ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL SILVIA...

ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

SILVIA FAZZINGA OPORTOFERNANDO VASCONCELLOS

SUMÁRIO: Introdução; 1.Origem Histórica; 1.1.Arbitragem na Grécia 1.2. Arbitragem em Roma; 1.3- Período Justiniano;1.4- Idade Média; 1.5.Fase Moderna; 2. Introdução da Arbitragem no Brasil; 2.1. Tratados Internacionais; 2.1.1- Acordos Supra-regionais; 2.1.1.1- Protocolo de Genebra, de 1923; 2.1.1.2. Tratado de Genebra, de 1927; 2.1.2. Acordos Regionais; 2.1.2.1. Código Bustamante; 2.1.2.2. Convenções Interamericanas, de 1975 e 1979; 2.2- Direito Nacional; 2.2.1. Direito Constitucional; 2.2.2. Código Civil 2.2.3. Direito Comercial; 2.2.4. Direito Processual; 3. Os Anteprojetos da Lei de Arbitragem; 3.1. O Anteprojeto de Lei de 1981; 3.2. O Anteprojeto de Lei de 1986; 3.3. O Anteprojeto de Lei de 1988; 3.4. A Conversão dos Anteprojetos em Lei; 3.5. A Operação Arbiter; 4. Princípios da Arbitragem; 5. A Autonomia da Vontade das Partes; 6. Diferenças Entre Mediação e Arbitragem; 7. Cláusula Compromissória e Compromisso Arbitral; 8. Competência do Árbitro e Elementos Indispensáveis do Compromisso Arbitral; 9. Jurisdição; 10. Execução da Sentença Arbitral; 11. Constitucionalidade da Lei 9.307/96; 12. Natureza Global; 13. A Arbitragem Entre os Países do Mercosul; CONCLUSÃO; ANEXO I – Convenção de Nova Iorque; ANEXO II – Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional; ANEXO III – Lei n.º 9.307/96; ANEXO IV – Legislação esparsa sobre Arbitragem; ANEXO V – Arbitragem no novo Código Civil, Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002; ANEXO VI – Julgados do Supremo Tribunal Federal; ANEXO VII – Índice de Regras de Arbitragem Internacional da AAA – American Arbitration Association; ANEXO VIII - Protocolo de Olivos; ANEXO IX – Laudos Arbitrais do Tribunal ad hoc do Mercosul; Referências Bibliográficas.

1. ORIGEM HISTÓRICA

A história, por diversas vezes, tem revelado que as soluções de litígios entre grupos humanos encontraram procedimentos pacíficos através da mediação e da arbitragem, ao invés de optarem pelas guerras, em situações de conflitos entre Estados, ou pelo judiciário moroso, nas controvérsias entre particulares.

Há registros que confirmam que a arbitragem tem suas primeiras ocorrências há mais de 3.000 anos, sendo um dos institutos de direito mais antigos. Têm-se notícias de soluções amigáveis entre os babilônios, através da arbitragem pública e, entre os hebreus, as contendas de direito privado resolviam-se com a formação de um tribunal arbitral.

1.1 - Arbitragem na Grécia

A mitologia e a história da Grécia são ricas em exemplos característicos do emprego da arbitragem nas divergências entre deuses, usando-se também a mediação. Por causa da crença panteísta, que era comum a vários núcleos, deuses comuns uniam e aproximavam o povo grego, inspirando-o para soluções amigáveis de contendas. Enquanto que, nas questões de limites entre as Cidades - Estados, surge um direito intermunicipal que, também através da arbitragem, buscava superar as dificuldades. Assim que o laudo arbitral era proferido

1

dava-se-lhe publicidade, sendo gravado em placa de mármore ou de metal que era colocada nos templos das respectivas cidades para reconhecimento de todo o povo.

Na medida em que o relacionamento dos gregos com os estrangeiros se alarga e surgem litígios, começa a nascer o direito internacional privado na Grécia. Nota-se pari passu a utilização de outros dois procedimentos pacíficos de solucionar pendências: os bons ofícios e a mediação; porque nesta primeira fase o instrumento da arbitragem com estrangeiros não era praticado.

No que diz respeito a soluções arbitrais intermunicipais, um exemplo característico de tratado com cláusula compromissória foi o Tratado de Paz de 445 a.C. entre Atenas e Esparta, enquanto que as questões entre particulares eram resolvidas por via judicial e também por arbitragem.

1.2 - Arbitragem em Roma

Apesar da mentalidade imperialista dos romanos, a arbitragem encontrou em meio a eles campo para o seu desenvolvimento: no começo, na resolução de conflitos entre Estados e, depois, entre particulares, especialmente na fase do “jus peregrinus”, com o “praetor peregrinus” solucionando as contendas dos estrangeiros.

Não obstante as características tipicamente contratuais da arbitragem estipulava-se cláusula compromissória e o compromisso era o de respeitar a decisão arbitral. Apresentava-se o “compromissum”, como um pacto legítimo e válido. A ação para assegurar o respeito ao compromisso e à cláusula compromissória era dada pelo pretor.

O juízo arbitral, que era mais simples e mais aberto que a jurisdição togada, permitia ao árbitro decidir sem se submeter a qualquer lei. Já o pretor impunha ao árbitro a obrigação de aceitar o julgamento da controvérsia. O procedimento arbitral trazia mais vantagens e só se recorria à justiça togada quando a parte interessada estava convicta do sucesso final.

1.3 - Período Justiniano

O instituto da arbitragem desenvolveu-se muito mais ao tempo de Justiniano, em que se procurava legislar sobre o que o costume havia criado. As partes vinculavam-se à execução do laudo e aos árbitros cabia a obrigação de desempenharem bem sua atividade.

A decisão arbitral tinha valor peculiar. Instituiu-se uma “actio in factum” contra a parte que não executasse o laudo, no caso deste não ter sido impugnado nos dez dias posteriores à pronúncia.

1.4 - Idade Média

De acordo com Gianni Schizzerroto, “as causas para o desenvolvimento da arbitragem durante a Idade Média são cinco: ausência de leis; falta de garantias jurisdicionais; grande variedade de ordenamentos; fraqueza dos Estados; e conflitos entre Estado e Igreja”.

Na sociedade feudal, a arbitragem e a mediação encontraram ambiente propício, não só no campo internacional, mas também nos próprios Feudos.

O papel da Igreja Católica foi importante nessa fase, favorecendo soluções pacíficas de litígios entre fronteiras e também nas questões privadas. O Papa é o árbitro supremo e os bispos, como senhores de terras, acentuam o uso da mediação. As penalidades aplicadas eram religiosas, tais como a excomunhão (vedação de a pessoa tomar sacramentos por toda a vida) e o interdito (proibindo-se o sacramento em determinada cidade, ou suspendendo o ofício da missa).

Com a independência das cidades do norte da Itália que estavam sob o domínio Lombardo, favorece-se mais o uso da arbitragem entre comerciantes que escolhiam seus árbitros. Tem-se notícia de que era comum dois comerciantes entregarem, a um terceiro, uma folha de papel em branco, para que este último fizesse a estimativa do valor da coisa ou da mercadoria que pretendiam negociar.

Tanto os contratos mercantis, como os marítimos, continham cláusula compromissória para solução arbitral. Só se chegava a um tribunal judicial em caso de revelia ou se o árbitro não cooperasse.

1.5 - Fase Moderna

2

Com a Revolução Francesa, a arbitragem tornou-se o instrumento ideal de reação contra os abusos da justiça do rei. Isso não durou muito, pois em 9 de maio de 1806 é promulgada a lei sobre arbitragem que desestimulou sua utilização por causa das rigorosas formalidades a que o instituto foi revestido.

Desde então, a arbitragem demandou algum tempo para ter a expressão e a importância que adquiriu a partir do século XIX até nossos dias, adquirindo as características e enfoques próprios ao direito internacional, quer público ou privado.

A par disso, Organismos supra-nacionais como ONU e OEA, centros internacionais ou associações privadas dedicaram-se a elaborar Tratados, Protocolos, estudos e propostas, respectivamente, para harmonização de certas normas aplicáveis a contratos internacionais e à arbitragem, visando a contornar as dificuldades entre países de “Civil Law” e de “Common Law”, cujas posturas apresentavam dicotomias de interpretação.

2. INTRODUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL

Apesar de ser legalmente reconhecida desde os tempos da colonização portuguesa, há falta de tradição no que diz respeito ao emprego da arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias no Brasil1. Sua fundamentação foi encontrada em diversas leis, dentre elas o Código Comercial de 1850, que já estabelecia em alguns dos seus dispositivos o arbitramento obrigatório.

Nas nações latino-americanas de modo geral a arbitragem vem se desenvolvendo de forma lenta, principalmente porque vários países da região continuam a aderir à “Doutrina Calvo”2, particularmente hostil à arbitragem internacional, insatisfazendo os investidores estrangeiros pois as disputas entre eles e o Estado ficam submetidas às cortes domésticas.

Os obstáculos que o Sistema Legislativo brasileiro criara para a utilização da arbitragem antes da lei 9.307/96 foram dois: em primeiro lugar o Legislativo ignorava a cláusula arbitral ou cláusula compromissória; depois, o mesmo Legislativo exigia a homologação do laudo arbitral estrangeiro para torná-lo válido em território nacional.

A cláusula compromissória é o dispositivo contratual em que as partes determinam que resolverão as eventuais contendas surgidas em determinado negócio jurídico através da arbitragem.

Quanto à obrigatoriedade de homologação do laudo arbitral para que este passasse a produzir os mesmos efeitos da sentença estatal, o legislador alinhava-se ao que havia de mais antigo e ultrapassado na matéria. É obvio que, ao optarem pela solução arbitral, as partes querem evitar qualquer interferência do Poder Judiciário. A necessidade de apresentar-se o laudo ao juiz togado para o execuatur retira várias das vantagens do instituto: o segredo, que cerca a arbitragem, desaparece; o custo, que as partes querem ver reduzido, sofre acréscimo considerável; e por último, a celeridade que caracteriza a arbitragem fica prejudicada já que a lentidão do procedimento homologatório faria a demanda pendente por alguns anos.

Enquanto países como a Bélgica, França, Portugal, Itália e Espanha aboliam a exigência da homologação de sentenças e laudos arbitrais, o legislador brasileiro continuava fiel a suas tradições históricas, dificultando a utilização do mecanismo de solução de controvérsias.

Essas exigências ocorreram até este ano, quando, finalmente, o Supremo Tribunal Federal ultrapassou as barreiras legislativas, votando a legalidade dos referidos laudos estrangeiros.

Os mais fiéis registros que existem sobre arbitragem comercial no Brasil estão compilados em coletâneas internacionais. Esses relatórios contêm uma sinopse da regulamentação e do processo arbitral brasileiro e suas características particulares.

Dois focos de interesse podem ser verificados no presente estudo: primeiro, os tratados internacionais em que o Brasil se envolveu, onde é analisada a executoriedade da cláusula de arbitragem, bem como a homologação de sentenças estrangeiras; e, posteriormente, a evolução histórica e os desdobramentos ocorridos no próprio direito nacional.

1 Ordenações Filipinas (1963), Livro III, Título 16.

2 A Cláusula ou Doutrina Calvo é apontada como ícone de resistência à arbitragem nos países latino-americanos. A Cláusula Calvo constitui tese formulada

pelo argentino Carlos Calvo, em 1868, segundo a qual os estrangeiros que contratavam com o Estado não poderiam invocar privilégios não disponíveis aos

nacionais para dirimir questões provenientes da execução do contrato, tornando exclusiva a compet6encia da corte nacional. A Doutrina Calvo, encontrada

ainda no direito positivo colombiano, peruano e venezuelano, tem por objetivo impedir a intervenção dos países do primeiro mundo.

3

2.1 Tratados Internacionais

Os tratados internacionais têm prioridade sobre as leis nacionais, segundo o Supremo Tribunal Federal. Sua validade interna requer a aprovação do Poder Legislativo, assim como a publicação do texto ratificado no Diário Oficial. Com a aprovação parlamentar e subseqüente publicação da nova lei, obedecendo parâmetros originários, torna-se vinculativa em território nacional.

2.1.1 Acordos supra-regionais

2.1.1.1 Protocolo de Genebra sobre cláusulas arbitrais, 1923

O Brasil é signatário do Protocolo de Genebra. Este foi enviado ao parlamento em dezembro de 1929, mas, apenas em 1932 foi ratificado, juntamente com o texto do acordo, pelo Decreto 21.187 de 22/03/1932. Foram, porém, apresentadas ressalvas em que apenas seria aplicado para assuntos comerciais.

Mesmo tendo caráter vinculativo para o Brasil, o Protocolo de Genebra permaneceu gerando dúvidas sobre sua validade nacional, devido à falta de leis especiais que permitissem sua execução, e por falta de participação do Parlamento. Até então, as questões sobre cláusulas arbitrais contidas nesse protocolo não estavam esclarecidas e, segundo alguns autores, eram inaplicáveis; e não havia nenhuma lei executória. Em 1939, o Código de Processo Civil, como lex posteriori, afasta esse tratado.

Por outro lado, a jurisprudência mais antiga aceitava sua aplicabilidade, inclusive como direito interno, porém, principalmente a casos internacionais, uma vez que sua publicação sanava a falta de participação parlamentar.

2.1.1.2 Tratado de Genebra sobre execução de sentenças arbitrais estrangeiras, 1927

Devido à dissolução do Parlamento brasileiro, o Tratado de Genebra bem como o Protocolo de Genebra de 1923 não chegaram a ser submetidos àquele órgão e nem mesmo por ele discutidos. Na verdade, apenas hoje, o Brasil aderiu ao tratado da ONU, assinado em 1958, sobre homologação e execução de sentenças arbitrais estrangeiras; pelo contrário, não ratificou o tratado europeu sobre jurisdição arbitral comercial internacional de 1961.

2.1.2 Acordos regionais

2.1.2.1 Código Bustamante

O Brasil é contratante do Código Bustamante de 1928, acordo que abrange direito internacional civil, comercial, penal e processual, que vigora entre quinze países latino-americanos. Com disposições vinculativas apenas entre esses países, prevê, em dois momentos, regulamentações arbitrais. Segundo seus artigos 210 e 211, tanto a proibição da arbitragem como a conclusão e efeito do convênio arbitral se orientam pela lex fori, lei territorial.

O artigo 432 do mesmo código define que as disposições sobre homologação mútua e execução de decisões também se aplicam às sentenças promulgadas em país contratante, se o objeto da sentença também for arbitral segundo o direito do país de execução. Porém, não é possível verificar que esse direito sobre sentenças arbitrais estrangeiras tenha sido invocado no Brasil.

2.1.2.2 Convenções Interamericanas, 1975 e 1979

A Convenção Interamericana sobre arbitragem comercial internacional, assinada no Panamá em 1975, foi adotada por dezesseis países americanos. Tal Convenção trata especificamente de validar cláusulas arbitrais no intercâmbio comercial internacional e também de execução de decisões arbitrais estrangeiras. O Brasil assinou de imediato a Convenção, mas apenas em 1996, veio a ratificá-la por Decreto do Poder Executivo n.º 1.902.

Em 1979, a Convenção de Montevidéu, ratificada pelo Brasil em 1995 pelo Decreto Legislativo n.º 93, institui normas complementares sobre o efeito extraterritorial de sentenças e decisões arbitrais estrangeiras.

4

2.2 .Direito Nacional

O Brasil, desde o período da colonização portuguesa, já empregava princípios de arbitragem. Posteriormente, amparou a inclusão de fundamentos legais atinentes à arbitragem em diversas leis.

2.2.1.Direito Constitucional

A Constituição de 1824, no artigo 160, já tinha previsão de que, se houvesse divergências civis, estas seriam decididas por árbitros nomeados pelas partes. Nas constituições seguintes, não houve instruções a respeito; sua aplicabilidade era, porém, incontestável.

A Constituição de 1934 se referia à arbitragem comercial entre os objetos da legislação federal, em seu artigo 5º, XIX, c. Já em 1946 trouxe a Constituição em seu bojo previsão de garantia expressa da via judicial, a qual também foi assumida pela Constituição Federal de 1988.

Desta forma, o Estado passou a se submeter à decisão de tribunais de arbitragem, exceto em se tratando de sua atividade soberana.

2.2.2Código Civil

A arbitragem teve sua fundamentação jurídica no Código Civil de 1916, nos artigos 1.037 e seguintes. De acordo com o mesmo, mediante contrato que especifique o objeto do litígio, os árbitros escolhidos e seus substitutos, as partes, capazes, podem acordar em submeter suas divergências a tribunais de arbitragem. Especificações constam dos artigos 1.040 a 1.047, as quais foram modificadas pelos Códigos de Processo Civil posteriores.

2.2.3.Direito Comercial

O Código Comercial de 1850 adotou o processo arbitral como indispensável nos assuntos comerciais. Com o Decreto n.º 3.900, de 1867, a jurisdição arbitral comercial sofreu nova regulamentação e perdeu efeito. Seu artigo 9º determinou que a cláusula arbitral sobre litígios futuros só possui valor de promessa. A jurisdição arbitral prevista por leis estaduais era considerada inconstitucional.

