JURISDIÇÃO METATERRITORIAL PARA A CIBERNÉTICA∗

Érica Lourenço de Lima Ferreira1

SUMÁRIO: 1. O Fenômeno da Macrocriminalidade frente à evolução dos tempos. 1.1. Globalização e as Relações Internacionais. 1.2 Direito Internacional e o Sistema de Hierarquia das Normas. 1.3 Sistema de Acordos Internacionais. 1.4 Soberania, Jurisdição e Competência Internacional. 1.5 Criminalidade Contemporânea. 2. O Comércio Eletrônico do Delito Informático através do sistema da Internet. 2.1. A natureza e o bem jurídico na Internet. 2.2. Sujeito Ativo e Perfil Criminológico. Co-Responsabilidade dos Intermediários (Operadores de Rede e Provedores de Acesso). 2.3. Delitos Informáticos. Conceito e classificações. Legislações pertinentes. 3. Jurisdição no Ciberespaço e a possibilidade de controle através de uma Jurisdição Metaterritorial. 3.1.Extraterritorialidade Internacional. 3.2. Convenção do Cibercrime e a Jurisdição Metaterritorial. I - O FENÔMENO DA MACROCRIMINALIDADE FRENTE À EVOLUÇÃO DOS TEMPOS

A evolução do mundo, decorrente da capacidade inesgotável da criatividade humana, levou a humanidade a uma das maiores revoluções tecnológicas; a informática e a rede de internet obrigaram a releitura de conceitos até então considerados absolutos; a informação e o direito à privacidade ganharam destaques internacionais com valores comerciais; o mundo deixou de ser real para se tornar virtual; a linguagem, de verbalizada, passou à escrita e agora é binária (a linguagem de máquina).

Hoje podemos dizer que estamos fazendo parte talvez de uma das maiores revoluções criadas pelo homem, denominada de “tecnologia da informação”. A tecnologia da informação criou o ciberespaço como caminho para esta evolução e a rede de Internet como instrumento de ação.

A criminalidade contemporânea utiliza-se desta tecnologia para romper os limites territoriais, criando uma rede de criminalidade mundial, desrespeitando qualquer sistema de acordo internacional realizado entre os Estados.

O Direito Internacional Público, criado pela necessidade de relações internacionais com outros Estados

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sofreu profundas mudanças com a globalização das relações econômicas e agora, talvez, sofra sua principal transformação com o avanço da macrocriminalidade e a dependência do sistema informático, tanto na vida pública como na privada.

A globalização das informações e comunicações, bem como o avanço de outras áreas, exige a reflexão de como o Direito está se adequando às novas exigências da vida contemporânea? Como a internet está interferindo nas relações jurídicas? E muitas outras perguntas que foram feitas a fim de nortear a presente reflexão.

É a partir da metade desta reflexão, que se destaca o choque entre duas necessidades sociais: limites ao comportamento individual X preservação das liberdades públicas e privadas.

1.1. Globalização e as Relações InternacionaisO objetivo é demonstrar a relação existente entre o

fenômeno da globalização econômica, das relações internacionais estatais e o Direito Penal, reanalizando-os sob a ótica de objetivos com interesse comum das nações (combate à macrocriminalidade) e um novo conceito de patrimônio comum da humanidade (segurança internacional).2

Inicia-se refletindo sobre a extensão do processo globalizante pelo qual vivemos, principalmente os Estados, nas suas mais diversas formas de governos, tiveram questionados os conceitos de soberania, jurisdição e competência, entre outros. Por isso, conforme David Held, a necessidade dos Estados atuarem em sistemas globais ou regionais, o que os obriga a reverem sua autonomia, ampliando radicalmente as colaborações hoje existentes nos âmbitos econômico, político e jurídico, nesta ordem.3

A este fenômeno, o autor denominou de “jurisdificação”, no intuito da institucionalização de um

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sistema global, porém sofreu críticas, pois nesta tentativa de formar uma sociedade civil homogênea, acaba com as diferenças culturais entre os povos, fator que alavanca o crescimento humano.

Milton Santos, na contrapartida, alerta sobre uma nova ideologia, talvez não tão nova assim, acarretada pela ação territorial do dinheiro global: o dinheiro e o consumo surgem como reguladores da vida individual, acarretando

conseqüências diretas no âmbito do Direito Penal

Econômico.4

Pode-se ter como gênese do processo de globalização esta dependência econômica. Assim, a globalização econômica seria o principal fator desencadeante da quebra dos limites territoriais e o fato da noção de fronteira geográfica clássica se tornar obsoleta, conforme já ponderado por Odete Maria de Oliveira.5

Dentre todas as conseqüências da globalização econômica, a redefinição do conceito de espaço e tempo talvez sejam as mais importantes, pois afetaram outras áreas além da econômica, não é por acaso a afirmação de Luiz Otávio Pimentel: o monopólio da tecnologia é a chave do domínio no mundo contemporâneo.6

1.2 DIREITO INTERNACIONAL E O SISTEMA DE HIERARQUIA DAS NORMAS

A partir do séc. XIX, o Direito Internacional Público deixa de ser consuetudinário e fechado em si mesmo, pois demonstra a necessidade dos Estados de se relacionarem internacionalmente de forma mais efetiva, situação que coloca em confronto os sistemas jurídicos existentes: a) sistema jurídico nacional, estruturado de forma piramidal, com fontes normativas centralizadas no Estado; b) sistema jurídico internacional, estruturado de forma não-

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hierarquizada ou piramidal, que dispunha de fontes normativas diversas.7

Este confronto ainda não está acabado, conforme afirma Daniela Ikawa: não há, ainda, uma uniformização do sistema jurídico frente ao processo globalizador pelo qual passa a

humanidade. Para a autora é necessário mudanças na concepção da soberania, já que a globalização rompeu barreiras nacionais, ocasionando mudanças nas noções de espaço, e o direito tem sido forçado a sair de um espaço intracultural para outro, intercultural.8

Por isso a pergunta de Ivo Dantas: estamos diante do Fim do Estado-Nação?9 E a resposta apresentada por José Eduardo Faria através de Daniela Ikawa: necessário um equilíbrio entre a auto-reprodução e a abertura para

outros sistemas.

Portanto, analisados os principais sistemas de harmonização das normas internacionais com as nacionais, trazendo como base teórica a doutrina de Hans Kelsen10, baseado no conflito que pode ser gerado entre estes dois sistemas jurídicos, o internacional e o interno. Foram apresentadas três teorias desenvolvidas pelo doutrinador: dualista e as duas monistas (linhas kelsenianos e nacionalistas), todas procurando o melhor caminho para o relacionamento entre o Direito Internacional e o Direito do Estado.

Em síntese, a posição dominante entre os internacionalistas contemporâneos, exemplificada nas palavras de José Francisco Rezek é de que o Direito Internacional é superior ao Estado, tendo supremacia sobre o direito interno; mesmo parecendo ser inconcebível que uma norma jurídica internacional se imponha ao Estado soberano à sua revelia.11

Mas, ao mesmo tempo, em virtude da necessidade de globalização, não deixa o Estado de ver diminuída sua

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soberania e autonomia. Por isso, é que na legislação nacional, os tratados ou convenções a ela incorporados formam um direito especial, que a lei interna comum não poderá revogar da mesma forma que faz com uma lei de fonte interna.

1.3 SISTEMA DE ACORDOS INTERNACIONAISNa seqüência da pesquisa realizada, discorreu-se

acerca dos atuais sistemas de acordos internacionais pós a Segunda Guerra Mundial, verificando-se, ao final, que o princípio da supremacia, ou a previsão da supranacionalidade, perante a norma nacional teve importante destaque frente a aprovação pelo Congresso Nacional da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, que incluiu dispositivo determinando que qualquer tratado sobre direitos humanos, ratificado pelo país, será incorporado ao ordenamento jurídico interno no nível de norma constitucional:

Porém não encerrou a discussão acerca do assunto, conforme se denota nos três principais grupos apresentados por Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo12:

1) Norma infraconstitucional ordinária. Entendimento da maioria da doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que seguem o sistema dualista, com base nos argumentos de afronta à soberania nacional, ordem pública e bons costumes;

2) Norma infraconstitucional especial. Pensamento ideológico defendido por Hans Kelsen, seu principal expoente dando prevalência ao princípio de que a lei especial revoga a geral;

3) Norma constitucional. Defendendo a adoção de um sistema aberto de direitos fundamentais pelo parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição Federal;

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Esta ação legislativa pode ser uma tentativa de se alcançar o cosmopolitismo jurídico idealizado por Immanuel Kant, através de um ordenamento jurídico que compreenda toda a humanidade terrena. Idéia seguida por Hans Kelsen, Norberto Bobbio e Jürgen Habermas, para citar os principais expoentes.

