FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS Curso de Mestrado em Direito

ARBITRAGEM EM CONTRATOS:

análise econômica

TATIANA DE OLIVEIRA GONÇALVES

Nova Lima 2010

TATIANA DE OLIVEIRA GONÇALVES

ARBITRAGEM EM CONTRATOS:

análise econômica

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial à obtenção de título de Mestre em Direito. Área de concentração: Direito Empresarial. Orientador: Professor Doutor Jason Soares de Albergaria Neto.

NOVA LIMA Faculdade de Direito Milton Campos

2010

Dedico estas reflexões aos meus pais, Pedrilho e Lúcia,

que sempre me incentivaram a buscar meus sonhos,

e ao meu noivo, Daniel,

pelo carinho, paciência e tolerância nos

momentos de mau-humor.

Agradeço à minha família, pelo amor.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao Professor Doutor Jason Albergaria Neto, pela orientação, atenção e

incentivo.

Aos meus amigos e colegas do Mestrado, pela cumplicidade.

RESUMO

A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis, regulada no Brasil pela Lei nº 9.307/96. A opção pelo uso da arbitragem é feita pelas partes, com a inserção de cláusula compromissória em contrato ou, ainda, por meio do compromisso arbitral, se o litígio já tiver ocorrido. Os árbitros que julgam a controvérsia são livremente escolhidos pelas partes, em função de sua experiência e conhecimento sobre o assunto do litígio. Além dos árbitros, as partes podem escolher as regras de direito a serem aplicadas ao processo, bem como o prazo para a sua conclusão. O procedimento arbitral é sigiloso e flexível, facilitando o relacionamento entre as partes. A sentença arbitral resolve definitivamente o litígio, não estando sujeita a recursos ou à homologação pelo Poder Judiciário e, sendo condenatória, permite execução forçada contra a parte vencida. Palavras-chave: Arbitragem. Poder Judiciário. Análise econômica do Direito.

ABSTRACT

Arbitration is an alternative dispute resolution mechanism of conflicts related to rights which the parties may dispose, regulated by Brazilian Law nº 9.307/96. The option for the use of arbitration is made by the parties, either by inserting an arbitration clause into their contracts, or by signing an arbitration agreement upon the occurrence of the dispute. The arbitrators are selected by the parties, based on their experience and expertise on the matter of the dispute. The parties may also choose the rules of law applicable to the proceedings, as well as the term within which the award must be given. The arbitral proceedings are confidential and flexible, facilitating the relationship between the parties. The arbitral award solves the conflict at once and is not subject to an appeal or ratification by the judicial courts, which allows for the direct enforcement of the award against the losing party. Key words: Arbitration. Judicial Courts. Economic analysis of law.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Anoreg Associação Nacional dos Notários e Registradores

Anp Agência Nacional do Petróleo

Ccee Câmara de Comercialização de Energia Elétrica

CCI Câmara de Comércio Internacional

CF Constituição Federal

CNJ Conselho Nacional de Justiça

CPC Código de Processo Civil

ECT Economia dos Custos de Transações

FIEMG Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais

IBAPE-MG Instituto Mineiro de Avaliações e Perícias de Engenharia de

Minas Gerais

IE-SP Instituto de Engenharia de São Paulo

NCC Novo Código Civil

PJ Poder Judiciário

PL Projeto de lei

Ppp Parceria Público-Privada

SINDCALGE-MG Sindicato da Indústria de Cal e Gesso do Estado de Minas

Gerais

SINDUSCON-MG Sindicato da Indústria da Construção Civil de Minas Gerais

STF Supremo Tribunal Federal

TCT Teoria dos Custos de Transação

UNCITRAL Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o

desenvolvimento do Comércio Internacional

SUMÁRIO1

1 INTRODUÇÃO............................................................................................ 10

2 ARBITRAGEM............................................................................................ 12

2.1 Arbitragem e jurisdição............................................................................. 12

2.2 Conceito................................................................................................... 18

2.3 Precedentes históricos............................................................................. 22

2.4 Natureza jurídica da arbitragem............................................................... 26

2.5 Limites estabelecidos para o procedimento arbitral................................. 28

3 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.............................................................. 32

3.1 Cláusula compromissória......................................................................... 33

3.1.1 Conceito................................................................................................ 33

3.1.2 Cláusula compromissória cheia e cláusula compromissória vazia....... 33

3.1.3 Forma da cláusula compromissória: Convenção de Nova Iorque......... 36

3.1.4 Execução da cláusula compromissória................................................. 36

3.1.5 A autonomia da cláusula compromissória............................................. 38

3.2 Compromisso arbitral............................................................................... 39

3.3 Termo de arbitragem................................................................................ 41

4 ARBITRAGEM EM CONTRATOS: ANÁLISE ECONÔMICA...................... 43

4.1 Direito e Economia................................................................................... 43

4.2 Função social e boa-fé objetiva............................................................... 44

4.3 Teoria Econômica dos Contratos............................................................. 46

4.4 Tratados internacionais, princípios e normas jurídicas relacionados aos

aspectos econômicos.....................................................................................

49

4.4.1 Convenção de Nova Iorque................................................................... 50

4.4.2 Princípio da eficiência........................................................................... 53

4.5 Instituições jurídicas................................................................................. 54

4.6 Teoria dos Custos de Transação (TCT)................................................... 57

1 Este trabalho foi revisado de acordo com as novas regras ortográficas.

4.7 Cláusula de Arbitragem: ferramenta de minimização dos custos de

transação dos contratos.................................................................................

60 5 RESULTADO DA PESQUISA DE CAMPO................................................ 65 6 CONCLUSÃO.............................................................................................. 68 REFERÊNCIAS.............................................................................................. 70 APÊNDICE E ANEXO.................................................................................... 74

10

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar o instituto arbitral sob o enfoque da

análise econômica do Direito.

Tem-se notado que o Poder Judiciário não se mostra eficiente para

solucionar os conflitos que estão surgindo, principalmente na esfera do Direito

Empresarial. A crise do judiciário está relacionada ao baixo número de juízes, que

possuem assoberbada carga de trabalho, o que gera congestionamento do

sistema e morosidade na prestação jurisdicional.

O fenômeno chamado globalização trouxe nova roupagem para as

relações nacionais e internacionais, requerendo que os conflitos advindos dessas

relações sejam resolvidos em tempo exíguo. A celeridade tornou-se necessária.

Nesse contexto, destaca-se a arbitragem, por ser um procedimento eficaz, que é

conduzido por especialistas na matéria em litígio.

Com o advento da Lei 9.307/96 (ANEXO A), o conceito de jurisdição teve

que se modernizar. A referida lei atribuiu jurisdição ao procedimento arbitral e à

função exercida pelo árbitro, uma vez que estabeleceu que o árbitro é juiz de fato

e de direito e equiparou a sentença arbitral à sentença judicial. Com isso, a

jurisdição não é mais vista como o poder do Estado de dizer o direito, não é

monopólio estatal, podendo os demandantes se valer da jurisdição privada.

A Lei de Arbitragem inovou-se em dois aspectos importantes: atribuiu

execução específica à cláusula compromissória e previu a desnecessidade de

homologação prévia da sentença arbitral doméstica.

Em matéria de arbitragem internacional, busca-se firmar tratados

internacionais para melhor disciplinar o instituto arbitral. A Convenção de Nova

Iorque, de 1958, promulgada no Brasil em 2002 por meio do Decreto 4.311, é a

mais importante das Convenções já firmadas até os dias de hoje. Assinada por

mais de 140 países, a Convenção de 1958 trata do reconhecimento e execução

de sentenças arbitrais estrangeiras.

Para analisar, sob uma perspectiva econômica, as vantagens

proporcionadas pela arbitragem, há que se estudar o diálogo entre o Direito e a

11

Economia, a Teoria Econômica dos Contratos e os princípios e normas com

repercussão econômica.

Faz-se aqui breve estudo das mudanças advindas do Novo Código Civil

acerca dos contratos. É feita análise crítica dos princípios da boa-fé objetiva e da

função social que norteiam, nesse novo cenário, a formação e a interpretação dos

contratos.

O presente trabalho avalia os fatores supramencionados, para,

posteriormente, adentrar na esfera dos custos de transação e dos benefícios da

arbitragem em face do Poder Judiciário.

Vários fatores influenciam as pessoas e as empresas a optarem pela

utilização ou não da arbitragem, tais como questões culturais, insegurança de

usar um instituto “novo” no ordenamento jurídico brasileiro, resistência dos

advogados e falta de conhecimento.

O objetivo principal é demonstrar a importância da arbitragem para o

desenvolvimento econômico de um país.

As reflexões apresentadas neste trabalho têm, ainda, o intuito de contribuir

para o melhor aperfeiçoamento da arbitragem no Brasil, tendo em vista a

repercussão das instituições jurídicas na performance econômica do país.

12

2 ARBITRAGEM

2.1 Arbitragem e jurisdição

Muito já se discutiu sobre a definição de jurisdição e a existência ou não de

atividade jurisdicional na arbitragem.

Para alguns, a jurisdição é um monopólio estatal e somente poderá ser

exercida pelo Estado, a partir da atividade dos juízes togados.

É o que entende Giuseppe Chiovenda2:

Pode definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.

Nesse sentido, José Frederico Marques3 afirma:

A jurisdição é a aplicação do direito objetivo em relação a uma pretensão. Inserindo-se no processo como função central na composição do litígio, ela pressupõe a existência deste e incide sobre a pretensão que o qualifica. O iudicium do magistrado recai no processo sob a pretensão de que, formulada por um dos interessados, dá origem ao procedimento. O poder estatal, que lhe pertence, de tornar efetiva a vontade concreta da lei tem por objeto essa pretensão. Julgando-a ou tomando-a efetiva e satisfeita ou repelindo-a, o juiz dará a cada um o que é seu, dizendo, de acordo com o direito objetivo, qual o interesse prevalente no conflito que é chamado a compor, em determinado processo.