Atualmente, no Direito Comercial não existe regulamentação especial que trate especificamente sobre jurisdição arbitral. De certa forma, essa regulamentação se deve à Lei das Sociedades Anônimas de 1976, onde, pelo modelo norte-americano, nos acordos entre acionistas sobre a “execução específica” (specific performance), as cláusulas de arbitragem neles contidas são exeqüíveis judicialmente.

2.2.4 Direito Processual

O Processo Arbitral teve, pela primeira vez, regulamentação uniforme no Código de Processo Civil de 1939, e o capítulo referente a este assunto no Código de 1973 teve nova redação, que vigora até hoje. Os artigos 1.072 a 1.077, e 1.078 a 1.084 contêm instruções sobre o contrato de arbitragem e árbitros, respectivamente. Os artigos 1.085 a 1.097 regulam o procedimento do processo arbitral e a lavratura do respectivo laudo. Já a sentença, para que surta efeito, deverá seguir os requisitos dos artigos 1.098 a 1.100. Finalmente, o artigo 1.101 prevê a hipótese do recurso ou, ainda, da pena convencional.

Ainda, a jurisprudência confirmou a possibilidade da ação rescisória. Já a execução da sentença arbitral homologada é realizada em processo de execução normal, pela justiça comum.

3. OS ANTEPROJETOS DA LEI DE ARBITRAGEM E A CONVERSÃO DOS ANTEPROJETOS EM LEI

3.1 O anteprojeto de Lei de 1981

Seis anos após a aprovação da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, como tratado proposto pela OEA – Organização dos Estados Americanos, e apenas em 1981, o governo brasileiro, ao perceber o atraso da legislação nacional em relação à dos demais países, solicitou que fosse elaborado o anteprojeto de lei sobre a arbitragem, publicado afinal no D.O.U. de 27/5/81. Uma vez concluído, seria submetido à apresentação de críticas e sugestões para posterior sanção.

5

Tendo entre outros, o objetivo de retirar do sistema judiciário parte substancial do trabalho que lhe era imposto, este primeiro anteprojeto, composto de 28 artigos, procurava dotar a arbitragem de mecanismos que permitissem a ampla utilização do instituto.

O texto tratava de forma equivalente os efeitos do compromisso e da cláusula arbitral, de modo que na presença de um ou de outra poder-se-ia afastar a competência do juiz estatal; além disso, era desnecessária a homologação de laudo arbitral, o qual assumia caráter de título executivo extrajudicial.

3.2 O Anteprojeto de Lei de 1986

O anteprojeto de lei de 1986, o qual foi publicado no D.O.U. de 27/2/87 para receber sugestões, previa que a presença da convenção de arbitragem nos contratos seria suficiente para afastar a competência do juiz togado.

Vários problemas surgiram, sendo que um deles não foi solucionado pela comissão relatora; era a questão de que, não havendo acordo entre as partes para a nomeação de árbitro, cada parte deveria indicar o seu, cabendo a estes a indicação do terceiro árbitro. Este problema tampouco havia sido resolvido pela Convenção Interamericana sobre Arbitragem de 1975.

Embora mais aperfeiçoado que o primeiro anteprojeto, este continha alguns defeitos técnicos. Especificamente o art. 1º, onde se confundia arbitragem, tendo por objetivo solucionar controvérsias, com arbitramento, que na realidade trata do meio de integrar um elemento faltante em um contrato.

Todavia, a discussão desse projeto ficou restrita ao Senado, sendo que, se o anteprojeto mencionado tivesse sido submetido a juristas especialistas, com amplos debates, com a participação ativa da sociedade e da comunidade científica, sem dúvida poderiam ter sido superadas as falhas mencionadas.

3.3 O Anteprojeto de Lei de 1988

Em 1988, o Ministério da Justiça, através da Portaria 298-A, convidava a sociedade a discutir mais um anteprojeto de lei sobre a arbitragem, e que seria o último.

A comissão relatora do anteprojeto, com o objetivo de evitar mutilação no Código de Processo Civil, alterou 10 artigos daquele Estatuto, pois pretendia preservar sua unidade, e os novos dispositivos tornariam viável a arbitragem no Brasil.

Com esse objetivo o anteprojeto procurou disciplinar a cláusula compromissória juntamente com o compromisso, podendo os dois servir para a instituição da arbitragem. O resultado mostrou que não houve atenção e cuidado, necessários para a reforma do Código de Processo Civil.

Podemos ressaltar que houve um grande erro de finalidade com o resultado da redação que se pretendia dar ao art. 1078, §1º e §2º, do Código Processual, em que se estabelecia que o laudo arbitral poderia estar sujeito a recurso de aplicação, o qual seria julgado pelo Tribunal de Justiça local. Tal dispositivo, inevitavelmente, não agilizaria nem simplificaria o procedimento arbitral.

Além disso, o anteprojeto não tratou da questão da homologação do laudo arbitral e nem dos problemas ligados ao laudo estrangeiro. Por causa de tantas imperfeições o anteprojeto foi definitivamente arquivado.

3.4 A conversão dos anteprojetos em lei

A comissão relatora não ignorou os anteprojetos anteriores, porém o terceiro anteprojeto, de 1988, não pôde contribuir em quase nada para o trabalho que se realizou; assim, a comissão limitou-se ao que havia de útil nos dois primeiros estudos, os quais serviram de guia para a redação do anteprojeto da Operação Arbiter. A comissão baseou-se na legislação espanhola de 1988 e na Lei - Modelo sobre a Arbitragem Comercial da UNCITRAL3, além das disposições das Convenções de Nova York de 19584 e do Panamá de 19755.

3 UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law. Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio

Internacional, sobre Arbitragem Comercial Internacional. Viena, 1985.

4 ANEXO I – Convenção de Nova York de 1958.

5 ANEXO II – Convenção do Panamá de 1975.

6

Concluído o trabalho de redação do anteprojeto, teve início o processo legislativo para sua conversão em lei, sendo apresentado pelo Senador da República Marco Maciel ao Congresso Nacional em junho de 1992.

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado aprovou o projeto e publicou-o no Diário do Congresso Nacional de 3/6/93. Aprovado assim o projeto no Senado Federal, foi ele enviado em 14/6/93 à Câmara dos Deputados. Na Câmara o projeto teve processamento bastante lento, e somente em 1995 o presidente da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias determinou sua divulgação para recebimento de eventuais emendas.

Aprovado pela Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, o projeto de lei foi submetido à apreciação das Comissões de Constituição e Justiça e de Redação que por sua vez o aprovou em 28/5/96. Assim que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal aprovaram o projeto, o Presidente da República sancionou a Lei de Arbitragem em sessão solene, fazendo publicar o texto no D.O.U. de 24/9/96. A nova Lei sobre Arbitragem compõe-se de 7 capítulos e 44 artigos6.

3.5 Operação Arbiter

Após a edição do último anteprojeto do governo houve um desânimo por parte dos estudiosos da arbitragem. Eles perceberam que para haver alteração do Código de Processo Civil, a iniciativa não partiria de setores governamentais e sim da própria sociedade nela interessada.

No final de 1991, por iniciativa do Instituto Liberal de Pernambuco, nasce a “Operação Arbiter”, com o objetivo de discutir o instituto abandonado, unindo a experiência prática aos conhecimentos científicos, buscando assim preencher os anseios daqueles que precisam de um meio alternativo e eficaz para a solução de controvérsias.

Em 5 de novembro de 1991, foi constituído um grupo de trabalho composto por Selma Maria Ferreira Lemes7, Pedro Antônio Batista Martins8 e Carlos Alberto Carmona9 para apresentação do texto, até o dia 9 de dezembro, contando com o apoio de diversas entidades e representantes de grandes escritórios de advocacia.

O anteprojeto foi apresentado em reunião que ocorreu em 9 de dezembro de 1991, recebendo sugestões dos mais diversos setores de atividades. As sugestões aprovadas pela comissão relatora foram incorporadas ao texto, cuja versão final foi apresentada e discutida no Seminário Nacional sobre Arbitragem Comercial, realizado em Curitiba, PR, em 27 de abril de 1992.

4. PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM

Arbitragem, por definição de Silvio de Salvo Venosa10, nada mais é que “um método alternativo de solução de conflitos, regido pela Lei 9.307/96, chamada também de Lei Marco Maciel11, que busca dar solução às Controvérsias e Litígios que envolve direitos patrimoniais disponíveis, sem a participação do poder judiciário”. Abrange desde conflitos de interesses pessoais de pequena monta, até grandes controvérsias empresariais ou estatais, sempre que não estejam restritos pela legislação.

A menção que se faz no parágrafo anterior se dá em decorrência de que apenas se aplica a DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS, que são aqueles direitos de que o detentor pode dispor

6 ANEXO III - Lei de Arbitragem, n.º 9.307 de 1996.

7 Selma Maria Ferreira Lemes, advogada, diretora da Câmara de Mediação e Arbitragem SP; Membro da Comissão Relatora do Projeto de Lei sobre Arbitragem.

8 Pedro Antônio Batista Martins, professor da EMERJ, advogado no Rio de Janeiro, Membro do Corpo de Árbitros da Câmara de Comércio Brasil-Canadá,

do Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco (CEMAPE) e do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira São

Paulo.

9 Carlos Alberto Carmona, Advogado em São Paulo; Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e na

Universidade Mackenzie; Árbitro do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira de São Paulo.

10 Dr. Silvio de Salvo Venosa, advogado, especializado em Direito Civil e Empresarial; foi Juiz de Direito por 25 anos, se aposentou no Primeiro Tribunal de

Alçada Cível de São Paulo e foi professor de diversas universidades, dentre as quais, Faculdades Metropolitanas Unidas e Universidade Paulista.

11 Marco Maciel, atual Vice-Presidente da República, foi como Senador da República o autor do projeto que redundou na Lei 9.307/96.

7

livremente, desde que não haja empecilho legal. É possível nos contratos em geral, tanto na área comercial como cível, de âmbito nacional ou internacional.

Recentemente foi dada, pelo jurista René David12, a seguinte definição: “Arbitragem é a técnica que visa a dar solução de questão interessando às relações entre duas ou várias pessoas, por uma ou mais pessoas– o arbitro ou os árbitros – as quais têm poderes resultantes de convenção privada, e decidem, com base nessa convenção, sem estar investidos desta missão pelo Estado”. Esta definição, sob análise do professor Irineu Strenger13, permanece com algumas imperfeições devido à forma como é colocada.

Já o tratadista Jean Robert14 define arbitragem como “instituições de justiça privada, graças à qual os litígios são subtraídos das jurisdições de direito comum, para serem resolvidos por indivíduos motivados pela missão de julgar”.

Outra definição sintética, foi dada por Matthieu Boisséson15, onde estabelece que “arbitragem é a instituição pela qual as partes confiam aos árbitros, livremente designados, a missão de resolver seus litígios”. Este conceito apresenta a natureza contratual derivada das convenções de arbitragem, e aspecto jurisdicional, em razão da verdadeira instância arbitral.

Podem contratar arbitragem, as pessoas maiores e capazes e, evidentemente, as pessoas jurídicas. E podem ter por objeto da arbitragem os conflitos patrimoniais disponíveis. Ficam fora do âmbito da arbitragem os direitos indisponíveis, isto é, aqueles sobre os quais não se pode contratar, não se pode dispor. Nesse sentido se colocam os Direitos de Família, os Direitos Patrimoniais do Estado, etc.

Mas o fato é que sendo um contrato, não se pode tolher da parte o direito de recorrer ao juízo arbitral com maior eficácia, com maior eficiência, com maior serenidade e com sigilo nas decisões. E esse é um aspecto importantíssimo do Juizado Arbitral. Existem questões que envolvem aspectos econômicos, financeiros e até políticos, cuja conveniência de sigilo é extrema. Não é conveniente que se divulgue isso ou aquilo num processo judicial. E o Juizado Arbitral tem essa grande vantagem, de manter as questões sob sigilo. Por vezes, empresas do mesmo grupo econômico têm desentendimentos a respeito de políticas, e essas políticas são discutidas no juízo arbitral sem que se divulguem esses aspectos, o que seria sumariamente desastroso para o mercado que atinge e até mesmo para a política das nações envolvidas.

Irineu Strenger explica que, se houvesse classificação, as instituições arbitrais poderiam ser públicas ou semi-públicas e privadas. Verifica-se que as definições tratam sempre de direitos patrimoniais disponíveis, o que significa dispor livremente sobre bens, que a natureza contratual é derivada das convenções de arbitragem, quais sejam, convenções privadas que têm jurisdição própria, que a arbitragem está acompanhada de características de mais celeridade e economia, enfim, que sempre ocorrerá sem a participação do poder judiciário.

Desde a antigüidade, a arbitragem era utilizada para a solução de controvérsias, e sempre se fundamentou na participação do povo na administração da justiça. O Estado, atento à necessidade de desenvolver meios mais eficazes para a solução de controvérsias criou, nos últimos dez anos, os Juizados Informais de Conciliação e os Juizados Especiais de Pequenas Causas, sendo que, a partir da Constituição de 1988, instituiu também os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com o objetivo de agilizar processos e facilitar o acesso à justiça.

A arbitragem passou a ser um dos avanços jurídicos mais atuante no mundo contemporâneo, em virtude das exigências do processo intensamente desenvolvido do comércio internacional. Sua implantação originou a estimulação de estudos doutrinários e a criação de instituições que oferecem serviços aos comerciantes para organizar os diferentes tipos de arbitragem, e da mesma forma orientou as câmaras de comércio.

12 René David, Jurista, especializado em direito comparado.

13 Irineu Strenger, professor titular de Direito Internacional Privado e de Direito de Comércio Internacional da Faculdade de Direito da USP (aposentado);

professor da Academia de Direito Internacional de Haya (1991); Doutor Honoris Causa da Universidade Argentina John Fitzgerald Kennedy; membro

correspondente do Institut do Droit e de Pratiques de Affaires Internatinales da Câmara de Comércio Internacional de Paris; árbitro do Brasil junto ao

Mercosul; árbitro da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

14 Jean Robert, Jurista Frances especializado em Direito Internacional.

15 Matthieu Boisseson, Jurista Frances, escreveu vários livros sobre arbitragem com Juglart M.: Le droit français de l'arbitrage étude de l'arbitrage interne.

Juridictionnaires Joly. 1983; Le droit français de l'arbitrage interne et international, Paris, GLN Joly.2 e ed.1990; Réflexions sur l'espace et le temps dans

l'arbitrage international -Mélanges, Etudes offertes à Pierre Bellet,1991; Droit francais de l'arbitrage interne et internationnal , ed. Joly 1995.

8

A Lei 9.307/96 permitiu que os litígios de direito comercial, assim como os negócios internacionais e outras matérias de alta complexidade, para as quais o Poder Judiciário não está aparelhado, tivessem foro adequado, específico e ágil, daí que a arbitragem surge como alternativa, funcionando ainda, para descongestionar o judiciário estadual, excessivamente sobrecarregado, tal como vem ocorrendo em diversos países europeus e sul-americanos.

Considerando que esta lei foi sancionada apenas em 1996, mais de duas décadas depois das Convenções de Nova York e do Panamá, houve grande modernização e seu aperfeiçoamento, quase que inevitável, aboliu formalidades inúteis e deu ênfase aos princípios de garantias dos litigantes, disponibilizando um meio ágil de resolver controvérsias, com árbitros escolhidos pelas próprias partes envolvidas, especialmente para matérias técnicas, sempre com garantia de sigilo, brevidade e grande informalidade.

O Ministro Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, afirma que: "Não há juízes, não há dinheiro, mas é preciso pensar objetivamente a realidade". O que vale dizer que a arbitragem tem exatamente a prerrogativa de retirar do Judiciário de forma rápida, sigilosa e barata, as características do processo judicial tutelado pelo Estado, quais sejam, a morosidade e o custo excessivo.

Deve-se, neste momento, fazer uma diferenciação sobre as explicações dadas anteriormente; as definições e descrições sobre arbitragem apresentam suas características, porém, é necessário que estas se diferenciem daqueles que se consubstanciam como princípios deste instituto.

Os princípios constituem os fundamentos de toda ciência, configurando seus alicerces e orientando, neste caso, a conduta dos agentes nas relações jurídicas, na interpretação e na aplicação das normas pertinentes. Sua conduta é de tal importância que se confrontado um fato ou um direito com um princípio, cessa sua efetividade. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao citar José Cretella Junior, apresenta o conceito de Princípio: “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, sãos os alicerces da ciência”16. No procedimento arbitral, os princípios enumerados pela lei compõem os alicerces deste método de composição de conflito, razão pela qual, a lei determina a nulidade da sentença arbitral decorrente de procedimentos que faltem com os princípios fundamentais por ela definidos17.

Os princípios de maior relevância para a arbitragem são, o da autonomia da vontade e o princípio da boa fé, este último se encontra nos princípios relativos ao comércio internacional elaborados pela UNIDROIT18, estruturando o instituto, prevalecendo do início ao fim do processo arbitral.