1.4 SOBERANIA, JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA INTERNACIONALComo conseqüência deste cosmopolitismo jurídico tem-se

a re-conceituação da “soberania”, oportunidade em que se questiona qual seria o limite legal de controle pelo Direito Internacional da soberania de um Estado, ou seja, até onde pode ou deve um Estado abrir mão de sua soberania, a fim de vê-la controlada ou compartilhada por outrem?

O conceito clássico de soberania descende de Jean Bodin: o poder supremo absoluto sobre os cidadãos e súditos, independentemente de leis positivas e com a ignorância completa de uma comunidade internacional que pudesse exigir alguma vinculação entre os Estados. Na seqüência, várias foram as teorias que se preocuparam em estudar a origem e a legitimação da soberania. Importante contribuição foi dada por Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau. O primeiro, renegou a instituição divina do soberano, proporcionando à soberania características laica e contratualista, enquanto que o segundo, conseguiu tirar o poder subjetivo da soberania dada ao monarca para enfim atribuí-la ao povo, apresentando, para tanto, dois novos conceitos de poder soberano: soberania nacional (com participação política do eleitorado limitada) e soberania popular (cada cidadão possui direitos políticos e, portanto, é portador de uma parcela da soberania). Esta última foi decorrente da compreensão que a soberania possui

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várias e distintas frações, por isso não pode ter um único titular.13

Resultado dos conflitos gerados pela globalização econômica, José Eduardo Faria defende uma soberania compulsoriamente partilhada, justificando desta forma seu pensamento:

[...] sob pena de acabar ficando à margem da economia globalizada, tem obrigado o Estado-nação a rever sua política legislativa reformular a estrutura de seu direito positivo, a redimensionar a jurisdição de suas instituições judiciais, mediante amplas e ambiciosas estratégias de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização, implementadas paralelamente à promoção da ruptura dos monopólios públicos.14

Observa-se, assim, que não é sem fundamento a posição de alguns constitucionalistas que afirmam o esgotamento do modelo constitucional, dentre eles Oscar Vilhena Vieira, que corroboram as palavras de Canotilho quando este diz estar-se vivenciando “um mal-estar da Constituição”.15 Isto porque, a principal característica do Direito Constitucional Internacional é a transferência do controle da política externa para outros Poderes, e é esta constitucionalização de princípios internacionais que permite, no entender de Dalmo de Abreu Dallari, ao Legislativo o controle da política externa e ao Judiciário o controle jurídico.16

Assim, conforme Mariângela Ariosi17, não obstante concluir-se que a nossa Constituição incorporou de fato os princípios fundamentais do Direito Internacional é, porém, uma questão política analisar até que ponto um governo estatal deve ou pode limitar a liberdade de ação do seu Estado através de tratados de Direito Internacional.

Será necessária uma nova concepção de soberania por parte dos Estados, mesmo porque, atualmente, vários são os fenômenos que limitam substancialmente a soberania de um

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Estado, pode-se destacar, entre outros: a) a crescente interdependência no plano econômico, social, ecológico e cultural; b) o desenvolvimento de novas formas de integração e comércio entre os Estados (ALADI, EU, Mercosul, NAFTA, entre outros); c) a existência das grandes empresas transnacionais, que, apesar de não gozarem de soberania, possuem poder superior ao de inúmeros Estados soberanos, sendo capazes de influenciar fortemente e direcionar a política de governo dos países, no que se refere aos aspectos econômicos da produção e circulação de riquezas.

Por isso, o entendimento de Norberto Bobbio18 quanto à possibilidade da constituição de um Direito positivo universal, considerando que dentro do conceito de soberania e da tendência de uma nova definição de seus limites, também sofre influência o conceito de jurisdição; considerada por Chiovenda19 como função estatal de declarar e realizar, de forma prática, o direito diante de uma situação jurídica controvertida, utilizando, para tanto, dos juízes; ou como diz Calamandrei20: o Estado defende com a jurisdição sua autoridade de legislador; esta autoridade decorre da soberania.

De forma resumida, a jurisdição pode ser classificada em penal e civil, comum ou especial, contenciosa ou voluntária, entre outras subdivisões, havendo, ainda, os equivalentes jurisdicionais, ou os substitutivos da jurisdição, que são três: a arbitragem, a sentença de tribunal estrangeiro e a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros.21

Importante, no entanto, é a distinção entre a jurisdição nacional da internacional: a) a jurisdição nacional impõe-se pela ação congente do Estado a

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indivíduos, empresas e entidades de direito público; b) a jurisdição internacional só se exerce, equacionando conflitos entre soberanias, quando estas previamente deliberam submeter-se à autoridade das cortes.22

Por isso, e conforme Calamandrei, a jurisdição, nos Estados nacionais modernos, é uma das expressões da sua soberania, e é exercida em nome do povo (CF, art. 1o,

parágrafo único); é o Estado, desta forma, soberano com jurisdição geral e exclusiva: geral, enquanto exerce em seu domínio territorial todas as competências de ordem legislativa, administrativa e jurisdicional, ou seja, a tricotomia tradicional; exclusiva, porque permite que, no exercício de tais competências, o Estado local não enfrente a concorrência de qualquer outra soberania. Só ele pode, destarte, tomar medidas de constrição contra pessoas, detentor que é do monopólio do uso legítimo da força.

No contraponto desta exclusividade da soberania estatal, tem-se a idéia defendida por Norberto Bobbio, aplicação de um Direito positivo único, que vai exigir a criação de uma corte com jurisdição internacional, experiência já apresentada pela história, relembrando que não há no plano internacional uma hierarquia judiciária como aquela que existe no interior dos diversos Estados Federados.23

Destaca-se como principais exemplos de cortes com jurisdição internacional permanente: Corte de Justiça Centro Americana, a Corte de Haia, Corte de Justiça das Comunidades Européias, Corte Européia, a Corte Interamericana e, por fim, o Tribunal Penal Internacional, possui jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, e será competente para julgar os crimes de genocídio, crimes

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contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão, por afetarem a comunidade internacional no seu conjunto.

Observa-se, assim, a importância em se determinar e reconhecer o limite entre duas jurisdições. A lei brasileira possui alguns dispositivos legais que determinam regras específicas sobre a eficácia da lei penal no espaço, cuja competência inicial é da Justiça Federal. Cita-se no Código Penal o art.5º que trata da competência territorial temperada, o art.7º que traz as regras da extraterritorialidade e no CPP o art.70, que apresenta as regras de competência. Estes artigos serão melhor analisados no terceiro capitulo.

A pesquisa apresentou, também, exemplos de soberania compartilhada na área criminal, destacando a EC 45/2004 e a MP 27/2002, que dispõe sobre infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exige repressão uniforme.

1.5 CRIMINALIDADE CONTEMPORÂNEADependendo da dimensão cultural ou ideológica, as

presunções, as técnicas e a linguagem, a lei pode sofrer várias interpretações, como já foi demonstrado por Nilo Bairros de Brum, fator que dificulta a análise do tema no âmbito do ciberespaço como será visto adiante.24

Nas palavras do então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, a crise do Judiciário é um aspecto da crise do próprio Estado. Sem se

organizar e dar eficiência ao Estado-administrador e ao

Estado-legislador, deficiente continuará o Estado-justiça.