E continua o referido autor afirmando que “o princípio do juiz natural, da

forma que vem expresso no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, impede que

outros órgãos do Estado exerçam a função jurisdicional4”.

Para os que seguem essa linha de raciocínio, a jurisdição é tida como um

monopólio estatal, traduzindo no poder-dever do Estado de fazer valer o direito,

2 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, v. II, p. 8. 3 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 1 ed. Campinas: Revista do Tribunais - Millennium, 2000, v. I, p. 258. 4 Op. cit., p. 260.

13

tendo como fundamento um princípio constitucional previsto no inciso XXXV, do

art. 5º.

Entretanto, tem-se que ter em mente que a jurisdição não é exclusividade

do Poder Judiciário, uma vez que, em determinadas situações, como se verá

adiante, a função jurisdicional pode ser exercida por agentes privados.

O inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, o qual preceitua que “a

lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,

deve ser entendido como um direito a uma sentença de mérito assegurada pelos

princípios do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural e da isonomia.

É o que salienta Pedro A. Batista Martins5 ao comentar o referido inciso

XXXV:

A garantia de acesso é o que se protege, não podendo o Legislativo ou o Executivo – destinatários da norma – vedar, compulsoriamente, por lei, o direito de qualquer pessoa acionar o Poder Judiciário para a tutela do seu direito. Contudo, não há empecilho legal de o cidadão, por espontânea vontade, optar por dirimir seus conflitos fora da arena judiciária. Não há no preceito constitucional, seja explícita ou implicitamente, nenhuma vedação que possa levar o intérprete a concluir pela impossibilidade de qualquer pessoa resolver suas controvérsias através de sujeição à justiça privada. Com efeito, se o dispositivo buscasse impor às partes o monopólio da justiça pelo Poder Judiciário, não seria viável a utilização do instituto da transação – autocomposição – para prevenir ou pôr fim a um litígio.

O princípio constitucional em questão não deve ser entendido como

obrigatório, pelo contrário, é uma faculdade que as partes possuem, podendo

convencionar o meio pelo qual resolverão a controvérsia. A Constituição não

impede que as partes escolham particulares para julgarem uma demanda de

cunho privado. Necessário se faz, portanto, modernizar o conceito de jurisdição.

Fredie Didier Jr.6 afirma que:

5 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 23. 6 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. Salvador: Edições JusPODIVM, 2007, v. I, p. 73.

14

Muito embora a jurisdição não seja função exclusiva aos órgãos do Poder Judiciário, pois induvidosamente há órgãos do Poder Legislativo, como o Senado, que podem exercer funções jurisdicionais. Entende-se que a atividade jurisdicional é monopólio do Estado. Com a remodelação da arbitragem do direito brasileiro, essa característica perdeu prestígio, tendo em vista que, atualmente, prevalece a concepção de que a arbitragem é atividade jurisdicional, com a diferenciação apenas quanto ao elemento confiança, que preside a arbitragem, estando ausente na jurisdição estatal, cujo órgão não pode ser escolhido pelas partes e cuja sentença lhes é imposta de forma coativa.

Atualmente, tem-se observado a crise do Poder Judiciário brasileiro frente

à necessidade crescente de se buscar soluções céleres, eficazes e mais técnicas,

principalmente no que tange aos contratos de sociedade e às relações comerciais

internacionais.

A atual crise do judiciário e a consequente demora na prestação

jurisdicional fazem com que as decisões judiciais tornem-se obsoletas em relação

ao tempo em que forem proferidas.

Devido à globalização e seus reflexos, as relações que se estabelecem

hoje são altamente mutáveis financeiramente, necessitando de procedimentos

rápidos, eficazes e muitas das vezes sigilosos, defronte a publicidade do processo

judicial.

Na arbitragem, além do processo ser confidencial, há mais flexibilidade de

procedimento e as partes podem escolher as normas procedimentais e a lei a ser

aplicada no julgamento da controvérsia.

Para analisar as demandas advindas dessas relações, exige-se acurada

especialização técnica do julgador. No processo judicial, o magistrado tem que se

valer de vultosas e demoradas perícias, o que faz com que a marcha processual

seja lenta. Na arbitragem, o árbitro também pode, quando julgar necessário,

requerer a realização de perícias7. No entanto, devido à sua efetiva

especialização e ao seu contato direto com o objeto do litígio, poderá julgar a

causa com mais precisão.

Dessa forma, constata-se a procura, cada vez mais acentuada, por meios

alternativos de soluções de controvérsias, sendo a arbitragem um importante

instituto nessa área de atuação.

7 Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

15

Nota-se que o Poder Judiciário, diante do cenário mundial, traz muita

insegurança jurídica, principalmente para aqueles que realizam contratos

comerciais internacionais, favorecendo, assim, o fortalecimento da arbitragem

para dirimir controvérsias.

Todavia, para a concreta solidificação da arbitragem no Brasil, é preciso

acabar com a resistência em relação ao procedimento arbitral, essencialmente no

que diz respeito à definição de jurisdição.

É o que bem afirma Joel Dias Figueira Júnior8:

Faz-se mister a realização da difícil tarefa de canalização de múltiplos fatores internos e externos em direção a um único quadro de superação da crise jurídica e jurisdicional que temos vivido nos últimos tempos, na busca de resultados diversificados que se materializem na efetividade e efetivação do processo civil através da rápida e eficiente solução de conflitos intersubjetivos, coletivos ou difusos dos jurisdicionados. Para que obtenhamos êxito concreto com a nova lei, nossas mentalidades precisam se adaptar aos novos tempos e às exigências hodiernas, a começar pela revisão conceito de jurisdição.

A jurisdição não pode mais ser vista como um monopólio estatal. Esta

definição não tem mais guarida nos tempos atuais, uma vez que estamos diante

do robustecimento da jurisdição privada, a partir da arbitragem.

José Virgílio Lopes Enei9 constata que, após a promulgação da Lei de

Arbitragem, “passou-se a reconhecer a verdadeira natureza jurisdicional da

arbitragem, atribuindo-se ao laudo arbitral os efeitos próprios de uma sentença”.

Pelo estudo feito em torno da Lei 9.307/96, verifica-se que, a partir do seu

advento, a arbitragem ganhou caráter jurisdicional, o que se pode comprovar pelo

art. 18, o qual preceitua que “o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que

proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário”, e

ainda, pelo art. 31, o qual dispõe que “a sentença arbitral produz, entre as partes

e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do

Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

Carlos Alberto Carmona10 assevera que:

8 FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 110. 9 ENEI, José Virgílio Lopes. A arbitragem nas sociedades anônimas. São Paulo: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 129, p. 136-173, janeiro-março, 2003. 10 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 234.

16

A busca de solução para a questão de saber qual a natureza jurídica do ato homologatório perdeu o interesse prático no que se refere à arbitragem após o advento da nova lei. Porém, o debate que a doutrina – sob a égide do Código de Processo Cível de 1973 – travou a respeito do tema, com amparo inclusive na lição de autores italianos de nomeada, serviu para alicerçar a conclusão de que a arbitragem tem mesmo cunho jurisdicional, tudo a amparar o sistema adotado pela Lei 9.307/96, que claramente arrola a sentença arbitral condenatória entre os títulos executivos judiciais (e não entre os extrajudiciais), como dá conta o art. 584, VI, do Estatuto de Processo.

O autor demonstra que a Lei 9.307/96 foi elaborada com o intuito de

estabelecer caráter jurisdicional à arbitragem. Apesar de posições contrárias, há

função jurisdicional no procedimento arbitral, ao passo que se pode estabelecer

relação entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal.

Na arbitragem há supressão do conhecimento da demanda pelo Estado,

sendo que a jurisdição estatal pode comparecer em caráter subsidiário,

complementar e controlador.

O caráter subsidiário está relacionado com o apoio que a jurisdição estatal

presta ao procedimento arbitral, o que é notado quando se faz necessário o uso

da força, como nos casos de testemunha renitente.

O complemento de jurisdição realiza-se em questões que surgirem no

curso da arbitragem, relacionadas a direitos patrimoniais indisponíveis, as quais

estão submetidas à jurisdição estatal, conforme previsto no art. 25 da Lei

9.307/9611.

O caráter controlador revela-se a partir do poder do Estado de dizer sobre

a validade da sentença arbitral. O art. 32 da Lei de 9612 traz os casos em que a

sentença arbitral pode ser considerada nula, sendo que a parte que se sentir

11 “Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.” 12 “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I – for nulo o compromisso; II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.”

17

lesada poderá pleitear a decretação da nulidade da sentença arbitral perante o

Poder Judiciário, de acordo com o art. 33 da Lei de Arbitragem13.

Observa-se que o Estado é o guardião do devido processo legal e prestará

auxílio ao procedimento arbitral quando houver necessidade, visto que o árbitro

possui jurisdictio, mas não tem o imperium, que é o poder de coerção exclusivo

do juiz.

Nessa linha de raciocínio, Carlos Alberto Carmona14 acrescenta:

[...] a arbitragem é um mecanismo extrajudicial de solução de conflitos, de tal sorte que a intervenção do Poder Judiciário ou não existirá ou então será invocada quando houver necessidade de utilizar a força diante de resistência de uma das partes ou de terceiros (condução de testemunhas, implementação de medidas cautelares, execução e provimentos antecipatórios ou execução de sentença arbitral).