O Princípio do contraditório19 é aquele “pelo qual as partes têm o direito de serem ouvidas e apresentar as suas razões antes que o juiz decida o pleito” 20. Entendendo o assunto, podemos dizer assim, que é a manifestação do princípio de estado de direito. Define Nelson Nery Junior, este princípio com as seguintes palavras: “Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis” 21.

Da mesma forma que para o contraditório, a lei brasileira determina a observância da equivalência no Princípio da igualdade das partes, conforme o art. 5º, caput e inciso I da Constituição Federal de 198822,

16 Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella di Pietro – 12a. Edição – Atlas.

17 “Art. 32, VIII.da lei 9.307/96. É nula a sentença arbitral se: forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, parágrafo 2o. desta lei” .

18 UNIDROIT, art. 1.106. “dans l’exercise de ses droit et l’execution de ses obligations, chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigences de la

bonne foi” – “good faith and fair dealing”, na versão em ingles.

19 Constituição Federal – “art. 5o. LV.- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

20 Dicionário Técnico Jurídico – Deocliciano Torrieri Guimarães- Ed. Rideel.

21 Princípio do Processo Civil na Constituição Federal – RT – 1992 – pág. 122/123.

22 Art. 5o. Caput e inciso I do CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à segurança e a propriedade nos termos seguintes:

I-homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”

9

reforçado ainda, pelo Código de Processo Civil Brasileiro, no art. 125, I,23, assegurando desta maneira, igualdade às partes no processo arbitral.

O Princípio da imparcialidade do árbitro, o equipara ao juiz estatal, de fato e de direito, e nesta qualidade, não deve tomar partido de nenhum dos sujeitos da relação processual arbitral. Deve emitir seu parecer sempre consubstanciado de isonomia, caso contrário estará impedido de funcionar como arbitro. Nesse sentido, Franklin Arthur Ferreira Gutierres24 lembra que o Princípio do livre convencimento do árbitro também tem o seu correspondente na jurisdição estatal, uma vez que, “como julgadores que são, árbitros e juízes togados, não podem sofrer influência de quem quer que seja para dirigir o procedimento e proferir as decisões”. Neste sentido, dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Atendidos adequadamente os procedimentos citados, a arbitragem deve caminhar da forma proposta pelas partes, segundo as regras por elas escolhidas. Desta forma será menos formal, e, mais rápido, mas, sem se afastar do princípio do “ due process of law” 25.

Segundo Francisco Cláudio de Almeida Santos26, dois são os princípios aplicáveis, de maior importância ao Juízo Arbitral, pois dão sustentação ao instituto desde sua formulação teórica, sua instauração e sua instrumentalidade: o princípio da autonomia da vontade e o princípio da boa fé.

Ainda, destacam, o Professor Paulo Borba Casella27 assim como a Professora Nadia de Araújo28, sobre os princípios uniformes dos contratos comerciais internacionais elaborados pelo Instituto para a Unificação do Direito Privado – UNIDROIT29, aprovados em 1994, “sejam adotados como lei do contrato, pela vontade das partes, seja nos contratos internacionais, do que não se tem dúvida, seja nos contratos internos” 30.

23 Art. 125, I do Código de Processo Civil Brasileiro: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código competindo-lhe: I – assegurar às

partes igualdade de tratamento”.

24 GUTIERRES, Franklin Arthur Ferreira, Advogado e Assessor Jurídico do TAESP - Tribunal de Arbitragem do Estado de São Paulo.

25 Art. 5o,LIV da CF – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

“O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele visa-se proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado.

Colima-se, portanto, a ação da lei. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o estado de Direito. A partir da

instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. É por isso que o hoje o princípio se desdobra em uma série de

outros direitos, protegidos de maneira específica pela constituição” Orlando Celso da Silva Neto citando Celso Ribeiro Bastos no artigo “Princípios do

Processo e Arbitragem” – Arbitragem brasileira e praxe internacional – LTr – 2a. Edição –pg. 353.

26 Ministro do Superior Tribunal de Justiça, aposentado. Advogado em Brasília.

27 Paulo Borba Casella, professor associado de Direito Internacional e Direito da Integração Econômica (USP); diretor da Arbitra-Sul ; árbitro da

Organização Mundial da Propriedade Intelectual, Genebra; advogado em São Paulo.

28 Nadia de Araújo, doutora em Direito Internacional (Faculdade de Direito da USP), professora de Direito Internacional Privado (PUC-RJ e professora

visitante da UERJ); Promotora de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

29 UNIDROIT. O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) é uma organização intergovernamental independente, com sede

em Roma, cujo objetivo consiste em estudar os meios de harmonizar e de coordenar o direito privado entre os Estados e de preparar gradualmente a adoção,

por estes, de uma legislação de direito privado uniforme.

Foi criado em 1926 como órgão auxiliar da Sociedade das Nações, tendo sido objeto de reformulação em 1940, após dissolução desta organização, com base

num acordo multilateral – o Estatuto orgânico do Unidroit.

O Instituto tem, entre os seus membros, Estados que pertencem aos cinco continentes e que representam diversos sistemas jurídicos, econômicos e políticos.

Atualmente (situação em Maio de 2001), são cinqüenta e oito os Estados membros do UNIDROIT: África do Sul, Alemanha, Argentina, Austrália, Áustria,

Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Chipre, Colômbia, Croácia, Cuba, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Eslovénia, Espanha, Estados

Unidos da América, Federação Russa, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Índia, Iran, Iraque, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Iugoslávia, Luxemburgo, Malta,

México, Nicarágua, Nigéria, Noruega, Paquistão, Paraguai, Países-Baixos, Polónia, Portugal, República da Coreia, República Checa, Roménia, Reino Unido,

São Marino, Santa Sé, Senegal, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia, Uruguai e Venezuela.

30 CASELLA, Paulo Borba (coord.) Arbitragem lei brasileira e praxe internacional. Editora LTr. Pág. 121 apud SANTOS, Francisco Claudio de Almeida.

Os Princípios Fundamentais da Arbitragem.

10

O jurista Eros Grau31 ensina que “os princípios obrigam seus destinatários igualmente, sem exceção, a cumprir as expectativas generalizadas de comportamento” 32.

É pacífico o entendimento da importância que desempenha a vontade jurídica nas relações disciplinadas pelo direito. A vontade é força criadora de direitos e obrigações. A vontade jurídica é a projeção da vontade humana, manifestada livremente e capaz de produzir efeitos no âmbito jurídico. Novamente fundamentam-se estas afirmações nos conhecimentos do Prof. Irineu Strenger, onde diz que, “admitimos como sustentável em seus substratos o postulado segundo o qual a noção fundamental do direito é a liberdade, ou seja, a autopossibilidade de sustentar-se, porquanto o homem é sujeito de direito porque ele tem essa possibilidade e essa possibilidade existe porque ele tem uma vontade” 33.

Dedica-se, a seguir, um capítulo específico ao princípio que consubstancia a arbitragem, autonomia da vontade das partes.

5. AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES

"PACTA SUNT SERVANDA"

Como mencionado anteriormente, a arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que adquirem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem interferência do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Os interessados em recorrer a este meio de solução de controvérsias devem ser capazes de contratar, ter capacidade civil, e o litígio deverá tratar de direitos patrimoniais disponíveis.

De acordo com a nova lei, as partes têm liberdade de escolher o direito material aplicável à solução da controvérsia, podendo optar pela decisão por equidade ou fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio.

Incentivou-se ao máximo e de modo expresso o princípio da autonomia da vontade das partes para evitar dúvidas na aplicação da lei, pois de acordo com Irineu Strenger34, no Brasil esse princípio encontrava dificuldade em sua aplicação e fora abandonado pela Lei de Introdução ao Código Civil. Através da arbitragem muitos problemas são resolvidos com a expressa escolha da lei aplicável pelas próprias partes, de tal modo que o árbitro não terá que recorrer às regras de conflitos de leis para estabelecer a norma que regerá o caso concreto.

Nesse sentido, coincide Carlos A. Filartiga Lacroix35 ao afirmar: “El arbitraje se ha utilizado desde los tiempos mas remotos para resolución de conflictos, siendo para muchos autores la justicia que mas se acerca al ideal ya que surge de un acuerdo entre las partes, priorizando-se la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, sobre todos los aspectos del proceso: desde la elección de los árbitros hasta el procedimiento a ser utilizado” 36.

O sistema legal adotado no Brasil reconhece às pessoas o poder de provocar efeitos jurídicos por meio de certos atos. O célebre Orlando Gomes apontava aí o princípio da Autonomia da Vontade, isto é, do poder atribuído ao particular de figurar, de forma autônoma, em relações jurídicas concretas, admitidas e

31 GRAU, Eros Roberto, Prof. de Direito Constitucional; Membro da Congregação da FDUSP; Membro do Conselho do Departamento de Direito

Econômico-Financeiro da FDUSP; Membro do Departamento de Direito Econômico-Financeiro da FDUSP.

32 “O Direito Posto e o Direito Pressuposto”, São Paulo, Malheiros, 1996, pág. 78.

33 “Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado”, São Paulo, Revista dos Tribunais, setembro de 1968, págs. 45/46.

3434 Curso de Direito Internacional Privado, Forense, 1978.

3535 LACROIX, Carlos Alberto Filartiga, Bacharel em Direito pela Universidad Nacional de Asuncion (Paraguai) e pós-graduação em Direito Bancário e

Ecologia e Meio Ambiente pela Facultad Latino americana de Ciencias Ambientales (Argentina). Atuação como Diretor Jurídico, Assessor Jurídico e Gerente

em Bancos Nacionais e Internacionais. Atualmente, exerce atividade privada no escritório Callizo & Filartiga Abogados. Membro da Comissão Paraguaia de

Arbitragem Comercial (COPARCO). Diretor executivo e árbitro do Centro de Arbitraje y Conciliación del Paraguay.

3636 “El primer arbitraje”, LACROIX, Carlos Filartiga, www.camarbra/concilia&arb5.htm

11

reguladas, in abstracto, na lei. Julliot de la Morandiere ensina: "denomina-se Princípio da Autonomia da Vontade" a medida na qual o direito positivo reconhece aos indivíduos a possibilidade de praticar atos jurídicos, produzindo seus efeitos. Conforme o grau de democracia exercitado, esse poder dos indivíduos sofre maiores ou menores restrições” 37.

Assim, a vontade individual cria direitos em larga extensão. Entre os atos bilaterais, a autonomia da vontade se tem como liberdade de contratar. A lei não dita, em princípio, restrições na celebração e na eficácia dos contratos. São as partes livres para contratar o que for de seu interesse e conveniência. Exige, porém, que haja liberdade absoluta no ato de se assumir a obrigação.

A obrigação é limite da liberdade. Somente a própria pessoa deve restringi-la. Mas, assumida a obrigação, por ato livre de vontade, há que ser cumprida. Deve ser notada, apesar de certas tendências de limitar a manifestação de vontade, apesar de anunciada e esperada a decadência da autonomia da vontade, permanece o princípio, ainda, como regra geral vige a norma de que os indivíduos podem criar efeitos jurídicos, mediante atos de vontade.

Passando-se estes atos de vontade, no campo da autonomia privada, parece desnecessário completar que tais atos, havendo, eventualmente, violação da lei, poderão, ante o surgimento de conflito de interesses, passar à ordem superior, se houver opção da via jurisdicional para dirimir o conflito.

Havendo eleição do procedimento arbitral, ou de outro meio pacífico de se resolverem os choques de interesses, permanecer-se-á, então, no campo da autonomia privada. Quem pode manifestar a vontade para se obrigar e contratar, também pode fazê-lo para se desobrigar e distratar, assim como pode submeter a questão a ser resolvida com a cooperação de árbitros, mediadores e conciliadores.

O Prof. Arnoldo Wald38 também segue esse ponto de vista: “A liberdade contratual permite a criação de contratos atípicos, ou seja, não especificamente regulamentados pelo direito vigente, importando na possibilidade para as partes contratantes de derrogar as normas supletivas ou dispositivas, dando um conteúdo próprio e autônomo ao instrumento lavrado” 39.

Cabe aqui registrar que a arbitragem prescinde da jurisdição e se destaca, exatamente, por solucionar conflitos sem o uso da imposição e da força, o que permite a sua agilidade, simplicidade, informalismo e baixo custo.

O Jurista e filósofo Miguel Reale40 também defende a necessidade de se implantar mecanismos hábeis e eficazes que suplementem a atividade estatal, priorizando o social: "Preferindo, sempre que possível, resolver nossas questões por nós mesmos"41.

O juízo arbitral parte da vontade das partes. Não se transige a respeito de se utilizar ou não o Poder Judiciário, não se transige a respeito de soberania ou de coisa alguma, é uma cláusula contratual como qualquer outra.

Na hipótese de que não haja a intenção de que um conflito seja levado ao Poder Judiciário, não há impedimento de que o assunto permaneça na esfera particular, não existe inconstitucionalidade neste procedimento, nem se priva o Poder Judiciário de conhecer qualquer questão que lhe seja eventualmente aberta. Fica exclusivamente a critério da parte escolher árbitros ou escolher uma instituição especializada em arbitragem, ou ainda, Tribunal Estatal.

“Os efeitos decorrentes do exercício da autonomia da vontade podem ser aqueles ordenados pelos estatutos elaborados e aprovados pelo Estado, mas muitos outros efeitos podem ser produzidos, no âmbito de

3737 A arbitragem não quer abafar ninguém, www.cacb.org.br/arbitragem/textos.php, Claudio Vianna de Lima, (Árbitro do Centro de Conciliação e

Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino Brasileira de São Paulo).

3838 WALD Arnoldo, Doutor e Livre Docente em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil. Professor catedrático da Faculdade

de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Professor Associado de Direito Comparado da Faculdade de Direito de Paris (1969/1970); Professor

convidado de Direito Bancário Internacional da Faculdade de Direito de Paris II (1992). Relator do Projeto de Código Civil no Conselho Federal da Ordem

dos Advogados do Brasil e Membro da Comissão Revisora das Propostas de Emendas ao Código Civil. Secretário Geral do Comitê Nacional de Direito

Comparado filiado à UNESCO. Presidente da Comissão de Valores Mobiliários e membro do Conselho Monetário Nacional (1988-1989).

3939 “Fontes e Modelos do Direito”, São Paulo, Saraiva, 1994, pág. 152.

4040 REALE, Miguel, Jurista, entre outros títulos, ex-Reitor, da Universidade de São Paulo.

4141 "O Estado de São Paulo", 05.10.96.

12

http://www.cacb.org.br/arbitragem/textos.php

atuação da liberdade do ser humano”42. Essa idéia foi desenvolvida pelo Prof. Irineu Strenger, fundamentado em Vicente Ráo, na sua monografia sobre “autonomia da vontade”, em que se lê:

“Em que pese o empenho das correntes objetantes do valor e da possibilidade do prevalecimento do princípio da autonomia da vontade por força da infiltração do Estado nos negócios privados, bem justifica Vicente Ráo ao observar que o problema não pode ser colocado em termos simplistas, visto que a autonomia da vontade não se exerce, apenas, no campo delimitado pela lei, nem se aplica tão-só aos contratos nominados ou inominados, pois melhor se qualifica como expressão de um poder criador que atua de conformidade com o ordenamento jurídico, ou sob as sanções por este ordenamento estabelecidas padecendo de maiores ou menores limitações, mais graves ou menos graves cominações, segundo a relação de que se trate” 43.

No instituto da arbitragem, ainda que objeto de regulamentação de matéria de vários tratados internacionais, é todo ele moldado, instituído e movimentado pela força criadora da vontade. A vontade é a raiz do que se pode chamar de direito arbitral. A vontade é capaz de produzir a própria lei da arbitragem.

Da mesma forma se manifesta a vontade, quando aplicada aos contratos internacionais. Efraín Hugo Richard44 comenta que “Es de práctica en el comercio internacional, que las partes inserten una cláusula especial para determinar conforme la autonomía de su voluntad cual será el derecho aplicable para regir su relación, en particular los conflictos, eligiendo el más adecuado a sus fines, e inclusive determinando el juez competente. No tanto para huir de los jueces personas, sino del sistema procesal.

Por eso la referencia de Chiovenda "El juez del porvenir volverá a parecerse al árbitro bajo la triple relación de economía, sencillez y confianza de los litigantes"45 , hace referencia especial a la economía y sencillez del proceso, más que a la confianza en la persona” 46.

É no convênio arbitral, tanto na cláusula compromissória quanto no compromisso arbitral onde se encontra a origem da arbitragem, e não havendo a manifestação da vontade das partes, diante de um litígio, a falta da auto composição ou da renúncia, implicará em que a solução seja dada na jurisdição do Estado. A vontade cria concretamente o instituto, lhe dá sustentação e movimento.