Isto tudo numa visão micro de todo um sistema macro, isto é, se for analisada a crise interna pela qual passam os Estados, é possível entender o crescimento da crise

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internacional, seja no âmbito social, econômico ou criminal.25

Os delitos informáticos integram o grupo dos crimes da macrocriminalidade, seguido dos crimes econômicos, tributários, ambientais, criminalidade no comércio exterior, contrabando internacional de armas, drogas, órgãos, entre outros, muitos deles se utilizam dos paraísos jurídico-penais a fim de se protegerem do braço legal estatal.26

Sendo o Brasil um dos países com um dos maiores números de internautas do mundo, a perspectiva de internacionalização de um Direito Penal e Processual já não se apresenta absurda.27

Ives Granda da Silva Martins, que define desta forma sua preocupação:

saber como se deve reger, de modo uniforme, a comunicação eletrônica, a partir de regramentos jurídicos pertinentes a cada nação ou, ainda, como aplicar os acordos, tratados e convênios internacionais assinados sobre a informática, quando os pontos de transmissão e recepção se encontrem fora dos países signatários.28

Gustavo Testa Corrêa, fecha este tópico: os criminosos investirão em alta tecnologia e conhecimento,

e, assim, como historicamente extorquiram policiais,

políticos, médicos, advogados, etc., passarão a extorquir

cientistas e programadores.29

II - COMÉRCIO ELETRÔNICO AO DELITO INFORMÁTICO ATRAVÉS DO SISTEMA DA INTERNET

A Internet, a veia mais exposta da globalização, é um exemplo claro da dicotomia entre benefícios e malefícios deste avanço tecnológico pelo qual estamos passando, criando, ainda, uma nova modalidade criminosa, denominada de crime informático; exemplo da expansão do Direito Penal, o que vem em desencontro da idéia de reconduzir a

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intervenção punitiva do Estado na direção de um “Direito Penal mínimo”.30

A sociedade está pagando um preço por seu desenvolvimento: a insegurança.31

O comércio eletrônico, e seus derivados, foi o campo fértil que gerou a criação e desenvolvimento da rede Internet, já possuindo mecanismos criados para sua regulamentação, citando a UNCITRAL, responsável pela elaboração de um modelo de lei universal sobre o tema.32

Esta modalidade comercial foi impulsionada principalmente depois da criação do computador, cuja história se situa nos idos de 1946, sendo o UNIVAC considerado o primeiro computador comercial.33

A Internet surgiu nos idos de 1962 através da idéia de Paul Baran34, unida à tecnologia militar norte-americana, em plena guerra fria, que objetivava estabelecer uma rede de telecomunicação menos vulnerável possível a um ataque nuclear soviético. Sendo que a primeira rede – Arpanet35 – foi estabelecida em 1969 entre quatro potentes computadores da época.

No Brasil, a liberação da rede para uso comercial aconteceu em 199536, não obstante já ter conhecimento da tecnologia desde 1988, e como conseqüência houve a constituição em 31 de maio de 1995 do Comitê Gestor Internet, criado pela Portaria Ministerial 147 do Ministério das Comunicações e Ciência e Tecnologia, com vários fins, sendo o principal, fomentar o desenvolvimento de serviços ligados à Internet. Também, em 1984 foi instituído pela Lei n. 7.232 um Plano Nacional de Informática, que criou o Conselho Nacional de Informática e Automação; cita-se, ainda, o Instituto Brasileiro de Proteção e Defesa dos Consumidores de Internet, criado em 1999.

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Considerando a natureza multipolar e as principais características da rede Internet como sendo, multijurisdicional (uma mensagem pode viajar por vários países) e ajurisdicional (localização física e geográfica são irrelevantes), a criminalidade encontrou um campo fértil para se desenvolver.37

Como funciona a Internet? A resposta para um leitor leigo seria: um computador (CPU) é um banco de dados que pode estar conectado a outros CPU’s de uma mesma empresa, portanto estão em REDE intranet, ou seja, sem ligação telefônica. Um dos CPU’s pode ser designado como Servidor, que seria a matriz, o computador principal. Este servidor pode estar conectado a outro Servidor de outra rede intranet, tem-se uma Inter-rede. Unindo estas inter-redes por meio de uma linha telefônica chega-se ao Network (conjunto de inter-redes conectadas por telefone).

O IP (registro que cada CPU conectado tem) e trata-se do protocolo em todas as redes denominado Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP), que representa a língua comum dos computadores que integram a

internet38, sendo a única ferramenta existente hoje para localizar um CPU dentro da Internet.

Para Eric Schmidt39, a Internet é a primeira coisa que a humanidade criou e não entende, a maior experiência de

anarquia que jamais tivemos, para outros ela é definida como o conjunto de computadores interconectados entre si através de redes ou, como quer Pierre Lévy40, un sistema de sistemas.

2.1. A natureza e o bem jurídico na Internet.A internet é o maior conjunto de redes no momento, que

não possui um CPU central ou Servidor, o que lhe dá as características já mencionadas e fornece inúmeros serviços

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aos seus navegadores: sites de busca, páginas pessoais, e-mail, msn, blogs, etc.

Desta forma, se forem imaginadas as futuras condutas típicas que poderão ser realizadas por meio da Internet, importante a análise de Ricardo Cuesta Castiñeyra41, que, partindo da análise do bem jurídico protegido pela propriedade imaterial, apresenta os objetos protegidos no âmbito da Internet: os programas de computador; as bases de dados e coleções; as obras multimídias; o correio eletrônico; os grupos de discussão; os sítios e as páginas web.

A pesquisa apresentou uma rápida evolução dogmática sobre o bem jurídico, finalizando nas teorias contemporâneas, pós Segunda Guerra Mundial, então centralizadas nas teorias sociológica (Knut Amelung, Winfried Hassemer e Jürgen Habermas) e constitucional (Claus Roxin e Hans-Joachim Rudolphi), ambas na tentativa de revalorizar o conceito de bem jurídico e classificar os delitos informáticos com a perspectiva apontada por Esther Morón Lerma42: caráter pluriofensivo, cujo bem jurídico é supra-individual de natureza difusa.

Interessante é a reflexão de Luiz Flávio Gomes sobre o tema:

O risco mais concreto decorrente dessa universalização dos bens jurídicos consiste na utilização do Direito Penal para a tutela de “funções” ou “instituições”, que não representam “autênticos” bens jurídicos, (...) em nome ou “por causa” dos riscos permanentes que a globalização vem criando ou forjando (riscos reais, riscos imaginários), o Direito Penal vai avançando velozmente a cada dia (ora para a tutela de bens jurídicos vagos – ordem financeira, ordem econômica, relações de consumo, e aí por diante -, ora para a proteção de funções ou instituições de toda a espécie).43

Levanta-se, ainda, a discussão acerca da natureza jurídica da rede internet para efeitos da incidência de

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normas jurídicas, também foi levantada por Andrew Shapiro44, que questiona ser o conteúdo virtual equivalente ao da imprensa (em regra imune ao controle governamental), ao rádio e à televisão (que são concessões estatais) ou aos sistemas postal e telefônico?

Após analisado o bem jurídico a pesquisa seguiu analisando o sujeito ativo dos delitos informáticos: perfil criminológico e co-responsabilidade dos intermediários, principalmente.

2.2. Sujeito Ativo e Perfil Criminológico. Co-Responsabilidade dos Intermediários (Operadores de Rede e Provedores de Acesso)

A característica do anonimato, independentemente de ser boa ou ruim, certamente é um dos principais fatores que contribuem para a realização de condutas criminosas através da Internet.

Os que criticam o anonimato na internet apontam o isolamento social, a falta de contato humano, sem emoções, que acarreta a perda no contato interpessoal, como ponto negativo.45 Os que destacam a positividade lembram que o anonimato possibilita que as pessoas sejam mais desinibidas e, por corolário, é uma forma de escape para que se sintam melhores consigo mesmas; o internauta pode criar fantasias para trabalhar sua auto estima.46

Isto tudo alimentado pelo perfil psicológico, sintetizado por Luiz Eduardo Nogueira Guimarães:

O perfil do criminoso, baseado em pesquisa empírica, indica jovens, inteligentes, educados, com idade entre 16 e 32 anos, do sexo masculino, magros, caucasianos, audaciosos e aventureiros, com inteligência bem acima da média e movidos pelo desafio da superação do conhecimento, além do sentimento de anonimato, que bloqueia seus parâmetros de entendimento para avaliar sua conduta como ilegal, sempre alegando ignorância do crime e, simplesmente, "uma brincadeira". E mais, preferem ficção científica, música, xadrez, jogos de guerra e não gostam de esportes, sendo que suas condutas

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geralmente passam por três estágios: o desafio, o dinheiro extra, e, por fim, os altos gastos e o comércio ilegal.47

Estes três estágios apresentados pelo autor demonstram o que se denomina em Direito Penal como erro de proibição, visto que eles entendem não estarem cometendo qualquer delito, pois o espírito de aventura, audácia e de disputa bloqueia seus parâmetros para avaliarem o legal do ilegal.

Esta circunstância levou a criação de duas correntes que defendem a criação de regras direcionadas para o bom funcionamento da rede, e da sua utilização pela comunidade em geral: a primeira denominada de Netiquette, acredita que basta um código de ética, regras de etiqueta; a segunda, já defende a regulamentação da Internet, mesmo que necessário a sobreposição de soberanias.48

O ponto de discussão a que se chegou sobre a questão se reflete nas palavras de García-Pablos De Molina:

Que a norma jurídico-penal é fonte de uma certa configuração ética da sociedade parece indiscutível, mas isso não significa que a sociedade pode ser mudada pelo Direito Penal, porque ‘a melhora ética ou a moralização dos cidadãos é tarefa de outras instâncias de controle’.49

Até o momento inexiste uma organização própria de caráter centralizado, tem-se apenas a Internet Society (ISOC) que é uma organização global e internacional destinada a promover a interconexão aberta dos sistemas e da Internet. Mais um elemento que se destaca nesta dificuldade de controle da internet é o fato de que no mundo da informática, são necessários vários agentes que trabalham em equipe, mesmo que desconhecidos, mas que estão interligados para manter a rede Internet e todos os seus produtos em permanente funcionamento.