Dessa maneira, procura-se desafogar o Poder Judiciário de demandas que

podem ser solucionadas por outros meios, possibilitando, assim, mais celeridade

e eficácia ao sistema judiciário, no que tange às matérias de sua inteira e

exclusiva competência.

Nesse sentido, Joel Dias Figueira Júnior constata:

[...] diante da facultatividade concedida aos jurisdicionados para buscarem a solução de seus conflitos de interesses de natureza privada, tende o Estado-juiz a fortalecer-se gradativamente, à medida que for necessariamente provocado quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis, em que sua atuação é imprescindível em face da natureza da relação conflituosa no plano material15.

Percebe-se, então, que é imprescindível fixar o conceito de jurisdição para

que não pairem dúvidas sobre a constitucionalidade da arbitragem.

Dos conceitos apresentados, podem-se extrair os elementos que

constituem a jurisdição, quais sejam: a necessidade de uma lide16, visto que sem

ela não há motivo para provocar a jurisdição; a presença de um terceiro, o qual irá

dar solução à demanda que se instalou, sendo que não precisa ser, 13 “Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta lei”. 14 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 53. 15 FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem: legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. São Paulo: LTr, 1999, p. 22. 16 Ver, sobre o conceito de lide, as considerações de THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. I, p.30.

18

necessariamente, quando a controvérsia versar sobre direito patrimonial

disponível, um ente estatal; e, por fm, a substituição da vontade das partes, assim

entendida como a delegação de poderes jurisdicionais a um terceiro estranho à

relação, para que este profira decisão vinculativa entre as partes.

Esses elementos formam o conceito de jurisdição, o qual ganhou

roupagem nova, adequando-se à nova realidade mundial.

Assim, conforme demonstrado, a Lei da Arbitragem afastou qualquer

dúvida em relação à forma de jurisdição privado-convencional do instituto arbitral.

2.2 Conceito

A definição do que é arbitragem faz-se necessária para que o

procedimento arbitral não seja confundido com outros institutos, tais como o

arbitramento, a transação, a conciliação e a mediação17.

Joel Dias Figueira Júnior18 define o instituto arbitral:

Trata-se de um mecanismo reconhecido internacionalmente pelos povos cultos e internamente sistematizado por norma específica, que viabiliza a transformação de lides sociológicas em lides jurídicas, as quais serão levadas ao conhecimento e decisão de mérito de particulares investidos de autoridade decisória e poder jurisdicional, que lhes é outorgado pelas próprias partes envolvidas em determinados conflitos de interesses de natureza civil ou comercial.

Marcelo Dias Gonçalves Vilela19 chega à conclusão que a arbitragem é

uma “instituição pela qual, mediante a manifestação da vontade dos litigantes, o

conflito é dirimido por um terceiro que não represente o Poder Judiciário estatal,

sendo que tal decisão assume força jurisdicional”.

Carlos Alberto Carmona20 conceitua:

17 No comércio internacional, tem-se observado a utilização de vários métodos de solução de controvérsias, como o factfinding, o ombuds, o baseball (last-offer) arbitration, o minitrial, o partnering. Sobre tais meios alternativos, ver os comentários de GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação - resolução alternativa de conflitos: ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 75. 18 FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 123. 19 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Arbitragem no direito societário. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 41. 20 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 51.

19

A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para a solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.

Observa-se que a Lei 9.307/96 não estabelece o conceito de arbitragem.

Porém, traz os elementos formadores do conceito do instituto arbitral em seu art.

1º, o qual prescreve que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da

arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Desse

artigo podem-se extrair informações que formam o conceito de arbitragem, a qual

pode ser institucional, de acordo com as regras de um órgão arbitral já

estabelecido, ou ad hoc, criada exclusivamente para o conflito que surgiu.

Do referido art. 1º da Lei da Arbitragem, percebe-se que se faz necessária

a existência de uma lide, ou seja, de uma pretensão resistida, para se instituir o

juízo arbitral. Por isso, a arbitragem não se confunde com o instituto chamado de

arbitramento, previsto no art. 485 do Código Civil, o qual prevê que um terceiro irá

escolher o objeto do contrato. Nota-se que não há litígio, a relação contratual

ainda não foi estabelecida, visto que está pendente do arbítrio do terceiro

escolhido pelas partes. Na arbitragem, o negócio jurídico está perfeito e acabado,

versando a controvérsia justamente sobre seu cumprimento.

É também chamado de arbitramento o procedimento previsto no art. 475-C

do Código de Processo Civil, o qual prevê a liquidação de sentença por

arbitramento. Tal procedimento decorre de situações21 que exigem conhecimento

técnico para dar liquidez à sentença. Desta feita, nomear-se-ão peritos.

Desses conceitos, verifica-se que para a instauração da arbitragem é

imprescindível a presença de um terceiro que não seja um ente estatal. Assim, a

arbitragem não se confunde com a transação, em que não há a intervenção de

um terceiro.

Humberto Theodoro Júnior22 define transação da seguinte forma:

21 “São exemplos de arbitramento: estimativa de desvalorização de veículos acidentados de lucros cessantes por inatividade de pessoa ou serviços, de perda parcial da capacidade laborativa, etc.”. (THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II, p. 91). 22 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. I, p. 289.

20

É, como o reconhecimento do pedido, forma de autocomposição da lide, que dispensa o pronunciamento do juiz sobre o mérito da causa. A intervenção do juiz é apenas para verificar a capacidade das partes, a licitude do objeto e a regularidade formal do ato, integrando-o, afinal, ao processo se o achar em ordem.

Dessa forma, observa-se que, na transação, as partes, sem a interferência

de um terceiro, chegam a um acordo.

Na mediação e na conciliação, a presença do terceiro representa apenas

um auxílio para as partes resolverem o conflito, ele não decide pelos litigantes,

não há substituição de vontade.

José Maria Rossani Garcez23 esclarece que na mediação “um terceiro,

imparcial, auxilia as partes a chegarem, por elas próprias, a um acordo entre si,

através de um processo estruturado”.

Em relação à conciliação, constata-se que há mais interferência do terceiro.

É o que verifica Joel Dias Figueira Júnior24:

[...] na conciliação, o terceiro imparcial chamado a mediar o conflito, o conciliador, não só aproxima as partes, como ainda realiza atividades de controle das negociações, aparando as arestas porventura existentes, formulando propostas, apontando as vantagens ou desvantagens, buscando sempre facilitar e alcançar a autocomposição.

As propostas do mediador e do conciliador não vinculam as partes, que

podem ou não adotá-las. A diferença entre a mediação e a conciliação é muito

tênue, estando a distinção na intensidade da intervenção do terceiro.

A sentença arbitral é vinculativa, obriga as partes a cumpri-la, posto que o

árbitro é equiparado ao juiz, sendo a decisão arbitral equivalente à sentença

judicial.

É o que ensina Irineu Strenger25:

A arbitragem é instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.

23 GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação - resolução alternativa de conflitos: ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 53. 24 FIGUEIRA JR, Joel Dias. Arbitragem: legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. São Paulo: LTr, 1999, p.31. 25 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr, 1998, p. 17.

21

Extrai-se, desse trecho, o caráter jurisdicional da arbitragem e a

consequente força vinculativa da sentença proferida pelo árbitro.

Outro ponto a ser mencionado no que diz respeito à definição de

arbitragem é o acordo de vontades. Para a concreta formação do juízo arbitral, é

indispensável a convenção das partes no sentido de renunciarem à jurisdição

estatal, optando por um meio alternativo de soluções de controvérsias.

O nosso Código Comercial de 185026 previa que a arbitragem seria

obrigatória nos casos que envolvessem contratos de sociedade, o que é,

atualmente, inconstitucional, diante do princípio previsto no inciso XXXV, art. 5º,

da Constituição Federal. A escolha pelo procedimento arbitral é sempre

voluntária, uma vez que a autonomia da vontade das partes tem que ser

respeitada. No Brasil, a arbitragem obrigatória foi abolida em 1866.

Vale ressaltar que a renúncia ao juízo estatal só pode existir em relação a

direitos patrimoniais disponíveis. “Nem todos os litígios possuem uma natureza

que permita a resolução via jurisdição arbitral. O legislador é quem delimita as

matérias que fazem parte do domínio arbitral”27.

Trilha nessa linha de raciocínio a constatação de Carlos Alberto

Carmona28:

De maneira geral, não estão no âmbito do direito disponível as questões relativas ao direito de família – e em especial ao estado das pessoas (filiação, pátrio poder, casamento e alimentos) – aquelas atinentes ao direito de sucessão, as que têm por objeto as coisas fora do comércio, as obrigações naturais, as relativas ao direito penal, entre tantas outras, já que ficam estas matérias todas fora dos limites em que pode atuar a autonomia da vontade dos contendentes.

Como se vê, a arbitrabilidade determina a capacidade de ser parte, vez que

diz respeito ao direito material em conflito.

O direito patrimonial é a capacidade do titular de dispor livremente do bem,

sendo que a questão de ser disponível ou não decorre da lei ou de contrato.

26 “Art. 294. Todas as questões sociais que se suscitarem entre os sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.” 27 LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002, p. 51. 28 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 56.

22

A capacidade de estar em juízo diz respeito à situação que autoriza uma

pessoa a atuar, sem a necessidade de ser representada ou assistida, na defesa

de seus interesses.

Contudo, “considerando-se que a instituição de juízo arbitral pressupõe a

disponibilidade do direito, não podem instaurar processo arbitral aqueles que

tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes29”.

