Sebenta de Ied Católica

7/23/2019 Sebenta de Ied Catlica

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Introduo ao Estudo do Direito

Prof. Rui MedeirosProf. Maria Joo Fernandes

Francisco Pimentel 1


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Captulo I Ideia de Direito1. Primeiras Aproximaes

1.1 A sociabilidade e a necessidade do Direito

Natureza social do homem

O homem um animal politico (porue nasceu para !i!er emcomunidade"# como diz $rist%teles& lo'o conclumos ue essencialmente umser social& ue necessita de !i!er em sociedade. Unus homo, nullus homo um )om e*emplo da necessidade social do homem& um ser humano ueha)ite isolado sem ualuer companhia de um outro ser humano no homem& um nada.1

+endo um animal& o homem pertence ao mundo natural. ,ste mundo natural constitudo por animais& plantas& fen%menos da natureza& etc.

-ontudo& o homem tam)m pertence a um mundo cultural. ,ste resultado da sua razo e da sua relao com os outros homens.

$ !i!/ncia neste mundo cultural em sociedade& em relao com os outroshomens& o)ri'a a ue a con!i!/ncia se0a re'ulada& da o nascimento doireito. O ireito diri'e2se aos homens enuanto seres ue !i!em emsociedade (ubi ius ibi societas). $ e*ist/ncia de ireito implica a sociedade&porue a esta ue o ireito se diri'e& porue a sociedade ue o ireitore'ula. Ubi societas ibi ius, ou se0a& a con3rmao das a3rma4esantecedentes& onde h5 sociedade h5 ireito pois este a )ase da suaor'anizao. ,m suma& o ireito necess5rio 6 sociedade para mediar os

con7itos entre os seus mem)ros resultantes da escassez de recursos& doaltrusmo limitado entre os homens e pela impossi)ilidade de um s% homemmanter a ordem. essa forma pode2se dizer ue as fun4es do ireito so deforma simplista8 ,!itar o con7ito Or'anizar a !ida em sociedade mediante certos !alores Or'anizar& le'itimar e limitar o poder Re'ular toda a !ida social9

O ireito enuanto fen%meno humano:cultural:social; diri'e2se aohomem e 6s suas condutas relati!amente a certas coisas ou animais (e.'

direitos dos animais".

1+antos Justo8 p' 1I2>1 e etc

Francisco Pimentel


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(fora ue acompanha o direito& mas ue se re!ela inadeuadapara o caracterizar pois falha uando as normas 0urdicas so!ioladas& o ue demonstra falta de fora do direito& e ue desnecess5ria muitas !ezes pois as normas se o)ser!amespontaneamente". $ coerci)ilidade & ento& 8a

possibilidade de aplicar determinada sano a 9uem iolaruma norma :urdica e0 por isso mesmo0 tambm uma -oraespiritual 9ue cumpre uma -uno peda#5#ica#. +onecess5rias para a !i'/ncia do ireito& em 'rande parte dos casos&a coaco e a coerci)ilidade. $ coerci)ilidade deri!a dale'itimidade da norma 0urdica ue s% o se for de acordo com aideia de ireito. $ este ca)e a limitao da sua pr%pria fora.-ontudo& e*istem normas 0urdicas ue no so dotadas de sano&ou re'ras sem aparelho de coaco C ireito nternacional PQ)lico.Loda!ia& em)ora a coerci)ilidade no pertena 6 ess/ncia dasnormas 0urdicas& h5 uem di'a ue pode predicar2se da ordem0urdica 'lo)almente considerada# e 0usti3ue com a funo& ue oPoder pertence& de necessariamente 'arantir a ordem 0urdica dasociedade& defendendo2a de elementos anti2sociais#. C e*emplo +ua&no h5 tri)unal constitucional& no h5 san4es a normas inconstitucionais& estassimplesmente no so feitas pela consci/ncia c!ica do le'islador estatual. 5 uma!i'/ncia da -onstituio sem suscepti)ilidade de imposio de san4es. Podia noresultar em Portu'al C !er pr5ticas& e*emplo art. 1>GS da -onst.

,statalidade8 O ireito emana dos %r'os le'islati!os de um,stado& tais como& no caso portu'u/s& a $ssem)leia da RepQ)licaou o To!erno. O ,. detm o monop%lio da coerci)ilidade. -ontudo&o ireito tam)m emana de %r'os internacionais& tais como a

ON=& lo'o supra2nacional. 5 sistemas 0urdicos ue no soreconhecidos pelos ,stados (e*8 ireito -an%nico e to. esporti!o". sto)asta para recusar ue a estatalidade se0a um elemento essencialao ireito. O$ C o ireito o ue est5 na sociedade& no o ue produzido no ,stado#.

Re'e2se pela Justia8 ue a parte da moral ue rele!a a !ida dohomem em sociedade.

Distino entre as ordens normatias moral e :urdica6-omo 05 perce)emos am)as estas ordens so ordens normati!as& ouse0a& constitudas por normas. ,stas mo!em2se no plano do ,B,R +,R&so imperati!as& de acordo com a terminolo'ia Dantiana& modelam aor'anizao da !ida em sociedade& distanciam2se das leis fsicas& so leisde li)erdade& essencialmente !iol5!eis e produto cultural. -ontudo& sodiferentes entre si. Podemos distin'ui2las a partir de tr/s critrios8 oteleol%'ico& o do o)0ecto e o das san4es.

-ritrio teleol%'ico& ou perspecti!a teleol%'ica (3m"8o Moral8 !isa a plena realizao do homemo ireito8 !isa a plena realizao da Justia C no tem

preocupa4es morais& apenas ue as condutas sociais se0am0ustas

Vide +antos Justo& ntroduo& p's >>2>HVide +antos Justo& ntroduo& p' >H

Francisco Pimentel G


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-ritrio do o)0ectoo Moral8 o interior& a inteno& a consci/nciao ireito8 a aco humana

-ritrio das san4eso Moral8 interiores& pessoaiso ireito8 sano ou coero pela fora

5 uma outra teoria ue a do mnimo tico ue refere ue o ireito omnimo da moral ue se tem de o)ser!ar sem ualuer falta& com m5*imaintensidade. iz ue o ireito e a moral aparecem em ; crculos conc/ntricosem ue a 5rea mais ampla corresponde 6 moral e uma 5rea nuclear ao direitoue asse'ura o cumprimento desse nQcleo moral.1I,ste critrio diz em suma8

Lodas as normas 0urdicas so morais O direito a parte mais importante da moral -ontudo& podemos encontrar falhas nesta teoria8

o Nem todas as re'ras so moralmente rele!anteso Pode ha!er normas imorais

-ritrio dos crculos secantes8 -on0unto de re'ras comuns 6s ordens moral e 0urdica& !eri3ca2se

principalmente no domnio penal. Os inter!alos so aparentes& as normas morais e 0urdicas podem

ser distin'uidas na mesma?imites 6 a)soro pelas re'ras 0urdicas do conteQdo de re'ras morais numasociedade a)erta e laica em ue se reconhece a li)erdade de consci/ncia e aseparao entre 're0a e estado.1.;. dimens4es ue so as se'uintes8 Ordem normati!a 0urdica& uma ordem normati!a 0urdica ue

re'ula a !ida do homem em sociedade& com car5cter imperati!oe meios de coaco

Lem como referencia a Justia& se'mento da moral ue rele!a 6sociedade& dimenso a*iol%'ica& re'e2se por um con0unto de!alores

,*prime um de!er ser ue de!e ser !i'ente8 tem acesso a meiosde coerci)ilidade& tem meios para 'arantir a enformao dasociedade.

2. Direito e &ustia2.1. Preliminares,ste tema 'ira 6 !olta da uesto8

Uual o !alor do ireito in0ustoV A ireitoV A !inculati!oV A!5lidoV

O ireito um de!er2ser ue . -ontudo& h5 um de!er2ser dode!er2serV

&ustia611

1IVide Oli!eira $scenso& O ireito& p' 1II11 Vide, Oli!eira $scensao& p' 1K

Francisco Pimentel K


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0ustia enuanto !irtude social8 a 0ustia ue predica e pretende ordenara !ida dos homens na sociedade em ue inte'ram& a ue no alheia ade3nio de =?P$N=+ 8 iusticia est constans et perpetua voluntas iussuum cuique tribuere.

$ Justia um !alor na sua ess/ncia1;. ,st5 no topo& no

necessariamente em 1S lu'ar& da hieraruia de !alores.

,sta 0ustia de3ne e con3'ura a !ida em sociedade& por isso oireito tem a funo de realizar a Justia. O direito pree*iste 6 lei&lo'o a sua funo seria realizar a Justia. O direito somente umaordenao da sociedade& at mesmo h5 parte do direito ue neutra perante o !alor de Justia.1>esse modo se pode dizer ue oireito ultrapassa mesmo o domnio do 0usto. Lem !5riascaractersticas81H

o mpessoalidade8 esta)elece um limite e uma medida paratodos

o inamismo8 no uma totalidade 3nita& mas uma cate'oriado mundo cultural sempre em e!oluo. $ Justia noencontra no direito a sua realizao completa

o $lteridade8 a Justia orienta2se para o social. ,ncontra2se noplano de interseco das !idas pessoal e social. A a cate'oriatica ue aspira 6 socializao& mas& como tam)m sepro0ecta na !ida pessoa

Os elementos l%'icos da Justia so8o Proporcionalidade8 o direito positi!o concretiza2a entre factos

e as conseu/ncias& entre o ue se d5 e o ue se rece)e& etco 'ualdade8 resulta da proporcionalidade& ue implica 9ue

se:am i#ualmente tratados casos i#uais edesi#ualmente o 9ue di-erente. $ or'anizao 0urdico2poltica no pode tratar ar)itrariamente as pessoas so) penade ser in0usta

o $lteridade8 a 0ustia !alora as condutas socialmenterele!antes& ou se0a& diri'idas aos outros com uem nosrelacionamos. Lodas as pessoas possuem o mesmo !alor& epor isso o respeito pela di#nidade 4umana impe*se aodireito positio.

Os elementos l%'icos& contudo& carecem de concretizao&

pertencem a uma 0ustia formal e a !erdadeira 0ustia ue o ireito con!ocado a realizar& no pode alhear2se do seu conteQdo.mp4em2se& portanto& uma 0ustia material. Na )ase de uma 0ustiamaterial est5 a considerao de !alores e )ens ue concedemdi'nidade 6 pessoa e cu0a determinao ca)e a disciplinas como atica. ,sses !alores s% podem compreender2se se se !ir a Justiacomo uma cate'oria tica ue atende 6 !ida pessoal uenecessariamente decorre em sociedade& 6 participao do homem

1; vide, Oli!eira $snsenso& p' 1K1> vide, Oliveira Ascenso, Introduo, !"1H vide, +antos Justo& Introduo, p' G premissas ue apontam um sentido de0ustia8

o Pressuposto material8 sociedade real com os seus conteQdosmorais& culturais e econ%micos ue a 0ustia pressup4es eassumir5 criticamente para os tutelar& harmonizar e

hieraruizar socialmente. A um mundo onde os homens semo!em com interesses di!er'entes& cu0os con7itos ca)e aodireito resol!er

o Participao pessoal8 realizao dos calores no domnio dos)ens ue formam o patrim%nio do todo social& de modo a uetodos possam constituir um suum pr%prio C i'ualdade

o nte'rao comunit5ria8 realizao da !ida plena emcomunidade.