Desta forma, são estes intermediários que possibilitam a transmissão de informação que podem conter conteúdo

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ilegal ou nocivo. O conceito de nocivo vai depender da cultura de cada país (questão política e social de cada Governo), já o conteúdo ilegal deve ser tratado pelas autoridades policiais e judiciais, cujas atividades devem estar protegidas por leis nacionais e acordos de cooperação internacional. Segundo o plano apresentado ao Parlamento Europeu, o conteúdo ilegal engloba uma variedade de problemas, os quais destacam-se: a) Segurança nacional (instruções sobre a confecção de bombas, produção de drogas ilegais, atividade de terrorismo, que serão expostas a seguir); b) Proteção do menor (formas abusivas de marketing, violência, pornografia); c) Proteção da dignidade humana (incitação ao ódio racial, discriminação racial); d) Segurança econômica (fraude, instruções para piratear cartões de crédito); e) Proteção à informação (acesso ilegal e malévolo); f) Proteção à vida privada (comunicação não autorizada de dados de caráter pessoal, hostigamiento electrónico); g) Proteção à reputação (calúnia, publicidade comparativa ilegal); h)Propriedade intelectual (difusão não autorizada de obra protegida pelo direito autoral).50

Além disso tudo, são, também, os intermediários que possuem capacidade de criar mecanismos (sistemas de filtro e classificação) de controle destas atividades que acabam resultando em delitos informáticos.

A Alemanha é o único país, até onde se tem conhecimento no âmbito europeu, que possui leis normativas completas na regulamentação da responsabilidade dos operadores de Internet. A experiência alemã, que possui numerosas medidas adotadas contra provedores por conteúdo ilícitos (pornografia, incitação ao ódio racial e apologia a delitos, entre outros), que se revelaram ineficazes como censura, posto que imediatamente são transferidos (e, portanto, voltam a ser acessados) a outros servidores

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localizados em países amparados pela total liberdade de expressão. São os paraísos jurídicos-penais!51

2.3. Delitos Informáticos. Conceito e classificações. Legislações pertinentes.

O nomen iuris ainda não está estabelecido de forma unânime: delito informático, crimes de informática, crimes eletrônicos, crimes telemáticos, ciberdelitos, etc., adota-se para o momento crime: delito informático.

A notícia do primeiro delito da Era da Informática aponta para 1964, no MIT - Massachusets Institute of Technology, praticado por um aluno de 18 anos, que na época apenas recebeu uma advertência dos superiores pelo ato cometido, dando início ao que se denomina hoje de cibercrime.52

Ao estudar o conceito e a classificação dos delitos informáticos, verificou-se que esta não é a maior preocupação dos pesquisadores, pois o objeto principal do estudo deles é o que se pode “fazer na Internet”; por isso teriam os delitos como objeto de ataque um elemento informático, ou seja, dados e/ou sistemas informáticos, enquanto que a criminalidade na Internet seria o instrumento do delito.

Frente à doutrina nacional tem-se uma classificação informal:

a) Crimes econômicos: espionagem, pirataria, sabotagem, acesso não autorizado.

b) Ofensas com direitos individuais: uso incorreto de informação, obtenção ilegal de dados, revelação ilegal de informação.

c) Ofensas com interesses supra-individuais: crimes contra a humanidade, políticos, fiscais, entre outros.

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Outra classificação possível e mais usual divide basicamente os delitos informáticos em próprios (violação do sistema) e impróprios (o CPU é mero instrumento de crimes que já existem: crime de pedofilia, tráfico de entorpecentes e armas, crimes contra a honra).53 Isto porque, a internet criou modalidades criminosas que até então não existiam, surgindo daí os seguintes fenômenos54: cracking, cyberpunk, phreakers, sniffers, spamming e

hacking. Pretende-se destacar, por ora, o ciberterrorismo55,

que possui as mesmas características do terrorismo tradicional, só que agora praticado através da Internet e das redes de comunicação, e apresentado no trabalho de Jaime de Carvalho Leite Filho que cita alguns exemplos: acesso a sistema de controle de processamento de cereais industrializados, trocando as quantidades dos suplementos, podendo causar doenças e mortes dos consumidores; bombas computadorizadas em pontos estratégicos sendo detonadas em sincronia; obstrução de operações bancárias, desestabilizando o sistema econômico e financeiro de um país; alterar o sistema de controle de tráfego aéreo; modificar fórmulas de medicamentos arquivados em banco de dados dos laboratórios.

Ainda, existem o que se denomina de procedimentos técnicos56 ou instrumentos que se utilizam os delinqüentes para cometer os crimes informáticos: Caballo de Troya (Torjan horse), DDoS (Distributed Denial of Service), data didling, Salami slicing ou rounding down, Trap doors, Superzapping, Bombas lógicas, Wiretapping, e o mais grave é que grande parte das ferramentas de ataque podem ser obtidas de modo gratuito na própria rede.

Aponta-se como a primeira legislação criminal relacionada à matéria o Computer Fraud And Abuse Act (CFAA), surgida nos Estados Unidos em 1984. Alguns

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ordenamentos jurídicos já regularam especificamente o delito informático de forma autônoma, entre eles a França, Alemanha, Reino Unido, Canadá, Austrália, Itália, Venezuela, Holanda e praticamente todos os Estados Americanos, sendo que a prevenção dos delitos informáticos ainda não integrou a legislação da Argentina, da mesma forma o Uruguai e o Peru, não obstante a doutrina e jurisprudência dos dois últimos países aplicarem a analogia para a repressão equivalente.57

Interessante é o exemplo dado pela China, que realiza um controle do conteúdo da Internet feito por uma série de filtros na Internet, denominada de “Grande Muralha Corta-Fogo”, combatida pelos hacktivistas que visam desde a eliminação da censura até a franca sabotagem; como conseqüência, o governo criou esquadrões policiais especiais para patrulhar o ciberespaço, porém os resultados demonstraram até então que é mais fácil controlar o povo do que a Internet.58

Em 23 de novembro de 2001, após o episódio terrorista de 11 de setembro, a Comunidade Européia editou Convenção sobre o Cibercrime, ocorrida em Budapeste, oportunidade em que estabeleceu conceitos básicos de direito material e processual, como também um rol de tipos-padrão a fim de alcançar padronização universal, considerando a sua principal característica - a transnacionalidade; por seu caráter metaterritorial, optou-se por analisar esta convenção no final desta reflexão.

No Brasil, os recursos de informática também auxiliam a ação criminosa, cuja tipificação de alguns delitos já está prevista no ordenamento nacional, mas que ganharam novo fôlego com esta nova tecnologia, enquanto outros podem vir a ser aplicados aos violadores de sistemas, de acordo com a natureza de sua ação e intenção, podendo iniciar a relação de garantias com a Constituição Federal de 1988 e

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seus pressupostos constitucionais previstos no art. 5º, seguida das leis federais 5.250/67 (Lei de Imprensa), Lei 6.015/73 (Registros Públicos); Lei 6.538/78 (Violação ou sonegação de correspondência, art. 40), Lei 7.170/83 (Crimes contra a Segurança Nacional, a ordem política e social) Lei 7.357/85 (Lei do Cheque, art. 65), Lei n. 10.406/02 (Código Civil, arts. 186, 927, 928, 931, 946 e 953), ainda os Decretos Leis 3.688/41 (Contravenções referentes à pessoa, arts. 18 a 23), 6.259/44 (Serviço de loterias, art. 53), 47/66 (Estelionato, art. 2o), 70/66 (Cédula hipotecária art. 27), e as Súmulas 17, 24 e 48 do Superior Tribunal de Justiça (Fraudes).59

Porém, dentre as leis mais atuais e pertinentes, a respeito da matéria, destacam-se60:

a) Decreto-lei n. 2.848/40 - Código Penal: art. 121(homicídio através de adulteração de dados em programas hospitalares), art. 138(calúnia), art. 147(ameaça), art. 155, par. 3º(furto qualificado), art. 158(extorsão), art. 171(estelionato), art. 217(sedução); incluindo a Lei no. 9.983/00 que acrescentou ao Código Penal o artigo 153, par.1º-A (divulgação de segredo), art. 168-A(apropriação indébita previdenciária), art. 296, inc. III ( falsificação do selo ou sinal público), art. 297, parágrafos 3º, incs.I, II, III, e art. 4º (falsificação de documento público), art. 313-A (inserção de dados falsos em sistema de informações) e art. 313-B (modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações), art. 325, par.1º, inc.I e II (violação de sigilo funcional) e, por último, o art. 337-A (sonegação de contribuição previdenciária);

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b) Ainda a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 241 sobre pornografia infantil; Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, arts. 72 e 73, Lei 8.137/90, art. 2º, inciso V, referente à obrigação tributária; Lei 9.296/96, art. 10, que trata da interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática; Lei 9.504/97, art. 72, que dispõe sobre os crimes eletrônicos de natureza eleitoral; Lei 9.609/98 - Lei de Informática/Lei do Software, art. 12, que protege a violação de direitos de autor de programa de computador.