Feitas tais considerações, conclui-se que a arbitragem é um procedimento

instituído a partir de uma convenção, sendo qualificada como um meio alternativo

de soluções de controvérsias, as quais dizem respeito a direitos patrimoniais

disponíveis, levando-se em conta o poder jurisdicional da decisão proferida.

2.3 Precedentes históricos

A arbitragem não é um instituto recente, pois, segundo os comentários de

José Virgílio Lopes Enei30, “no que diz respeito à arbitragem internacional,

historiadores registram seu emprego para solução de controvérsias entre cidades-

estado da Babilônia cerca de 3.000 anos antes de Cristo”.

Entretanto, constata-se que é no Direito Romano que se encontram as

raízes mais profícuas da arbitragem31.

A evolução da arbitragem no Brasil remonta à Constituição Imperial de

1824, que dispunha, no seu art. 160: “Nas causas cíveis e nas penais civilmente

intentadas, poderão as partes nomear árbitros. Suas sentenças são executadas

sem recurso, se assim o convencionarem as partes”32.

Joel Dias Figueira Júnior33 relata:

29 Op. cit., p. 55. 30 ENEI, José Virgílio Lopes. A arbitragem nas sociedades anônimas. São Paulo: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 129, p. 136-173, janeiro-março, 2003. 31 Cf. FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 25. 32 Cf. ROSSI, Lívia. A arbitragem na lei das sociedades anônimas. São Paulo: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 129, p. 186-205, janeiro-março, 2003. 33 Op. cit., p. 32.

23

A obrigatoriedade de instituição do juízo arbitral para as demandas que envolvessem seguro e locação ocorreu através das Leis de 1831 e 1837, ampliando-se com o advento do Código Comercial, em 1850, para abranger todas as controvérsias de natureza mercantil. Por sua vez, os processos pertinentes a essas causas passaram, a partir de 25.11.1850, a ser disciplinados pelo Regulamento 737 (art. 411 et seq.), que fazia distinção entre arbitragem voluntária e necessária.

O Código Comercial de 1850 previa a arbitragem obrigatória para

controvérsias oriundas de contratos de sociedade. A arbitragem forçada sofreu

várias críticas, sendo revogada pela Lei nº 1.350/1866, a qual determinou a

arbitragem facultativa.

O Código de Processo Civil de 1939 tratou do instituto arbitral nos seus

artigos 1.031 a 1.046.

O Código Civil (Lei 3.071/16) dispunha sobre a necessidade de

homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário, disciplinando o procedimento

arbitral nos artigos 1.037 a 1.048. Com isso, a celeridade desejada pelas partes,

quando da escolha do instituto arbitral, era obstada pela necessidade de

homologação judicial, tendo em vista a morosidade da justiça estatal.

Além da necessidade de homologação da decisão arbitral, o Código de

1916 não tratou da cláusula compromissória, que era tida como simples promessa

de contratar, sendo que o seu inadimplemento se resolveria em perdas e danos.

O Código de Processo Civil de 1973 pouco inovou, tratando da arbitragem

nos seus artigos 1.072 a 1.096; não fez menção alguma à cláusula

compromissória e manteve a necessidade de homologação judicial do laudo

arbitral.

Por essas razões, a arbitragem foi caindo em desuso.

Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona34 salienta:

Basicamente, eram dois os grandes obstáculos que a lei brasileira criava para a utilização da arbitragem: em primeiro, o legislador simplesmente ignorava a cláusula compromissória (o Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil não exibiam qualquer dispositivo a esse respeito); depois, o diploma processual, seguindo a tradição de nosso direito, exigia a homologação judicial do laudo arbitral.

Passou-se a perceber, então, a necessidade de melhor disciplinar o

instituto arbitral, garantindo-lhe mais segurança e efetividade. 34 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 22.

24

É o que leciona João Bosco Lee35:

[...] no começo dos anos 80, o governo brasileiro se engajou num movimento de reforma da legislação sobre a arbitragem. Três anteprojetos de lei foram elaborados, mas tiveram sucessivamente o mesmo destino, o esquecimento. Finalmente, em 1992, um projeto foi apresentado pelo Senador Marco Maciel ao Senado brasileiro. E após quatro anos de espera, o Brasil foi dotado de uma nova lei sobre arbitragem, a Lei 9.307/96 de 23.09.1996, publicada no Diário Oficial de 24.09.1996.

Com a promulgação da Lei 9.307/96, os dispositivos do Código Civil de

1916 e normas do Código de Processo Civil que tratavam do procedimento

arbitral foram revogados.

A arbitragem ganhou força, sendo revigorada pelas inovações trazidas pela

Lei de Arbitragem. As duas grandes vantagens percebidas com o advento dessa

Lei dizem respeito à cláusula compromissória e à desnecessidade de

homologação da decisão arbitral.

A cláusula compromissória passou a ser tratada como negócio jurídico, de

acordo com o disposto no art. 104 do Código Civil36.

A Lei 9.307/96 equiparou a cláusula compromissória ao compromisso

arbitral, conforme dispõe o art. 3º: “as partes interessadas podem submeter a

solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim

entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

O desrespeito à cláusula compromissória comporta execução específica.

As partes são obrigadas a cumpri-la, tendo em vista o seu efeito vinculante. Uma

vez eleita a arbitragem para resolver eventuais controvérsias relacionadas a

determinado contrato, afasta-se a competência do judiciário para julgar o mérito

do litígio.

A Lei de Arbitragem também equiparou a decisão arbitral à sentença

judicial, atribuindo-lhe força de título executivo. Em verdade, a executoriedade do

laudo arbitral já existia. O que de fato ocorreu foi a desnecessidade de

homologação prévia do laudo para a obtenção de eficácia da decisão.

35 LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002, p. 45. 36 “Art.104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.”

25

Expressivo avanço no tocante à arbitragem foi a promulgação da

Convenção de Nova Iorque no Brasil, a qual dispõe sobre o reconhecimento e a

execução de sentenças arbitrais estrangeiras.

Vale acrescentar que, em 30 de abril de 2004, foi publicado o acórdão37

proferido pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou e admitiu a

constitucionalidade da arbitragem frente ao princípio do livre acesso ao judiciário

(art. 5º, XXXV, CF/88).

Assim, após percorrer longo caminho no Congresso Nacional, enfrentar

inúmeras dificuldades e esperar quatro anos para ser aprovada, a Lei de

Arbitragem completou, em 2009, 13 anos de vigência - importante conquista que

proporcionou significativa integração do sistema jurídico brasileiro no cenário

comercial mundial.

Nesse período de 13 anos da Lei 9.307/96, a legislação brasileira foi

modernizada para garantir segurança jurídica e credibilidade à arbitragem.

Verifica-se que houve referência específica à arbitragem em vários

diplomas legais, como, por exemplo, no âmbito do direito societário, a partir da Lei

10.303/01, que modificou o § 3º do art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei

6.404/76)38, o qual prevê a possibilidade de inserção da cláusula compromissória

no estatuto das sociedades.

Várias leis autorizam expressamente a adoção da arbitragem para solução

de conflitos com a Administração Pública (Lei 11.079/04 – PPPs – parcerias

público-privadas39; Lei 10.848/04 - Câmara de Comercialização de Energia

Elétrica (CCEE)40; Lei 10.233/01 - Reestruturação dos transportes aquaviário e

37 Agravo Regimental em sentença estrangeira n. 5.206, Reino da Espanha, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; Agte.: MBV Comercial and Export Management Establishment; Agdo.: Resil Indústria e Comércio Ltda. Julgamento: 12/12/01. Acórdão publicado em 30/4/2004. 38 “Art. 109. [...] § 3º. O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.” 39 “Art. 11 [...] III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, a ser realizada no Brasil, e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307/96, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.” 40 “Art. 4o [...] § 5o As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

26

terrestre41; Lei 9.478/97 - ANP - Agência Nacional do Petróleo42; Lei 9.472/97 -

organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um

órgão regulador43; Lei 8.987/95 – Concessões44).

Além da legislação, vários livros e artigos foram escritos, conferências e

seminários estão sendo realizados com o objetivo de difundir a cultura arbitral no

Brasil.

O instituto arbitral teve crescimento bastante relevante, sendo utilizado em

vários setores da economia, principalmente de petróleo e gás, energia elétrica,

automobilístico e de seguros - setores esses que o Estado se mostra bastante

ineficiente em relação à prestação jurisdicional.

Nota-se, então, que a arbitragem ganhou espaço e eficácia com o advento

da Lei 9.307/96. Apesar de o instituto arbitral permanecer em constante ameaça

por projetos de lei45 que distorcem a arbitragem, os 13 anos da Lei de Arbitragem

devem ser comemorados com muito afinco pela sociedade brasileira.

2.4 Natureza jurídica da arbitragem

Muito se tem discutido sobre a natureza jurídica da arbitragem. Formaram-

se três correntes a esse respeito: a contratualista, a publicista e a intermediária.

41 “Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a: [...] XVI – regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem.” 42 “Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento. Art. 43. [...] X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.” 43 “Art. 93. O contrato de concessão indicará [...] XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais.” 44 “Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307/96” (Incluído pela Lei 11.196/05). 45 Exemplificando, o PL 4891/2005, que regula o exercício das profissões de árbitro e mediador. Não existe a profissão de árbitro. O árbitro não é arbitro e sim está arbitro. Seu papel acaba assim que a arbitragem é encerrada. Outra aberração é o projeto de Lei (PL – 5243/2009) elaborado pela Associação Nacional dos Notários e Registradores (Anoreg-Br), encaminhado ao Congresso, que visa à alteração do artigo 13 da Lei 9.307, de setembro de 1996. Pelo texto, "poderá ser árbitro qualquer pessoa capaz, ainda que titular de delegação do Poder Público, e que tenha a confiança das partes". A única ressalva prevista fica para as causas envolvendo interesses da administração. Para esses casos, notários e registradores não poderão arbitrar (Fonte: Jornal do Comércio do Rio de Janeiro, 04 de junho de 2009).