Mauro Rubino Sammartano, esclarece o que segue sobre arbitragem internacional: “La fonte principale dell’arbitrato internazionale resta peràltro la volontà delle parti. Essa è infatti fondamentale sai che si consideri l’arbitrato come avente natura contrattuale (appunto im quanto derivante dalla convenzione delle parti), sai che gli si attribuisca natura processuale, ossia di mezzo attraverso il quale l’ordinamento giunge alla produzione de uma dicisione. La volontà delle parti in materia arbitrale non si esprime peràltro solo nel ricorso all’arbitrato (fase in cui essa equiparabile al ricorso all’autorità giudiziaria e si limita ad avvalersi degli strumenti giuridici messi a disposizione dall’ordinamento per la soluzione delle controversie). La volontà delle parti rivela prima ancora, là dove essa dà vita alla convencione arbitrale. Tale sua manifestazione, che assume appunto la forma della clausola compromissoria o del compromesso, costituisce la fonte principale del diritto arbitrale. Infine la volontà delle parti può criare essa stessa (in alternativa alla scelta di uma legge procedurale nacionale o al riferimento ai regolamenti di uma istituzione arbitrale o al tronc commun delle legislazioni processuali nacionali delle parti) la legge procedurale, dettando un regolamento ad hoc, e la legge sostanziale. La volontà delle parti è quindi allo stesso tempo um elemento essenziale perchè sussista una procedura arbitrale e la fonte regolatrice della legge procedurale della sostanziale della stessa” 47.

4242 “Arbitragem. Lei brasileira e praxe internacional”, São Paulo, Ed. LTr., 2ª ed., 1999, p. 114.

4343 “Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado”, São Paulo, Revista dos Tribunais, setembro de 1968, págs. 49/50.

4444 RICHARD Efraín Hugo, Advogado Argentino e doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Nacional de Litoral e "honoris causa" pela

Universidad Nacional de Litoral. Professor da Universidad Nacional de Córdoba, Membro da Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba

e Diretor do Instituto de la Empresa. Diretor e Professor de Cursos de Pós-Graduação das Universidades Austral, Aconcagua, de Ciencias Empresariais de

Rosario, Católica de Rosario e de Salta, de Belgrano, Notarial Argentina, Nacionales de Mendoza, del Rosario, del Litoral, de Tucumán, Salta, del Noroeste,

de Lomas de Zamora, de Buenos Aires, Complutense, Valencia y Castellón de España, de la República de Uruguay e do Centro de la República do Chile.

Membro do Tribunal de Arbitragem Geral Permanente da Bolsa de Comércio de Rosario.

4545 MANCINI, Pisanelli y Scialoja, Vol. II, p. 12, en cita CHIOVENDA Jose, Derecho Procesal Civil, T.I., Ed. Reus S.A., Madrid, trad. de 3ra. Italiana por

Jose Casals y Satalo, 1932, p. 132.

4646 “El arbitraje o mediación creativa como sistema de solución de controversias”, www.cacb.org.br/arbitragem/textos.php, Efraín Hugo Richard.

4747 “L’Arbitrato Internazionale”, Padova, Cedam, 1989, págs. 85/86.

13


Segundo Nadia de Araújo, duas conseqüências podem ser decorrentes da autonomia da vontade: “em primeiro lugar, permitiria às partes, com a escolha de suas próprias regras – como os Princípios - , fugir das incertezas do resultado da utilização das regras de conflito de uma determinada lei nacional; e, em segundo lugar ver sua relação relação jurídica regida por regras materiais de fonte internacional, desnacionalizando-a por completo”48.

Possivelmente, a condição supra citada não seria aceita por um juiz nacional em ação judicial, por esta razão é necessária a utilização da cláusula arbitral, para que essa escolha seja respeitada na arbitragem.

Como resultado da manifestação da vontade, a convenção de arbitragem expressa, uma opção, mediante a qual, as partes descartam a jurisdição estatal, substituindo-a pela jurisdição arbitral, onde se procura a solução dos conflitos com base em princípios e normas jurídicas, e a arbitragem em que a decisão tenha por fundamento a equidade.

6. DIFERENÇA ENTRE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO

Nestes tempos, o maior entrave da justiça brasileira é a morosidade. E, como bem enfatizou Rui Barbosa, “a justiça protelada é a negação da justiça”.

Esta morosidade do Judiciário compromete a distribuição da Justiça, que se vem constituindo em um fator a mais na diferenciação entre os cidadãos, quando todos deveriam ter acesso igualitário à lei, sem privilégios e exceções.

Frente a esse problema, Legislativo e Judiciário vêm se mostrando empenhados em encontrar novas soluções. Uma das formas apresentadas para fugir aos problemas da justiça atual é recorrer aos meios alternativos. Estes meios são compostos pela Conciliação, Mediação e Arbitragem em órgãos criados especialmente para esse fim. Esses três institutos são meios alternativos de resolução de litígios.

Da mesma forma nossa vizinha argentina, vem adotando procedimentos semelhantes, como lembra Efraín Hugo Richard, “Se trata de buscar otras soluciones que permitan asegurar no sólo una justicia más rápida, sino la efectiva posibilidad de cumplimiento por parte del perdidoso de la solución determinada por el tercero” 49.

A conciliação ocorre quando um terceiro ou terceiros, também conciliadores, desenvolvem esforços e se empenham, com sugestões e propostas, para o consenso dos interessados diretos em resolver os conflitos.

Como dito anteriormente, tanto na arbitragem como na mediação se vislumbram alternativas modernas e eficazes para solucionar conflitos, que demandariam anos nos tribunais e significativos recursos, dos quais o Judiciário e o cidadão não dispõem.

A atividade da mediação é ampla. Seu objetivo é reduzir o prazo de solução dos conflitos que chegam à Justiça. Para Carlos Miguel Aidar50 a “mediação é um diálogo entre duas ou mais partes em conflito, assistidas por um mediador, para que possam chegar a um acordo satisfatório para ambas as partes. Na mediação prevalece sempre a vontade das partes” 51. Diferente do árbitro, o mediador não determina soluções, apenas aproxima as partes para que negociem diretamente, monitorando e conduzindo as negociações, fazendo com que reconheçam o conflito para buscar algum tipo de solução que contemple e satisfaça os interesses de ambos.

A mediação se configura no âmbito jurídico como mais um dos meios alternativos de distribuição de justiça. O fato é que o problema do excesso de processos no Poder Judiciário não ocorre exclusivamente no Brasil, este é um fenômeno que acontece no mundo todo.

Em razão da sobrecarga e da dificuldade de distribuição de justiça, e principalmente para agilizar os meios jurisdicionais, vários meios alternativos surgiram no Brasil nestes últimos anos; a própria lei da arbitragem 9.307/96 e a lei de conciliação trabalhista 9.958/0052 são exemplos dessa evolução. Outra dessas 4848 “Arbitragem. Lei brasileira e praxe internacional”, São Paulo, Ed. LTr., 2ª ed., 1999, p. 143.


5050 AIDAR, Carlos Miguel C., Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo, especializado em direito Processual Civil pela PUC/SP,

advogado atuante na área de responsabilidade civil médica e hospitalar e direito desportivo. Foi relator do anteprojeto da Lei Pelé, além de consultor jurídico

do ex-ministro dos esportes. É ex-secretário geral da OAB/SP, ex-membro do Conselho Deliberativo do INDESP - Instituto Nacional de Desenvolvimento do

Esporte e ex-professor de Processo Civil na PUC/SP.

5151 “Mediação no Processo Civil”, Carlos Miguel Aidar, www.emporiodosacer.com.br/palestrasonline.

5252 LEI nº 9.958, DE 12 DE JANEIRO DE 2000. Altera e acrescenta artigos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº

5.452, de 1º de maio de 1943, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Previa e permitindo a execução de título executivo extrajudicial na justiça do

14

http://www.emporiodosacer.com.br/palestrasonline


alternativas foi exatamente a mediação, que hoje se confirma, inegavelmente, com muito sucesso, agilidade e eficácia, tanto no Brasil como também no Canadá, Estados Unidos da América, Inglaterra e França. A própria Argentina, que hoje enfrenta diversos problemas econômicos, já desenvolve esse instituto e o faz com muita eficácia e eficiência, utilizando legislação específica para tratar casos por via de mediação e conciliação, Lei 24.57353; e também, com diploma definido para os casos trabalhistas54.

Vale a pena considerar como aspecto importante a respeito da mediação é o fato de que ela possibilitará, sem dúvida nenhuma, conforme já demonstram os exemplos vindos dos outros países onde é praticada, a solução rapidíssima de litígio, tão rápida quanto a arbitragem ou o juizado especial. Enfim, a mediação também será um instrumento que nos dará margem à satisfação de muitos dos problemas que atravancam o andamento do Poder Judiciário Brasileiro, destacando-se aqui as causas voltadas para questões patrimoniais, nas quais a arbitragem e a mediação se fixam de forma mais adequada.

A mediação respeita como norma o dispositivo constitucional de que qualquer pessoa tem o direito de procurar o Poder Judiciário para apresentar a sua questão, seus conflitos de interesses, quando sofre uma lesão ou uma ameaça ao seu direito. Cabe aqui um esclarecimento: a mediação só se inicia depois do conflito instaurado judicialmente, e assim respeita o dispositivo constitucional do artigo 5º, que diz que ao Poder Judiciário é assegurada a prerrogativa de se manifestar sobre direitos, ou ameaças sobre direitos, e depois de instaurado um conflito, seja de que natureza for, proposta a ação judicial, interrompe-se o seu andamento logo após a propositura, e as partes, tanto o autor quanto o réu, são consultadas pelo juiz sobre se aceitam o instituto da mediação. A mediação apenas terá seguimento no caso de resposta positiva.

Na hipótese de que uma das partes ou ambas se recusem a participar da mediação, então ela não terá lugar, e o processo vai seguir o seu rito comum, o seu rito processual adequado, dependendo do tipo de ação. Mas quando as partes aceitarem a participação dos mediadores, ou seja, a instrumentalização da mediação, então aquele processo distribuído e paralisado terá andamento fora do Poder Judiciário, não necessariamente dentro da vara, cartório ou secretaria. Este processo será, em verdade, conduzido a um mediador, o qual vai convocar terceiros mediadores indicados por cada uma das partes, e esses três mediadores sentarão em torno de uma mesa de negociação, formularão todas as alternativas de solução do conflito, chegarão a um denominador comum e será assim transcrito o acordo a que chegaram.

Pode ser verificada então, a diferença frente àquela tentativa de conciliação que hoje é empregada na Justiça comum, e tem eficácia bastante discutível, uma vez que o magistrado, sobrecarregado de processos, designa a audiência de conciliação, na qual as partes comparecem e o próprio juiz, como representante de um órgão superior, indaga-as se haverá algum tipo de acordo, e, não havendo, o juiz chama de novo o processo para si, e então irá examiná-lo. Isso é o que ocorre no sistema tradicional do Direito Brasileiro, porque o juiz não tem tempo de examinar o processo com antecedência para poder, no ato da tentativa de conciliação, encaminhar e fazer o processo conciliador e mediador, que depende de disponibilidade de tempo, habilidade e de vocação também, pois nem todos são orientados e treinados para esse tipo de trabalho.

Uma vez concluído o acordo, e satisfeitas as partes, os mediadores o transcrevem em documento próprio, que é assinado pelas partes, e o documento representativo desse acordo é levado ao juiz. Permanece o processo iniciado anteriormente, que nem contestação tem.

O juiz analisará o documento e depois fará sua homologação; e essa sentença homologatória passa a ter força de título executivo. Assim, aquele conflito está solucionado, aquela dívida estará novada, são determinados os termos de como será apurado o dever das partes, como será reparado o prejuízo, o que será modificado em um imóvel, o que será entregue, o que vai deixar de ser feito. Enfim, qualquer tipo de discussão.

Importante se faz lembrar que não cabe a aplicação da arbitragem nem da mediação, no campo do Direito de Família, nem de execuções fiscais, que têm procedimentos específicos próprios.

Com a evolução jurídica e as novas alternativas de solução rápida de conflitos, passa a existir a possibilidade de desenvolvimento desta cultura, e de haver uma acentuada redução no tempo de andamento de

Trabalho.

5353 Ley 24.573. MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN. Art. 1. Institúyese con carácter obligatorio Inmediación previa a todo juicio, la que se regirá por las

disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las

partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el

Ministerio de Justicia.

5454 Mediación. El tercero desempeña un papel activo, proponiendo soluciones, advirtiendo sobre conveniencias o inconveniencias de continuar con el litigio

(es propio de nuestra conciliación laboral, art. 50 de la ley 7987, del Fuero de Trabajo de Córdoba). Efrín Richard.

15

processos, uma vez que uma significativa parcela, desde que bem conduzidas a mediação e a arbitragem, será resolvida nesse momento.

Novamente se destaca aqui o comentário de Efraín Richard, que demonstra a semelhança no encaminhamento legislativo de outros países em condição semelhante à do Brasil, quanto a modernização de normas: “La actualización, movilización y cambio de las relaciones jurídicas tradicionales, que se abandonan para afrontar novísimas formas contractuales, guardan algún resabio analógico con aquellas. Creatividad, complejidad, escape al marco normativo, internacionalización, autoejecución de los contratos, son algunas de las pautas que guían la conducta de los agentes económicos, generando un nuevo microclima, que incluso impulsa la política. El uso de nuevas técnicas permitirá la solución, sea por el uso de la razón (autocomposición directa), por la autoridad de un tercero (autocomposición indirecta: arbitraje) y por la ley, esto es, por el juez jurisdiccional” 55.

A mediação, portanto, nada mais é de que outra forma de audiência de conciliação, a qual passa a funcionar entre as partes, com mais tempo para negociação, atingindo de forma equilibrada interesses de ambos. Na arbitragem, o árbitro, substituindo a vontade das partes em divergência, decide a pendência pela confiança que foi nele depositada pela eleição prévia em cláusula compromissória ou no compromisso arbitral.

Conforme dito anteriormente, a Lei 9.307 de setembro de 1996 permitiu a utilização da arbitragem para o julgamento de litígios, assim como também é utilizada a mediação, envolvendo bens patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles direitos nos quais as partes podem transacionar, sejam contratos em geral civis, comerciais e trabalhistas. Ressalte-se aqui que as sentenças proferidas pelos tribunais arbitrais têm a mesma eficácia da sentença judicial. A principal e extraordinária diferença é o prazo, no qual, no máximo de seis meses, deverá ser dada a solução dos conflitos.

Há poucos anos, passaram a ser utilizadas as técnicas de Conciliação, Mediação e Arbitragem, e os resultados vem sendo excelentes nos Tribunais Arbitrais ou Câmaras de Arbitragem, os quais são compostos por um Corpo de Árbitros do qual fazem parte os mais diversos profissionais, sejam advogados, engenheiros, contadores, médicos. De acordo com a natureza do processo a ser julgado, as partes escolherão os árbitros que irão atuar. Esses árbitros-peritos, com conhecimentos sobre assuntos específicos irão orientar as partes e, na hipótese de não serem os mesmos advogados, acompanharão, em todas as fases do processo arbitral, advogados que serão encarregados de promover o entendimento técnico jurídico de cada questão.

Por último deve-se considerar que foi desenvolvida a cultura da beligerância, da litigância contenciosa no direito brasileiro, muito mais do que a cultura da conciliação. Além das frases feitas como: “um mau acordo é sempre melhor do que uma boa demanda”, na verdade, não há no Brasil o hábito ou a cì¥Á16q`1616ø¿16161616161616161616161616Í?16

5555 Idem, nota de rodapé n.º 49.

16

http://www.arbitragem.com.br/Lei 9307.htm

17bjbjqPqP17171717171717171717171717171717171717.¶17: 17: 17-ã 17‰T1717%1717171717171717171717171717171717171717171717ÿÿ¤171717171717171717ÿÿ¤171717171717171717ÿÿ¤1717171717171717171717171717171717¤1717171717v171717171717v1717v1717h1717Þ

17

1818 1818š181818181818š181818181818š1818µ1818181818181818181818Ê1818µ:1818âÆ181818181818âÆ181818181818âÆ18188181818Ç1818œ18ì¥Á18q`1818ø¿18181818181818181818181818Í?18

18


19

2020 2020š202020202020š202020202020š2020µ2020202020202020202020Ê2020µ:2020âÆ202020202020âÆ202020202020âÆ20208202020Ç2020œ20ì¥Á20q562020ø¿20202020202020202020202020Í?20

5656 Arbitragem Comercial Internacioanal, São Paulo, Editora. LTr. p. 127.

20


21


22


23

2424 2424š242424242424š242424242424š2424µ2424242424242424242424Ê2424µ:2424âÆ242424242424âÆ242424242424âÆ24248242424Ç2424œ24ato, de tal maneira que o acordo será contemporâneo ao contrato posterior a ele. As condições básicas para que aconteça a arbitragem são: existência de impasse ou conflito; - vontade das partes de fazer uso da arbitragem; existência de cláusula compromissória ou o compromisso arbitral, em que as partes não se recusarão a acatar a decisão do árbitro.