Modalidades& consoante os su0eitos de relao8o -omutati!a8 !isa corri'ir os deseuil)rios ue se !eri3uem

nas rela4es contratuais e nos actos in!olunt5rios e ilcitosinterpessoais. $sse'ura a eui!al/ncia entre presta4es ouentre dano e indemnizao& atri)uindo a cada um o ue seu. Pertence ao ireito pri!ado

o istri)uti!a8 re'e a repartio dos )ens comuns pelosmem)ros da sociedade& se'undo um critrio de i'ualdadeproporcional& ue atende 6 3nalidade da distri)uio e 6situao dos su0eitos C mrito e necessidade C ireito PQ)lico

o Teral8 re'e a participao dos mem)ros da sociedade nosencar'os comuns& se'undo um critrio de i'ualdadeproporcional

%e#urana6 tam)m um !alor& ue nos aparece como o)0ecti!odo ireito. -ontudo& um !alor hieraruicamente mais )ai*o ue aJustia nas pirEmides de !alores. A essencial para a ordem social&assim como a Justia. $pesar de caminharem lado a lado& a Justiae a se'urana podem ter e*i'/ncias no coincidentes& sendonecess5rio sacri3car um deles em fa!or do outro& ou os dois !aloresparcialmente. C !er O$;II C $ se'urana 0urdica tam)mnecess5ria. ,sta uma ordem imanente 6 e*ist/ncia efuncionamento do sistema 0urdico. A a se'urana atra!s do direitoue 'arante a nossa e*ist/ncia pac3ca. Permite a certeza8 a

pre!isi)ilidade dos nossos actos e a esta)ilidade da construo deuma !ida sa)endo com o ue contar. 5 a certeza do ireito Lodost/m acesso 6s leis C co'nosci)ilidade. Permite a se'urana peranteo ,stado& h5 critrios pr2esta)elecidos de aplicao da lei& o,stado de!e respeitar os direitos ue inte'ram a esfera deli)erdade dos indi!duos. Para ter se'urana os cidados podemrecorrer aos %r'os ue promo!em e aplicam o ireito.$plica)ilidade& !er +J C p' K e ss. (caso 0ul'ado& usocapio& noretroacti!idade da lei& etc"

E9uidade61= a 0ustia do caso concreto. $ euidade pode ser!irde critrio de deciso por afastamento dos critrios le'ais (pode

1< vide,+antos Justo& p' KI@ Oli!eira $scenso& p'. ;HG

Francisco Pimentel


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acontecer por autorizao le'al ou acordo das parte". A tam)m7e*i)ilizadora da lei pois apesar da lei ser aplicada as decis4es so7e*i)ilizadas.

Di#nidade da pessoa 4umana6 capacidade de& li!remente& fazeras suas escolhas e*ist/ncias e adaptar as suas ac4es a essas

escolhas.A um pilar da humanidade. Referencial e*terno do topositi!o& mas o to. no se es'ota neste.

2.2. A controrsia 4ist5rica e actual em torno da de>nio doDireito e do problema do Direito In:usto$ partir de $nt'ona come5mos por fazer a distino entre duas correntes3los%3cas do ireito& o#usnaturalismoe o $ositivismo.

Na o)ra& $nti'ona sur'e como representante da corrente 0usnaturalista e-reonte como representante da corrente positi!ista. ,*istem aui dois tipos

de lei& a ?, N$L=R$? e a ?, PO+LB$. A ?ei @atural so oos princpiosen-ormadores da &ustia0 lei no positiada0 leis no escritas dealidade uniersal 9ue deem ser mais obseradas 9ue as leispositias0 um ordenamento de rai, tica 9ue a ra,o retira dumaordem ob:ectia inserida nas coisas e nos 4omens C p' 1K; O$& G +J. A?ei Positia a lei 9ue emana dos 5r#os de poder0 do le#islador.

$ corrente 0usnaturalista aceita a e*ist/ncia de um ireito Natural ue positi!ado nas leis positi!as& mas ue mais !alioso ue estas. +e uma leipositi!a for contra a lei natural& o a'ente pode a'ir de acordo com a leinatural& contra a lei positi!a& por e*emplo uando $nti'ona !iola o ecreto de-reonte e enterra o seu irmo. A um caso demonstrati!o de uma actuao

0usnaturalista& de uem se 'uia por uma lei superior uni!ersal no escrita& eue& portanto& desrespeita uma lei positi!a ue considera in0usta por ir contrao N. $ corrente positi!ista aceita somente a e*ist/ncia do ireito positi!o&literalmente auele ue foi escrito& formulado& positi!ado pelo omem.-reonte cr/ ue s% a sua lei %le& humana" !5lida.

J=+N$L=R$?+MOA uma corrente do ireito ue acredita ue e*istem leis de !alidade

uni!ersal no escritas& no positi!adas& mais !aliosas ue as leis dos homens&as leis positi!as. A o fundamento do ireito positi!o& le'itima2o. Uuando h5uma lei positi!a ue choca com uma lei natural a se'unda pre!alece. Oireito Natural ser!e de instEncia ue !alida o ireito positi!o. Numa primeirafase& at ao Renascimento& a lei natural era )aseada em eus& depois passoua )asear2se na razo humana.

O Jusnaturalismo -l5ssico )asea!a2se na crena de uma lei eternasuperior 6 lei tempor5ria dos homens.1G

Os so3stas a3rma!am ue eus ha!ia criado os homens li!res e i'uais&pelo ue o seu ireito Natural era re!olucion5rio.

Pelo contr5rio& $rist%teles distin'uia o ue era 0usto se'undo a naturezado 0usto se'undo a lei# (+J K" e ue a ordem social 0usti3cada poresse direito& lo'o conser!ador. B a base tica0 o >m do direito

positio.1G vide Oli!eira $scenso& O ireito& p' 1K;

Francisco Pimentel 1I


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Roma8 in7u/ncia est%ica (felicidade pela aus/ncia de pai*4es"& o ireitonatural e*primia a ordem uni!ersal da natureza no ual se fundamentao ireito positi!o. +e o ireito Positi!o no se fundamentasse no ireitoNatural& todas as ar)itrariedades e atropelias dos tiranos seriam 0ustas.O ireito natural 'uia2se pela Justia& ou o)0ecto dela ou cria2a#. $

Recta Ratio diz ue o ue con!m ao homem est5 no ireito natural. Oireito est5 assente na 3'ura da eusa Iusticia. ,m Roma a lei naturalest5 presente como norma na lei positi!a e critrio de inte'rao delacunas e fundamento do direito positi!o.

+. Lom5s de $uino8 H tipos de lei (a ratio diri'e a voluntasue ce'a"1K

o 'e&Aeterna8 lei di!ina ue re'e todos os sereso 'e& (aturalisparte da lei eterna presente na consci/ncia dos

homens& disciplina a actuao dos homens& a razo humanades!ela as leis naturais ue depois positi!a. $ lei natural tem asse'uintes normas 2 conserao a ida 4umana0 conserao

da espcie 4umana e con4ecimento da erdade e i+nciada sociedade (p'.1II +J". $ lei natural constituda porpreceitos prim5rios (claros e e!identes ue so princpios 'eraisue fundamentam a ordem social& ue so !5lidos em todos ostempos& independentemente das circunstEncias" e secund5rios(so mais comple*os e mut5!eis& so resultados da natureza dohomem e das coisas". Lem !5rias caractersticas& nomeadamente8

a uni!ersalidade (os preceitos prim5rios so acess!eis atodos& os secund5rios 'ozam de uni!ersalidade relati!a"&a imuta)ilidade (os preceitos prim5rios so imut5!eis porsu)traco& os se'undos& restritamente mut5!eis porsu)traco. 5 um conteQdo pro'ressi!o do ireito natural&pois podem ser adicionados no!os preceitos 6 le& naturalis"@

a indele)ilidade (impossi)ilidade da lei natural desaparecerda consci/ncia dos homens& !er ressal!a pa' 1I1 +J"

o 'ei $ositivalei humana ue deri!a da lei natural. O conhecimentonatural dos princpios 'erais no su3ciente para esclarecer asespeci3cidades da !ida humana. $ssim& a lei humana esta)eleceas disposi4es particulares. +endo ue a lei humana deri!a da leinatural se em al'um ponto ela se apartar da ;S no lei mascorrupo da lei& in0usta.

o 'ei *ivina $ositivadapor e*emplo os 1I MandamentosJusracionalismo ou Jusnaturalismo racionalista8 a razo ocupou o lu'ar de

eus e esta constr%i o ireito natural essencialmente laico a partir danatureza racional do homem. Ar+umentum ad absurdum o ireitoNatural e*istiria mesmo se eus no e*istisse.#

o ?ocWe81 -once)e um ,stado de Natureza constitudo porindi!duos li!res e i'uais& dotados de ireitos. ,stes direitos solimites 6 acti!idade do ,stado& contudo& so pr!ios ao ireitonatural em si. ,sse direito 'ra!ados em declara4es. O direitonatural em si uma construo racional posteriormente criado

1K vide, +antos Justo& introduo& p' 1I< C idade mdia1 vide,Oli!eira $scenso



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pela razo. ?ocWe passa da e*posio dos princpios para aconstruo de um sistema concreto de ireito Natural. -omoseria racional& lo'o com !alidade uni!ersal& ?ocWe f/2lo norespeitante ao ireito -onstitucional.

o Para o escol5stico& a razo era muito !alorizada pois esta

desco)ria a ordem natural das coisas e a correspondente lei.,stes atri)uam 6 lei natural os 'randes princpios relati!os 6ordem social. Para o 0usracionalista& a razo cria essa mesma lei&o ireito deri!a da razo ue a !erdadeira pot/ncia criadora9 O0usracionalista acredita ue a razo capaz de construirsistemas& sem depender de circunstancialismos hist%ricos&completos de ordenao social& para os uais rei!indica !alidadeuni!ersal. Pensamento peri#osamente a*4ist5rico eimpessoal0!er e*emplo Oli!eira $scenso pa' 1K.

o -oncretizao desta doutrina8 *espotismo sclarecido C sur'em

declara4es de direitos e codi3ca4es e transposi4es le'islati!astrans2nacionais. Ludo se funda!a na concepo !i'ente de ireitoNatural.

o Pro)lema da doutrina8 1

A imposs!el pretender ue todos os traos da !ida 0urdicadum po!o se0am moldados de forma imperati!a pelo ireitoNatural. as re'ras 0urdicas h5 um nQcleo de princpios uese fundam na natureza& mas h5 re'ras comuns ue so datcnica& e da !ida& no tendo correspond/ncia na leinatural. +o irrele!antes uanto ao direito natural& re'ras&tais como& 'uiar do lado direito. +o estes os mesmos moti!os

ue nos le!am a afastar do mnimo tico porue as re'rasso s% tcnica& sem rele!Encia para estes casos na suaess/ncia.

No correcto ue o ireito natural criado pela razo.,sta de!e2o des!elar e desco)rir o direito impresso nanatureza& no construi2lo.

O direito natural s% pode ser conce)ido como um peuenocrculo de princpios& nunca como um e*a'ero uecaracterizou o 0usracionalismo.

Na dade Moderna& o N ainda pensado como um direito ue le'itima e

ser!e de medida ao direito positi!o. Porm os ; separam2se&desen!ol!em2se paralelamente e a funo de padro& ue 'uiar5 ole'islador e o 0uiz& !ai2se es)atendo at se considerar o N positi!adonas -onstitui4es e nos -%di'os& assim identi3ca2se com o direitopositi!o& perdendo a sua funo de correco de le'itimao decorreco. ,sta teoria a&usnaturalismo Constitucional contudo&na minha opinio& o N nunca pode perder a sua funo de le'itimaoe correco porue h5 sempre lacunas e a e!oluo hist%rica dos po!ostrans3'ura al'uns comportamentos e estes t/m de ser positi!ados& ou

1 vide, Oli!eira $scenso& O *ireito, p's. 1K21I

Francisco Pimentel 1;


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corri'idos dos preceitos 05 positi!ados& sendo tam)m le'itimados peloN.;I

Positiismo8-orrente ue repudia ou condena toda a metafsica. +% aceita a e*peri/ncia como

fonte do conhecimento. Recusa ao 0urista a faculdade de emitir um 0uzo crticoso)re a 0ustia ou in0ustia do direito positi!o ue lhe dado a aplicar. +omenteaceita o ireito Positi!o pois s% este ue efecti!amente !i'ora.