27

As duas primeiras preocupam-se com certo momento da arbitragem, uma dando

maior enfoque à convenção e a outra ressaltando a finalidade do instituto.

Para a corrente contratualista, a arbitragem tem caráter de ato privado, é

um contrato entre as partes que deve ser regido pelas normas extraídas do direito

das obrigações. Essa corrente considera que a arbitragem é despida de jurisdição

e, consequentemente, o laudo arbitral não é equiparado a uma sentença judicial,

sendo considerado título executivo extrajudicial.

Os contratualistas atribuem mais importância à origem da arbitragem,

relacionam todo o procedimento arbitral à convenção de arbitragem, a qual está

dentro da esfera contratual. Não concordam com a ideia de que a arbitragem tem

caráter de jurisdição, nem que a função que o árbitro exerce tenha cunho

jurisdicional. Consideram o instituto arbitral como um simples pacto de vontade

entre as partes demandantes. “Veem na arbitragem o produto de um mero acordo

das partes, sem qualquer conotação jurisdicional”46.

Entretanto, tal corrente encontra dificuldade em explicar a desnecessidade

de homologação do laudo arbitral, prevista no art. 18 da Lei de Arbitragem47.

Já os publicistas atribuem jurisdição à arbitragem e equiparam a sentença

arbitral à sentença judicial. No entanto, não levam em conta o caráter contratual

da arbitragem, deixando em segundo plano a vontade das partes.

José Eduardo Carreira Alvim considera “publicistas ou processualistas os

que sustentam o caráter verdadeiramente jurisdicional da arbitragem, vendo nela

uma atividade que viceja ao lado da jurisdição estatal, com idêntica finalidade”48.

Os publicistas observam apenas o procedimento arbitral, preocupam-se

com a finalidade da convenção, que é de caráter jurisdicional. Esquecem-se de

observar a importância da vontade das partes no momento de suprimir o

conhecimento da demanda pelo Poder Judiciário.

A corrente intermediária busca conciliar as duas posições. Considera a

natureza contratual da arbitragem na sua origem e a natureza jurisdicional na

finalidade do procedimento arbitral.

46 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tratado geral da arbitragem (interno). Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 60. 47 “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário.” 48 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tratado geral da arbitragem (interno). Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 60.

28

Atualmente, a tendência é adotar a natureza mista da arbitragem, uma vez

que, não obstante a Lei 9.307/96 ter atribuído caráter jurisdicional à arbitragem,

não se pode afastar a natureza contratual do instituto, posto que a vontade é

pressuposto indispensável para a formação do juízo arbitral.

É o que confirma Marcelo Dias Gonçalves Vilela49:

Não se pode, assim, aquartelar a natureza jurídica da arbitragem reduzindo-a a um de seus traços caracterizadores, contratual na origem (formação) e jurisdicional na finalidade (resultado), devendo assim admitir-se sua natureza híbrida ou mista. Isto porque a contratualidade e a jurisdicionalidade deverão funcionar como verdadeiros pêndulos no estudo e na utilização do instituto, demandando ao jurista o conhecimento da teoria geral das obrigações e dos contratos e da teoria geral do processo para enfrentar as questões e afastar eventuais perplexidades da utilização da própria arbitragem.

Como se vê, as duas correntes opostas são bastante radicais. Admitir a

natureza mista da arbitragem é aproveitar o que se tem de melhor em cada

esfera. A corrente intermediária estabelece equilíbrio entre o público e o privado,

o que resulta em melhor performance da arbitragem.

2.5 Limites estabelecidos para o procedimento arbitral

O cerne da arbitragem está na autonomia das partes, posto que o instituto

arbitral somente é instaurado mediante a livre manifestação de vontade das

partes. No entanto, essa liberdade tem seus limites impostos pela lei e pelos

princípios constitucionais.

Cândido Rangel Dinamarco50 afirma que há:

49 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Arbitragem no direito societário. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 46. 50 DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (coord). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 328.

29

[...] plena incidência, sobre o processo arbitral, dos princípios e garantias constitucionais inerentes à tutela constitucional do processo. Quando se pensa no acesso à justiça, que é a magna condensação de todas as garantias constitucionais do processo, hoje é imperioso incluir nesse pensamento as aberturas para a tutela jurisdicional pela via da arbitragem, como alternativa às vias estatais. Quando se pensa no contraditório e na ampla defesa, deve-se pensar na participação dos sujeitos processuais no processo estatal e no arbitral também. Quando, enfim, se pensa no due process of law como princípio tutelar da observância de todos os demais princípios, não se pode excluir o devido processo legal arbitral como fonte de tutelas jurisdicionais justas e instrumento institucionalizado de pacificação social.

Verifica-se que as garantias constitucionais não desaparecem na

arbitragem, uma vez que “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os

princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e

de seu livre convencimento”, conforme dispõe o § 2º do art. 21 da Lei 9.307/96.

A Lei de 1996 também previu limites para a escolha das regras que irão

compor a arbitragem. É o que está previsto no seu art. 2º, § 1º:

“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. (grifo nosso). § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

As partes podem optar pela arbitragem por equidade, que é aquela julgada

de acordo com o espírito de justiça do árbitro ou do tribunal arbitral. Entretanto, o

referido sentimento de justiça do árbitro esbarra nos limitadores da arbitragem: os

bons costumes e a ordem pública.

O termo bons costumes diz respeito às regras sob as quais vivem os

indivíduos de determinada sociedade, estabelecendo o modo de vida e como

deve ser entendido o conceito de ética e moral.

Carlos Alberto Carmona51 preleciona:

51 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 79.

30

A expressão bonimores – bons costumes – servia para indicar o complexo de regras e princípios impostos pela moral que traçavam a norma de conduta dos indivíduos em suas relações domésticas e sociais. Em última análise, pode-se dizer que a expressão continua hoje a expressar, genericamente, a honestidade e o recato que se espera das pessoas, bem com a dignidade e o decoro social.

Percebe-se que a lei de arbitragem estabelece que o procedimento arbitral

não pode fugir do que é considerado ideal para a harmonia da sociedade.

Para melhor entendimento da norma em questão, os bons costumes têm

que ser interpretados em conjunto com a expressão ordem pública.

Para Irineu Strenger52, ordem pública é “um conjunto de princípios, implícita

ou explicitamente conhecidos na ordenação jurídica, que, considerados

fundamentais, impõem-se imperativamente, excluindo qualquer validade a

relações jurídicas volitivas que lhes sejam contrárias”.

A ordem pública leva em consideração dois fatores que a caracterizam: os

valores, que são construídos por cada sociedade de acordo com a forma com que

vive seu povo e seus princípios; e o momento, relacionado com o fator tempo, que

é de grande relevância para a análise da ordem pública, posto que os valores de

uma sociedade hoje não são os mesmos de 30 anos atrás.

Nota-se, então, que o legislador estabeleceu limites à autonomia da

convenção arbitral, o que deve ser observado para que não prejudique a decisão

proferida pelo árbitro.

Carlos Alberto Carmona53, assim, adverte:

Sendo considerada inadmissível a escolha das partes relativamente às regras de direito a serem aplicadas pelo árbitro, por violação à ordem pública, considerará este ineficaz a escolha, procedendo ao julgamento com a aplicação das normas que entender adequadas, sem que a ineficácia da escolha da lei afete a validade do pacto arbitral. Se tocar ao juiz resolver a questão, este limita-se a recusar eficácia à escolha das partes (negando-se a aplicar ou efetivar as consequências decorrentes da aplicação da lei estrangeira). Por fim, se a sentença arbitral for proferida com violação à ordem pública, será o caso de anulá-la no termos e na forma da Lei de Arbitragem.

52 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr, 1998, p. 23. 53 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 81.

31

Dessa forma, faz-se necessária muita cautela ao escolher as normas que

irão reger a arbitragem, visto que a sentença arbitral poderá ser anulada com

base na alegação de violação à ordem pública e aos bons costumes.

32

3 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

A convenção de arbitragem é gênero da qual são espécies o compromisso

arbitral e a cláusula compromissória.

A Lei 9.307/9654 equiparou a cláusula compromissória ao compromisso

arbitral, estabelecendo, dessa forma, que a convenção de arbitragem pode ser

celebrada por meio de qualquer um dos referidos pactos. Ambos são aptos a

afastar a competência do judiciário para julgar a demanda.

A Convenção de Nova Iorque, promulgada por intermédio do Decreto 4.311

de 23.7.2002, prevê em seu art. 2º que:

Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem.

Da redação da referida Convenção podem-se extrair elementos descritivos

da cláusula compromissória e do compromisso arbitral, aquela relacionada com

conflitos futuros e este diz respeito a controvérsias presentes, todos os dois aptos

a instaurar o juízo arbitral.

Portanto, a convenção de arbitragem, nas palavras de João Bosco Lee55,

“é o acordo pelo qual as partes conferem aos árbitros o poder de dirimir seu litígio.

Ela pode se manifestar de duas formas diferentes: a cláusula compromissória e o

compromisso”.

54 “Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”. 55 LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002, p. 49.

33

3.1 Cláusula compromissória 3.1.1 Conceito

A Lei 9.307/96, em seu art. 4º, conceitua a cláusula compromissória como

a convenção a partir da qual as partes em um contrato comprometem-se a

submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativos a esse contrato.

Para Carlos Alberto Carmona56, a cláusula compromissória é um “pacto

através do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a

solução de eventual litígio que possa decorrer de uma determinada relação

jurídica”.