A Cláusula Compromissória pode ser colocada em dois momentos, tanto na elaboração do contrato quanto nos contratos em vigência, se houver a concordância expressa das partes. Nos casos em que o litígio já esteja instalado e não exista a Cláusula Compromissória, os Tribunais ou Câmaras Arbitrais poderão atuar com a concordância das partes que deverão firmar o Termo de Compromisso Arbitral.

Para poder utilizar a arbitragem basta inserir essa cláusula de eleição nos contratos, sejam eles de locação, venda e compra, prestação de serviços, contrato social, de planos de saúde ou seguro, além de qualquer outro que verse sobre Direito Civil ou Comercial. A Cláusula Compromissória deve ser elaborada de forma clara.

Deve se destacar o seguinte, no tocante ao Direito de Estado, os Direitos Públicos podem estar sujeitos à arbitragem se a lei autorizar. O fato é que a arbitragem tem o seu campo de ação no Direito Contratual, as partes transigem e aí está então uma relação íntima com a transação. Pois as partes abrem mão do Poder Judiciário e se submeterão no futuro a uma decisão arbitral, proferida por um ou três Juízes, ou o número de Juízes que desejarem fixar.

Assim, o compromisso arbitral, nos termos do artigo 9º da lei, é a convenção através da qual as partes se submetem à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Isso significa que, a exemplo do que tínhamos no Código Civil, as partes podem resolver ir para a arbitragem no curso de um processo judicial, por meio do compromisso arbitral, ou já previamente estabelecerem que irão recorrer à arbitragem no início do seu texto contratual inserindo no referido contrato a cláusula compromissória.

Ensina o jurista Silvio Savio Venosa57 que “a cláusula compromissória é aquela que predispõe as partes no contrato ao juízo arbitral. Não significa que o Juízo está instaurado, mas o que significa é que se ocorrer alguma dúvida interpretativa, alguma dúvida de cumprimento das cláusulas contratuais, as partes se submeterão à arbitragem” 58.

A cláusula compromissória nasce como contrato acessório, de outro já existente, enquanto que o compromisso arbitral não, ele acontece como se estivesse se estabelecendo um novo contrato entre as partes, um contrato de arbitragem.

O contrato poderá conter uma cláusula fazendo menção, de forma simples e objetiva, de que as partes recorrerão à arbitragem se acharem necessário. É facultado no entanto especificar, já de plano, o conteúdo do juízo arbitral. Assim, essa cláusula compromissória poderá ser mais ou menos ampla, de acordo com o conteúdo que contiver. Poderá escolher os árbitros ou Tribunal Arbitral, poderá, por exemplo, sendo mais específico, autorizar os árbitros a decidir por eqüidade, característica esta própria do juízo arbitral.

Outras vezes é o próprio legislador que diante de determinadas relações jurídicas prescreve a forma como deve estar disposta a cláusula compromissória sob pena de nulidade. Este é o caso dos contratos de adesão cuja cláusula compromissória “...só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar , expressamente com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta cláusula” 59

5757 Sílvio de Salvo Venosa - Juiz de Direito por 25 anos, aposentou-se no Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. É especializado em Direito Civil e

Empresarial; foi professor de diversas universidades, entre as quais, Faculdades Metropolitanas Unidas e Universidade Paulista.

5858 Princípios da Arbitragem, Silvio de salvo Venosa, www.emporiodosacer.com.br/palestrasonline.

5959 “Da Convenção da Arbitragem”, Franklin Arthur Ferreira Gutierres, www.emporiodosacer.com.br/palestrasonline.

24


http://www.emporiodosaber.com.br/estante/colunas/#javascript


Excepcionalmente o Juiz pode decidir por eqüidade, quando autorizado por lei, na ação judicial comum, que tem rito no Poder Judiciário, e são raras as situações em que a lei assim autoriza. Por outro lado, os árbitros podem, desde que expressamente autorizados, decidir por eqüidade, significa que, se autorizados a proceder desta maneira, não estarão afetos e presos estritamente ao texto legal, mas poderão abrandar a norma jurídica, poderão interpretar e decidir por aquilo que entenderem mais justo.

Pode-se aqui destacar a observação feita pelo advogado e árbitro argentino, Efraín Hugo Richard sobre a matéria:

“La estipulación de la cláusula compromisoria suele formalizarse en el mismo contrato, aunque sea con pacto de someterse a la jurisdicción arbitral, constituyendo un verdadero precontrato, por lo que ante la negativa de una de las partes a celebrar el compromiso arbitral, este debe ser otorgado por el Juez conforme al art. 742 del C.de P.C.Nac., con trámite muy expeditivo a tal fin.

La autonomía de la voluntad en cuanto a la cláusula compromisoria puede determinar el sometimiento al arbitraje de cualquier cuestión, el lugar del arbitraje, la ley aplicable al fondo y al procedimiento, el idioma o idiomas que se usarán, el plazo, el nombre del o de los árbitros o de la institución o la forma de determinarlo, la forma de contribuir a las costas, la limitación de recursos -la llamada irrecurribilidad-, etc.” 60.

É fundamental destacar que, em ocorrendo esta autorização das partes pela decisão por eqüidade, ela deve ficar, rigorosamente expressa, seja na cláusula compromissória, seja quando instaurarem o juízo arbitral.

A Lei da Arbitragem, em seu artigo 7º, determina claramente que: “existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra para comparecer em Juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o Juiz a audiência especial para tal”. Esse dispositivo foi submetido à discussão no Supremo Tribunal Federal onde se questionou a constitucionalidade dessa disposição legal. No entanto, ela foi posteriormente aprovada, tornando possível que a arbitragem seja hoje, instaurada, ainda que compulsoriamente.

As partes poderão, no contrato, estabelecer elementos para indicar os árbitros que serão, por exemplo, pessoas ligadas a uma determinada área da medicina ou da informática, que possam elucidar, de forma mais técnica, qualquer conflito que ocorra abrangendo as áreas objeto da questão.

O que se vem tornando mais comum na prática da arbitragem é que as partes nos contratos indiquem tribunais ou camaras de arbitragem, podendo ser um órgão nacional ou estrangeiro sendo que, dependendo de cada caso, se não houver nenhuma ressalva, prevalecerá a regulamentação interna desse respectivo órgão.

Afirma José Celso Martins61 que “A Cláusula Compromissória é aquela pela qual as partes envolvidas em um contrato, ao invés de elegerem como foro para a solução de um conflito a justiça comum, elegem um ou mais árbitros ou ainda uma entidade existente para o fim da solução de um eventual conflito por meio da conciliação, mediação ou arbitragem”62.

Podemos considerar que, em um conflito, as partes escolhem, como normalmente o fariam em outras áreas e campos de trabalho profissional, uma Câmara de Comércio específica, que atenda suas expectativas e que possui um Tribunal Arbitral operante. Esta Câmara terá uma regulamentação própria, um regimento próprio e também um corpo de árbitros próprio. Embora seja possível a utilização um único árbitro, tal prática


6161 Advogado, Presidente do Tribunal Arbitral de São Paulo e mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie.

6262 “A nova lei de Arbitragem, temores e preconceitos”, José Celso Martins, www.arbitragem.com.br/artigos.

25

http://www.arbitragem.com.br/artigos.

não é conveniente; a experiência aconselha a indicação de três árbitros, isto é, cada parte indica um dentre os árbitros que constituem o rol da Instituição Arbitral e esta, por sua vez, indicará o terceiro árbitro que será, então, o presidente da turma julgadora.

O funcionamento do Tribunal Arbitral é bastante simplificado, se comparado ao dos tribunais públicos: as partes elegem um número ímpar de árbitros entre os quais encontra-se sempre um perito na questão a ser solucionada. Esses árbitros-peritos usam seus conhecimentos específicos para orientar as partes, estando presentes em todas as fases do processo arbitral.

"O primeiro passo para resolver um problema é a tentativa de conciliação entre as partes que, ouvidas separadamente, expõem suas propostas", explica José Celso Martins, presidente do TASP – Tribunal Arbitral de São Paulo.

Não havendo acordo entre as partes, é feito um termo de compromisso, submetendo a questão aos árbitros escolhidos. "Sempre se procura ter entre os árbitros, além dos advogados, um especialista, que possa proporcionar argumentos na solução de litígios de forma clara", esclarece Martins. O procedimento levará entre dez e quinze dias. A resolução dos conflitos ocorre num prazo máximo de seis meses, sob pena de nulidade, segundo o inciso VIII do art. 32 da Lei 9.307/9663.

Por último, utiliza-se aqui a posição de Franklin Arthur Ferreira Gutierres, na tentativa de melhor esclarecer o assunto sobre o Instituto da Arbitragem, onde afirma que Convenção de arbitragem é gênero, dos quais são espécies cláusula compromissória e compromisso arbitral.

Para maior clareza e a título de exemplo, é transcrito a seguir um trecho da cláusula compromissória e um termo de aditamento para ser inseridos em contratos firmados anteriormente a Lei n.º 9.307/96:

TERMO DE ADITAMENTO

As partes contratantes, de um lado a empresa/entidade -------------------- CNPJ/MF nº

--------------------- outras inscrições-------------------------------- estabelecida na rua ------------------------

nesta Cidade/Capital/SP, neste ato representada por ------------------------------- RG nº

----------------------- CPF nº ---------------------------------- na qualidade de ---------------------------e de outro

lado a empresa/entidade ------------------------------ CNPJ/MF nº -------------------------- outras inscrições

------------------------ têm entre si justo e contratado, em aditamento ao contrato firmado em

----------------tem por objeto a inclusão da seguinte cláusula:

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

"Qualquer divergência, controvérsia ou litígio decorrente da interpretação ou execução

deste contrato deverá ser resolvido por meio de mediação ou arbitragem, de acordo com a Lei

9.307/96, por intermédio do TRIBUNAL ARBITRAL competente, nos termos do seu regulamento,

em São Paulo na Praça da Justiça, 100.6363 Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26

desta lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi

proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o dispositivo no art. 12, inciso III, desta lei; VIII - forem

desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2°, desta lei.

26



acordo sempre acaba sendo uma melhor alternativa para todos os envolvidos.

8. COMPETENCIA DO ÁRBITRO E ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS DO COMPROMISSO ARBITRAL

Não há que se falar em inconstitucionalidade, quando se trata de eleição de um foro arbitral, pois o fato de se escolher um árbitro ou entidade não está descartando o Poder Judiciário para apreciação de lesão de eventual direito, mas sim possibilitando a utilização de um meio alternativo que poderá promover solução eficaz do conflito.

Para garantir a autonomia do árbitro, deverá, obrigatoriamente, ser lavrado um termo, antes do início das reuniões que determinam o processo arbitral, termo que transcreverá exatamente o objeto do litígio e qual será a legislação aplicável. Esse procedimento deverá ser feito entre as partes que poderão estar assistidas por advogados, diminuindo assim ao máximo as possibilidades de erro ou mesmo de incapacidade de entender a forma como se procederá a solução do conflito.

No que tange à competência conferida ao árbitro, o parágrafo único do artigo 8º da lei não deixa dúvida, uma vez que atribui ao próprio árbitro o poder de decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula e do compromisso.

Ocorre porém, que conforme determina a Lei 9.307/96, o árbitro está equiparado à condição de funcionário público e sujeito às sanções criminais quanto aos atos que pratica; suas decisões e eventuais erros poderão ser revistos e até sancionados.

Algumas modificações foram feitas na nova lei alterando os elementos obrigatórios do compromisso arbitral, em comparação com o que exigia o Código de Processo Civil no art. 1.07464. A ausência de algum dos elementos obrigatórios do compromisso poderá implicar sua nulidade. Os elementos que compõem obrigatoriamente o termo de compromisso estão fixados pela lei 9.307, em seu artigo 10º, a saber:

“Art. 10. Constará obrigatoriamente do compromisso arbitral:I- nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; nome , profissão e domicílio dos

árbitros, ou se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação dos árbitros;

II- a matéria que será objeto da arbitragem; III- lugar em que será proferida a sentença arbitral”.

Assim, a arbitragem só poderá ser instituída e se desenvolver validamente se a convenção de

arbitragem tiver, no mínimo, esses requisitos; porém, considerando o caráter pacificador da lei, o dispositivo do parágrafo único do art. 19 permite às partes elaborar um adendo, no qual se esclarecem questões duvidosas quanto à instituição da arbitragem. O referido documento, que deverá ser firmado por todos, passará a fazer parte da convenção de arbitragem.

Além do nome e qualificação das partes é necessário que o compromisso arbitral também tenha o nome e qualificação dos árbitros ou do tribunal arbitral ao qual às partes delegaram a indicação dos árbitros. Da mesma forma, e como não podia ser diferente, é indispensável que as partes definam, de forma clara, o que será objeto de julgamento.

6464 ANEXO IV – Legislação esparsa sobre arbitragem.

27

Conforme ensinamento de Franklin Arthur Ferreira Gutierres, “é requisito do compromisso arbitral a indicação da matéria que será objeto da arbitragem, pelo simples e lógico motivo de que só poderá haver a resolução do conflito se houver a indicação do fato que deu ensejo ao litígio65”.

Acompanha essa linha de raciocínio Duval Vianna66: “Nesta determinação do litígio é que as partes delimitam o campo de atuação do árbitro.

Com efeito, sabendo-se que a arbitragem é renúncia à jurisdição estatal, e que, como toda a renúncia, em que ser interpretada de maneira restritiva, é imprescindível que os interessados declarem, de maneira expressa, o que será objeto da arbitragem”67.

Outro item que deve obrigatoriamente constar do compromisso é o lugar em que será proferida a sentença arbitral, uma vez que as partes podem viver em locais diferentes e pode ocorrer que os atos arbitrais sejam praticados em lugares distintos. É o que ocorre com a sentença arbitral estrangeira, a qual tenha sido proferida fora do território nacional, que para ser reconhecida e executada no Brasil, está sujeita a homologação do Supremo Tribunal Federal.

Finalmente, o compromisso arbitral poderá ser transcrito por instrumento particular ou público; se particular, assim como qualquer contrato, deverá ser feito por escrito e assinado por duas testemunhas.

Vistos os elementos obrigatórios, passamos agora àqueles facultativos, que podem ou não fazer parte do compromisso arbitral; os mesmos estão dispostos no artigo 11º da lei de arbitragem da seguinte forma:

I- Local ou locais onde se desenvolverá a arbitragem;II- A autorização para que os árbitros julguem ou árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes;III- O prazo para apresentação da sentença arbitral;IV- A indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicadas aplicáveis a arbitragem, quando assim convencionarem as partes;V- A declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem;VI- Fixação dos honorários do árbitro ou dos árbitros.

Conforme visto, o artigo 10º indica quais elementos são obrigatórios para o compromisso arbitral,

sem os quais será ele nulo, e o artigo 11º indica alguns elementos do compromisso arbitral, os quais podem ou não ser utilizados pelas partes. Fica facultado às partes se desejam que o procedimento seja fundamentado pela equidade, e se assim o fizerem, deverão declarar tal vontade expressamente no compromisso arbitral, pois se não, a arbitragem será de direito. Se, também, as partes quiserem a sentença arbitral num prazo inferior ao determinado pela lei, deverão declarar tal vontade no compromisso arbitral, pois dessa forma a sentença arbitral deverá ser proferida em menos de 6(seis) meses. Se quiserem se utilizar de regras determinadas e específicas para a solução do conflito, tal escolha se fará expressamente no compromisso arbitral. Poderão ainda dispor sobre quem arcará com as despesas da arbitragem e como será determinado o pagamento dos honorários dos árbitros. Deve aqui ser destacado que, havendo a fixação dos honorários do árbitro no compromisso arbitral este constituirá título executivo judicial.

Já, a extinção do compromisso arbitral pode dar-se nas condições previstas no artigo 12º da lei 9.307, conforme segue:

I – escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado expressamente não aceitar substituto;


6666 VIANNA Duval, Procurador de Justiça, Árbitro do Tribunal Arbitral do Rio de Janeiro.

6767 Duval Vianna – Lei de Arbitragem – comentários à Lei 9307, de 23.9.96. – ADCOAS, 1998, pág. 105.

28

II – falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente não aceitarem substituto;III – tendo expirado o prazo a que se refere o art.ì¥Á29q`2929ø¿29292929292929292929292929Í?29

29


30


31


32

3333 3333š333333333333š333333333333š3333µ3333333333333333333333Ê3333µ:3333âÆ333333333333âÆ333333333333âÆ33338333333Ç3333œ33o inciso III, a extinção do compromisso arbitral ocorrerá quando houver expirado o prazo para apresentação da sentença e tenha sido feita a notificação do árbitro para proferi-la em dez dias, mas, mesmo assim, não houver resultado.

Por último, ainda que não seja um elemento mas sim uma característica, existe a possibilidade de que o compromisso arbitral se dê por sentença judicial. Isto ocorrerá quando proposta uma demanda provocada pelo interessado em ver um determinado conflito resolvido pela arbitragem, tendo em conta a resistência da outra parte. A sentença que julgar procedente o pedido da parte interessada valerá como compromisso arbitral, por conseguinte será este compromisso arbitral judicial.