-ontri)ui4es para o ad!ento do positi!ismo 0urdico ue desde lo'oeliminaram o ireito Natural8

O Jusracionalismo a3rma ue a razo humana capaz de criar oireito Natural& um sistema 0urdico ideal. +endo assim& nadaimpede ue esse sistema ideal& unit5rio e racional se0a positi!ado eposto a !i'orar como lei. esse modo os cidados podem orientar asua conduta por ele. a a codi3cao ue comea com o -ode

-ivil de Napoleo. sto uma positi!ao do ireito Natural& dosistema 0urdico criado pela razo. $ !enerao 6 razo a)ran'er5 ofruto desta razo& as leis. O 0urista s% de!e fazer a e*e'ese das leis&no tem de inda'ar ualuer fundamento para a ordenaoracional da !ida em sociedade. -omo a razo est5 plasmada na lei&o 0urista s% tem de a estudar& no h5 ue perce)er o poru/ do,B,R +,R& s% a e*plicao e aplicao do mesmo& mera tecnhX9$p%s isto cai2se no puro positi!ismo. +e a lei escrita plasma arazo& poru/ inda'ar so)re um ireito natural ue no se !/ nemse e*perimentaV9 O fen%meno no direito a lei positi!a.

OYY,+8 os homens para a)andonarem o ,N alienam os seusdireitos para o 'eviathan& cu0as leis ue promul'a so indiscut!eise t/m de ser aplicadas. $ voluntasdo ,stado o Qnico critrio de0ustia. No h5 espao ao ireito Natural

Rousseau8 os homens su)metem2se 6 volont +n/raleue traduzas suas !ontades. ,sta a fonte de ireito& no ha!endo lu'ar aoireito Natural.

,scola ist%rica8 o ireito de!eria ser um produto espontEneo doesprito do po!o& ue se e*prime essencialmente pelo costume.Perde2se assim a unidade 0urdica do ireito Natural& dissol!ida nosideais 0urdicos. O direito no se o)tm a partir de dedu4esracionais de princpios )5sicos& mas sim da manifestao ecostumes e positi!izao. +empre mut5!el contra a imuta)ilidadedo N.

Positi!ismo Jurdico8Procurou puri3car a ci/ncia do ireito de ualuer contaminao

metafsica. Preocupou2se somente com a )usca do de!er ser na re'ra.Refer/ncias 6 ordem social& 6 repercusso efecti!a da re'ra e 6 politicale'islati!a foram )anidas. O ireito tem de se limitar 6 consideraonormati!a. Reduo pura do ireito a uma tcnica. Passou2se apenas a

;I vide, +antos Justo& Introduo, p'. 1IG& 1IK

Francisco Pimentel 1>


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um apuramento do'm5tico& caiu a 3loso3a e entrou2se na Leoria Teral doireito.;1

$s principais diferenas entre o positi!ismo e o Jusnaturalismo cl5ssicoprendem2se com8

o conceito de ireito C o direito um comando imposto pela

!ontade do le'islador e a !alidade das suas normas aufere2se pela!i'/ncia (!alidade formal" e pela e3c5cia (social"& podendo uma leiin0usta ser !5lida e !inculati!a.

$s fontes de ireito C a lei identi3ca2se com o pr%prio direito& aoual de!emos uma o)edi/ncia a)soluta e incondicional

Mtodo C o 0uiz limita2se a aplicar as normas ('eral e a)stracta".Processo l%'ico2deduti!o e reproduti!o. Ne'a2se a e*ist/ncia de!erdadeiras lacunas.

,pistemolo'ia8 a'nosticismo a*iol%'ico& ce'ueira metodol%'icapara o normati!o e assim uma total incompreenso dos pro)lemas

do fundamento e da !alidade da 0uridicidade.

,*istem !5rias concep4es positi!istas. $ui !ou fazer uma )re!erefer/ncia a al'umas& assinalando as ue acho mais importantes. 1S !oufalar das ue so referidas no manual do Prof. +antos Justo e depois nodo Prof. Oli!eira $scenso.

P. ?e'alista ou e*e'tico8 'rande parte dos preceitos do ireitoNatural con!erteram2se em ireitos su)0ecti!os prote'idos pelasleis positi!as. Lem as se'uintes caractersticas8

o denti3ca a lei com o direito C a lei sempre 0usta porue a

e*presso da volonte +n/rale.o nterpretao8 de!e procurar a inteno do le'islador uepre!alece so)re o sentido literal dos !oc5)ulos. $ui o 0uiz apenas um aplicador da lei sempre da mesma maneira.

o No reconhece a e*ist/ncia de !erdadeiras lacunas8 osistema 0urdico completo e fechado.

P. -ient3co8 $ ci/ncia do ireito constituda por um mundo deconceitos& h5 uma Jurisprud/ncia dos -onceitos. Ber pa' 11G +J

o B/ no direito uma imanente e essencial racionalidade econsidera2o um sistema de conceitos de !alor e*positi!o eontol%'ico

o $ lei o ponto )ase de partida emprico cu0o conteQdo ca)e 6ci/ncia do direito determinar atra!s da interpretao Cid/ntica 6 da e*e'ese& depois se'ue2se a construo deconceitos e do seu sistema

o O sistema l%'ico2conceitual uma totalidade unit5ria efechada. ,*clui a e*ist/ncia de !erdadeiras lacunas

Positi!ismo normati!ista8 Fundamentado na Leoria do ireito Purode ans Delsen. ,le depurou a ci/ncia do ireito de todos oselementos ue pertencem a outras ordens de conhecimento.Delsen separou a realidade hist%rica C ser2 das normas C de!er ser.

;1 videOli!eira $scenso& ntroduo& 1>

Francisco Pimentel 1H


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O direito uma ordem normati!a do de!er ser ue consideradas nasua autonomia formal desli'adas do funcionamento normati!o ueas transcende e da realidade social em ue actuam. -ontudo& none'a ue atr5s das normas 0urdicas este0a con0unto de !alores ueo ordenamento 0urdico aceita e 0uridi3ca. Loda!ia a partir da sua

recepo pertencem ao direito positi!o e no se discute2se a norma 0usta ou in0usta. $ 0ustia um ideal irracional e inacess!el aoconhecimento racional& no passa de uma m5scara ue enco)reinteresses polticos ou sociais. $ssim o direito reduz2se a umatcnica de controlo social coacti!a. $ !alidade das normas conferida por uma norma superior ue determina o seu modo deproduo e o %r'o competente. sto at che'ar 6 constituionorma m5*ima ue o)edece a uma norma hipottica !azia ue d5!alidade 6 ordem 0urdica. Mesmo ue o 0urista considera umanorma in0usta& esta !5lida at ser encontrada a 0usta.

outrina mar*ista8 o direito no passa de um instrumento da classediri'ente para su)0u'ar as outras. O direito assim in0usto poruea estrutura& as rela4es econ%mico2sociais fundam2se nae*plorao. C !er +J. ;

-riticas8O positi!ismo 0urdico puro insustent5!el. O seu a'nosticismo a*iol%'ico

e a neutralidade cient3ca (ou se0a& o 0uiz um mero aplicador da lei& umtcnico ue no precisa de conhecer nada mais ue a lei em si& no precisaconhecer princpios meta20urdicos C no aceite aui a sua e*ist/ncia". Aesuecida a hieraruia dos sa)eres da $nti'uidade& no preciso sa)er nada

so)re o homem em si& so)re a natureza deste& so)re eus& apenas aplicar atcnica.

O positi!ismo le'alista peca por desli'ar a lei da 0ustia& tira2lhe estereferencial. ,sta era2lhe pressuposta pelo facto de a lei ser feita de acordocom a !ontade 'eral& mas os factos humanos podem ser 0ustos ou in0ustos.$demais& a lei insu3ciente& no pre!/ todas as situa4es com ue a !ida nossurpreende. O 0uiz passa a escra!o da lei. O 0uiz tem de interpretar e realizar alei& o direito para aplicar a 0ustia. ,ste tem de assumir uma atitude critica naprocura da 0ustia ue nem sempre est5 le'islada& a sua funo assumircriticamente a ideia de ireito e de a realizar hist%rico2concretamente.

O positi!ismo cient3co afasta o direito da realidade e do sentido !ital dasinstitui4es& a)usa da l%'ica formal e des!aloriza o elemento !alorati!o& o ueconduz a resultados indese05!eis. Reduo da ci/ncia 0urdica a uma tcnica.No permite a e*ist/ncia de lacunas& mas e as situa4es di5rias ue o direitono pre!/V

O Positi!ismo normati!ista ao des!alorizar os 0uzos de !alor permite ueo direito se transforme numa tcnica de controlo social suscept!el de serutilizada para a realizao de uaisuer 3ns por mais in0ustos ue se0am. stoporue atri)ui a !alidade do ordenamento 0urdico a uma norma hipotticaue diri'e a -onstituio e todas as leis. 5 um total es!aziamento do direitode princpios ticos e morais porue a constituio pode ser imposta

tiranicamente ue tem& do mesmo modo& de ser o)edecida. ireitoZestado



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Lerceiras Bias& limites ao Positi!ismo$pesar de terem ori'ens mais anti'as continuam a ser )ase do nosso

pensamento moderno so)re o tema. Dantimo e neoWantismo8 a 3loso3a Dantiana repudia o N. $

impossi)ilidade de conhecer a coisa em si# no permite fundar nanatureza nenhuma lei de !alidade uni!ersal. Princpios de !alidadea)soluta s% podem ser encontradas nos princpios ticos formaisorientadores da conduta& atra!s do imperati!o cate'%rico. +e uisermoscon!erter o princpio em lei 'eral do comportamento temos de relati!izar o3m concreto da aco pois os su0eitos podem conce)er condutas di!ersascomo lei uni!ersal do comportamento. Loda!ia& Dant atri)ui a !alidade aprioria um conteQdo material8 a pessoa.

o el Becchio8 o ireito natural tam)m sempre poss!el deduzirda natureza humana& a)solutamente considerada& o princpio dode!er e do direito& nsito na ess/ncia da pessoa e !5lido

uni!ersalmente para alm dos factos acima dele.# -a)ral daMoncada fala de um ireito natural de conteQdo !ari5!elpositi!ado& ue e*istiria em cada ordem 0urdica

o e'el8 nda'ou so)re o direito 3los%3co& o desen!ol!imento dodireito a partir do conceito de direito. ,ste estaria su0eito 6contin'/ncia e poderia assim uma lei ser em seu conteQdo&diferente do ue o direito em si#. =ma re'ra le'al pode no serracional. O pro'resso fatal da ideia no e*clui a !eri3cao daapar/ncia hist%rica& lo'o no e*clui a dualidade8 N2P8 uando odireito a)stracto# no re7ectido no de!er ser historicamente!eri3cado#. O he'elianismo em certa medida compat!el com o

0usnaturalismo& na a3rmao da o)0ecti!idade e na 3*ao dosconteQdos materiais.

Fenomenolo'ia8 ,stas correntes repudiam a ordem normati!a a ue opositi!ismo reduzira o direito. $ norma um esuema a)stracto& sem!ida& e o mesmo h5 ue dizer da norma de direito natural. O concretoencontra2se na aplicao do direito. O direito re!ela2se na aco. ,stascorrentes a)rem2se 6 uma o)0ecti!idade& o direito uma deia ue setem de des!elar. O direito uma ordem ue permite em cada casoactualizar a re'ra aplic5!el 6 situao& criam2se pontes entre asorienta4es e a diferena torna2se relati!a. O )uslis desta escola a

pessoa. -om )ase nela podemos che'ar a a3rma4es normati!asessenciais ue esto na linha de conclus4es de autores ue se centramna natureza das coisas. O o)0ecto de an5lise o su0eito actuantedaseine no (!er pa' 1 O$ su)linhado". ireito nternacional8 sto assente na eclarao =ni!ersal dos

ireitos do omem;;. 5 princpios do ue se imp4em aos,stados& so normas imperati!as estas n.

o =+ -OT,N+8 imperati!o8 no depende dos ,stados&so)erania no 'arante poder a)soluto (tri). Penal nt." sore'ras incontest5!eis. $ = uma resposta positi!ista&

;; eclarao =ni!ersal do ireitos do omem8 proclamada pela $ssem)leia Teral da ON= a 1Ide ezem)ro de 1H& contempla os direitos considerados essenciais ao omem.

Francisco Pimentel 1G


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mas na sua 'nese h5 princpios de Justia ue a 0usti3cam.Porm no !incula em 'randes pot/ncias& h5 pases maisfortes a n!el internacional. $demais& tem um conteQdomnimo para ue todos os ,stados cai)am na eclarao& uma espcie de mnimo denominador comum.