Lembra o autor Gustavo Testa Corrêa que, com relação à regulamentação dos crimes digitais, encontram-se em trâmite no Congresso Nacional dois projetos de lei: o de n. 84/99 e o de n. 1.713/96. Ambos são muito semelhantes e dispõem sobre os crimes cometidos na área da informática. Além destes, existem ainda os seguintes Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, todos tratando de matéria referente à internet/informática, relacionados no anexo III: 4.102/93, 1.070/95, 2.644/96, 3.173/97, 3.258/97, 3.383/97, 3.483/97, 3.943/97, 4.412/98, 4.833/98, 84/99, 235/99, 436/99, 546/99, 631/99, 953/99, 1.589/99, 1.682/99, 1.806/99, 1.983/99, PLS 137/00, 2.504/00, 2.558/00, 2.937/00, 3.360/00, 3.655/00, 5.403/01, 6.210/02, 18/03, PLS 89/03 e 95/03, PLS 367/03, 2.186/03, PLS 21/04, PLS 036/04.

Pontual o alerta feito por Renato Borruso:

Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia.61

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Considerando o objeto de estudo estar limitado ao plano criminal, passa-se a analisar as possibilidades de uma ciberjustiça dentro deste ciberespaço, oportunidade em que se terá por reavaliados os conceitos de competência internacional e extraterritorialidade (nacional e internacional), criando-se talvez um novo fenômeno denominado Metaterritorialidade; isto porque será visto que é praticamente impossível navegar sem deixar rastros, o que permite a criação de mecanismos (sistemas de segurança e identificação) aptos a capturar tais informações, com o fim único de identificar o delinqüente cibernético, possibilitando, então, a análise da matéria objeto da reflexão, eis que sem autor identificado não há de se falar em jurisdição penal.

III - JURISDIÇÃO NO CIBERESPAÇO E A POSSIBILIDADE DE CONTROLE ATRAVÉS DE UMA JURISDIÇÃO METATERRITORIAL

A discussão é grande e polêmica acerca do tema, estando longe de uma solução. É que, ao mesmo tempo em que se defende a liberdade, cresce mundialmente uma espécie de consciência de que somente estendendo ou chamando à responsabilidade solidária os provedores, seria possível eventual punição aos ciberdelinqüentes.

A sociedade digital evoluiu de tal maneira que obrigou estudos para a regularização de interceptação das telecomunicações, e dentre vários documentos cita-se o Informe intitulado Una aproximación a las tecnologías de control político, apresentado ao Parlamento Europeu em janeiro de 1998 pela STOA (European Parliament, Scientific and Technological Options Assessment), no que diz respeito especificamente ao sistema de vigilância ECHELON62, desenvolvido pela NSA (National Security Agency) americana, em parceria com o serviço secreto do Reino Unido,

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Austrália, Nova Zelândia e Canadá (e convênios com a Noruega, Finlândia e Hong Kong), objetivando a interceptação das comunicações por correio eletrônico, telefones e fax, no intuito da segurança nacional dos Estados63; estes sistemas de vigilância eletrônica criaram o que foi denominado de “ciberespionagem”.64

Já existem no combate a esta criminalidade alguns organismos plurinacionais: os próprios da Comunidade Européia, a OIPC (Interpol), o grupo TREVI, o grupo SCHENGEN e a intenção futura da criação da EUROPOL (Oficina central europea de policía criminal).65 Também existe uma série de organismos relacionados com o controle da rede Internet, divididos em três grupos66:

a) Organismos técnicos: ICCB (Internet Configuration Control Board/Junta de Controle da Configuração da Internet), IAB (Internet Architecture Board/Junta para a Arquitetura da Internet), IETF (Internet Engineering Task Force/Grupo de Trabalho para a Ingerência da Internet), IRTF (Internet Research Task Force/Grupo de Trabalho para a Investigação sobre a Internet) e o ILTF (Internet Law Task Force/Grupo de Trabalho sobre o Direito da Internet);

b) Organismos de coordenação e representação, cujo essencial é o ISOC (Internet Society/Sociedade da Internet);

c) Organismos de gestão dos nomes de domínio, sendo que no momento o de maior relevância é o ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and

Numbers), seguido pelo Parlamento Europeu, que vem produzindo uma representação democrática e geograficamente equilibrada de seus órgãos.

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Outros exemplos são apresentados pela América Online, a fundação Safety-Net, o selo de privacidade emitido pela Fundação Vanzolini e o selo Provedor Amigo da Criança, fornecido pelo site Censura.com.

O problema é que a maioria dos sistemas de segurança não se preocupa em localizar e identificar o hacker, mas apenas em deixá-lo fora do sistema. Partindo dos rastros deixados pelo internauta, tem-se a possibilidade de responsabilizar penalmente os intermediários.

Estes rastros deixados na rede são dados e informações de forma voluntária ou não, que acabam obtendo grande valor comercial para determinadas empresas, além do que a privacidade dos usuários virou objeto de “tráfico” comercial, com distintas finalidades.

3.1. Extraterritorialidade InternacionalPara Sandra Gouvea, a noção de território no

ciberespaço, independentemente da lei material a ser adotada, passa pela problemática da jurisdição, já que não se refere unicamente à seara penal, mas envolve as relações civis e comerciais. Isto porque, conforme Sandra Gouvêa, a tecnologia vem reduzindo o custo das transações e

dificultando a determinação de tempo e lugar de atos

juridicamente relevantes, obrigando, desta forma, um estudo mais aprofundado das leis no espaço considerando o risco de violação e lesão de diversos ordenamentos jurídicos de diferentes Estados.67

Observou-se que o ciberespaço é, e continuará sendo nas palavras de Santiago Muñoz Machado, um fertilíssimo caldo de cultivo para a transformação não só da economia e da sociedade, como também do Direito nas próximas décadas, tudo iniciado com a era da globalização.68

O filósofo Pierre Lévy, apontado como o ícone na análise dos territórios real e virtual, nome respeitado no

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mundo das tecnologias, materializa da seguinte forma sua compreensão sobre o ciberespaço:

[...] o ciberespaço não é uma infra-estrutura territorial e industrial clássica, mas um processo tecno-social auto-organizador, finalizado a curto prazo por um imperativo categórico de conexão (a interconexão é um fim em si) visando de forma mais ou menos clara um ideal de inteligência coletiva que já está amplamente em prática.69

As principais características deste “Direito do Espaço Virtual”, denominação apresentada por Newton De Lucca, são a multidisciplinariedade (principalmente com a engenharia eletrônica), o cosmopolitismo (que está a exigir os “Códigos Deontológicos, de Ética ou de boa conduta”) e a tecnicalidade (marcado por conceitos técnicos).70

Por outro lado, Vicente Greco Filho defende que a Internet não é diferente de outras conquistas tecnológicas, é só mais uma, portanto, critica esta tentativa de se ver uma dicotomia entre o real e o virtual, afirmando a inexistência desta última realidade: a realidade não

comporta qualificativos. Para o autor, a Internet não passa de mais uma pequena faceta da criatividade do espírito humano e como tal deve ser tratada pelo Direito, especialmente o Penal.71

Nesta mesma linha de raciocínio é a análise de Augusto Eduardo de Souza Rossini que acredita ser possível, com algumas poucas adaptações legislativas, além de esforço interpretativo, o atual ordenamento jurídico resolver os problemas advindos do ciberespaço:

Em verdade, onde o humano age e interage, o Direito existirá, sob o risco de estabelecer o caos, que, por óbvio, é autofágico e limitador. Não permitir que regras jurídicas atuem também neste novo espaço é convir que o Ciberespaço não existe, ou não merece existir, o que não é verdade.72

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Assim, retornando ao tema da reflexão, numa abordagem periférica, a jurisdição seria a função do Estado no exercício jurisdicional e dever constitucional essencial para a garantia da manutenção da ordem interna e promoção do equilíbrio social; estas funções são compartilhadas entre vários órgãos que detêm a competência para o desempenho do Estado no exercício de sua função jurisdicional, ou seja, a jurisdição estatal é uma só, porém passível de ser dividida em várias competências em razão da matéria, das partes, território, valor e função.