9. JURISDIÇÃO

Como já foi dito anteriormente, o recurso a juízos particulares possibilita o descongestionamento da Justiça, liberando-a para a resolução de casos que justifiquem efetivamente a sua utilização. Considerando o aspecto em tela, não se pode olvidar o artigo de Walter Ceneviva68, sobre alternativas para o entrave do Judiciário em que cita: "A arbitragem será uma das soluções para desafogar os problemas judiciários. Está longe de nossas tradições, mas, como diz Rezeck, a situação que vivemos é patológica. Precisamos de novos rumos. Os antigos, apesar das velhas queixas, repetidas em decênios de monotonia, não resolveram a prestação jurisdicional. Nem levam jeito de resolvê-la a curto prazo”.

No exato momento em que são utilizadas, voluntariamente, essas novas alternativas, mais especificamente a arbitragem, as partes, desde o início do processo arbitral, manifestam sua vontade determinando o objeto do conflito de interesses, eleição do direito aplicável e finalmente o Tribunal, Camara ou diretamente os árbitros que atuarão nesse processo. Uma vez escolhidos os últimos, estarão eles investidos da função jurisdicional.

Nessa mesma linha, apregoam Chillón Medina e Merino Merchán69 que o resultado final de toda a operação é o laudo ou sentença arbitral; nesse momento, o trabalho dos árbitros termina e se produz a desinvestidura de suas funções jurisdicionais.

A disposição das partes na escolha desses auxiliares canalizará aos mesmos a investidura decorrente de origem contratual do próprio compromisso. É dado então, no sentido mais amplo, ao instituto da arbitragem, seu aspecto jurisdicional. Esse caráter jurisdicional do instituto tem reforço nas convenções de arbitragem, as quais têm por objetivo organizar a resolução dos litígios entre as partes.

“Os árbitros, uma vez constituídos, se comportam como verdadeiros titulares de jurisdição, na forma e na medida em que as partes lhe submeteram a solução do conflito” 70, enfatiza o professor Irineu Strenger.

Maior ênfase, quanto a esse aspecto, é verificada na prática da arbitragem comercial internacional, no momento da intervenção da instituição competente, desde a formação do processo em concreto, suprindo as deficiências ou insuficiências do pacto arbitral incompleto.

Efrain Richard, sobre a jurisdição em arbitragem comercial internacional, comenta: “Es una forma de inmunizar los contratos de los ordenamientos jurídicos y de la jurisdicción, incluyendo en algunos casos cláusulas de autoejecución, generándose una suerte de sistema jurídico mercantil transnacional. Se recurre en muchos casos a la "garantía a primer demanda"., a través de una suerte de lex mercatoria. Se trata de evitar que el ganancioso ocurra ante la justicia pública para lograr allí la coerción de la prestación incumplida” 71.

68 CENEVIVA, Walter, articulista da folha de São Paulo, em novembro/98.

6969 Juristas espanhóis, especializados em Direito Internacional e Arbitragem.

7070 STRENGER, Irineu, Arbitragem Comercial Internacional, Ed. LTR, pág. 143.

33

Assinala o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Francisco Claudio de Almeida Santos que, “na jurisdição arbitral, muito importante é a participação das partes72, porquanto, de acordo com a observação dos espanhóis Chillon Medina e Merino Merchán, ao exporem:

“No se da en el procedimiento arbitral el sujeto que normalmente lleva la iniciativa (actor) y el sujeto que se opone (demandado), sino que, tal como está estructurado el arbitraje, la iniciativa es comúm y simultanea” 73.

O Brasil é signatário de algumas convenções internacionais de arbitragem, como a convenção do tratado do Panamá, de Montevidéu e, mais recentemente, ratificou também a convenção de Nova York, sobre reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, que é a mais comum e mais utilizada nos Estados Unidos da América.

No entanto, isso não traz dificuldade porque nada impede que um contrato firmado no Brasil, ou para ser executado no Brasil, tenha como jurisdição arbitral, por exemplo, o Tribunal de Nova York, a Câmara Arbitral de Nova York, ou a de Paris, que é mais comum, ou ainda, qualquer outra do Brasil que passaria a definir sua jurisdição. Ou então um corpo de julgadores escolhidos pelas próprias partes interessadas.

Se relembradas as principais vantagens da arbitragem, no contexto internacional, em comparação com o sistema judiciário dos Estados, a que mais se destaca é, propriamente dita, a vantagem de poder, a arbitragem, ser desempenhada num terceiro país, neutro, que não o de domicilio das partes, livre de eventuais preconceitos e condicionamentos freqüentemente encontráveis em cortes locais, possibilitando aos árbitros uma aplicação mais isenta da lei ou do sistema jurídico escolhido ao fundo da causa e na pesquisa da conexão mais apropriada ao contrato. Nesta condição, haverá, da forma mais autônoma, a jurisdição dos árbitros, lembrando sempre que esta foi expressamente determinada pelas partes.

Por outro enfoque, há o entendimento de diversos juristas que defendem ponto de vista contrário, embasados no fato de que a arbitragem é um instituto derivado de vontade consensual, em condição, abaixo do nível em que está a jurisdição soberana do Estado, que atua e impõe suas funções normativa e administrativa, que se coloca em posição superior às relações entre os particulares, que estão sujeitas á autoridade do Estado.

Há magistrados e professores de Direito Processual, os quais, diante da promulgação da lei nº 9.307/96, que dispõe sobre arbitragem, afirmam que "os juízes não dividem a jurisdição".

O Jurista e árbitro Claudio de Lima Vianna74, contesta esta afirmação: “Havendo eleição do procedimento arbitral, ou de outro meio pacífico de se resolverem os choques de interesses, permanecer-se-á, então, no campo da autonomia privada. Quem pode manifestar a vontade para se obrigar e contratar, também pode fazê-lo para se desobrigar e distratar, que é o mais, como pode submeter a questão a ser resolvida com a cooperação de árbitros, mediadores e conciliadores, o que é o mínimo! De toda a sorte, não se cogita de jurisdição...

Faz-se necessário diferenciar a jurisdição do Estado como suposto uso da imposição e da força, para a argbitragem, em que sua jurisdição, é no sentido de investidura de autonomia aos árbitros, para solucionar conflitos, o que permite a sua agilidade, simplicidade, informalismo e baixo custo. Os atos de vontade das partes, no campo da autonomia privada, na hipótese de haver eventual violação da lei, poderão, ante o surgimento de conflito de interesses, passar ao nível superior, se houver opção da via jurisdicional para dirimir o conflito.



7373 Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Madrid, Editorial Civitas, pág. 188.

7474 VIANNA, Cláudio de Lima, Árbitro do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino Brasileira de São Paulo.

34


Novamente, utilizando as palavras do Ministro Francisco de Almeida Santos, é lembrado que “os jurisdicionalistas pretendem revisar os elementos constitutivos do conceito de jurisdição, sustentando que o juris dicere é protagonizado pelo árbitro, e sua perfeição jurisdicional se efetiva independentemente da execução futura, de caráter administrativo, e não jurisdicional” 75.

O fato é que o princípio da autonomia privada existe, é democrático, é tido como expressão da liberdade individual e elevado à condição de princípio fundamental do direito privado. Assim, a vontade individual cria direitos em larga extensão. Entre os atos bilaterais, a autonomia da vontade se tem como liberdade de contratar.

Deve ser notada, apesar de certas tendências de limitar a manifestação de vontade, apesar de anunciada e esperada a decadência da autonomia da vontade, permanece o princípio, ainda, como regra geral vige a norma de que os indivíduos podem criar efeitos jurídicos, mediante atos de vontade. Esses efeitos jurídicos estendem, no momento que escolhido Tribunal, Câmara ou o próprio árbitro, autonomia de jurisdição de acordo com os regulamentos pré-existentes.

10. EXECUÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL

Quando se fala em sentença arbitral, é preciso ter em mente a explicação que oferecia o Professor Strenger, dizendo que “como na maioria das doutrinas processuais vigentes, a sentença arbitral não deve pecar por falta ou por excesso, isto é, ser infra petita, ultra petita ou extra petita, ou, como alude Boissésson76, a sentença arbitral é ato jurisdicional, seja qual for o critério escolhido, tanto do ponto de vista formal do procedimento utilizado, ou material, isto é, existência de uma contestação, finalidade e irrevocabilidade, Como todo julgamento, a sentença traz solução de valor obrigatório para o embate das partes em face dos árbitros, surgindo como conseqüência do contraditório geralmente previsto em lei. Seus efeitos são de julgamento, compreendido como ato pelo qual o juiz diz o direito, pelo poder de jurisdicto e determina, em conseqüência, as medidas necessárias a assegurar a eficácia (imperium) 77.

Durante muitos anos de vigência do Código Civil a arbitragem permaneceu esquecida78, em razão da necessidade da sentença arbitral ser homologada pelo Poder Judiciário.

A Lei 9.307/96, porém, assegurou à arbitragem desenvolvimento rápido e resultado prático e eficaz, minimizando a intervenção do Poder Judiciário no processo arbitral; desde noventa e seis, foi suprimida a homologação judicial da decisão proferida pelo árbitro, assim como também foi equiparada a sentença arbitral à decisão do Juízo Estatal. Pode ser verificada esta nova situação, no texto do artigo 31 a saber: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

Quando se fala de execução, é oportuno ressaltar que se retornará ao Juízo Estatal. Num primeiro momento, deve-se ter em conta a intercedência do Judiciário que, na hipótese de uma parte se arrepender, contratar a arbitragem no seu compromisso contratual e depois se recusar a se submeter a ela, que a arbitragem seja imposta judicialmente.

Desta forma, quando forem iniciados os trabalhos de instauração do juízo arbitral, e uma parte se recusar a fazê-lo, é viável o ingresso unilateral em ação judicial diretamente no Tribunal Estatal; esse

7575 “Arbitragem. Lei brasileira e praxe internacional”, São Paulo, Ed. LTr., 2ª ed., 1999, p. 165. Afirma Batista Martins que “os árbitros, não obstante

nomeados por particulares, exercitam atos de jurisdição ao aplicar a regra geral do caso concreto, tem responsabilidades análogas às dos juízes togados e

pronunciam verdadeiras sentenças.

7676 Matthieu de Boissésson, Le Droit Francais de L’Arbitrage, Ed. Gide Loyrette Nouel, Paris, 1983.

7777 Irineu Strenger, Arbitragem Comrcial Internacional, Ed. LTr., São Paulo, 1996, págs. 182/183..

7878 ANEXO V – Arbitragem no novo Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. O novo código estabelece um capítulo específico sobre

compromisso, fundamentado pela lei de arbitragem, n.º 9.307/96.

35

dispositivo da lei permite que a outra parte ingresse, também, com uma ação judicial, para que o Juiz determine pela instauração do juízo arbitral.

Nesse aspecto há uma fundamental diferença desde maio deste ano, em que o Supremo Tribunal Federal votou como constitucional a utilização de meios alternativos para solução de conflitos, mais propriamente a arbitragem. Antes desse julgado, existia dificuldade na aplicação da arbitragem no Brasil, porque a matéria da cláusula arbitral permanecia sob o crivo do Tribunal. O resultado é a valoração do momento em que é assumido o compromisso, possibilitando que, no eventual impasse, seja instaurada a arbitragem compulsoriamente.

Da mesma forma, poderá ser acionado o Poder Judiciário, se no transcorrer do processo arbitral forem verificadas nulidades, irregularidades, ou mesmo qualquer situação de injustiça ou de transgressão das garantias individuais básicas do cidadão.

Há, ao contrário disso, outro momento em que o Judiciário poderá intervir, ainda que a decisão arbitral encerre a atividade dos árbitros e ponha fim ao compromisso, a sentença arbitral é passível de recurso. Assim, explica o professor Silvio Salvo Venosa: “Nada impede, e seria até possível, que as partes autorizem o recurso a um outro Tribunal Arbitral ou a uma outra forma de Tribunal Arbitral. Nada impede também que o regulamento interno do Tribunal Arbitral preveja recurso. No momento, não é o que ocorre e nem o que deve ocorrer” 79.

De fato, esse não é o objetivo do processo de arbitragem posto que, o que se procura é a celeridade e a eficácia da decisão arbitral, sem burocracia, de modo que a sentença seja definitiva.

No entanto, sempre que houver necessidade de medidas coercitivas, que impliquem em atos que não podem ser praticados contratualmente, as partes ou o próprio árbitro devem recorrer ao Poder Judiciário através do processo cautelar, procedimento este que apenas pode ser encaminhado pelo judiciário.

No mesmo sentido, se a decisão arbitral não for cumprida por uma das partes que assumiram o compromisso e houver necessidade de penhora, remoção de bens, avaliação, o caminho será o da execução, ficando sujeitos à tutela do Estado, pois só poderá ser executada por intermédio de uma ação judicial. A vantagem é que a sentença arbitral funcionará como título executivo, assim como a sentença judicial.

Por outro lado, havendo vicio no procedimento arbitral, e conseqüente nulidade, conforme prevê o artigo 32 da Lei80, a parte lesada poderá entrar com uma ação anulatória da sentença arbitral. É preciso lembrar que da mesma forma, se presentes os requisitos dos embargos, a parte poderá ingressar, na hipótese de já executada a sentença, com os embargos à execução, nos termos do Código de Processo Civil, como se embargasse uma sentença judicial.

Em se tratando de direito comercial internacional, o Brasil antes de 1996 se colocava à parte das normas utilizadas por outros países, quando necessário executar as sentenças arbitrais estrangeiras. Isto ocorreria por que a lei civil determinava que somente se tornaria executável a decisão arbitral, se homologada pelo poder Judiciário. Assim, para que uma decisão arbitral estrangeira fosse executável no Brasil, exigia-se a homologação do Tribunal Judicial estrangeiro respectivo.

Ocorre porém, que muitos países não adotam procedimentos arbitrais amparados em sua legislação, e dessa forma, não homologam sentenças arbitrais. O Dr. Venosa comenta que “na França, por exemplo, os tribunais se recusavam a homologar as decisões arbitrais porque, por mais de um século, sempre se admitiu a decisão arbitral como definitiva e não havia nem como se homologar uma sentença arbitral. Sem essa homologação, a sentença arbitral que vinha ao Brasil, que deveria ser examinada e homologada pelo Supremo Tribunal Federal, na falta desse requisito, não era homologada” 81.

7979 Princípios da Arbitragem, Silvio de salvo Venosa, www.emporiodosacer.com.br/palestrasonline.



36


Todavia, não é mais necessária a homologação, tanto das sentenças arbitrais nacionais, como das sentenças arbitrais estrangeiras. Estas se tornam válidas mediante a comprovação de que no país de origem, foram obedecidos os requisitos da arbitragem e foram preservados os direitos fundamentais de defesa. Essa sentença arbitral é trazida ao Supremo Tribunal Federal onde será homologada, da mesma forma como se homologam as outras sentenças estrangeiras. Efetuado o exequatur, a sentença arbitral é levada ao Tribunal local encarregado da execução.

Existe uma situação, na qual pode ser negada a homologação pelo Supremo, e que funciona da mesma forma que a reprovação das sentenças estatais; isto ocorre se a sentença ofender a Ordem Pública ou se disser respeito aos direitos indisponíveis no Brasil.

Considerando o exposto, a escolha pela arbitragem distancia a intervenção do Poder Judiciário, porém. Não exclui o direito à justiça, uma vez que o conflito decorrente de eventual lesão de direito estará sendo conhecido e julgado; leve-se em conta porém que, se a decisão promovida contiver qualquer tipo de vicio, poderá ser revista e, conseqüentemente, não estará afastada a intervenção do Poder Judiciário, como prevê a Constituição Federal.

Em última análise, é de bom alvitre lembrar que, atualmente, a maior dificuldade encontrada no país com relação à este instituto é a mudança de mentalidade, uma vez que a arbitragem é uma base negocial que por muito tempo já vinha sendo utilizada no exterior com grande eficácia.

11. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/96

Muito se tem questionado sobre a constitucionalidade da lei 9.307 desde que sancionada em 1996. Discutia-se o posicionamento de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do procedimento arbitral, a preocupação com a demora da decisão sobre esse instituto e, conseqüentemente, a falta de uniformidade legislativa82.

Os pontos polêmicos até hoje considerados e discutidos pelo STF são a compatibilidade da execução específica da obrigação assumida pela cláusula compromissória e o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, constitucionalmente garantido; por outro lado, a análise acerca da violação do princípio do duplo grau de jurisdição decorrente da arbitragem, já que, pela livre vontade das partes, podem elas de antemão prever que a decisão sobre seu litígio será irrecorrível. Conseqüentemente analisa-se a importância destes precedentes para a utilização da arbitragem no Brasil.

No que tange à homologação de laudo arbitral estrangeiro, hoje, basta a homologação pelo STF para que tal laudo produza efeitos no Brasil, não mais se fazendo necessária a exigência da chamada dupla homologação. Esta inovação da Lei já foi acatada pelo STF, que não levanta dúvidas relativas a sua constitucionalidade.