Neopositi!ismo8o Mantm o repQdio pela metafsica e continua a admitir ue a

e*peri/ncia a Qnica fonte de conhecimento.o Reconhece a e*ist/ncia de !alores superiores ao direito

positi!o& contudo deri!a do 0usnaturalismo porue entendeue esses !alores so resultados e conuistas hist%ricasneste& enuanto no 0usnaturalismo so permanentes ein!ari5!eis& predominantemente. Lam)m h5 uma diferentecompreenso entre direito e 0ustia& para o 0usnaturalismoeste o !erdadeiro direito& para o neopositi!ismo o direito

positi!o permanentemente 0usto. ,ste est5 plasmado na-onstituio.o -onsidera ue um 0urista pode decidir no a uma lei ue

considere in0usta C 1; +Jo Positi!ismo supra2nacional8 eclarao =ni!ersal dos ireitos

umanos C princpios do ireito nternacional ue so normasimperati!as C a lei in0usta pode ser controlada por ela& positi!ista& mas na sua 'nese esto princpios de 0ustia uea 0usti3cam. ; frauezas C conteQdo mnimo e diferena deaplica)ilidade nos pases mais fortes

Jusnaturalismo contemporEneo8o ireito natural de conteQdo !ari5!el8 auele ue cu0oconteQdo corresponde 6 natureza. No 6 natureza do homem&!isto estar historicamente condicionada& mas 6 natureza doireito. $ considerao da !aria)ilidade e condicionalismohist%rico le!a2o a falar de ireito natural de conteQdo!ari5!el. sto & uma pura fora& em si mesma !azia& uerece)er5 diferentes conteQdos nas di!ersas pocas hist%ricas.C !er +tammler C Dant.

o ireito com !alor em si mesmo por !ia dos seus !aloresintrnsecos& o direito no rece)e o !alor ue o le'islador lhe

uiser dar. outrina da Natureza das coisas8

o O direito de!e considerar a realidade ontol%'ica so)re a ualactua& adaptando2se aos dados o)0ecti!os das coisas e 6ordem metafsica da natureza. 5 duas tend/ncias

1 tend/ncia 2 -onsidera a natureza das coisas umarelao de !ida#8 o direito de!e )asear2se nas rela4esue )rotam espontaneamente da con!i!/ncia humana

outra8 interpreta a natureza das coisas como estruturasl%'ico2o)0ecti!as# a ue o le'islador se encontra

!inculado. nsere2se nesta orientao o ireito Natural-oncreto# de Maihofer para uem a realidade possui

Francisco Pimentel 1K


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uma estrutura a*iol%'ica ue& em cada momento ecircunstEncia& o le'islador e o 0uiz de!em ter em conta

o Lem pontos em comum com o 0usnaturalismo& mas neste& oireito Natural tem as suas razes num princpio supremoacima das rela4es da !ida& a doutrina da natureza das coisas

procura fundamento 0urdico no seio dessas rela4es& numaordem ue lhes imanente. Por isso& se pode conce)er oireito Natural como um ordenamento imut5!el& a naturezadas coisas adopta uma forma hist%rica das rela4es decon!i!/ncia em cada momento.

o $ natureza das coisas no tem nada a !er com as coisas& poispara se e*trair uma norma 0urdica da natureza das coisas&introduz2se nas coisas uma tenso 0urdica uenecessariamente trasmuda a sua 3sionomia emprica e noser5 poss!el !er no ser do critrio normati!o& porue a

deciso a*iol%'ica fundamental no se'ue o conhecimentol%'ico2material& mas precede2o. -astanheira Ne!es C +J 1>H8

o $ dimenso a*iol%'ica a dimenso capital& fundamentantee si'ni3cante da normati!idade 0urdica ue a constitui comodireito. Lem de se lhe reconhecer a !alidade no na norma&mas nos !alores. ,stes !alores t/m de ser encontrados& h5um consenso uanto 6 tica da nossa cultura e hist%ria para!alorar a 0ustia. 5 > tipos de intencionalidade normati!a8

Princpios normati!os e critrios 0urdicos positi!ados nodireito !i'ente& resultam da con!erso 0urdica dos!alores& sociais hist%ricos e teleolo'ia econ%mica esocial. 5 consenso uanto aos !alores pela sociedade.+o mut5!eis.

Princpios normati!o20urdicos fundamentais& ou se0a&aueles ue uma !ez re!elados historicamente sodados como aduiridos e irrenunci5!eis da 0uridicidade.

nteno 3nal de !alidade& ou se0a& onde se e*primemos !alores ue um po!o assume como seus&comunit5rios. ialo'o a*iol%'ico2comunit5rio

o 1 ni!el 2 tens4es& ue so !alidades pelo ; ni!el de

consci/ncia 'eral. O ; ni!el fundamentado pelos !alores do>& uni!ersais. $ !alidade do direito assenta no respeito pelapessoa. Pode2se recusar a aplicao de uma lei in0usta Cauela ue atenta contra a pessoa. Funo 0urdicaindependente.

epois da Tuerra Mundial e das atrocidades do holocausto& o ireito Naturalrenasceu. ,ste ireito Natural reconduzido 6 historicidade& uma li'ao estreitado fundamento do direito a uma dada situao hist%rica. O homem no s% umo)ser!ador e*terior& mas est5 implicado no direito& as rela4es pessoais so ofundamento natural e a matria da ordem 0urdica. ,sta ordem 0urdica tem de se'uiar por um sentido de 0ustia9 ,ssa a sua )ase& ou o elemento tran2positi!oue a 'uia e orienta.



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2.;. Princpios en-ormadores da &ustia2.;.1. A nature,a das coisas0 a nature,a do 4omem e a di#nidade dapessoa 4umana en9uanto base e critrio delimitador da lei natural2;

O direito apareceu2nos como uma realidade normati!a historicamente

condicionada& lo'o em constante e!oluo. ,nto& para alm da limitao ue dada por este de!er2ser ter de lo'rar ser socialmente actuante& nenhumaoutra h5V O direito no en'lo)ar5 a3nal outro aspecto ue se re!ele comocritrio de apreciao desta ordenao socialmente acti!a& ou ue se0a atdeterminante delaV

5 dois pontos de apoio 3*os& em dois critrios formais& a Justia e ase'urana& ue !imos anteriormente. -ontudo& so apenas critrios formaisda deciso 0urdica& no materiais da mesma. +e nenhuma soluo necess5ria por si mesma podemos cair num su)0ecti!ismo uando se trata deformular ou apreciar re'ras 0urdicas& aca)ando por se tornarem inoperantesos critrios formais. O campo de actuao destes !alores muito peueno&no nos permitem formular critrios de soluo dos casos.

Os princpios essenciais so)re a di'nidade e a comunho humana fazemparte da 0ustia& mas de uma 0ustia material& ou se0a& uma 0ustia comconteQdo& com aplica)ilidade& ue corresponde a uma ordem natural& a umireito Natural. re!er p' ;I1

A ao pro)lema de sa)er o ue a 0ustia matria& se h5 0ustia materialue tenta responder a fundamentao de solu4es materiais na natureza dascoisas. 5 a defesa da !alidade o)0ecti!a de certas solu4es& elas pr%priasretiradas& su)tradas& 6 su)0ecti!idade dos a'entes sociais. -om isto se afastaa ar)itrariedade das re'ras do poder. No se afasta a di!er'/ncia na ordem

do conhecimento& ue representa uma mar'em irredut!el da condiohumana& o ue para um autor fundamental pode2o no ser para ualueroutro. Mas a discusso feita acerca de um nQcleo o)0ecti!o& +eno noha!eria discusso.

O ue a natureza da natureza das coisas#VO ireito natural reclama uma refer/ncia o)0ecti!a 6 natureza das coisas&

e a natureza do direito sur'e como elemento desse con0unto. $ ordem natural&no sentido do mundo fsico& chamemos2lhe assim& no tem 'rande rele!Enciauanto ao ireito Natural. Neste mundo fsico& natureza um reino denecessidade& porm& este conceito no pode estar inerente ao de ireitoNatural pois este pertence a uma ordem normati!a& & ento& imperati!o& mas

essencialmente !iol5!el.,nto& ue natureza esta de onde )rota o direito naturalV A a

natureza humana. A a ess/ncia do ser& ue se re!ela atra!s da e*ist/ncia& ouse0a& atra!s das suas caractersticas para fora& o e*2*istir. ;HO direito naturalapoia2se na natureza das coisas& na medida em ue& est5 nelas nsito.

Natureza das coisas& mas o ue so estas coisasV O ireito Naturale*prime uma ordem ue est5 na ess/ncia de toda a criao. Mas correspondeantes demais 6 natureza da sociedade e do homem& como elemento prim5rioda mesma.

;> vide, Oli!eira $scenso& O *ireito, p'.;II e ss.;H Vide, eide''er& 0ein und 1eit



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$ natureza humana tem duas naturezas& a racional Ca ue o faz prosse'uir os3ns e a'ir& na li)erdade ue actua 2 e a espiritual Crealizao espiritual& a natureza dascoisas ue o permite. A natural auilo ue conduz o homem 6 realizao dosseus 3ns. Mas o homem no se su)ordina a uma ordem natural& pois antesde mais uma ordem de li)erdade& na medida em ue& esta concede o direito

de ser !iolada.Lodo o ireito ordena a !ida em sociedade& reuer a e*ist/ncia de

sociedade& no pode ser independente da mesma sociedade& e isso !ale paraa ordem ue se desi'na de direito natural. ?o'o& o ireito ou positi!o& ouno direito. O Qnico ireito ue re'e a sociedade o positi!o& o Qnico ue !5lido. -ontudo& o ireito natural s% o se determinar a ordem positi!anauela sociedade. ireito para ser ireito positi!o tem de ser !5lido. ?o'o&os princpios impostos pela ordem natural& inte'ram a ordem social@representam uma ordem imanente na sociedade& uma ordem uecorresponde a uma necessidade hist%rica e 6s determina4es reais ue acaracterizam. O n no somente necessariamente a ordem o)ser!ada defacto na sociedade& mas a ordem essencial ue de!e ser o)ser!ada.; ver ressalva das ordens tribais.

Francisco Pimentel ;;


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Loda!ia& em)ora a coerci)ilidade no pertena 6 ess/ncia das normas0urdicas& h5 uem di'a ue pode predicar2se da ordem 0urdica 'lo)almenteconsiderada# e 0usti3ue com a funo& ue o Poder pertence& denecessariamente 'arantir a ordem 0urdica da sociedade& defendendo2a deelementos anti2sociais#. a ue se or'anize todo um sistema de coaco. O

monop%lio da coerci)ilidade est5 nas mos do ,stado& para 'arantir a ordem0urdica da sociedade.# C e*emplo +ua& no h5 tri)unal constitucional& no h5 san4es anormas inconstitucionais& estas simplesmente no so feitas pela consci/ncia c!ica do le'isladorestatual. 5 uma !i'/ncia da -onstituio sem suscepti)ilidade de imposio de san4es. Podia noresultar em Portu'al C !er pr5ticas& e*emplo art. 1>GS da -onstituio.

$ coerci)ilidade no & assim& essencial ao ireito& somente importante&o ue decisi!o a consci/ncia c!ica ue faz imperar as re'ras 0urdicasnuma sociedade.

F. Direito0 Estado e pluralismo :urdicoO ,stado uma comunidade humana constituda por um po!o& con0unto

de indi!duos li'ados pelo !inculo da cidadania& ue se assenhoreia de umterrit%rio& espao fsico& onde com os 3ns de Justia& +e'urana e Yem2,starinstitu um poder politico. ,ste poder poltico a faculdade de& por !ontadepr%pria& instituir %r'os ue e*eram o senhorio desse territ%rio e nele criemnormas 0urdicas para re'ular a con!i!/ncia. O poder politico so)erano& ouse0a& independente na ordem internacional e supremo na ordem interna.

O positi!ismo diz ue o ireito tem ori'em estadual. O positi!ismodesem)ocou no normati!ismo ue aceita!a ue o ,stado a fonte dacoerci)ilidade& a ori'em de todo o ireito. Lodo o direito emana do ,stado e aplicado pelos %r'os do ,stado.