Somado a isto, tem-se a particularidade da necessidade de um território para o exercício da jurisdição (princípio da aderência ao território), que já seria o primeiro, se não o principal problema no ciberespaço, e a obrigação da prestação jurisdicional (princípio da inafastabilidade) que veda qualquer omissão ou recusa do Estado, tudo isto para demonstrar a importância da reflexão em relação às questões processuais de competência e jurisdição em torno da Internet.

Partiu-se da premissa que os crimes cometidos por meio da rede de Internet são cometidos a distância e considerados plurilocais, assim, o art.7º do CP combinado com o art. 70, parágrafos 1º e 2º do CPP aplicam a teoria do resultado aos crimes a distância cometidos além do território nacional, ou seja, é a aplicação da lei penal no espaço na ordem internacional, independentemente do autor estar no Brasil e o provedor e a vítima no exterior, ou vice-versa.

Sintetiza deste modo Augusto Eduardo de Souza Rossini:

Ousa-se afirmar que, em qualquer fase do iter criminis da infração informática, na remota hipótese de o dado passar pelo território brasileiro, mesmo através de um provedor ou roteador, independentemente do atuar humano, haverá interesse do Brasil na apuração do delito, naturalmente se ele aqui por típico, já que o país teve, mesmo que virtualmente, conspurcada sua

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soberania, que não desaparece pelo fato de as novas tecnologias permitirem a transnacionalização e, portanto, a banalização de crimes a distância.73

Duas situações práticas são trazidas por Omar Kaminski, a primeira de conduta ilícita no Brasil e permitida em Estado vizinho e a outra no sentido contrário, permitida aqui, mas proibida em outros países: cassino on line e fotos de mulheres nuas.74

Damásio entende que para casos relacionados à Internet deveria ser adotado algo semelhante à teoria da atividade que, como visto, determina como sendo o local do crime aquele em que o agente praticou o delito. Pensamento contrário é defendido por Celso Valin, que acredita ser a melhor solução considerar como local do crime aquele em que está o autor das infrações. Entende que a inexistência de uma regulamentação específica desta matéria permite que um delito possa ser julgado em toda e qualquer parte do mundo, fato que exige urgentemente a realização de um tratado internacional.75

Esta discussão gera no internauta o desconhecimento sob qual jurisdição estaria subordinado, e, por conseqüência, aumenta a probabilidade criminosa, isto sem falar que durante o inter criminis, houve vários intermediários, sendo que cada um deles podem estar situados em países distintos.

Nos Estados Unidos habitualmente aplica-se a lei do lugar onde o ato infrator se iniciou, podendo também ser utilizada a lei mais favorável ao país de recepção ou onde se desenvolveram os resultados lesivos, quando se tratar de território americano.

Dentro da Comunidade Européia, ressalta-se a sentença Shevill76 do Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, datada de 07 de março de 1995, que analisou questão de difamação internacional realizada por um periódico francês

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contra pessoas física e jurídica domiciliadas em outro país e que causou danos morais em vários outros Estados. O litígio foi interposto no tribunal britânico e acabou na Câmara dos Lordes, que utilizou o Protocolo de 02 de junho de 1971, relativo à interpretação do citado Convênio de Bruxelas de 1968, para questionar ante o Tribunal de Justiça comunitário diversas questões prejudiciais, principalmente sobre o que deve se entender por lugar donde se hubiera produzido el hecho dañoso, ou seja, o lugar onde se houvera produzido o dano. Decidiu-se que a competência é do lugar do estabelecimento do editor, devendo a vítima, querendo, seguir simultâneas e sucessivas ações em todos os demais Estados que o dano atingiu.

O professor Henry H. Perritt Jr. da Villanova Law School, na Pensilvânia, elaborou tese sobre a Jurisdição no Cyberespaço, elencando três propostas: arbitragem, elaboração de leis específicas para o ciberespaço ou instituição de cortes internacionais.77

Outras opiniões acerca do tema jurisdição/competência: Alberto Péres Gómez defende a aplicação do Direito Comunitário; Fernando Antônio de Vasconcelos ado país onde esteja localizada a empresa provedora, país de origem do provedor; a Lei 34/2002, de 11 de julho da CE, sobre Serviços da Sociedade da Informação e do Comercio Eletrônico, o lugar donde o demandado tenha seu estabelecimento ou, sucessivamente, de seu domicílio, onde se realizou a adesão, ou do domicílio do autor; Glauco Cidrack do Vale Menezes, o estabelecimento dos contraentes, independentemente da localização física dos envolvidos; A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado defende que os tribunais nacionais sejam competentes em escala mundial, aplicando-se a lei do país onde se localizar o servidor de Internet ou a lei do lugar onde se tenha o centro principal de negócios do operador da página

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web; Muñoz Machado, os juízes universais (ou juízes sem fronteiras), permite a expansão do poder judicial

ordinário dos Estados para que resolvam litígios

transnacionais; e outros tantos rogam pela aplicação das fórmulas de resolução extrajudicial de conflitos, bem como a jurisdição do país de domicílio do solicitante do nome de domínio e do país em que se encontra o órgão encarregado do registro de dito nome ou invocam o domicílio da vítima ou o lugar onde se produziu o dano principal e, por último, o lugar onde deva ser cumprida a obrigação principal.

Todavia, todos os procedimentos existentes nos mais diversos países atendem unicamente reclamações dos consumidores, ou seja, na seara civil, jamais na penal, como se analisa neste momento limita-se basicamente ao direito privado.

A viabilidade da existência ou não de um Direito Penal Internacional é levantada por Adel El Tasse, que lembra a fracassada tentativa da criação de um Código Penal Tipo para a América Latina, nos idos de 1980, salientando que condutas que atinjam sentimentos comuns da humanidade podem ser

alvo de tipificação supranacional, porém, sem que isto

represente o abandono das legislações específicas de cada País.78

3.2. Convenção do Cibercrime e a Jurisdição Metaterritorial.

Convenção de Budapeste sobre Cibercrime79, somente abarca as condutas praticadas em ambiente de rede, ou seja, exclusivamente no ciberespaço, e estabelece as principais diretrizes destacando-se a Segurança Jurídica como bem jurídico permanente e autônomo do bem jurídico original, cujos elementos são: a confidencialidade (ninguém sem consentimento deve ter acesso ou divulgar a informação), a integridade (a informação deve ser fidedigna e completa, somente o usuário poderia modificá-la) e a disponibilidade

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(o usuário deve ter a informação no momento que quiser) de sistemas de computadores, redes e dados de computador, assim como a má utilização desses.

Com a característica de ser permanente, sua natureza jurídica é difusa, eis que atinge indeterminado número de pessoas e pode gerar conflitos entre elas, grupos e/ou empresas, de forma recíproca e variada, sendo que todos possuem legítimos interesses de uso e fruição das tecnologias disponibilizadas pela internet.

Pontua, também, a necessidade de garantir o equilíbrio entre os diversos interesses em pauta, de um lado, o cumprimento da lei, doutro, o respeito aos direitos humanos fundamentais (principalmente o direito de opinião, liberdade de expressão e respeito à privacidade), que na reflexão de Augusto Eduardo de Souza Rossini é a representação do Princípio da Proporcionalidade.80

Mas o que mais interessa no momento é o art. 22 da Convenção, que trata sobre a jurisdição, nos seguintes termos:

Art. 22 – Jurisdição1. Cada Parte adotará medidas legislativas e outras conforme necessário para estabelecer a jurisdição acima de qualquer ofensa estabelecida, de acordo com os Artigos 2-11 dessa Convenção, quando a ofensa for cometida:a. em seu território; oub. a bordo de um navio com a bandeira dessa Parte;

ouc. a bordo de uma aeronave registrada sob as leis

dessa Parte; ou d. por um de seus cidadãos, se a ofensa for punível

sob a lei criminal onde for cometida ou se a ofensa for cometida fora da jurisdição territorial de qualquer Estado.

