia iuris: o juiz compara com o sistema jurdico como um todo,

no se valendo de uma norma, mas de vrias normas.

b) costume: alm de fonte do direito, o costume mecanismo de integrao da

norma jurdica. Nasce em um determinado grupo social e tem como caractersticas

a diuturnidade (reiterao de comportamento no tempo) e a opinio necessitatis

(crena na obrigatoriedade em agir de determinada maneira). Obs: nus da parte

que alegar os costumes prov-los (art. 337, CPC).

c) princpios gerais de direito: so aqueles princpios sobre os quais a ordem

jurdica se constri. So princpios de justia, de liberdade, de igualdade, de

dignidade da pessoa humana. Constituem regramentos bsicos aplicveis a um

determinado instituto ou ramo jurdico, visando a auxiliar o aplicador do Direito na

busca da justia e da pacificao social. Ex. a mxima romana que preconiza que

os mandamentos do direito so viver honestamente, no lesar a ningum e dar a

cada um o que seu ou, ainda no direito romano, quando se afirmava que os

contratos deveriam ser respeitados (pacta sunt servanda).


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Apesar do art. 4, da LINDB, silenciar, a doutrina admite um 4 critrio para

integrao da norma jurdica:

d) equidade: consiste em aplicar a lei de modo justo. Vem do latim aequitas,

designa equilbrio. a idia de justia que o juiz tem em funo do caso concreto.

Seu uso s permitido se o sistema permitir, devido ao alto grau de subjetivismo.

Exemplos: fixao de honorrios nas aes que no possuem valor econmico (art.

20, 3, CPC); reduo de clusula penal (art. 413, par. nico, CC); reduo de

valor de indenizao quando houver desproporo entre o dano e o grau de culpa

(art. 944, par. nico, CC).

Antinomia

a incompatibilidade de normas dentro do sistema jurdico, impossibilitando a

incidncia e a aplicao de uma delas em virtude de no ser consistente na

presena de outra norma ou fonte formal do direito

Classificao:

1- Quanto solubilidade:

a) reais: aquelas que no possuem qualquer regramento de soluo. O

intrprete deve apenas resolv-la no caso concreto sem elimin-la pelos critrios

hierrquico, cronolgico e da especialidade.

b) aparentes: so as contradies solveis por meio dos critrios citados

2- Quanto natureza:

a) prprias: se verificam por motivos formais, visto que enquanto uma norma

permite a outra probe. Ex: o CC probe o casamento entre tios e sobrinhos, mas o

Decreto 3200/41 autoriza-o desde que elaborado um laudo mdico que comprove

no haver prejuzo prole (malformao etc.);

b) imprprias: so as contradies que provm do contedo material das

normas. Ex: conflito entre os princpios acolhidos por normas que protegem valores


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opostos, como no caso de uma norma que prestigia as empresas de tabaco e outra

que restringe a liberdade de sua comercializao.

Soluo das antinomias

1- critrio hierrquico: a lei superior revoga as leis inferiores, pouco

importando o momento de sua entrada em vigor

2- critrio cronolgico: a lei posterior revoga as lei anteriores em 3 situaes,

segundo o art. 2, 1, LINDB:

a) quando tem um comando revogador da lei ou dos dispositivos da lei

anterior;

b) quando tem incompatibilidade com ela, ou seja, quando tem um comando

que contraria ou quando impossibilita a aplicao de preceito da lei anterior

c) quando regula inteiramente a matria disciplinada pela lei anterior

Obs: quando a lei nova estabelea disposies compatveis com as j existentes,

em que possvel haver harmonizao, mantm-se a vigncia da lei anterior, pois,

como j dito, a existncia de normas gerais e especiais estratgica, busca evitar

que as normas gerais sejam muito extensas. Nesse sentido, elas devem (salvo

antinomias) coexistir pacificamente.

3- Critrio da especialidade: lei geral no revoga lei especial e vice-versa.

Entretanto, sempre prefervel que seja aplicada a lei pois, como mencionado,

ambas devem coexistir. um critrio meramente doutrinrio e principiolgico.

Antinomia de segundo grau: o conflito entre os critrios de soluo das

antinomias. O critrio hierrquico sempre se sobrepe aos outros e o critrio da

especialidade se sobrepe ao cronolgico.

Para VITOR KMPEL, o critrio da especialidade subsidirio aos outros. S se

aplica quando houver lacunas na lei geral ou quando houver comando limitador (ex:

arts. 1.711, 1.377, CC) que manda aplicar esse critrio.


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No h consenso, mas o melhor caminho escolha da norma que atenda ao

princpio mximo da justia no caso concreto e aos princpios fundamentais.

EFICCIA DA LEI NO TEMPO

Processo legislativo: iniciativa (origem do projeto) aprovao (discusso e

votao da matria nas Cmaras de Constituio e Justia tambm nas Comisses

Temticas, em ambas as Casas: cmara dos deputados e senado) sano

presidencial promulgao (confere existncia e autenticidade lei) publicao

(obrigatoriedade da lei) vacatio legis entrada em vigor da norma vigncia no

mundo jurdico at possvel revogao.

Planos de efeito da norma:

1- Existncia: o reconhecimento da autenticidade da norma determinando

seu ingresso no sistema jurdico. D-se com a sano presidencial, mas sua fora

executria com a promulgao.

2- Validade: a norma em consonncia com o ordenamento jurdico (validade

material) e com total observncia do seu processo de elaborao (validade formal)

3- Eficcia: a potencialidade de produzir efeitos concretos. D-se com a

publicao (se no tem vacatio) ou no primeiro dia aps a vacatio.

4- Efetividade: a eficcia social (reconhecer que a norma pegou). Nesse

plano h que se estabelecer a diferena entre vigncia e vigor. Vigncia o

perodo de tempo em que a norma goza de eficcia at sua revogao. Vigor a

fora vinculante da norma, fator condicionante do direito aos sujeitos.

Vacatio legis

o fenmeno jurdico que implica na suspenso da eficcia/obrigatoriedade da

norma, aps a mesma ter sido publicada. Portanto, a norma em vacatio nunca

obriga, s se pode entrar em vigor e depois retroagir.


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O objetivo da vacatio legis dar

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