Mas todo o direito estadualV A todo o ireito reconhecido pelo ,stadoV No& pode ha!er ireito

nternacional ue no reconhecido por um certo ,stado& contudo&continua a ser ireito. , h5 normas imperati!as internacionaisimp4em2se aos ,stados& no t/m de ser por ele reconhecidas@

A todo o ireito criado pelo estadoV No& h5 'rupos ue !i!em semsu)ordinao ao ,stado. $s leis municipais ou das re'i4esaut%nomas so ireito& mas no so criadas pelo ,stado. O iusco+nenno criado pelo ,stado.

O direito no todo estatal. 5 direito acima dele& ireito supra2,statal&como o internacional ou o comunit5rio& e a)ai*o dele& o ireito infraestatal&

como o das re'i4es aut%nomas e das autaruias locais.5 uma pluralidade de ordens 0urdicas estaduais. $ cada ordemcorresponde pois a uma sociedade 'eral& uni3cada por um mesmo poderpolitico. $o dizer2se ordem 0urdica estatal# o fundamento da !alidade noest5 no ,stado& mas o Em)ito da ordem 0urdica demarcado pelo ,stado aue corresponde.>I

,m concluso8 o Direito no todo estatal0 uma e, 9ue boa partedo mesmo #ira -ora da 5rbita do Estado. @o todo estatal0 mesmo9uanto sua proeni+ncia;1. Porm a lei do ,stado pre!alece& sem ,stadono h5 fora coacti!a.

>I Vide, Oli!eira $scenso& O *ireito& G1>1 vide,Tal!o Lelles& &


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=. Direito como realidade cultural6 4istoricidade do Direito e sistemas:urdicos actuais

O direito uma ordem normati!a& diri'ida 6 realizao da Justia& uede!e ser !i'ente. Mas antes de mais& um produto cultural& fruto da cultura

do omem e in7uenciado pela e!oluo hist%rica deste. O direito necess5rio6 sociedade para manter a Justia e a se'urana e para prosse'uir os 3ns doomem. Ubi ius, ibi societas& lo'o tem um car5cter social ue determina osseus comportamentos. Lem uma e!oluo hist%rica& ao lon'o da hist%ria sofremuta4es& por e*emplo& a pena de morte era aceite em Portu'al e ho0e em diano . ,ssa lei foi re!o'ada o ireito foi e!oluindo.

5 dois sistemas 0urdicos predominantes e aos uais nos deteremos porserem os de maior importEncia. O +istema Romanstico de -i!il ?a\# e osistema an'lo2americano de -ommon ?a\#. $nalisemos ento as diferenas.,stas tam)m ilustram o ue foi dito de o ireito ter um car5cter cultural ehist%rico.

-i!il ?a\ C +istemas Romanistico8o ,uropa -ontinental e suas col%niaso Fundamentado no ireito Romano. eri!am deste.o Uuanto as fontes de ireito (modos de formao e re!elao de

normas 0urdicas"& a lei tem um papel cimeiro. O costume tem rele!Encia& mas na pr5tica tem um

lu'ar modesto& menos rele!ante ue a lei@ $ 0urisprud/ncia (decis4es dos tri)unais anteriores sur'e como

elemento su)ordinado 6 lei& a 0usrisprud/ncia uma fonte mediata

de ireito"o -odi3caoo Mtodo 0urdico id/ntico C fonte]caso concreto& pelo ue

depois da interpretao o)tm2se a norma 0urdica ue aplicada ao caso concreto.

o Ber tipos de normas uanto 6 sano C apontamentos do Tonalo -ommon ?a\8

o -ommon\ealth e ,.=.$o Produto hist%ricoo +istema consuetudin5rio C o ireito era formado por

costumes C a o)ser!Encia repetida de certa pr5tica so)re uese forma a con!ico da sua o)ri'atoriedade 0urdica 2 dopo!o in'l/s.

o +istema Jurisprudencial C a 0urisprud/ncia ocupa uma posioproeminente. $s decis4es 0udiciais formam nestes pases a)ase de toda a ordem 0urdica. Re'ra do Precedente8 oprecedente 3*ado pelos %r'os 0udici5rios superiores !inculati!o para os inferiores C no futuro tero de decidir oscasos da mesma maneira.

o ,strati3cao do meio de decidir C dos tri)unaiso Mtodo 0urdico C o ue funciona como precedente no a

deciso do tri)unal em si& mas sim& oprinc6pio ?ur6dico nelasub?acente > ratio decidendi

Francisco Pimentel ;H


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o ?ei tem uma funo au*iliar de!ido 6 descon3ana ue portradio o po!o )ritEnico dela tem

o Pode2se decidir por euidade C no!as re'ras feitas pelo-hanceler

o mposs!el de importar

Captulo II%istema &urdico

1. Ci+ncias 9ue estudam o Direito e Ci+ncia do Direito-i/ncias ue estudam o ireito8 O. $ C 1I


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Ordem indi!idual8 chefe& sistemas totalit5rios. $ ordem no fontede direito& mas fonte de situao 0urdica& 0uridicamente !5lida&mesmo ue contrarie a lei. $ soluo do caso sin'ular d52se fora dosistema de re'ras esta)elecido

Fonte indi!idual8 situao indi!idual criada por uma lei& ue se

afasta da esta)elecida por lei 'eral& situao pri!ile'iada Cinconstitucional

Poder discricion5rio8 apreciao da $dministrao 6 luz do interessepQ)lico& e*8 concurso pQ)lico no totalmente control5!el0udicialmente

,uidade8>;

$rt. HS do -. -. C traduz a !ia normati!a de euidade Justia do caso concreto C no 'eneraliz5!el& lo'o no 'arante

i'ualdade nem se'urana 0urdica Fun4es8

o +u)stituti!a da lei8 a euidade pode ser!ir de critrio dedeciso su)stituindo a lei& afasta os critrios le'ais ( $rt. H -.-. pode acontecer por autorizao le'al ou acordo das parte".

o Fle*i)ilizadora:completi!a8 a norma uma re'ra r'ida ue sea)strai das circunstEncias& enuanto a euidade uma re'ramale5!el !isto ter em conta as circunstEncias ue a re'rai'nora para che'ar 6 melhor soluo do caso& mesmo ue seafaste da re'ra.

o nte'rao de lacunas (!azio le'al"8 art. 1I:> -- C o 0uiz tem dedecidir se'undo uma norma ue criaria se le'islasse de

acordo com o sistema C no dei*a espao 6 euidadeo ,uidade2miseric%rdia8 retirada da di'nidade da pessoahumana& art. 1 -RP@ realiza2se normati!amente como retiradada fonte de ponto de !ista euitati!o& sentimento de repu'napelas condi4es8 preso doente terminal

o -orri'e a lei8 uando esta se re!ela inadeuada para tal casoconcreto corri'ida pela euidade. A poss!el atra!s dainterpretao. $ correco no poss!el em Portu'al

$ euidade no distinta da 0ustia& mas uma sua dimenso ontol%'ica8 a 0ustia do caso concreto& de acordo com +. Lom5s ^$uino uma!irtude especial.

;. Conceito0 estrutura0 caracteri,ao e classi>cao das normas:urdicas;.1. Preliminares-onceito8>>

Critrio material !com conteGdo0 a>rma no s5 9uem decide0 mastambm como dee decidir' de deciso de casos concretosH

>; vide& Oli!eira $scenso& O *ireito, p' ;H< e ss.>> Vide, Oli!eira $scenso& O *ireito, p'. HH2H

Francisco Pimentel ;G


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-ritrio de uali3cao8 apreciao:!alorao 'eneralizadora de umacate'oria de casos. $ pre!iso de uma norma uma uali3cao parauma 'eneralidade de casos@

+o ensaios do intrpretes ue interpretaram as fontes. $ re'ra umacriao do intrprete& o !eculo de ue se ser!e& como e*presso da

ordem e mediador para a soluo do caso concreto@ Modo indi!idual de e*presso da ordem 0urdica feito de modo o)0ecti!o. ,*presso da ordem8 (on ut e& re+ula ius summatur, sed e& iure, quod

est, re+ula :at& ou se0a& no da re'ra ue promana o ireito& mas a re'ra ue se faz a partir do direito ue . ,sta feita atra!s dainterpretao dos 0uristas da ordem 0urdica& das fontes.

,strutura8 PreisoFactispcie:refere uma situao tpica da !ida& uma conduta&

relao& etc . A pre!iso de um facto ou de uma situao ue traz

conseu/ncias 0urdicas se for !eri3cado. Estatuio6efeito 0urdico associado 6 !eri3cao do factispcie.

-aractersticas8 ipoteticidade8 tudo o ue assenta numa re'ra deri!a directamente da

!eri3cao hist%rica de uma situao ou acontecimento uecorresponda 6 pre!iso normati!a. Pre!/ uma situao hipottica ue s%se aplica se o facto pre!isto se !eri3car. +o hipotticas pois&e*primindo sempre a ordem social& s% se aplicam uando se produz ofacto ue corresponde 6 sua pre!iso.

Imperatiidade8 comando& e*presso do de!er2ser. $penas as normasde conduta proi)iti!as e precepti!as so imperati!as. $s normasco'entes:in0unti!as e as normas dispositi!as tam)m o so pois apesardo seu car5cter condicional !eri3camos ue so imperati!as a partir domomento em ue se !eri3ca a sua pre!iso. Uuando esta se !eri3ca asua estatuio actualiza2se em termos incondicionais. $s permissi!asno so imperati!as. Mas fenomenolo'icamente& a realidade re'ra0urdica 2o.

Jeneralidade8>Hcaracterstica da re'ra 0urdica tomada por si. Refere2seao 'eral. No se refere a pessoas ou casos sin'ulares& aplica2se a umacate#oria a)stracta de pessoas. Mesmo ue tenha como destinat5riauma s% pessoa& no dei*ar5 de ser 'eral se se referir a uma cate'oriade pessoas e no especi3camente 6uela ue& num determinadomomento& e*ercer um certo o@cium. ,*8 PRP. A perpetuamentereno!5!el para todas as pessoas ue cumpram ue se incluam a:napre!iso.

Abstraco8>


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hist%ricas dadas& 05 realizadas@ h5 re'ras 0urdicas retroacti!as (pretendetam)m resol!er casos passados e no s% futuros#".

;.2. Classi>caes istino em funo do conteQdo da estatuio. Ordenadoras das

condutas dos indi!duos em sociedade8o Normas preceptias6imp4em uma conduta C e*8 circular pela

direitao Normas proibitias8 pro)em uma conduta C homicdio e

casamento entre pessoas com menos de 1G anoso Normas permissias8 permitem ou autorizam certos

comportamentos& certa conduta 2 e*8 norma ue atri)ui aopropriet5rio faculdades de uso& fruio e disposio das coisasue lhe pertencem C art. 1>IG

o Dispositias6so as ue s% se aplicam se as partes suscitam ouno afastam a sua aplicao C e*8 art. G vide, Oli!eira $scenso& O *ireito, P'.


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o Interpretatias8 a ue se limita a 3*ar o sentido0uridicamente rele!ante de uma declarao precepti!a 05produzida ou futura

Uuanto 6s fun4es das normas8 (Tal!o Lelles& p. 1HK"o Prim"rias6 auelas ue t/m um !alor imediato& e*2 art. HS --o %ecund"rias6 !alor e!entual& conce)idas para o caso das

prim5rias no serem aplicadas:respeitadas. Podem ser dereconhecimento& de alterao ou de 0ul'amento. ,*8 ;>& nS;& do-P

$s normas de conduta& as normas dispositi!as (supleti!as einterpretati!as" e as normas co'entes so imperati!as. =ma !ez ue& se apre!iso se cumpra& a estatuio actualiza2se em termos incondicionais. Ocar5cter condicional ue encontramos nas normas supleti!as no lhes retira asua imperati!idade. $ partir do momento em ue se !eri3ca a pre!iso& aestatuio actualiza2se em termos incondicionais.