Sobre a inafastabilidade do Poder Judiciário, o jurista Welber Barral afirma que “a Lei de Arbitragem não admite o arrependimento unilateral, proibindo que uma parte, tendo de antemão previsto a utilização da arbitragem, recorra ao Judiciário para solucionar seu litígio, desconsiderando a outra parte que desejasse resolver o conflito pela arbitragem” 83.

É preciso ressaltar que ninguém é obrigado a adotar como base contratual a arbitragem porém, conforme determina a Lei 9.307/96, tendo sido adotada a arbitragem pelas partes, uma delas não pode, isoladamente, negar-se a resolver a pretensão pelo instituto; não é possível o arrependimento unilateral.

A inconstitucionalidade desta Lei se fundamenta no artigo 5o, inciso XXXV da Constituição Federal, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Por outro lado, aqueles que discordam, se sustentam no argumento de que não é a Lei que obriga as partes a se afastarem do Judiciário; isto ocorre por vontade autêntica das próprias partes, o que a Constituição não veda.

8282 ANEXO VI – Julgados do Suprmo Tribunal Federal.

8383 “O STF e a Arbitragem”, Welber Barral e Tatiana Prazeres. www.emporiodosaber.com.br.

37

“A Constituição não obriga a que as partes levem sempre ao Judiciário toda a demanda que tiverem, podendo estas, per se, resolver seus conflitos” 84, lembra Barral.

Não se deve admitir o arrependimento unilateral, desprestigiando a obrigação assumida na cláusula arbitral. O compromisso assumido pela autonomia plena da vontade, é exatamente o motivo que permite que se afaste a jurisdição estatal.

Outro aspecto que vem sendo discutido é o da violação do princípio do duplo grau de jurisdição. O entendimento pacífico a esse respeito é de que, mediante prévia manifestação de vontade das partes, afasta-se a jurisdição estatal, estabelecendo que terceiros, com conhecimentos especializados sobre a matéria discutida, resolvam seus conflitos de forma mais eficaz.

Cite-se a propósito, novamente utilizando os conhecimentos de Welber Barral e Tatiana Prazeres, que “Apesar de algumas decisões discrepantes sobre este ponto, também não parece restar dúvida. A Lei de Arbitragem não fere o princípio do duplo grau de jurisdição, pois que este princípio é válido no âmbito do Poder Judiciário, nada impedindo que as partes, ao definirem a fórmula de resolução do seu conflito, afastem tal possibilidade. A inocorrência de violação ao duplo grau de jurisdição é confirmada pelo próprio Ministro Pertence” 85.

Vale a pena aqui apresentar o mesmo exemplo que vários juristas, Welber Barral e Tatiana Prazeres entre outros, vêm utilizando, qual seja, o caso MBV x Resil em que se produziu vasta discussão pelo STF, a respeito da constitucionalidade da Lei de Arbitragem.

Esse caso refere-se à homologação de laudo arbitral estrangeiro prolatado na Espanha. O pedido, anterior à Lei 9.307/96, havia sido inicialmente rejeitado pela ausência de homologação do laudo pelo Judiciário espanhol. Durante o período em que o assunto esteve em pauta, entrou em vigor a Lei da Arbitragem. Imaginou-se que a exigência da homologação havia sido extinta. O Supremo Tribunal Federal, porém, se aproveitou da situação para fazer uma ampla discussão da constitucionalidade do instituto.

No caso em tela, seis Ministros se manifestaram pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem: Marco Aurélio de Mello, Nelson Jobim, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Celso de Mello e a Ministra Ellen Gracie Northfleet. Foram contrários ao posicionamento majoritário, Sepúlveda Pertence e Sydney Sanches. O argumento dos dois últimos foi exatamente “a impossibilidade do Judiciário forçar a parte que desiste da arbitragem a dela participar, pois que se estaria afastando a tutela do Poder Judiciário, o que não seria possível”.

Ressalte-se aqui o voto da Ministra Ellen Gracie, sustentando que "Não vejo renúncia à tutela judicial neles, mas uma mudança no foco e na ocasião em que se dará o apelo ao Judiciário." E em outro tópico de seu voto a ministra afiança: "O cidadão pode invocar o Judiciário para solucionar os conflitos, mas não está proibido de acessar outros meios."

O voto do Ministro Marco Aurélio destaca a importância da Lei, afirmando, quanto à inafastabilidade do Judiciário, que as pessoas não podem ser obrigadas a ingressar em juízo e que a lei consagra a liberdade. Já o Ministro Nelson Jobim abordou a questão na qual uma das partes resiste unilateralmente à arbitragem, ainda que firmado o compromisso, e que o Judiciário se encarrega de suprir a vontade, entendendo não haver incompatibilidade com a Constituição.

Convém ressaltar que o Regimento Interno do STF, em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, dispõe, em seu artigo 173, que se proclamará a inconstitucionalidade ou constitucionalidade do preceito ou atos impugnados, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros. Faltariam então três votos, porém, não alterariam o resultado da votação.


8585 BARRAL, Welber; PRAZERES, Tatiana. A constitucionalidade da arbitragem o STF: o caso MBV x Resil. Incijur, n. 10, maio/2000, p. 03-05.

38

Assim, a decisão do Supremo diferencia definitivamente a arbitragem resultado da Lei 9.307/96 daquela aplicada até então pelo Código de Processo Civil, a qual, obrigando a homologação de suas sentenças, lhe retirava toda a autonomia.

Outro aspecto é fundamental que seja lembrado neste momento; o Brasil, em 17 de junho de 2002, aderiu finalmente à Convenção de Nova York86, sobre reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, ratificando-a, conforme se verifica a seguir:

Resolução da Assembléia da República n.º 37/94

Aprova, para ratificação, a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.

A Assembléia da República resolve, nos termos dos artigos 164.º, alínea j), e 169.º, n.º 5, da Constituição, o seguinte:

Artigo 1.º É aprovada, para ratificação, a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, celebrada em Nova Iorque, a 10 de Junho de 1958, cuja versão autêntica em língua francesa e respectiva tradução em língua portuguesa seguem em anexo à presente resolução.

Artigo 2.º Nos termos do n.º 3 do artigo 1.º da Convenção, Portugal formula a seguinte reserva: no âmbito do princípio da reciprocidade, Portugal só aplicará a Convenção no caso de as sentenças arbitrais terem sido proferidas no território de Estados a ela vinculados.

12. NATUREZA GLOBAL

A arbitragem, como anteriormente exposto, é um encaminhamento alternativo para não se submeter à falta de eficácia do Poder Judiciário. Vale a pena ressaltar que, quando se fala de eficácia, se objetiva sigilo e rapidez na solução dos litígios. E quando se considera o contexto internacional, torna-se ainda mais necessária a adoção de soluções ágeis, que permitam atingir os objetivos acima citados.

As partes firmam o compromisso para que, se surgir questão controversa na execução do contrato, o conflito não seja submetido ao Juiz Estatal, mesmo porque, em se tratando de contrato entre dois países, a possibilidade de se atingir a equidade pelo Estado que recebe um litígio entre um nacional e um estrangeiro é mais remota, uma vez que dificilmente julgaria a favor do estrangeiro. Assim, não será o membro do Poder Judiciário que decidirá, mas sim um Tribunal Arbitral, ou árbitros escolhidos de comum acordo pelas partes, que atue como órgão internacional. Portanto, existe um cunho, um sentido contratual muito amplo na arbitragem.

Hegel já dizia: “O direito internacional é o resultado das relações entre Estados independentes.” (Princípios da Filosofia do Direito)

A Arbitragem se configurou como instrumento para solução de conflitos muito antes da Justiça Estatal e é instrumento utilizado em todos os países desenvolvidos, especialmente nos Estados Unidos da América, Japão, França e Inglaterra. Nos Estados Unidos, dois terços dos conflitos comerciais são resolvidos por meio da arbitragem. A sociedade assume um mecanismo eficiente e há muito tempo praticado em todo o mundo.

8686 ANEXO I – Convenção de Nova York.

39

Deve ser considerado que a comunidade internacional utiliza a arbitragem para resolver disputas comerciais que surgem no mercado global. Nesse sentido, já foram estabelecidos tratados, leis internacionais e leis nacionais que dão sustentação ao instituto. A Convenção de Nova Iorque de 1958 foi amplamente adotada por diversos países e, finalmente, também pelo Brasil, proporcionando condições legislativas que permitam sua execução. As cláusulas arbitrais são executáveis. Sentenças arbitrais de comércio internacional são reconhecidas por juízos e tribunais nacionais na maior parte do mundo, até mais que sentenças judiciais estrangeiras.

A Dr. Nadia de Araújo lembra que, “pela Lei da Arbitragem permite-se às partes, em um contrato nacional, que estipulem a aplicabilidade na convenção arbitral dos Princípios87, entendidos como o conjunto de normas que regerá as questões envolvidas na disputa. Desta forma, os Princípios, até então desconhecidos no Brasil, poderão converter-se em uma alternativa muito interessante às leis internas, perfeitamente viável em contratos internacionais e internos. Essa possibilidade de utilização dos Princípios no Brasil servirá para encorajar outros estudos comparados, contribuindo para a criação de um novo ius commune, o que já vem sendo desenvolvido em outros países”88.

Instituições de arbitragem estão sendo criadas em vários países para solucionar casos nacionais e internacionais. Um grande número desses países já celebraram acordos de cooperação com a American Arbitration Association ("AAA")89, órgão arbitral norte-americano, e um dos mais desenvolvidos nessa matéria.

Visando proporcionar padronização aos negócios comerciais, a internacionalização da arbitragem fez com que fossem adotadas regras internacionais, as quais foram desenvolvidas para uniformizar os tribunais e câmaras, assim como prevenir a incerteza de terem de submeter à justiça local a solução de questões de natureza processual.

“No advertimos ningún inconveniente en la intervención en casos de arbitraje internacional90, en cuanto las partes así se sometieran91, de un Tribunal Arbitral privado, aunque su Reglamento omitiera referirse a ello. No se advierte afectación a lo previsto por ley 24.322, aprobando la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional”92, afirma Efraín Hugo Richard, árbitro argentino.

Já em 1872, há portanto aproximadamente 130 anos, existem registros de arbitragem extraterritorial envolvendo o Brasil. No “caso de Alabama” entre Grã-Bretanha e Estados Unidos, as partes escolheram um colegiado de cinco árbitros para dirimir o conflito, dois dos quais representavam cada uma das partes, e os outros três, que não eram chefes de Estado e sim particulares, o que representou grande inovação, eram absolutamente neutros. Os árbitros foram representantes da Confederação Suíça, do rei da Itália e do Imperador do Brasil, Pedro II, o qual encarregou do ofício o Visconde de Mauá, Marcos Antonio de Araújo93.

8787 “Princípios do UNIDROIT, Roma, 1994. Atualmene os Princípios contém mais ou menos 120 artigos com comentários, divididos em sete capítulos, nas

diversas áreas do Direito Contratual.


8989 ANEXO VII – Índice de Regras de Arbitragem Internacional da AAA – American Arbitration Association.

9090 Ver al respecto los siguientes trabajos sobre el tema publicados en la revista DERECHO ECONOMICO: AGUIRRE MATOS, ROBERTO, "El arbitraje:

un desafío", D.E. Nº 6, págs. 539 y sigtes; KLEIDERMACHER ARNOLDO, "Fiscalía. La privatización de la justicia", D.E. Nº 14, págs. 135 y sigtes.,

AZERRAD, RAFAEL, "El arbitraje internacional", D.E. Nº 16, págs. 349 y sigtes.; ASTOLFI, SIRO y otros, "Simulacro de arbitraje comercial

internacional", D.E. Nº 17, págs. 437 y sigtes.; BERTONI, FERNANDO y otros, "Arbitraje internacional institucional", D.E. 19, págs. 79 y sigtes.

9191 En el arbitraje internacional, la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades,

que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato. CNCom., sala E,

setiembre 26 - 988. - Welbers, S. A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.) LA LEY, 1989- E, 304, con nota de Antonio

Boggiano.


9393 Direito Internacional Público, Editora Saraiva, Francisco Rezek, pág. 354 e 355.

40

Numa fase mais recente, houve inovação nesse instituto, mantendo independência de indicação ad hoc da soberania dos Estados, onde os árbitros passaram a ser escolhidos no quadro da Corte Permanente de Arbitragem, em Haya. Este órgão consiste em uma lista permanente de aproximadamente 200 árbitros, permitidos quatro a cada país integrante.

Objetivamente, se as partes de diferentes países, em um conflito, resolvem mediante compromisso arbitral, equiparado aqui ao tratado bilateral entre particulares, optar por tribunal de um Estado, terceiro e imparcial, nada há que os impeça de escolher o órgão jurisdicional que irá resolver o litígio.

Destaque-se aqui e a propósito, a afirmação de Efraín Hugo Richard, sobre a possibilidade de se determinar uma cláusula compromissória como meio de “heterocomposición del conflicto” que possa derivar deste contrato, cláusula que pode consistir em árbitros que atuem fora do país. E arremata, dizendo: “...de su legalidad nadie duda” 94.

Em países mais desenvolvidos, como Estados Unidos e os da União Européia, esse instituto é um procedimento corriqueiro, por outro lado, as empresas brasileiras sempre deixaram de incluir, nos contratos internacionais, cláusulas estabelecendo compromisso arbitral. Da mesma forma, os estrangeiros evitavam a arbitragem, uma vez que tinham conhecimento da falta de uniformidade legislativa.

Mais uma vez, são aqui utilizados os conhecimentos de Silvio de Salvo Venosa: “Em um contrato com franceses, com ingleses, com norte-americanos, no caso de dúvida, não será nem esse e nem aquele poder Judiciário que decidirá. Quem decidirá é o Tribunal Arbitral de Paris, de Nova York, de São Paulo, de Buenos Aires, de Santiago... não importa, basta que se defina quem decidirá”. Por outro lado, pode não ser definido o Tribunal Arbitral, mas sim determinado que no futuro se designará então, um corpo de julgadores escolhidos pelas próprias partes interessadas, independentemente de se valer já de plano, de um Tribunal Arbitral instituível.

Países, como a Argentina, também se vêm adequando à modernização jurídica global, conforme pode ser constatado pelo que diz o Dr. Richard: “Recientemente se ha suscripto el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, creando la Comisión de Comercio del Mercosur, órgano intergubernamental que puede proponer reglamentaciones y nuevas normas o modificaciones de los existentes en materia comercial. El protocolo se aplica a la jurisdicción contenciosa internacional de los contratos de derecho privado económico celebrados entre personas (físicas o jurídicas) con domicilio o sede social en los diferentes Estados firmantes del Protocolo de Asunción, convirtiéndose en el marco de actuación de la autonomía de la voluntad para la elección del Tribunal competente95, que puede alcanzar a un Tribunal Arbitral”.

“É justamente com a Lei de Arbitragem, de 96, que o país se moderniza e se insere no contexto internacional de arbitragem, que é muito amplo, pois em discussões contratuais e negociais internacionais, com muita freqüência, nos contratos de grande monta e também nos contratos de média monta, as partes procuram inserir uma cláusula arbitral” 96, afirma o jurista Silvio de Salvo Venosa.

Em síntese, a condição de inconstitucionalidade mantida pela omissão do Supremo Tribunal Federal até pouco tempo atrás, fez com que o país ficasse fora do contexto contratual universal. Felizmente com a

9494 El sometimiento a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria, resta todo sustento al cuestionamiento fundado en el art. 18 de la

Constitución Nacional, habida cuenta que es obra de la propia voluntad de las partes que de tal suerte han elegido sus eventuales jueces, actuando en el ámbito

de derechos disponibles y por ende librados a la autonomía privada. Trib. de Arbitraje Gral. de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, agosto 31 - 988. -

Ihidoype, Domingo A. c. Luchini, Carlos A.) LA LEY, 1989-B, 434 - DJ, 1989-2-119.

9595 Sobre el punto puede verse el completo trabajo de Stella Maris Biocca "Relaciones comerciales internacionales. Solución para el cumplimiento de

contratos", inédito cuando la autora tuvo la atención de facilitárnoslo.


41

recente decisão pacífica sobre sua legalidade, a arbitragem e o juízo arbitral, o Tribunal Arbitral, a possibilidade de arbitragem nos contratos, insere-se o país no contexto contratual universal.

O que permite que o Brasil integre esse rol de países que adotam a arbitragem como alternativa para resolver disputas é o fato de ser signatário de algumas convenções internacionais, como a convenção do tratado do Panamá, de Montevidéu, e agora, mais recentemente, também da convenção de Nova York, que é a mais comum e mais utilizada nos Estados Unidos da América.

13. ARBITRAGEM ENTRE OS PAÍSES DO MERCOSUL

O direito internacional e a integração econômica entre blocos de países, necessita de recursos jurídicos que instrumentalizem as soluções de controvérsias comerciais, com premissas válidas em tratados bilaterais ou multilaterais. No Mercosul, que vem caminhando no sentido de alcançar uma união aduaneira entre seus membros, existe um incremento constante nas relações e transações comerciais, procurando sempre a adequada segurança jurídica para resolver litígios.