Nota-se que a cláusula compromissória diz respeito a controvérsias futuras.

Entretanto, são conflitos determináveis, relacionados com o objeto do contrato em

que ela foi inserida. Não se admite, portanto, indeterminação absoluta.

A cláusula compromissória determina a arena competitiva do juízo arbitral e

traça a potencialidade da instauração da arbitragem, estabelecendo, assim, a

renúncia ao juízo estatal.

Destarte, pactuar-se-á a cláusula compromissória no momento da

celebração de um contrato em que as partes desejam que seus conflitos futuros

sejam resolvidos por arbitragem.

3.1.2 Cláusula compromissória cheia e cláusula compromissória vazia

Cláusula compromissória cheia é aquela que possui todos os elementos

que serão aptos a instaurar o juízo arbitral, sem a necessidade de se celebrar um

compromisso arbitral.

Tais elementos podem ser entendidos como os requisitos necessários para

a formação da arbitragem, quais sejam: a previsão da forma de instituição da

arbitragem, podendo ser institucional, de acordo com as regras preestabelecidas

de uma Câmara Arbitral, ou a arbitragem ad hoc, criada exclusivamente para o

conflito que surgiu; a forma de eleição dos árbitros, podendo a arbitragem se

56 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 35.

34

formar com árbitro único ou com um tribunal arbitral, assim entendido como um

conjunto de árbitros, sempre em número ímpar, aptos a dirimir a lide; as normas

procedimentais a serem utilizadas, sendo que, no caso da arbitragem

institucional, serão usadas as normas da Câmara escolhida e na arbitragem ad

hoc as normas deverão ser criadas pelas partes e descritas pormenorizadamente

na convenção arbitral; o idioma da arbitragem; e, por fim, constar se a arbitragem

será julgada por equidade - se não, especificar as normas de direito material que

serão aplicadas.

Assim, no caso de cláusula compromissória cheia, a arbitragem pode ser

instalada mesmo havendo resistência de umas das partes.

É o que dispõe o art. 5º da Lei de Arbitragem:

Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Nesse sentido, Eduardo Grebler57 assevera:

[...] resultaria inteiramente inconsistente a exigência de que, tendo as partes estabelecido, entre as condições de seu negócio, regras institucionais para resolver por arbitragem eventuais disputas entre elas, lhes fosse exigido repetir o ato, contratando novamente o negócio jurídico processual que anteriormente celebraram, e sobre o qual nenhuma dúvida pairasse. Uma tal exigência, sobre ser ociosa, seria também uma dádiva ao revel, possibilitando-lhe procrastinar o cumprimento de sua obrigação, em conduta incompatível com os princípios da autonomia da vontade, da boa-fé e da efetividade do processo – elementos integrantes do negócio jurídico processual que caracterizam a arbitragem.

Verifica-se, dessa citação, que não há necessidade de celebrar um

compromisso arbitral, posto que as partes já estabeleceram na cláusula

compromissória todos os elementos necessários para a instalação do juízo

arbitral.

Exigir a celebração de um compromisso, quando se está referindo à

cláusula compromissória cheia, seria um desrespeito ao princípio da boa-fé

57 GREBLER, Eduardo. A revelia no processo arbitral brasileiro. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (coord). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 324.

35

previsto no Código Civil, uma vez que a natureza jurídica de tal cláusula é de

negócio jurídico perfeito e acabado.

Já a cláusula compromissória vazia ou patológica, por si só, não basta para

instituir a arbitragem, necessitando da celebração do compromisso.

Dessa forma, havendo cláusula compromissória vazia e existindo

resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada

requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o

compromisso, conforme previsto no art. 7º, da Lei 9.307/96.

Observa-se que na cláusula compromissória, mesmo sendo esta

patológica, há renúncia ao Poder Estatal, cabendo ao juiz somente estabelecer as

regras para a instalação da arbitragem, não tendo competência para adentrar no

mérito da questão em litígio.

Constata-se, então, que cláusula compromissória vazia não se confunde

com a ausência de convenção arbitral, sendo que, nesse caso, mediante o litígio

e se assim as partes o desejarem, firmar-se-á o compromisso arbitral.

É o que bem ressalta Selma M. Ferreira Lemes58:

[...] a cláusula compromissória não representa obrigação de comprometer, posto que comprometidas estão as partes desde o momento que firmaram o contrato e dispuseram sobre a solução de controvérsias por arbitragem (efeito vinculante da cláusula compromissória). A obrigação vindoura é a de instituir a arbitragem no momento do conflito.

Nota-se, assim, que a arbitragem não é obrigatória. No entanto, sendo

pactuada a cláusula compromissória, a instauração da arbitragem adquire cunho

obrigacional, mesmo no caso de cláusula compromissória vazia ou patológica59.

58 LEMES, Selma Maria Ferreira. Cláusulas arbitrais ambíguas ou contraditórias e a interpretação da vontade das partes. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (coord). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 191. 59 “Ementa: Agravo de Instrumento - Medida Cautelar - Liminar impedindo a companhia de deliberar questões que possam atingir direitos das autoras - Acordo de Acionistas - Existência de cláusula arbitral - Competência câmara arbitral para solucionar conflito - Incompetência poder judiciário - Prejudicadas as demais matérias do recurso. Constatada a existência de cláusula compromissória no acordo de acionistas da sociedade, fica afastada a possibilidade das partes recorrerem ao poder judiciário para solucionar contenda relativa ao seu cumprimento” (Agravo de Instrumento n° 1.0400.08.030447-2/002 - Relatora: Des. Hilda Teixeira da Costa).

36

3.1.3 Forma da cláusula compromissória: Convenção de Nova Iorque A Lei de Arbitragem60 estabeleceu que a cláusula compromissória tem que

ser celebrada por escrito, entretanto, pode estar em documento separado do

contrato ao qual se refira.

A Convenção de Nova Iorque também previu a forma escrita da cláusula

compromissória: “entender-se-á por ‘acordo escrito’ uma cláusula arbitral inserida

em um contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em

troca de cartas ou telegramas”.

Constata-se que a Convenção foi além do que está previsto na Lei

9.307/96, incluindo a troca de cartas ou telegramas no âmbito da celebração

cláusula compromissória.

No entanto, Carlos Alberto Carmona61 adverte:

Não está descartada, igualmente, a contratação por via eletrônica, embora esta forma de consolidação da vontade das partes ainda careça, para sua total segurança, de alguma regulamentação que sistematize chaves de autenticação e senhas de confirmação de mensagens.

O comentário do referido autor se mostra bastante pertinente, visto que o

direito brasileiro não traz condições necessárias para a total segurança no que

tange às transações feitas via internet e em outros meios eletrônicos.

3.1.4 Execução da cláusula compromissória

A cláusula compromissória, antes da Lei 9.307/96, era tida como uma

simples promessa de contratar, sendo que quando surgisse o litígio as partes

tinham que firmar o compromisso para a instauração do juízo arbitral. Se

houvesse resistência de um dos demandantes, a pendenga se resolveria em

perdas e danos. Com o advento da Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória

passou a ter execução específica, sendo equiparada ao compromisso arbitral.

60 § 1º, do art. 4º, da Lei 9.307/96. 61 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 106.

37

Dessa forma, ressalta-se que a cláusula compromissória, uma vez

pactuada, exclui a apreciação da demanda pelo Poder Judiciário. A renúncia ao

juízo estatal, conforme demonstrado anteriormente, é constitucional62.

Nessa linha de raciocínio, João Bosco Lee63 tece alguns comentários:

A ação de execução da cláusula compromissória tem por objetivo principal ratificar o efeito maior desta cláusula: a afirmação da competência da jurisdição arbitral. Se uma parte tomou a iniciativa desta ação é porque a outra parte rejeita colaborar com a constituição do tribunal arbitral ou se recusa completamente a se submeter à arbitragem. Assim, através deste procedimento de execução, a parte mais diligente tem o meio de constituir o tribunal arbitral.

O assunto foi tratado sob enfoque econômico pela Ministra Ellen Gracie, no

julgamento do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5.206, de que foi

relator o Ministro Sepúlveda Pertence (DJ 30/04/2004), nos seguintes termos:

Negar possibilidade a que a cláusula compromissória tenha plena validade e que enseje execução específica importa em erigir em privilégio da parte inadimplente o furtar-se à submissão à via expedita de solução da controvérsia, mecanismo este pelo qual optara livremente, quando da lavratura do contrato original em que inserida essa previsão. É dar ao recalcitrante o poder de anular condição que – dada a natureza dos interesses envolvidos – pode ter sido consideração básica à formação da avença. É inegável que, no mundo acelerado em que vivemos, ter ou não acesso a fórmulas rápidas de solução das pendências resultantes do fluxo comercial constitui diferencial significativo do poder de barganha dos contratantes. A instabilidade econômica dos mercados internacionais e a volatilidade de capitais e preços de mercadorias podem tornar mais onerosa às partes a manutenção de uma longa pendência, até mesmo uma solução desfavorável, pois o conteúdo de incerteza relativamente às posições devedoras e credoras se torna entrave ao planejamento e desenvolvimento empresarial.

62 Sobre a constitucionalidade da execução específica da cláusula compromissória, vale citar parte da ementa do acórdão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental em sentença estrangeira n. 5.206, Reino da Espanha, ocorrido em 12 de dezembro de 2001. “[...] 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando que o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequuentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. [...]”. 63 LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002, p. 81.