A' ?ei #eral no reo#a;K

lei especial;L

+er5 ue a lei 'eral re!o'a a lei especial& ou ue a lei especial re!o'a a lei'eralV

$ lei 'eral no re!o'a a lei especial& e*cepto se de uma lei 'eral no!a seretirar a pretenso de re'ular a matria re'ulada por uma lei especial. Nestecaso& a lei especial no necess5ria pois a lei 'eral re'ula toda a 5rea. $rt.K:> C a lei 'eral no re!o'a a lei especial a no ser ue se0a essa a !ontadee*pressa do le'islador& a sua inteno. $s raz4es ue le!aram 6 criao deum re'ime especial so as mesmas ue 0usti3cam ue este se mantenhamesmo ap%s a super!eniente entrada em !i'or de uma lei 'eral. $contece ocontrario caso se0a inteno ineu!oca do le'islador (ateno porue aui a

re!o'ao pode ser t5cita". $ norma comum no re!o'a a norma particular. $lei 'eral posterior tam)m no re!o'a lei e*cepcional& isto porue umainterpretao e*tensi!a do art. K:> le!a2nos a crer ue a especialidade a uese refere tam)m inclui a e*cepcionalidade& especial auilo ue distintodo re'ime 'eral. esse modo& a lei 'eral posterior no re!o'a lei especial neme*cepcional posterior.

$ lei especial nunca pode re!o'ar a lei 'eral. Referindo2se a um pontoparticular& dei*a intocada a ordenao 'eral da matria.

Mas uma lei especial posterior derro'a (re!o'a parcialmente" a lei 'eral.-omprime o Em)ito de aplicao da lei 'eral& e*cluindo desta o Em)ito da leiespecial. +e a lei especial posterior for re!o'ada os preceitos da lei 'eral!oltam2se a aplicar pois a !i'/ncia da lei especial 05 no e*iste.%eco II6 Montes de Direito

1. Pluralidade das -ontes e unidade do sistema normatio

Fontes do ireito8 modos de re!elao (tem2se em !ista a manifestao e*terior& are'ra re!ela2se no caso concreto& nos factos"e formao (factos de ue deri!am as re'ras&aspectos da 'nese da norma"de normas 0urdicas.

iferentes acep4es8

>K vide, 'loss5rio> vide, Oli!eira $scenso& O *ireito, P'. H2

Francisco Pimentel ;


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ist%rico8 ori'ens hist%ricas de um sistema e as in7u/ncias ue so)reele se e*ercem. Precedentes hist%ricos de uma norma@

nstrumental8 so documentos ue cont/m preceitos C 4ontesco+noscendi3

+ociol%'ico ou material8 factores ou circunstEncias sociais uepro!oca determinada norma@

Or'Enico8 so os %r'os competentes para a produo de normas0urdicas@

I


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ntencionais8 e*plicitam uma !ontade diri'ida especi3camente 6 criaode uma norma 0urdica C a lei

No ntencionais8 no traduzem essa !ontade& tal como acontece com ocostume

-om )ase no c%di'o ci!il as fontes do direito podem di!idem2se em8 mediatas8

o +o auelas ue !inculam por si s%& a lei@o as ue no posso i'norar@o formas de criar e re!elar normas 0urdicas ue s% dependem de si.

Mediatas8o +% so !inculati!as se a lei assim o determinar& no em Em)ito de

aplicao 'eral& s% so aplicadas uando a lei assim o permitir&e*emplo8 euidade& usos.

2.2. Introduo ao sistema das -ontes do Direito no ordenamento:urdico portu#u+s

O nosso -%di'o -i!il faz a distino entre fontes imediatas e fontesmediatas (so !inculati!as uando a lei assim o determinar".

$rti'o 1S8 e3ne as fontes imediatas como as leis e as normascorporati!as. -ontudo& ao falar de lei de!ia faz/2lo num sentido amplo e noreduzi2la a apenas ; modalidades. $ lei feita por mais entidades ue no o,stado C lei de ori'em supra2estatal& ou infra2estatal. Necessidade de fazerinterpretao e*tensi!a para a)raar todas as leis

$rti'o ;S8 assentos. Relati!o 6 0urisprud/ncia& re!o'ado.$rti'o >S8 relati!o aos usos. etermina ue estes so fonte de direito

mediata. No faz ualuer refer/ncia ao costume.$rti'o HS8 relati!o 6 euidade& permite ue os casos se0am por ela

resol!idos uando a lei o permite& uando h5 acordo entre as partes& uandoas partes con!encionam ue o caso resol!ido pela euidade.E9uidade;Ncomo fonte do ireito.$ euidade a 0ustia do caso concreto. $ euidade por interpretao nole!a a uma norma 0urdica& no preenche os atri)utos das normas como ase'urana 0urdica. A uma !ia no normati!a& no tem um critrio material dedeciso de casos concretos& apenas formal& apenas indica uem resol!e. $resoluo pela euidade no permite ue se0a retirada dessa resoluo uma

norma com aplica)ilidade 'eral& a euidade no le!a 6 formulao de normaspois apenas se preocupa com o caso concreto& lo'o no fonte do ireito.No s% atra!s dela no se determinam re'ras& como tam)m atra!s delano se resol!em os casos pela mediao de re'ras. $ euidade um critriode deciso formal pois o critrio ue le!ou 6 deciso es'ota2se no casoconcreto.

Uuando uma lei feita tem como referencial a 0ustia& uma 0ustia 'eral.No entanto& a euidade no pode ser considerada a uma fonte do ireito nosentido tnico20urdico pois duma deciso da euidade no h5 a formao deuma norma 0urdica. -ontudo& por !ezes a 0ustia 'eral no responde a al'unscasos concretos& da ue se possa usar a euidade. -asos pre!istos na lei8

> vide,p's ;12;;

Francisco Pimentel >1


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Funo su)stituti!a8 a euidade su)stitui a lei (pode acontecer porautorizao le'al ou acordo das parte" C art. H --@ art. ;; da lei daar)itra'em

Fle*i)ilizadora da lei8 a euidade 7e*i)iliza a lei. esta aplica2se namesma mas so permitidas decis4es mais 7e*!eis C art. HH --@

art. ;;:H -RP Outras fun4es no admitidas em Portu'al C !er p5'ina ;12;;

$ doutrina como fonte do ireito8$ doutrina so as opini4es e*pressas de 0urisconsultos presti'iados ue

apresentam as suas teses so)re certas matrias.Na poca romana era fonte de direito !inculati!a uma opinio partilhada

por di!ersos autores acerca de uma lei& communis opinio doctorum. $ m5*imada soluo de um 0usrisconsulto com ius publice respondendi num casoconcreto podia ser ele!ada a re'ra e ter fora !inculati!a.

o0e em dia h5 diferentes tomadas de posi4es por parte dos

0urisconsultos so)re a mesma matria& pelo ue no se pode considerar adoutrina uma fonte !inculati!a. Mas pac3co considerar a doutrina comouma fonte do ireito mediata. $ doutrina & contudo& um meio de pro!ocaraltera4es na ordem 0urdica& a0udar a perce)er interpreta4es de fontes& uma)oa )ase de ar'umentao nos lit'ios 0urdicos. No entanto& o 0uiz nunca est5!inculado 6 doutrina& no est5 a ela !inculado.

$ 0urisprud/ncia como fonte do ireitoHI

$ 0urisprud/ncia a m5*ima de deciso (critrio normati!o" ue le!ou umtri)unal a decidir de tal maneira. A o con0unto de orienta4es ue su)0az 6sdecis4es dos tri)unais. A uma fonte imediata nos sistemas an'lo2americanos&

mas em Portu'al no .,m Portu'al& de acordo com o art. ;I>S da -RP& as decis4es dos tri)unais

superiores no !inculam os inferiores& um 0uiz no tem de 0ul'ar casosan5lo'os da mesma maneira. $ 0urisprud/ncia apesar de ter foraar'umentati!a no !incula os 0uzes. Os 0uzes s% t/m de decidir de acordocom a lei e a sua consci/ncia#.H1

No entanto& a i'ualdade de todos perante a lei e a se'urana 0urdica seriampostas em causa se hou!essem contradi4es nas decis4es dos 0uzes. essemodo foi criada a 3'ura dos assentos C art. ;S --. Nos casos declarados nalei& os tri)unais supremos podiam 3*ar& por meio de assento& doutrina com

fora o)ri'at%ria 'eral. ,ste continha nele a correcta interpretao da lei etinha fora de lei. -ontudo& tinha muita ri'idez& podia por em causa aseparao de poderes e petri3car a 0urisprud/ncia. Foi declaradoinconstitucional por !iolar o disposto no arti'o 11< nS; da -RP.

Lransformao da 0urisprud/ncia em fonte de direito uando8 -ostume 0urisprudencial8 a repetio de 0ul'ados pode le!ar 6 formao

de um costume 0urisprudencial.o ,ste funda2se no uso. Fala2se em uso uando h5 um nQmero

si'ni3cati!o de decis4es nauele sentido e persist/ncia 05consider5!el nauela orientao. (A diferente da 0urisprud/ncia

HI vide, Oli!eira $scenso& p'. >12>>1H1 vide, Oli!eira $scenso& p'. >;I

Francisco Pimentel >;


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constante& de tal maneira independentemente do nQmero decasos& mas a deciso nesses casos foi sempre i'ual"

o -on!ico de o)ri'atoriedade8 tem de ha!er con!ico de0uridicidade do 0ul'ador& mas tam)m dos interessados. (Na J-)asta a mera o)ser!ao da repetio"

Jurisprud/ncia uniformizada8 modos uniformes de deciso. no !inculaentidades pQ)licas nem pri!adas nem 0uzes C principio daindepend/ncia das instEncias. Mas o sistema de recursos 'arante ai'ualdade. Posso sempre recorrer para o plen5rio do supremo uando h5ac%rdos contradit%rios. Necessidade de se'urana e coer/ncia.

Precedente8 m5*ima de deciso de um caso concreto& decisi!a paracasos futuros. No se aplica em Portu'al

$c%rdos com fora o)ri'at%ria 'eral8 declara4es deinconstitucionalidade

;. Costume

A uma fonte no intencional de direito. No h5 nele uma pretenso de criaode uma re'ra 'eral e a)stracta. Beri3cado o facto consuetudin5rio& aceita2seue a re'ra nele contida aceite pela sociedade.

B uma pr"tica social reiterada !uso' com conico da sua:uridicidade. ?o'o& conclumos ue tem dois elementos fundamentais8

=so:corpus %dimenso material)pr5tica social reiterada -on!ico de 0uridicidade:animus %dimenso espiritual)8 opinio iuris

vel necesitatis& ou se0a& uer2se si'ni3car ue os mem)ros de um'rupo social cr/em ue de!em a'ir assim por o)ri'atoriedade0urdica.

Beri3cados estes dois elementos 05 h5 costume. -ontudo& e*istem outrosreuisitos& mas somente pretensos reuisitos.

-onsa'rao le'al8 no necess5rio ue o costume se0a aceitepela lei@

mposio pelos %r'os pQ)licos8 no necessita de coerci)ilidade@ Racionalidade8 tem de ser de acordo 6 ordem natural& nesse

sentido 0usti3cada a e*i'/ncia de racionalizao do costume. Masa lei tam)m de!e ser de acordo com a ordem natural e racional&lo'o& a racionalidade no e*clusi!a do costume.

$ lei tem como elementos !anta0osos8 a certeza e ser um instrumento demudana social& de transformao. No entanto& peca pela sua ri'idez e pelo

risco de ar)itrariedade& a lei pode sur'ir fora do conte*to e ser totalmenteinadeuada a um estado num determinado momento. O costume e*primeuma ordem espontEnea da sociedade& acompanha a e!oluo social. Ocostume sur'e sempre adeuado 6 sociedade& contudo& demora muito tempoa mudar& enuanto a lei e mais r5pida e opera mudanas sociais mais r5pidas.

Relao costume:lei8 0ecundum le+emcoincidem norma le'al e norma consuetudin5ria.

$s duas fontes interpretam2se uma pela outra@ $raeter le+ema norma consuetudin5ria no contraria a lei& mas

!ai alm dela. Lem por o)0ecto matrias ue a lei no re'ula.

Francisco Pimentel >>


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-ontra le+em norma consuetudin5ria e norma le'al esto emcontradio.H;

5 certas zonas em ue a inter!eno do costume no sofre contestaole'islati!a. O P constitudo por con!en4es internacionais& mas tam)mpor princpios constantes de costumes& lo'o& a le'islao nacional aceita os ;.

O Pri!ado tam)m por !ezes constitudo por costume e por !ezes a leiestran'eira usada nos nossos tri)unais& lo'o a deciso remetida para sertomada de acordo com as fontes do direito estran'eiro. Uuem uer fazer usodos costumes como fonte do direito na deciso de um caso tem de o pro!ar.