A arbitragem serviu para os países como instrumento, ao longo da história, nas controvérsias internacionais relativas a questões de posse e domínio de territórios; e com o desenvolvimento da humanidade, além de servir aos Estados, passou a atender às necessidades, por ser útil, eficaz e de baixo custo, também para particulares, na busca de soluções em litígios de comércio, internacional ou não, envolvendo empresas, firmas, fornecedores e consumidores de diversos países.

O Brasil está intensificando seu comércio exterior e ampliando suas relações econômicas e financeiras internacionais e, conseqüentemente, vem se deparando com crescentes desafios e dificuldades, de natureza comercial, nas transações que envolvem os quatro países integrantes do Mercosul. Para dirimir tais dificuldades, em geral decorrentes da instabilidade macroeconômica que atinge seu principal parceiro – Argentina – o Brasil e demais membros do Mercosul vêm criando uma verdadeira consolidação que garanta o sucesso desse pacto comercial.

Em virtude dessas dificuldades, os Estados membros do Mercosul se sentem desestimulados em criar instâncias supranacionais, cuja utilidade poderia ser questionada, diante da lentidão na estabilização do bloco, optando pela possibilidade de encontrar, em momentos de crise, alternativas menos formais para as negociações.

Adotam, então, o mesmo caminho já estabelecido por aqueles mais avançados, quando estabeleceram convenções internacionais como o Protocolo de Genebra, em 1923, que mais tarde foi praticamente substituído pela Convenção de Nova Iorque, em 1958, seguindo esta evolução o Protocolo de Brasília, de 17 de dezembro de 1991, que passou a recomendar o processo arbitral para a solução de controvérsias no âmbito do Mercosul.

Efraín Hugo Richard, no seu artigo “EL ARBITRAJE O MEDIACION CREATIVA COMO SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS”97, incentiva o instituto da arbitragem internacional, como medida de facilitação nas eventuais divergências, nos negócios realizados entre os países do Mercosul:

“No despegamos de estas ideas la actuación de los árbitros, incluso en casos de arbitraje comercial internacional98, cuando así lo hubieran previsto las partes. Se trata nada más ni nada menos que señalar que


9898 El derecho argentino reconoce la facultad de las partes de acordar la prórroga de jurisdicción en árbitros que actúan en el extranjero, en cuestiones

patrimoniales de la naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por la ley (art. 1º, Cód. Procesal: ley 22.434 (Adla, XLI-B, 2765-) y si la norma

menciona la prórroga en favor de los jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, con mayor razón se admite el rol de la autonomía de la

voluntad para la designación de jueces y árbitros que actúen en la República Argentina. CNCom., sala E, setiembre 26 - 988. - Welbers, S. A., Enrique C. c.

Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.) LA LEY, 1989- E, 304, con nota de Antonio Boggiano.

42


los árbitros deberán también determinar los medios posibles de ejecutar la sentencia por parte de las partes, como formas facultativas de un cumplimiento forzoso”.

Revendo, de forma cronológica, as mudanças propostas internacionalmente sobre o instituto da arbitragem, e que atingiram de alguma forma, ainda que muito lenta, os países da América do Sul, verifica-se:

- o Protocolo de Genebra, de 1923, sobre Cláusulas Arbitrais, que estabelece o caráter vinculante da cláusula compromissória prevista em contratos comerciais internacionais;

- a Convenção de Nova Iorque, de 1958, a qual trata do reconhecimento e execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros, nos países que a subscreveram, e que foi ratificada pelo Brasil apenas em junho deste ano;

- Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, firmada no Panamá em 30 de janeiro de 1975; determina o reconhecimento da cláusula compromissória com caráter obrigatório e vinculante, a desnecessidade de dupla homologação de laudo arbitral, a inversão do ônus da prova e aplicação do Regulamento de Arbitragem da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial, ratificada pelo Brasil em 1996, vigente no Mercosul e adotada por 16 países americanos;

- a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, firmada em Montevidéu em 1979, em vigor na Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai.

Essas convenções interamericanas são de grande importância, uma vez que foram adotadas pelos quatro países do Mercosul, para manter o ordenamento jurídico uniforme, e precederam Protocolos específicos firmados posteriormente, no sentido de harmonizar as legislações entre os Estados-Partes e fortalecer o processo de integração.

Ainda acompanhando a ordem cronológica, o Tratado de Assunção, instituiu o Mercosul como bloco econômico formado por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, em 26 de março de 1991. Posteriormente vários protocolos foram firmados para balizar o relacionamento entre esses quatro países, a saber:

- Protocolo de Brasília, também em 1991, p rotocolo para a Solução de Diferendos entre os Estados-Partes, quanto à interpretação e aplicação das disposições contidas no Tratado de Assunção;

- Protocolo de Las Leñas, datado de 1992, sobre Cooperação Jurisdicional em matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa. No Capítulo V, artigos 18 a 24, regula o Reconhecimento e Execução de Sentenças e Laudos Arbitrais;

- Protocolo sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, Protocolo de Buenos Aires, de 1994, destaca a necessidade de proporcionar ao setor privado dos Estados-Partes, um quadro de segurança jurídica nas decisãoes judiciais e arbitrais vinculadas à contração no âmbito do Tratado de Assunção;

Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do Mercosul, o Protocolo de Ouro Preto99 adotou uma estrutura institucional de natureza intergovernamental, para ajustar-se à dinâmica do processo de integração, firmado na cidade de Ouro Preto, em dezembro de 1994, que trouxe à luz o Mercosul em sua configuração atual e definiu as características institucionais básicas do bloco: a) órgãos decisórios de caráter intergovernamental; b) sistema consensual de tomada de decisões; c) sistema arbitral de solução de controvérsias. O reconhecimento, no Protocolo de Ouro Preto, da personalidade jurídica de direito internacional do Mercosul, atribuiu ao bloco econômico competência para negociar, em nome próprio, acordos com terceiros países, grupos de países e organismos internacionais.

9999 ANEXO VIII – Protocolo de Olivos.

43

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/j.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/j.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/h.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/h.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/g.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/g.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/e.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/d.doc

Outros protocolos também foram firmados pelos Estados-Partes, ainda que não tratem de matéria arbitral, como, o Regulamento da Reunião de Ministros da Justiça, o Protocolo sobre Medidas Cautelares, Protocolo sobre Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes de Trânsito entre os Estados-Partes do Mercosul, Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais, Incorporação no direito interno dos países do Mercosul dos acordos e protocolos na área jurídica, Incorporação no direito interno brasileiro dos acordos e protocolos na área jurídica, Protocolo sobre mediação e arbitragem privadas e Protocolo de Santa Maria sobre jurisdição internacional em matéria de relações de consumo.

Mais de dez anos após, e ainda procurando encontrar as soluções adequadas para o desenvolvimento do bloco, econômica e juridicamente, é firmado em fevereiro de 2002 o Protocolo de Olivos, que regulamenta a nova sistemática para a solução de controvérsias no Mercosul, revogando expressamente o Protocolo de Brasília, e que pretende proporcionar a fundamentação necessária à estabilidade do processo de integração regional.

Ensina-nos Welber Barral que “o Protocolo de Olivos mantém algumas características básicas já adotadas: (a) a resolução das controvérsias será por negociação e arbitragem, inexistindo uma instância judicial supranacional; (b) os particulares continuarão dependendo dos governos nacionais para apresentarem suas demandas; (c) o sistema continua sendo provisório, e deverá ser novamente modificado quando culminar o processo de convergência da tarifa externa comum” 100.

O Protocolo de Olivos traz algumas inovações, até então apenas utilizadas na Jurisdição Estatal. A inovação mais significativa, contida no Capítulo VII, se refere à criação de um Tribunal Permanente de Revisão, composto por cinco árbitros, aos quais caberá recurso – limitado à interpretação normativa – da decisão dos árbitros de primeira instância.

A nova postura adotada acompanha aquela já em funcionamento na Organização Mundial do Comércio (OMC), cujo Órgão de Apelação serve como instância uniformizadora das regras multilaterais. Como na OMC, pode-se prever que no Mercosul também haverá constantes recursos das decisões dos árbitros de primeira instância. Entretanto, “a maior delonga para solucionar o litígio será compensada pela maior segurança na harmonização interpretativa das regras do Mercosul”, afirma Barral.

Da mesma forma que o Brasil e Argentina, também o Uruguai modernizou sua legislação para integrá-la no contexto das propostas feitas pelo Mercosul. Destaca o Professor Eduardo Tellechea Bergman101:

“El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, aprobado recientemente en Buenos Aires por Decisión del CMC 03/98 del 23 de julio de 1998, en relación a las solicitudes de auxilio jurisdiccional internacional emanadas de tribunales arbitrales, dispone, artículo 19, numeral 4, que dichos requerimientos sean remitidos por el tribunal arbitral al Juez competente del Estado Parte de la sede del tribunal actuante a fin que dicho magistrado los transmita para su diligenciamiento -por los jueces del Estado Parte requerido – a través de las vías previstas por el Protocolo de Medidas Cautelares. A efectos de acelerar la cooperación jurisdiccional en estos casos, el numeral citado prevé asimismo que los Estados Partes puedan declarar al momento de ratificar el Acuerdo o con posterioridad, que el tribunal arbitral requirente pueda solicitar directamente el auxilio a las autoridades judiciales competentes del país de ejecución de la medida a través de las respectivas Autoridades Centrales.

Cabe recordar que en materia de adopción de medidas cautelares, el Acuerdo de Buenos Aires faculta al tribunal arbitral, a petición de parte, a disponer por sí las cautelas que estime pertinentes, resolviendo en su caso sobre las contracautelas, art. 19.1 del mencionado Acuerdo. Disposición ésta última con directos antecedentes en el art. 26 del Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional – CIAC – en vigor desde el 1.11.996, así como al nivel de la normativa de

100100 Welber Barral "O Novo Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul".

101101 BERGMAN, Eduardo Tellechea, Catedrático de Derecho internacional Privado Director del Instituto de Derecho Internacional Privado de la Facultad

de Derecho de la Universidad de la República. Negociador por la Parte uruguaya de los Protocolos del Mercosur sobre Cooperación Jurídica Internacional.

44


http://www.mj.gov.br/imprensa/mercosul.htm

http://www.mj.gov.br/imprensa/mercosul.htm

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/merco54.doc




ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/l.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/k.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/k.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/i.doc

ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/mercosul/f.doc

fuente nacional, el artículo 81 de la Ley General de Arbitraje del Perú, de 1995 y el artículo 183.1 de la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado de 1987102.”

Finalizando, deve-se salientar que o Protocolo de Olivos traz outras duas alterações marcantes: a primeira tem por finalidade esclarecer questões processuais levantadas nos últimos conflitos e faculta ao Estado demandante a escolha do foro internacional para decidir o litígio; a segunda determina a obrigação, para o Estado perdedor da disputa, de cumprir o laudo arbitral, mesmo que venha a sofrer medidas compensatórias como forma de sanção, conforme expressam os artigos a seguir:

“Artigo 26Obrigatoriedade dos Laudos

1. Os laudos dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc são obrigatórios para os Estados partes na controvérsia a partir de sua notificação e terão, em relação a eles, força de coisa julgada se, transcorrido o prazo previsto no Artigo 17.1 para interpor recurso de revisão, este não tenha sido interposto.

2. Os laudos do Tribunal Permanente de Revisão são inapeláveis, obrigatórios para os Estados partes na controvérsia a partir de sua notificação e terão, com relação a eles, força de coisa julgada.

Artigo 27Obrigatoriedade do cumprimento dos laudos

1. Os laudos deverão ser cumpridos na forma e com o alcance com que foram emitidos. A adoção de medidas compensatórias nos termos deste Protocolo não exime o Estado parte de sua obrigação de cumprir o laudo”.

As necessidades advindas da prática contratual internacional justificaram a adoção das providências legais pelos Estados-Partes nos processos de integração. Por fim, conclui a Dra. Selma Maria Ferreira Lemes: “Com efeito, nesta mesma linha, as contratações privadas no âmbito do Mercosul demandam norte orientador dos Estados, a fim de que possam utilizar instrumentos alternativos de solução de controvérsias que lhes propiciem a segurança jurídica através de soluções rápidas e especializadas para os conflitos existentes.”

A arbitragem é, sem dúvida, o mecanismo mais inteligente até agora desenvolvido para solucionar as controvérsias e disputas que se interpõem às relações comerciais nacionais e internacionais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Macedo; CASELLA, Paulo Borba (coords.). Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas. São Paulo: LTr, 1994.

CASELLA, Paulo Borba (coord.). Arbitragem – lei brasileira e praxe internacional 2ª ed., São Paulo: LTr, 1999.

102102 “EL ACTUAL MARCO REGULADOR DE LA COOPERACION CAUTELAR INTERNACIONAL EN EL AMBITO DEL MERCOSUR- EL

PROTOCOLO DE OURO PRETO DE MEDIDAS CAUTELARES”, www.cacb.org.br/arbitragem/textos.php, Eduardo Tellechea Bergman.

45


REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.

STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTr, 1996.

ARTIGOS, PALESTRAS E MATÉRIAS DOS ÁRBITROS QUE INTEGRAM O CORPO DE ÁRBITROS DO CENTRO DE CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM DA CÂMARA DE COMÉRCIO

ARGENTINO BRASILEIRO DE SÃO PAULO – CCABSP (http://www.camarbra.com.br/concilia&arb5.htm)

BERGMAN, Eduardo Tellechea (Uruguai). El actual marco regulador de la cooperacion cautelar internacional en el ambito del Mercosur – El protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares.

CARMONA, Carlos Alberto. A revitalização da arbitragem no Brasil.

CASELLA, Paulo Borba. Harmonização do direito internacional interamericano.

GARCEZ, José Maria Rossani. Para o desenvolvimento da cultura pró soluções alternativas de disputas.

46

http://www.camarbra.com.br/concilia&arb5.htm

GOBBI, Marcelo (Argentina). La mediación como método apropiado para la gestión de conflictos societarios.

LACROIX, Carlos A. Filartiga (Paraguai). El primer arbitraje.

LIMA, Cláudio Vianna. Alice no país das maravilhas e a arbitragem.

_________. Cada caso é um caso.

MUNIZ, Petronio R.G. Congresso brasileiro de mediação e arbitragem.

RICHARD, Efraín Hugo. El arbitraje o mediación creativa como sistema de solución de controversias.

ULHOA CINTRA, Roberto Ferrari de. A privatização da justiça e a nova lei – partes I / II / III / IV.

URIBURU, Oscar Alvarado (Argentina). Jornada sobre solución de conflictos y mediación.

WALD, Arnold. A arbitragem e os contratos administrativos.

TEXTOS E ARTIGOS SOBRE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DA CONFEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES COMERCIAIS DO BRASIL – CACB (http://cacb.org.br/arbitragem/textos.php)

A arbitragem não quer abafar ninguém.A arbitragem e a eficiência do Estado.

A arbitragem na solução das controvérsias.A pirâmide conciliatória.A revitalização da arbitragem no Brasil.Arbitragem para consumo.

Arbitragem.Cautelar na arbitragem.

47

http://cacb.org.br/arbitragem/textos.php

El actual marco regulador de la cooperación cautelar internacional en el ámbito del Mercosur.

El arbitraje o mediación creativa como sistema de solución de controversias.

El primer arbitraje.

Formas de solução dos conflitos coletivos de trabalho.Harmonização do direito internacional interamericano.Jornada sobre solución de conflictos y mediación.

La mediación como método apropiado para la gestión de conflictos societarios.

Para o desenvolvimento da cultura pró soluções.

COLUNAS E ARTIGOS SOBRE ARBITRAGEM DO WEB SITE EMPORIO DO SABER (http://emporiodosaber.com.br/estandedosaber)

Título: Da Convenção de Arbitragem Autores: Franklin Arthur Ferreira Gutierres Categoria: Coluna

Título: Do Procedimento Arbitral Autores: Franklin Arthur Ferreira Gutierres Categoria: Coluna

Título: O Estado como Sujeito do Direito Internacional Autores: Alain Goulene Categoria: Coluna

48

http://www.emporiodosaber.com.br/estante/colunas/pp_coluna_index.asp?chobrainte=225



http://emporiodosaber.com.br/estandedosaber

Título: O Gats e as Negociações sobre Serviços Jurídicos Autores: Welber Barral Categoria: Coluna

Título: O Novo Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul Autores: Welber Barral Categoria: Coluna

Título: O STF e a Arbitragem Autores: Tatiana Prazeres, Welber Barral Categoria: Coluna

Título: Os Marcos Delimitadores para a Utilização da Arbitragem Autores: Franklin Arthur Ferreira Gutierres Categoria: Coluna

Título: Para entender e negociar contratos internacionais Autores: Jayme Vita Roso Categoria: Coluna

49






ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL SILVIA...

Documents

Transcript of ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL SILVIA...