38

Salienta-se, enfim, que a execução específica da cláusula compromissória

foi, sem dúvida, uma das grandes inovações trazidas pela Lei de Arbitragem, o

que confere mais segurança jurídica ao instituto arbitral. Assim, nos dizeres de

Arruda Alvim64, “a primordial razão de ser da Lei 9.307/96 foi a de, a partir da

cláusula compromissória, ensejar a instauração do juízo arbitral. Com isto, o

Direito brasileiro coloca-se ao lado de todo o direito comparado”.

3.1.5 A autonomia da cláusula compromissória

A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que

estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a

nulidade da cláusula compromissória, conforme dispõe o art. 8º, da Lei 9.307/96.

Nota-se que a cláusula compromissória é independente em relação ao

contrato no qual está inserida. Assim, mesmo estando o contrato eivado de vício,

ela não perde sua validade.

É o que afirma Carlos Alberto Carmona65:

As partes, ao encartarem em determinado contrato uma cláusula arbitral, inserem nele relação jurídica diferente, manifestando vontade apenas no que se refere à solução de eventuais litígios pela via arbitral; esta vontade, portanto, não tem ligação (senão instrumental) com o objeto principal do negócio jurídico (uma compra e venda, uma associação, um contrato de prestação de serviços), de tal sorte que eventual falha que importe nulidade da avença principal não afetará a eficácia da vontade das partes (que permanecerá válida para todos os efeitos) de ver resolvidas suas controvérsias (inclusive aquela relacionada à eventual nulidade do contrato e seus efeitos) pela via arbitral.

Vale mencionar que a lei – Modelo da UNCITRAL66, que dispõe sobre a

arbitragem comercial internacional, também estabelece a competência do tribunal

arbitral para se manifestar sobre a sua competência.

64 ALVIM, Arruda. Exegese dos arts. 6º e 7º da Lei n. 9.307, de 1996. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (coord). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 174. 65 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 158. 66 “Art.16 Competência do tribunal arbitral para decidir sobre a sua própria competência. 1. O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, aí incluída qualquer exceção relativa à existência ou à validade da convenção de arbitragem. Para este efeito, uma cláusula compromissória que faça parte de contrato é considerada uma convenção distinta das outras

39

Dessa forma, pode o árbitro, mediante o princípio da “competência-

competência”, julgar sobre sua própria competência. Tal princípio foi consagrado

pelo parágrafo único do art. 8º, da Lei de 1996.

3.2 Compromisso arbitral

O compromisso arbitral se distingue da cláusula compromissória por dois

fatores.

Um deles é o fator tempo, tendo em vista que a cláusula compromissória

diz respeito a uma controvérsia potencialmente futura. Já o compromisso arbitral

é contemporâneo ao conflito.

O outro aspecto está relacionado com a determinação do objeto do litígio.

A cláusula compromissória tem objeto determinável, visto que é firmada antes do

litígio surgir. Entretanto, no compromisso arbitral o objeto tem que ser

determinado, posto que é avençado no momento em que já existia o conflito.

Assim, compromisso arbitral é a convenção firmada por partes que se

encontram em desavença, com a finalidade de resolverem a controvérsia por

arbitragem. O compromisso pode ser judicial ou extrajudicial.

O compromisso arbitral firmado judicialmente é lavrado por termo nos autos

em que está se processando a demanda67. O juiz decreta a sentença terminativa

do feito, remetendo as partes ao juízo arbitral, sendo o processo arquivado.

Já o compromisso arbitral extrajudicial é celebrado por instrumento público

ou particular; neste último caso, faz-se necessária a assinatura de duas

testemunhas.

A Lei de Arbitragem estipulou os requisitos obrigatórios e acessórios para a

celebração do compromisso arbitral.

Para não ser declarado nulo68, o compromisso arbitral deve conter: a

qualificação das partes, assim como a descrição dos árbitros, a matéria objeto da

cláusulas do contrato. A decisão do tribunal arbitral que considere nulo o contrato não implica automaticamente a nulidade da cláusula compromissória”. 67 “Ante o exposto, julgo procedente o pedido de instituição de arbitragem para determinar sua instauração compulsória, valendo esta sentença como ‘compromisso arbitral’, nos moldes do art. 7º da Lei 9.307/96, observados os termos seguintes: [...]” (Sentença proferida pelo Juiz de Direito Eduardo Veloso Lago, em 20 de agosto de 2009, nos autos 0024.05.894610-4, da 25ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte).

40

arbitragem e o lugar onde será decretada a sentença arbitral (art. 10 da Lei de

Arbitragem).

Os elementos acessórios estão previstos no art. 11, da Lei 9.307/9669. As

partes podem estipular o local onde serão praticados os atos referentes ao

procedimento arbitral, podendo ser diferente do lugar em que a sentença arbitral

será proferida. O compromisso arbitral pode conter, ainda, a autorização para que

a arbitragem seja julgada por equidade. O prazo que prevalecerá para que o

árbitro profira a sentença arbitral, caso não seja estipulado tal limite, é de seis

meses, previsto na Lei 9.307/96, contados a partir da instituição da arbitragem. Os

demandantes poderão estipular a lei aplicável à arbitragem, no que tange às

regras corporativas, assim entendidas como o conjunto de normas que dispõem

acerca de determinada profissão. Por fim, podem fixar os honorários dos árbitros,

bem como declarar a responsabilidade pelo pagamento destes e das custas do

juízo arbitral.

Como a arbitragem é instituída com a nomeação do árbitro ou dos árbitros,

o compromisso será extinto se qualquer dos árbitros não aceitar a indicação,

desde que as partes não aceitem substituto70.

68 Ver Apelação Cível n. 413.094-5. Relator Juiz José Affonso da Costa Cortês. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Julgamento: 16/09/2004. Ementa: LEI DE ARBITRAGEM – OBJETO DO LITÍGIO – VALIDADE – LAUDO IMPRESTÁVEL – SENTENÇA – FUNDAMENTAÇÃO. O compromisso arbitral que não contenha os requisitos do artigo 10 da Lei n. 9.307/96 é nulo, assim como o é a sentença arbitral carente dos requisitos do artigo 26 combinado com o artigo 32, inciso III, da mesma lei. 69 “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.” 70 As causas de extinção do compromisso arbitral estão previstas no art. 12, da Lei 9.307/96: “Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e III - tendo expirado o prazo a que se refere o artigo 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.”

41

3.3 Termo de Arbitragem71

Apesar de não ser espécie do gênero convenção de arbitragem, o Termo

de Arbitragem é um instrumento jurídico utilizado pela maioria das instituições que

administram procedimentos arbitrais, para iniciar e traçar as diretrizes de uma

arbitragem. É assinado pelas partes e pelos árbitros na primeira audiência

designada.

Normalmente, no Termo de Arbitragem constam os seguintes dados: (i) a

identificação das partes, de seus advogados e dos árbitros; (ii) a matéria objeto da

arbitragem, com as especificações dos pleitos das partes. Esse item é de extrema

relevância, pois delimita a jurisdição do(s) árbitro(s); (iii) as regras aplicáveis ao

procedimento, de conformidade com o Regulamento de Arbitragem do órgão

arbitral escolhido pelas partes na convenção de arbitragem; (iv) o local da

arbitragem; (v) as normas aplicáveis ao julgamento, podendo as partes autorizar

expressamente os árbitros a utilizar os critérios da equidade ao julgar; (vi) o prazo

para o proferimento da sentença arbitral; (vii) o idioma; (viii) a forma de divisão

das despesas da arbitragem e dos honorários dos árbitros; (ix) a tentativa de

conciliação entre as partes, em observância ao artigo 21, parágrafo 4º da Lei de

Arbitragem (Lei 9.307/96); (x) restando frustrada a tentativa de conciliação, os

prazos para apresentação de peças processuais e documentos. Os prazos e a

ordem das etapas processuais do Regulamento de Arbitragem da instituição

podem ser mantidos ou alterados, por solicitação das partes ou sugestão dos

árbitros72, desde que não haja prejuízo ao bom andamento da arbitragem.

71 Chamado pela Câmara de Comércio Internacional (CCI), no art. 18 do seu Regulamento de Arbitragem de Terms of Reference (http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_english.pdf). 72 A flexibilidade que torna a arbitragem tão atraente reside no método de solucionar a controvérsia. Enquanto os juízes estão atrelados às teias do processo, com previsões mais ou menos rígidas, segundo o sistema de cada país, os árbitros têm mais liberdade para flexibilizar formas, fórmulas e atos do procedimento, tudo com o objetivo de facilitar a apuração dos fatos e a aplicação do direito. Este arejamento e esta liberdade são essenciais para quem pretenda resolver com rapidez e eficiência um dado litígio, sendo realçadas tais qualidades quando a disputa for travada nas vastas planícies do comércio internacional (CARMONA, Carlos Alberto. Flexibilização do procedimento arbitral. São Paulo: Revista Brasileira de Arbitragem, n. 24, p. 21, outubro-dezembro, 2009.

42

A recusa de qualquer das partes em assinar o Termo de Arbitragem não

inviabiliza o procedimento arbitral. O Termo é apenas um instrumento

organizador, utilizado pelas instituições de arbitrais para iniciar determinada

arbitragem.

43

4 ARBITRAGEM EM CONTRATOS: ANÁLISE ECONÔMICA

4.1 Direito e Economia

Assim como o instituto arbitral é antigo, o diálogo entre Direito e Economia

existia desde o século XVIII. Entretanto, somente a partir dos anos 60 do século

passado nos Estados Unidos é que se inicia o desenvolvimento de Law &

Economics como matéria interdisciplinar. Adquiriu importância com as

publicações de Ronald H. Coase (The problem of social cost, em 1960), de

Richard Posner (Economic analysis of law) e de Guido Calabresi (The cost of

accidents)73.