2. Cada Parte pode se reservar ao direito de não aplicar somente em casos ou condições específicos às regras de jurisdição inseridas nos parágrafos (1) b – (1) d desse artigo ou de qualquer parte desse.3. Cada Parte adotará medidas conforme necessário para estabelecer a jurisdição sobre as ofensas relativas ao Artigo 24, parágrafo (1) desta convenção, nos casos em que um ofensor acusado estiver presente em seu território e ele (a) não

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for extraditado (a) a uma outra Parte, unicamente com base na nacionalidade dele (a), após um pedido de extradição.4. Esta convenção não exclui nenhuma jurisdição criminal exercitada de acordo com a lei local.5. Quando mais de uma Parte reivindica o excesso de jurisdição de uma acusação estabelecida de acordo com esta Convenção, as Partes envolvidas devem, onde apropriado, buscar uma visão para determinar a jurisdição mais apropriada para o processo.

No caso do Brasil, a maioria das sugestões apresentadas pela Convenção relativas ao direito material já estão tipificadas, bastando apenas algumas adequações. O aparato normativo do Brasil é considerável no que respeita principalmente ao comércio eletrônico, apenas ficando enfraquecido no que se refere à leis específicas para a informática.

Os crimes passíveis de serem realizados pelos internautas, de um modo geral, podem ser enquadrados em vários tipos penais já existentes no ordenamento pátrio, posto que na sua maioria utilizam do sistema informático apenas como mais um meio de alcançar o resultado ilícito.

Bastaria talvez uma adequação legislativa permitindo uma releitura de determinadas condutas típicas, somada com uma investigação mais eficiente a fim de sustentar um decreto condenatório; medidas preventivas e processuais estão sendo apresentadas, basta agora vontade política e condições técnicas para realizá-las.

Portanto, poucas foram as condutas ilícitas surgidas com a internet e que apenas por meio dela é que poderiam ser cometidos determinados delitos, o que limita a necessidade (refletida pelo sensacionalismo da imprensa) de profundas alterações legislativas na ordem do direito material, mas exige atenção redobrada no que tange ao direito processual, cujo tema não está recebendo o devido cuidado.

Por outro lado, qualquer modelo nacional de regulamentação deve ser realizado num âmbito de cooperação

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internacional, no mínimo com a participação de profissionais do Direito, Ciência da Computação e Relações Internacionais, e de preferência com diretrizes conjuntas nos moldes da Convenção sobre o Cibercrime, circunstância que requer determinado tempo para que todos os países possam se adequar.

Para evitar decisões conflitantes de um mesmo crime entre Estados soberanos ou o duplo julgamento que violaria o princípio do no bis in idem, é que, repita-se, se optou pela tipificação de crimes supra-nacionais julgados por um Tribunal Internacional com jurisdição metaterritorial (acima dos limites de soberania, jurídica e territorial, de qualquer Estado), pois nenhuma nação do mundo, aparentemente, demonstrou até o momento ter a plena e isolada capacidade de garantir de forma eficaz a segurança da informação e da navegação no ciberespaço, considerando a transnacionalidade, a volatilidade, a velocidade e a simultaneidade dos ataques cibernéticos.

Hans-Heinrich Jescheck apresenta alguns pressupostos básicos para a criação deste fenômeno denominado Jurisdição Metaterritorial que legitimaria um Tribunal Internacional para julgamento de crimes supranacionais, que não deveriam em nenhuma hipótese estabelecer regras de cunho moral81:

a) o Direito Internacional deve conter tipos penais em consonância à teoria do tipo desenvolvida pelo Direito Penal; b) o Direito Internacional Penal deve se sobrepor ao Direito Penal interno dos países de sorte a não haver justificativas com o Direito interno para atos contrários aos Direitos Humanos; c) não possibilidade de argüição por aquele que atua contra as regras de Direito Internacional Penal de invasão da soberania para não se submeter ao julgamento pelo Tribunal Internacional.

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Alcançar uma simbiose entre o pensador do Direito Penal e o do Direito Internacional é o objetivo para se conviver com a tipificação de crimes supranacionais, julgados por um Tribunal Internacional com jurisdição metaterritorial, ou seja, acima dos limites de soberania, jurídica e territorial, de qualquer Estado.

Para uma análise mais apurada do tema se remete ao estudo que está sendo desenvolvido por Paulo Márcio da Cruz82, em parceria com o espanhol José Francisco Chofre Sirvent, da Universidade de Alicante, sobre a superação democrática do Estado Constitucional Moderno, que talvez seja outro caminho a ser trilhado pelo Direito.

Principalmente diante das novas tecnologias como a Internet, gerando a possibilidade de uma Ciberdemocracia ou do que chamam os autores de “Cidadania Democrática Mundial”, eis que consideram que estão obsoletas as teorias em torno do Estado Constitucional Moderno, pois perdeu a batalha para os meios de comunicação na era da Internet; devendo, assim, este “novo Estado” ter nas novas tecnologias um de seus principais instrumentos de exercício democrático, e não o contrário.

Concluem nestes termos os autores, citando Boaventura de Souza Santos:

A aceitação ou não de uma soberania da comunidade política internacional constitui uma verdadeira prova de fogo para a consolidação de uma concepção pós-moderna de Democracia. […]O Estado que sucederá o Estado Constitucional Moderno seria verdadeiramente democrático na medida que dê iguais oportunidades às diferentes propostas de institucionalização democrática. Só assim pode a luta democrática converter-se numa luta entre alternativas democráticas. Só assim se pode lutar democraticamente contra o dogmatismo democrático.83

Assim, para encerrar, à vista de tantas e sofisticadas possibilidades de atuação, afetadas a questões importantes

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para a liberdade, intimidade e propriedade do ser humano, em sua dimensão singular e social, assume-se, de forma plena, o seguinte comentário de Augusto Bequai84:

A revolução informática teve – e continua tendo – um impacto profundo sobre as instituições sociais, políticas e financeiras de praticamente todas as nações do mundo. Os sistemas de transferência eletrônica de fundos asseguram, na atualidade, uma grande parcela das transações internacionais do mundo, e o computador pessoal chega a ser uma ferramenta permanente das agências modernas. (...)Nós vivemos verdadeiramente no melhor dos mundos. Porém a revolução informática tem inventado, também, novas formas de abusos e de delinqüências. Os “piratas” se introduzem, agora a vontade em nossas redes informáticas planetárias, de modo imune. A tecnoética é virtualmente inexistente e os delinqüentes modernos exploram as lacunas jurídicas atuais para escapar as investigações. O computador poderia, perfeitamente, constituir-se no calcanhar de Aquiles da sociedade pós-industrial. (“Préface à la Criminalité Informatique” Del Conseil de l’Europe, ya cit.,p. 3).

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Pesquisa desenvolvida e defendida em dissertação de mestrado.1 A autora é mestra em Relações Internacionais para o Mercosul pela UNISUL - Universidade do Sul de Santa Catarina, Especialista em Processo Civil penal UFSC – Universidade Federal da Santa Catarina e em Direito Penal Empresarial pela UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí, Bolsita em Direito Constitucional pela Universidad de Alicante/Espanha e Docente das cadeiras de Direito Penal e Processo Penal.2 MOSCHEN, V.R.B. Formação de normas jurídicas no Mercosul. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.3. Florianópolis: ESMESC, 1998.3 apud MUÑOZ MACHADO, Santiago. La regulación de la red: Poder y Derecho en Internet. Madrid: Taurus, 2000.4 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 5.ed. Rio de Janeiro: Record, 2001.5 OLIVEIRA, Odete Maria de. Relações Internacionais: estudos de introdução. 1.ed.2 tir. Curitiba: Juruá, 2002.6 PIMENTEL, Luiz Otávio. Cenário internacional, direito e sociedade no processo de mundialização. IN: Mercosul no cenário internacional: Direito e sociedade. Curitiba: Juruá, 1998, v.1 e 2.7 OLIVEIRA, O.M. Ob.cit.8 IKAWA, D. Implicações jurídicas da globalização econômica. IN: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, globalização econômica e integração regional.9 DANTAS, Ivo. Constitucionalismo e globalização: aspectos teóricos. Breve análise exploratória. IN: DANTAS, Ivo (Org.). Processos de integração regional: político – econômico – jurídico nas relações internacionais. Curitiba: Juruá, 1999.10 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes,1991.11 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 1989.12 AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. Uma reflexão acerca dos Pactos e Convenções Internacionais e sua aplicação ao ordenamento jurídico pátrio. Disponível na internet: http://www.ibccrim.org.br, acesso em 05/02/2003.13 SOARES, Mário Lúcio Quintão. A metamorfose da soberania em face da mundialização. IN: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002.14 apud, MORAIS, J.L.B. Direitos humanos “globais (universais)” de todos, em todos os lugares!. IN: PIOVESAN, F. Direitos humanos, globalização econômica e integração regional.15 apud, MORAIS, J.L.B. Ob.cit.16 apud, ARIOSI, Mariângela de F. Os princípios relativos às relações internacionais na atual constituição brasileira vis à vis a atuação do Brasil na atual esfera internacional: o Mercosul e a globalização das relações internacionais. IN: PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Mercosul no Cenário Internacional: Direito e Sociedade. Curitiba: Juruá, 1998.v.1.17 ARIOSI, M.F. Ob.cit.18 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste C.J. Santos. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.19 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil. 2.ed.rev.atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.20 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999.