9O costume no se su)mete 6 lei. 5 ue reconhecer 6 lei e ao costumeuma di'nidade aut%noma e i'ual. $ lei pode pretender re!o'ar o costume&mas o ue interessa a e3c5cia ue por!entura se consi'a imprimir a essadeclarao. +e no o conse'uir fazer a declarao le'al perde2se no !azio. $t poss!el ue uma lei e*clusse a rele!Encia do costume e ue este mesmo are!o'asse. Mesmo ha!endo uma lei re!o'at%ria& o costume pode su)sistir e

pode mesmo so)repor2se a ela.O costume o modo por e*cel/ncia de re!elao do direito. ,le re!eladirectamente a ordem normati!a da sociedade& um de!er ser ue e ue semanifesta nas ac4es uotidianas. O costume uma fonte auto20usti3cada.Pode inter!ir a todos os n!eis. o0e em dia o costume uma fonte mar'inalmas a lei adapta2se melhor 6 dinEmica da !ida moderna.

No arti'o >S do -%di'o -i!il atri)udo aos usos o !alor de fontemediata& ue s% !inculati!a uando a lei assim o determina. $dmisso dosusos.H>

F. Montes intencionais do Direito !unilaterais e conencionais'FF

?ei a fonte do ireito por e*cel/ncia. A uma fonte intencional do ireito.Ocupa o 1S lu'ar nas fontes do ireito& -%di'o -i!il arti'o 1S.

=ma lei para o ser ter de responder aos se'uintes pressupostos8

uma autoridade competente para esta)elecer critrios normati!osde soluo de casos concretos@

o)ser!Encia das formas esta)elecidas

o sentido de alterar a ordem 0urdica da comunidade pelaintroduo dum preceito 'enrico.

$ lei em si um te*to& te*to esse de onde poss!el e*trair uma ou mais

re'ras 0urdicas& com o)ser!Encia das formas esta)elecidas& de umaautoridade competente para pautar critrios 0urdicos de soluo de situa4esconcretas.

?ei8H dos !otos para apro!ao& para alm das leisor'Enicas& ue re'ulam o funcionamento de %r'os. ,stasleis t/m de ser respeitadas por outras leis.

o _ partida leis e 2? t/m o mesmo !alor& podem sermutuamente re!o'5!eis C princpio da paridade. -ontudo& h5um princpio do primado da $R C matrias de reser!ale'islati!a a)soluta ou relati!a.

o O ue interessa sem dQ!ida a forma para a !i'/ncia e!alidade dos mesmos

o Os decretos le'islati!os re'ionais t/m Em)ito re'ional e

!ersam so)re matrias enunciadas no estatuto politico

Francisco Pimentel >


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administrati!o da respecti!a R$ ue no este0am reser!adasaos %r'os de so)renia.

Re'ulamentoso Lodos os actos normati!os ue no se0a nenhum dos ue

est5 supra. $ctos normati!os infra2le'ais. O ue interessa o

conteQdo& tem de ser 'eral]a)stracto para ser !i'ente erespeitar a lei.

o Lipos de re'ulamentos C distino pela forma ecretos re'ulamentares C procedimentos mais solene&

su0eito a promul'ao do PR@ Resoluo do -onselho de Ministros C apro!ada pelo

-M@ Portaria8 acto do To!erno@ espacho normati!o8 su)scrito por um ou mais

ministrio.o Re'ulamento !s. $cto administrati!o8

Re'ulamento6 JeralC aplica2se a um destinat5rio ueo le'islador desconhece& a um 'rupo total& nouni!ersal@ a uma cate+oria indeterminada de pessoasque o le+islador desconhece@ cate'oria a)stracta depessoas. Abstracto C aplica2se a uma pluralidadeindeterminada de situa4es

$cto $dministrati!o8Indiidual(o destinat5rio umapessoa& tem cara" ] concreto (aplica2se a um casoconcreto& 6uele caso assim"

Re'ulamento $cto $dministrati!oT,R$?]$Y+LR$-LO ndi!idual] concreto

ndi!idual ] a)stractoTeral ] -oncreto

=. Publicao0 recti>cao e i#+ncia das -ontes do Direito

$ Pu)licao das leis destina2se a tornar poss!el o conhecimento portodos. $ pu)licao de!e ser feita no 0ornal o3cial8 *i5rio da ep2blica. $ leide!e ser conhecida por todos& a i'norEncia de uma mesma lei 0uridicamenteirrele!ante C art.S G --.

$ lei s% se torna o)ri'at%ria depois de pu)licada em 0ornal o3cial& art.


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$s fontes comunit5rias so pu)licadas no#ornal O:cial das -omunidadesuropeias.

$ pu)licao o)ri'at%ria das leis prende2se com a se'urana 0urdica&todos t/m de conhecer as leis& estas t/m de estar acess!eis a todos.

$ Recti3cao a correco posterior de um te*to le'al pu)licadoanteriormente em *i5rio da ep2blica. A uma correco a um te*to 05promul'ado C pode apenas ser feita at GI dias ap%s a pu)licao. $ primeiraformulao& incorrecta& cessa os seus efeitos com a pu)licao da recti3cao.-ontudo& os efeitos por si produzidos t/m de se considerar ressal!ados.

$ entrada em !i'or de uma lei d52se depois da sua pu)licao& a suacondio de e3c5cia. $tende2se ue a pr%pria lei 3*a a data da sua entradaem !i'or. -ontudo& se esta no o 3zer de!e ser o)ser!ado um perodo devacatio le+is& ou se0a& um inter!alo entre a pu)licao e o incio da !i'/ncia dalei& durante esse tempo a lei anterior mantm a sua !i'/ncia.

+e'undo a re'ra 'eral& as leis entram em !i'or no 1I

Francisco Pimentel >K


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o Lam)m ocorre uando a lei pre!/ um facto ue le!e 6cessao da sua !i'/ncia C prazo& factos de outra ordem@

)eo#ao6o Principal modo8 opera por uma outra lei& ou se0a& uma lei

posterior so)re o mesmo tema& ue re'ule a mesma matriare!o'a uma anterior. sto pois no podem permanecer asduas !i'entes numa mesma ordem 0urdica@

o 5 tr/s modalidades8 ,*pressa C por declarao e*pressa. No diploma em

ue pu)licada uma no!a lei declara e*pressamenteue os arti'os * de outro diploma so re!o'ados.Lam)m pode uma no!a lei re!o'ar toda uma leianterior por declarao e*pressa.

L5cita por incompati)ilidade8 o le'islador desli'a2se da

tarefa de e*plicitar as disposi4es a re!o'ar ca)endoao intrprete analisar as incompati)ilidade. Mesmo ueo le'islador nada di'a& uma lei re!o'ada se h5incompati)ilidades entre ela e o preceito de uma no!alei. C so re!o'adas as disposi4es em contrario#

e sistema C t5cita 'lo)al C da circunstEncia da no!a leire'ular toda a matria ue era re'ulada pela leianterior& toda uma instituio

o $ re!o'ao parcial C derro'aoo $ re!o'ao total C a)2re'aoo O)0ecto das re!o'a4es C preceito determinado@ uma fonte

(e*8lei"@ um instituto 0urdico@ um ramo do ireito

Processo le'islati!o8 Pro0ecto:proposta de lei C iniciati!a le'islati!a& art. 1GK:1 iscusso na 'eneralidade& na especialidade e !otao C art. 1G Promul'ao:!eto C 1>H )" e 1>G C no e*istindo ine*ist/ncia Referenda ministerial C 1HI C no ha!endo in!alidade Pu)licao Cno ha!endo ine3c5cia Vacatio le+is ,ntrada em !i'or

%eco III6 )amos do Direito e Codi>cao



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1. )amos do Direito

i!iso de institui4es atendendo ao seu conteQdo. $ ordem 0urdica una& mas a sua comple*idade imp4e uma di!iso sectorial. O conteQdo decada ramo de!e ser estruturado por intermdio de princpios 'erais pr%prios

desse ramo.nteressa comear por distin'uir entre ireito Pu)lico e ireito Pri!ado.

$ublicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatorum quod adsin+ulorum utilitatem. > Ulpianus

-ritrio teleol%'ico& dos interesses& dos 3nsH8 ireito pQ)lico auele ue !isa o interesse pQ)lico& de todo o

colecti!o& o direito pri!ado auele ue !isa a satisfao dosinteresses particulares@

-ritrio inadeuado pois no h5 nenhuma linha de fractura entre ointeresse pu)lico e o interesse pri!ado& os interesses particulares

so prote'idos pois h5 um interesse pQ)lico nesse sentido. Reformulao do critrio8 ireito pQ)lico auele ue !isa

predominantemente& ou essencialmente& a prossecuo dointeresse pQ)lico& de todo o colecti!o& o direito pri!ado auele ue!isa a satisfao dos interesses predominantemente particulares@

No satisfat%rio pois h5 certas 5reas onde a distino por estecritrio estranha

-ritrio da ualidade dos su0eitos ireito pQ)lico auele ue re'ula situa4es em ue inter!m o

,stado& pri!ado o direito auele ue re'ula as situa4es dosparticulares.

-ontudo& o ,stado pode actuar nos mesmo termos ue ualueroutro su0eito& utilizando as mesmas armas ue os particulares.

-ritrio da posio dos su0eitos8 ireito pQ)lico constitu e or'aniza o ,stado& re'ula a sua

acti!idade como entidade dotada de ius imperii@ pri!ado o uere'ula as situa4es em ue os su0eitos esto em situao deparidade.

-ritrio mais Qtil. O direito pri!ado no pode ser considerado odireito dos e'osmos indi!iduais& como o direito pQ)lico no podeser considerado o direito das rela4es de dominao. +o am)os

indispens5!eis e entre si complementares.O Prof. Oli!eira $scenso ainda faz uma distino entre ireito comum e

direito institucional.H ,ste considera ue o critrio de distino seria8 os!5rios ramos do direito podem& ou no& referir2se a institui4es& ue re'ulame& das uais por seu lado rece)em uni3cao e 3sionomia.# ,ste seria o direitoinstitucional auele ue re'ula institui4es. O direito comum seriam auelescon0untos de re'ras ue no esto li'adas a nenhuma instituio emparticular e ue esta)elecemos princpios tcnicos ue podem ser aplicadosindependentemente& ou su)metidos aos 3ns de uma instituio.

H vide, Oli!eira $scenso& p. >>>2>>>< e ss.



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Os ramos do ireito PQ)lico so os se'uintes8 ireito nternacional PQ)lico8 re'ula as rela4es entre ,stados& mais

precisamente& re'ula as rela4es ue se esta)elecem no interior dacomunidade internacional& entre entidades colecti!as& or'aniza4es int., indi!duos. A supra2estatal.

-onstitucional8 caracteriza o ,stado como detentor do poder so)erano@ocupa2se da or'anizao e do funcionamento do ,stado& e dos direitos ede!eres das pessoas.

$dministrati!o8 re'ula a or'anizao e acti!idade dos %r'os da$dministrao PQ)lica na prossecuo de interesses colecti!os@ re'ulatam)m a acti!idade de outros entes pQ)licos i'ualmente incum)idosda prossecuo de interesses colecti!os.

Fiscal ou Lri)ut5rio8 re'ula a de3nio e co)rana dos impostos. Processual8 direito pQ)lico pois o ,stado procura asse'urar o monop%lio

da coerci)ilidade& para isso cria %r'os pr%prios para o efeito& para

dirimir os lit'ios. ,ste o ramo do direito ue disciplina a acti!idadedos 0uzes na soluo dos casos ue lhes so apresentados. Ainstrumental em relao aos outros ramos. $ cada ramo do direitosu)stanti!o (3*a os direitos dos su0eitos" corresponde um ramo dodireito processual (3*a as formas processuais para efecti!ar os direitosem 0uzo".

o -i!il8 a)ran'e todos os ramos do direito pri!ado ue no lhe foramsu)trados& um processo dispositi!o@

o Penalo ?a)oral@o

$dministrati!o& etc.Os ramos do direito pri!ado so os se'uintes8 ireito -i!il8 disciplina a !ida comum das pessoas comuns& portanto& o

ue comum a todas as pessoas& a)straindo2se de uali3ca4esespeciais. i!iso8

o O)ri'a4es8 re'ula as situa4es pelas uais uma pessoa est5!inculada a realizar em )enefcio de outra uma prestao.

o Reais8 re'ula a atri)uio das coisas& de tal modo ue uma pessoa3ca com um direito opon!el a terceiros ue lhe outor'a apossi)ilidade de tirar !anta'em da coisa

o Famlia8 re'ula a constituio da famlia e as rela4es ue se

esta)elecem no seio destao +ucess4es8 re'ula a !icissitude sucesso por morte.

ireito de autor8 disciplina os direitos so)re o)ras artsticas ou liter5rias. -omercial8 da propriedade industrial& )anc5rio& consumidor& etc... C p'

>HLra)alho8 rela4es la)orias Penal8 de3ne crimes e esta)elece as penas e medidas de se'urana

correspondentes. A pri!ado pois dos indi!duos para os indi!duos. aaplicao da re'ra penal tem por pressuposto um crime& uma acoilcita e culposa. Ou uma omisso. +% crime auilo ue a lei de3ne

como crime 2 princpio da le'alidade C p's >


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o $s penas so san4es criminais com car5cter de repro!ao e uetrazem pri!ao de )ens ao a'ente. $ multa uma pena criminal.,stas pretendem retri)uir o mal& a pre!eno 'eral e umapre!eno especial.

2. Codi>cao

=m c%di'o uma lei. -ontem uma 'lo)alidade ordenadora de re'ras. Odiploma ue apro!a o c%di'o] c%di'o t/m o mesmo !alor 0urdico.

Os c%di'os so o nQcleo das re'ras relati!as a determinada matria. Aum instrumento de concentrao do re'ime 0urdico de determinado sector.

O c%di'o moderno C sistem5tico& sinttico e cient3co8 =ma lei unit5ria ue re'ula um ramo do direito e ue contm a sua

disciplina fundamental& completa ou incompleta ou os princpios'erais. A directamente re'ulador@

+istem5tico e cient3co8 repartio por matrias& ordenao& o seucon0unto forma um sistema.,!oluo& mo!imento de codi3cao (sc. `B"8

-ausas8o deol%'icas8 mo!imento racionalista& criao de ordem racional&

raison crite& por o ireito naturalo Politicas8 a n!el interno (le'islao 'eral e uni3cao politica"& a

n!el e*terno (e*portao do re'ime 0urdico e conuista militar"o Lcnico20urdicas8 ordenao tcnica das matrias& estudo

cient3co das matrias& a!anos doutrin5rioso Pr5ticas8 e!oluo politica e social& reestruturao da sociedade&

estado ca%tico das fontesBanta'ens8

o Permite o conhecimento f5cil do direitoo ,!ita incon'ru/ncias entre fonteso +istematizao cient3ca& mapa& facilita a )uscao Princpios e orienta4es 'erais

es!anta'enso Ri'idez

Mo!imentos8o espotismo esclarecido8 -%di'o -i!il Franc/so emo2li)eralismo8 YTY 1II C -- de 1GG

Re!o'ao8 uando um c%di'o inicia a sua !i'/ncia& re!o'aautomaticamente todo o anterior (a)2ro'ao t5cita de sistema"

Parte Jeral$s disposies #erais constituem um con:unto de re#ras :urdicas

9ue do resposta a um cat"lo#o de 9uestes cu:a soluo a-ecta e extensel a todas as disposies particularesue a lei& posteriormente&!ai responder. $ssim& e!ita2se a repetio das mesmas ao lon'o de cada parteda lei (e*8 ?i!ro C Parte Teral do -.-.".

$ remisso uma tcnica le#islatia atras da 9ual o le#isladormanda aplicar normas de outros diplomas le#ais0 e!itando a repetio

Francisco Pimentel H1


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dessas normas. $ remisso pode ser intra*sistem"tica0 se apontar paranormas do seu sistema :urdico& uer este0am no mesmo diploma ou no@ou extra*sistem"tica0 se apontar para normas de Direito estran4o ouestran#eiro

e!ido 6 natureza mutante da !ida em sociedade& a ordem :urdica

necessita de se adaptar rapidamente. No entanto& precisa tambm deasse#urar a se#urana :urdica. -omo harmoniza o le'islador estas duassitua4esV $tra!s da utilizao de conceitos determinados (e*8personalidade 0urdica" e& por outro lado& de conceitos indeterminados(e*8)oa f" e de cl5usulas 'erais. entro dos conceitos indeterminadosencontramos ainda os #radatios& isto & aueles em ue o 0ul'ador& aoaplica2los& tem de os classi3car C culpa 'ra!e& culpa le!e& culpa 'ra!ssima. $utilizao destes permite a adaptao da norma 6 comple*idade da matria are'ular ou 6 mudana de situa4es.

$ cl"usula #eral contrape*se re#ulamentao casustica& sendo caracterizadaspor maior abertura0 maior campo de aplicao& enuanto a casustica faz uso da

tipi3cao dos pressupostos& pre!endo e re'ulando 'rupos de casos especi3cados C mais !erapontamentos ,%eco IO6 A determinao da norma aplic"el e a sua aplicao aocaso concreto

$ fonte no a re'ra& a fonte o modo de formao e re!elao da re!elaoda norma 0urdica.

-he'a2se 6 norma 0urdica atra!s da interpretao da fonte. $ fonte oponto de partida para se che'ar 6 norma 0urdica atra!s da interpretao. $interpretao sempre necess5ria& sempre necess5rio dar um conteQdo Qtil6s pala!ras ordenadas. Nunca se pode parar na letra da lei& tam)m preciso

desco)rir a razo de ser da lei. ,sta re'ulada no art. S do -%di'o ci!il.5 a interpretao em sentido amplo a )usca& dentro do ordenamento&

da norma aplic5!el ao caso concreto. O intrprete tem de !er as fontes atche'ar 6uela da ual se pode des!elar uma norma aplic5!el 6uele casoconcreto. +e a encontra 3*a2se na fonte e completa a interpretao emsentido restrito. +e no a encontra de!e procurar inte'rar a lacuna noordenamento. -%di'o -i!il". A a interpretaofeita por ualuer pessoa& 0urista& e*ecutor de um acto administrati!o&0uiz& etc... em o)edi/ncia aos cEnones duma metodolo'ia correcta.-ompreende& assim& a interpretao 0urisdicional& feita num tri)unal& ainterpretao administrati!a& a interpretao particular e ainterpretao doutrinal propriamente dita (realizada por 0urisconsultos e

0uristas". ,sta no !inculati!a.

H

Francisco Pimentel H;


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Aut+ntica8 realizada por uma fonte ue no hieraruicamenteinferior 6s fontes interpretadas. -orresponde 6 pre!iso do art. 1>S:1 do-%di'o -i!il. $ lei interpretati!a d52nos o critrio desta interpretao8 alei interpretati!a a ue realiza a interpretao aut/ntica. 5 estainterpretao uando a no!a lei se inte'ra na lei interpretada. $ lei

interpretati!a !inculati!a e retroacti!a.

2. A 9uesto metodol5#ica do Direito

$ ci/ncia do ireito& o estudo do ireito feito por uma perspecti!ado'm5tica e tcnica preocupa2se com a interpretao& a construo& asistematizao e a aplicao das normas 0urdicas. $ ci/ncia 0urdicado'm5tica e da tcnica auela ue nos proporciona o conhecimento do0usto e do in0usto& o modo de aplicar o direito& o seu aspecto pr5tico. $do'm5tica uma !erdadeira ci/ncia porue procura interpretar de um mododeterminado a ordem 0urdica ue lhe dada como e*presso da ideia do

direito e porue utiliza mtodos ue aspiram a um conhecimentoracionalmente compro!5!el do direito !i'ente.#


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?%'ica formal& o sistema assemelha2se a uma pirEmide estando na )aseos conceitos menos 'erais& at ue no topo esto os mais 'erais& o mais'eral. Os conceitos menos 'erais su)sumem2se aos mais 'erais. $ lei oponto )ase de partida emprico cu0o conteQdo ca)e 6 ci/ncia do direitodeterminar atra!s da interpretao C id/ntica 6 da e*e'ese& depois se'ue2se

a construo de conceitos e do seu sistema$ ,scola do ireito ?i!re& uma tend/ncia antile'alista& uma corrente

do pensamento 0urdico ue sur'iu na $lemanha entre 1II e 1>I. Outratend/ncia antile'alista a do rei +alomo. ,sta ,scola acentuou o direito !i!oue pree*iste e fundamenta ualuer or'anizao social& salientou aimportEncia da li!re criao do direito& opondo2se 6 aplicao esuem5tica dalei& tpica do positi!ismo 0urdico8 a sentena 0udicial uma deciso&essencialmente& criadora do 0uiz no desempenho duma tarefa pessoal diri'ida6 realizao da 0ustia. _ sua orientao no indiferente o conte*to culturale 0urdico. ,sta escola contestou os postulados ue de3nem o pensamento0urdico positi!ista& como confundir a lei com o direito C !er p' >11 e >1; +J.

,sta ,scola caracteriza2se atra!s das se'uintes notas8 o momento fundamental da manifestao do direito a sua

realizao concreta& ou se0a& a deciso 0udicial& do 0uiz. O direito criado pela !ontade& mo!ida pela intuio a*iol%'ica

emocional& pela intuio concreta do 0usto& o maior o)0ecti!o atin'ir a 0ustia.

$ lei funciona complementarmente como elemento de 0usti3caoou de controlo normati!o20urdico a posterioriso)re a !ontade e aintuio& cumpre uma e*i'/ncia de poss!el o)0ecti!idade.

$ deciso 0udicial pode ser contra le+emse a lei no oferecer uma

soluo indu)it5!el& e se o 0uiz concluir ue& ao tempo da deciso& ole'islador teria pro!a!elmente prescrito outra deciso. -he'a adefender2se uma deciso contra le+emuando o cumprimento dalei se traduz numa leso especialmente 'ra!e do sentimento dodireito.

$ Jurisprud/ncia dos nteresses uma corrente da metodolo'ia 0urdicaue se imp[s a partir do incio do sculo ``. Lem uma inteno pr5tico2teleol%'ica ue !eio a superar as orienta4es de ndole l%'ico2teortica daJurisprud/ncia dos -onceitos contra a ual se insur'iu. _ sua realidade l%'ico2

conceitual deduti!a ue se fecha!a num sistema concluso op[s os factorespr5tico2sociais (os interesses" ue so elementos constituti!os o direito.+u)stitui o primado da l%'ica pela primazia da in!esti'ao e da !aloraoda !ida.#.


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$ Jurisprud/ncia dos nteresses deu ao 0uiz a fecundidade necess5ria&sem ter derru)ado o princpio politico20urdico da o)edi/ncia 6 lei@ o direitopositi!o dei*a de ser considerado um mero dado ue de!emos apreender defora#& mas a soluo dos pro)lemas pr5tico2normati!os ue importacompreender por dentro#& reconstituindo2a e assimilando2a. ,sta ,scola tem

em !ista os casos concretos ponderando interesses& d5 maior li)erdade aointrprete. 1K


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%entidos literais elemento literal elemento #ramaticalO arti'o S do -%di'o -i!il assinala como ponto de partida a letra da lei. -adapala!ra tem o seu si'ni3cado& ou os seus si'ni3cados. -om a sua ordenaono2ar)itr5ria num te*to de3nem2se sentidos ue ueremos dar 6 disposio

le'al. $ letra no somente o ponto de partida& mas tam)m um elementoirremo!!el de toda a interpretao. O te*to a )ase e o limite da )usca doesprito. Mas a interpretao no somente procurar o sentido correcto daletra da lei.

O elemento literal desempenha duas fun4es8 Ne'ati!a8 afasta a interpretao ue no tenha a mnima

correspond/ncia na letra da lei Positi!a8 pri!ile'ia sucessi!amente& de entre os !5rios si'ni3cados

poss!eis& o tcnico20urdico& o especial e o 3*ado pelo uso 'eral dalin'ua'em. Lem de se supor ue o le'islador sou)e sempre

e*primir correctamente o seu pensamento e& ue para iss

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