21 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência: exposição didática. 12.ed.rev.atual. São Paulo: Saraiva, 2002.22 CARNEIRO, A.G. Ob.cit.23 REZEK, J.F. Ob.cit24 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retóricos da sentença penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.25 PADUA RIBEIRO, Antonio de. O judiciário como poder político no século XXI. Revista Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Brasília. Ano 8, v.15, p. 29-45, jan. /jun. 2000.26 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.27 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000.28 SILVA MARTINS, Ives Gandra da. SILVA MARTINS, Rogério Vidal Gandra da. Privacidade na comunicação eletrônica. IN: GRECO, Marco Aurélio. SILVA MARTINS, Ives Gandra da (Coord). Direito e internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos.29 CORRÊA, G.T. Ob.cit.30 GUIMARÃES, Luiz Eduardo Nogueira. O direito à intimidade e a internet – a exposição da vida privada a cada “clique”. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br.20.11.2001, acesso em 07/02/2001.31 GOMES, Luiz Flávio. O direito penal na era da globalização: hipertrofia irracional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.32 apud KAKU, William Smith. Comércio eletrônico. IN: O Brasil e a OMC: os interesses brasileiros e as futuras negociações multilaterais. BARRAL, Welber (Org). Florianópolis: Diploma Legal, 2000.33 O computador eletrônico teria surgido entre 1934 e 1946, sendo que, em 1973, a justiça norte-americana reconheceu como seu verdadeiro inventor John Atasanoff, da Universidade de Iowa. SILVA, Rita de Cássia Lopes da. Direito penal e sistema informático. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 17. Vide ainda: ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informática, telemática e Direito Penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 24, que apresenta as cinco gerações de computadores.34 Existe doutrina que intitula como pai da idéia da rede J.C.R.Licklider e Robert Taylor do M.I.T. (Massachussets Institute of Techmology). MONCKS, Guilherme. Proteção autoral dos websites no direito brasileiro como figuras jurídicas sui generis. Jus Navigandi, Teresina, a.9, n. 717, 22 jun. 2005. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6830. Acesso em: 23/06/005 e VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2004.35 Em 1984 a ARPANET foi dividida em duas redes: a Milnet (militar) e a Arpanet (acadêmica). ROSSINI, A.E.S. Ob. cit. 36 MONCKS, G. Ob.cit.37 GOUVÊA, Sandra. O direito na era digital: crimes praticados por meio da informática. Rio de Janeiro: Mauad, 1997.38 SILVA, R.C.L. Ob.cit.39 apud SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.40 apud MORÓN LERMA, Esther. Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red. Pamplona: Aranzadi, 1999.41 CASTIÑEYRA, Ricardo Cuesta. El régimen jurídico de los derechos de autor. IN: GARCIA MÉXIA, Pablo (Dir.) y otros. Princípios de derecho de Internet.

Valencia:Tirant lo blanch, 2002.42 MORÓN LERMA, E. Ob.cit.43 GOMES, L.F. Ob.cit.44 apud, ARAS, Vladimir. Crimes de informática. Uma nova criminalidade. Jus Navigandi, Teresina, a.5, n. 51, out.2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2250. Acesso em: 22/08/2005.45 apud PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2000.46 apud ROVER, Aires José (Org). Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000.47 GUIMARÃES, Luiz Eduardo Nogueira. Crimes na internet. Disponível na internet: http://www.ibccrim.org.br, acesso em 22/08/200148 BEPPLER, Daniela. Internet e informatização: implicações no universo jurídico. IN: ROVER, Aires José (Org). Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000.49 apud GOMES, L.F. Ob.cit.50 MARIN PEIDRO, Lucía. Los Conttenidos Ilícitos y Nocivos en Internet. Madrid: Fundación Revisión, 2000.51 Na obra de Augusto Eduardo de Souza Rossini, p. 83/99, encontram-se relacionados os países que admitem, total ou parcialmente, a capacidade penal da pessoa jurídica.52 ROSSINI, A.E.S. Ob.cit.53 SILVA, R.C.L. Ob.cit.54 São várias as classificações encontradas, sendo que, na obra de Augusto Eduardo de Souza Rossini, p. 147-156, provavelmente encontra-se a reunião de todas elas.55 O conceito apresentado pelo autor foi a definição de Pollitt. LEITE FILHO, Jaime de Carvalho. Cyberterrorismo – o terrorismo na era da informação. IN: Direito da integração e relações internacionais: Alca, Mercosul, UE. PIMENTEL, Luiz Otávio (Org). Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001. 56 HERRERO, Cesar Herrero. Los delitos econômicos: perspectiva jurídica y criminologica. Madrid: Ministerio del Interior, Secretaria General Tecnica, 1992.57 SILVA, R.C.L. Ob.cit.58 O texto legal possui 25 artigos e foi aprovado pelo Conselho de Estado em 12/12/1998, entrando em vigor no dia 30 do mesmo mês. PAESANI, L.M. Ob.cit.59 CORRÊA, G.T. Ob.cit.60 Pertinente análise das condutas tipificadas no Código Penal foi realizada pela autora Rita de Cássia Lopes da Silva, cuja leitura mais aprofundada sobre o tema se recomenda.61 apud DAOUN, Alexandre Jean. BLUM, Renato M.S.Opice. Cybercrimes. IN: LUCCA, Newton De. SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord). Direito & internet – aspectos jurídicos relevantes. Bauru: EDIPRO, 2000.62 GOIS JÚNIOR, José Caldas. O direito na era das redes: a liberdade e o delito no ciberespaço. São Paulo: EDIPRO, 2001.63 GALINDO, Fernando. Derecho e informática. Madrid: La Ley, 1998.64 PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito à intimidade na internet. Curitiba: Juruá, 2004.65 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Globalização e Crime. Jus Navigandi, Teresina, a.6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2477. Acesso em: 22/08/2005.66 CONDE, C.H. Los provedores de servicios de Internet. IN: CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael, (Coord.). Réjimen Jurídico de Internet. Madrid: La Ley, 2002.67 GOUVEA, S. Ob.cit.68 MUÑOZ MACHADO, S. Ob.cit.69 apud ROSSINI, A.E.S. Ob.cit.70 LUCCA, Newton De. SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord). Direito & internet – aspectos jurídicos relevantes. Bauru: EDIPRO, 2000.71 GRECO FILHO, Vicente. Algumas observações sobre o direito penal e a internet. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.8, n. 95 esp., p. 3, out. 2000.72 ROSSINI, A.E.S. Ob.cit.73 ROSSINI, A.E.S. Ob.cit.74 KAMINSKI, Omar. Jurisdição na Internet. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 38, jan.2000. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1834. Acesso em: 22/08/2005.75 apud, VALIN, Celso. A questão da jurisdição e da territorialidade nos crimes praticados pela Internet. IN: ROVER, Aires José (Org). Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000.76 Fiona Shevill, Isora Trading Inc. Chequepoint SARL & Chequepoint International Ltd versus Press Aliance S.A., C.68/93, Rep. 1-0415.77 GOUVEA, S. Ob.cit.78 TASSE, Adel El. Direito Internacional Penal – A viabilidade da criação de delitos supranacionais e de julgamento dos mesmos por Tribunal Internacional. IN: D’ANGELIS, Wagner Rocha (Coord.). Direito da integração & direitos humanos no século XXI. Curitiba: Juruá, 2002.79 Que por datar de 2001, entre outras características, se sobrepôs à Convenção contra Delinqüência Transnacional, aprovada pela Assembléia Geral da ONU em novembro de 2000.80 ROSSINI, A.E.S. Ob.cit.81 apud TASSE, A.E. Ob.cit.82 CRUZ, Paulo Márcio da. SIRVENT, José Francisco Chofre. Ensaio sobre a necessidade de uma teoria para a superação democrática do Estado constitucional moderno. Jus Navigandi, Teresina, a.10, n. 1026, 23 abr.2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8276, acesso em 08/05/2006.83 apud SANTOS, B. S. Reinventar la democracia, reinventar el estado, p.44. IN: CRUZ, P.M.da. SIRVENT, J.F.C. Ob.cit.84 apud HERRERO, C.H. Ob.cit.