No Brasil, o movimento “cresceu na década de 1980 com a avalanche de

planos econômicos e com a Constituição de 1988, que abriu para o Poder

Judiciário novas (e importantes) fronteiras”74.

Tanto o Direito quanto a Economia possuem como objeto o comportamento

humano. Por outro lado, são ciências elaboradas em épocas diferentes e

possuem metodologias distintas. Nesse sentido, José Reinaldo de Lima Lopes75

afirma:

Enquanto o Direito é exclusivamente verbal, a Economia é também matemática; enquanto o Direito é marcadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica; enquanto a crítica econômica se dá pelo custo, a crítica jurídica se dá pela legalidade.

“Pode-se conceituar a disciplina de Direito e Economia como um corpo

teórico fundado na aplicação da Economia às normas e instituições jurídico-

políticas”76. “A Economia contribui para que o Direito seja percebido numa nova

73 Cf. SZTAJN, Rachel. Law and Economics. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Rio de Janeiro: Direito & Economia, Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, p. 74. 74 SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 4. 75 LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prática. São Paulo: Método, 2006, p. 271. 76 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”? In: TIMM, Luciano Benetti (org.). Direito & Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 51.

44

dimensão, que é extremamente útil na compreensão da formulação de políticas

públicas”77.

Ronald Coase ganhou o prêmio Nobel em Economia em 1991, explicando

que a “inserção dos custos de transação na Economia e na teoria das

organizações implica a importância do Direito na determinação de resultados

econômicos”78.

A análise econômica está relacionada com o estudo da influência das

instituições na economia. Considera o meio normativo no qual os agentes

econômicos atuam e as consequências das instituições jurídicas para o

desempenho econômico. Como bem abordam Robert Cotter e Thomas Ullen,

diferenças na lei determinam que o mercado de capitais se organize de forma

diferente no Japão, na Alemanha ou nos Estados Unidos e essas diferenças

contribuem para que o desempenho da Economia ocorra também de forma

diferente nesses países79.

Márcia Ribeiro e Irineu Galeski80 esclarecem que:

A análise econômica do Direito é essencialmente um movimento interdisciplinar, que traz para o sistema jurídico as influências da Ciência Social Econômica, especialmente os elementos valor, utilidade e eficiência. Busca aplicar seu método a todas as searas do Direito, apresentando novo enfoque, de forma dinâmica – desde aquelas em que é fácil vislumbrar a inter-relação, como o direito da concorrência e contratos mercantis – até naquelas em que causa maior estranheza para o jurista, como no Direito Penal e nas relações familiares.

4.2 Função social e boa-fé objetiva

No Direito Contratual Moderno, os princípios da solidariedade, da confiança

e da cooperação giram em torno da boa-fé. A jurisprudência tem entendido que a

77 SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 16. 78 ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Análise econômica do direito e das organizações. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, p. 1. 79 “[...] differences in laws cause capital markets to be organized very differently in Japan, Germany, and the United States, and these differences can contribute to differences in those countries’ economic performance” (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 4. ed., Boston: Pearson Addison Wesley, 2004, p. 11). 80 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria Geral dos Contratos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 69.

45

boa-fé objetiva possui duas funções: a função hermenêutica-integradora, que se

depreende do art. 113, o qual prevê que “os negócios jurídicos devem ser

interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”; e a

função de limite ao exercício de direito do art. 187, do Novo Código Civil (NCC),

que estabelece que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou

social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O negócio jurídico não deve ser interpretado apenas no seu sentido literal.

Deve-se levar em conta a intenção, a vontade das partes no momento da

assinatura do contrato. Além disso, as partes devem agir conforme os usos do

local da celebração do contrato, sempre com lealdade e honestidade. Cometem

atos abusivos, passíveis de indenização, se lesarem uma das partes envolvidas,

aqueles que agem de má-fé e praticam atos ofensivos aos bons costumes.

Conforme se depreende do seu art. 42281, mediante a interpretação da

boa-fé, tem-se que deveres instrumentais dos contratos são a proteção, a

informação e a lealdade.

Além do princípio da boa-fé, o Novo Código Civil está focado também no

princípio da função social do contrato (art. 421)82. “A visão integrada do contrato

como mecanismo de relacionamento humano concebe o instituto dentro de

finalidades sociais”83. Há que se respeitar os interesses da coletividade. Atribuiu-

se, dessa forma, um novo papel que o contrato tem que desempenhar na

sociedade.

Diferentemente do Código Civil de 1916, no novo Código prevalece o

sentido social, abandonaram-se conceitos determinados e adotaram-se cláusulas

gerais. Ou seja, o juiz deve interpretar a lei para o caso concreto e analisar a

vontade das partes, mesmo que essa não tenha constado claramente no contrato.

O problema de se adotarem conceitos gerais está no enfraquecimento da

ideia da obrigatoriedade das convenções entre as partes, bem como no

surgimento da possibilidade de revisão dos contratos.

81 “Art. 422, NCC: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”. 82 “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. 83 BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. 2. ed. Rio de Janeiro Forense Universitária, 2004, p. 11.

46

Por outro lado, o sistema gera a possibilidade de se enquadrar em

situações novas ditadas pela dinâmica do mercado. José Emílio Nunes Pinto84

assim fundamenta:

Pode-se afirmar, portanto, que, ao optar pela inclusão de cláusulas abertas ou gerais no Código Civil, optou o legislador por criar um sistema capaz de responder, a todo tempo, às necessidades impostas pela dinâmica da sociedade e dos negócios jurídicos, evitando, dessa forma, que a lei tivesse que ser alterada periodicamente. Criou assim o legislador um sistema que atribui ao juiz um papel de intérprete da lei e de sua aplicação ao caso dotado de maior discricionariedade, sem que com isso se presuma a possibilidade de decisões arbitrárias.

4.3 Teoria Econômica dos Contratos

Os contratos são celebrados para que promessas possam ser exigidas e

cumpridas. “O contrato é o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si,

constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial85”.

“Agreement is one of the most complex concepts in contract [...]. Agreement is the

manifestation of mutual assent of two or more persons to make an exchange86”.

Carlos Alberto Bittar87 afirma:

Como negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes disciplinam, primordialmente, os respectivos interesses econômicos, significa o contrato, pois, fonte de obrigações. Assim, em seu sentido específico (e não como fórmula geral aplicável a várias relações), o contrato constitui fator gerador de obrigações. Como tal, é manancial de que dependem a criação, a modificação e a extinção de relações obrigacionais. Subordina as partes a suas cláusulas e condições, compelindo-as a observar condutas aptas à plena consecução dos interesses visados.

No ato de celebração do contrato, cada parte se compromete a adotar

determinada conduta e espera uma contrapartida. Como, por exemplo, o

84 PINTO, José Emilio Nunes. A arbitragem na recuperação de empresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 780, 22 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7170>. Acesso em: 10 jul. 2008. 85 BESSONE, Darcy. Do contrato: Teria Geral. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 5. 86 “Acordo é um dos conceitos mais complexos em contrato [...]. Acordo é a manifestação do consentimento mútuo de duas ou mais pessoas para fazer uma troca” (tradução livre). MacNEIL, Ian R.; GUDEL, Paul J. Contracts: Exchange transactions and relations. New York: Foundation Press, 2001, p. 629. 87 BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 12.

47

vendedor de um imóvel que promete transferir a propriedade de seu bem para o

comprador e espera que este pague determinada quantia em dinheiro.

Além da função social já abordada neste trabalho, o contrato possui

também função econômica. Ele garante segurança jurídica às operações

econômicas, constituindo-se em uma forma de assegurar que a promessa seja

cumprida. É o que bem enfatiza Luiz Guilherme Loureiro88:

As situações, as relações, os interesses que constituem a substância real de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operação econômica. Assim, o termo “contrato”, do ponto de vista jurídico, está sempre ligado a uma operação econômica, à circulação de riquezas. Aliás, mesmo na linguagem comum a palavra “contrato” é empregada para designar operação econômica, a aquisição ou a troca de bens e serviços, vale dizer, o “negócio” entabulado entre as partes.

Paulo Furquim Azevedo89 salienta:

O sistema econômico é um conjunto de relações entre pessoas físicas e jurídicas e seu desempenho depende, em sua essência, do modo como essas relações ocorrem. Reside aqui a importância dos contratos para a análise econômica. Contratos estabelecem o padrão de comportamento, expresso na forma de um conjunto de deveres, que as partes definem por interesse mútuo. É, portanto, por meio de contratos que as pessoas buscam coordenar as suas ações, realizando ganhos coletivos. Como as transações apresentam custos diversos, um contrato que atenue esses custos resulta em melhora de desempenho econômico das firmas e mercados, com implicações diretas ao desenvolvimento econômico e social.

Para celebrar um contrato, faz-se necessária a busca por parceiros de

confiança que possam cooperar no sentido de garantir que as promessas feitas

no momento da assinatura do contrato sejam cumpridas. E, no caso de

inadimplemento, o contrato existe para que o prejuízo possa ser minimizado

eficazmente.

Comparativamente, em obras de Engenharia o “mundo ideal” seria que as

quatro grandes etapas fossem cumpridas separadamente: a empresa de

desmatamento realiza todo o seu trabalho para entrar a de terraplanagem, para

depois ingressar a responsável pela parte civil e esta, por sua vez, deveria 88 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no Novo Código Civil: teoria geral e contratos em espécie. São Paulo: Método, 2005, p. 52. 89 AZEVEDO, Paulo Furquim. Contratos: uma perspectiva econômica. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, p. 132.

48

cumprir toda a parte que lhe foi incumbida para a empresa de montagem entrar.

Com os contratos não é diferente.

A “situação ideal” para se diminuírem os riscos consistiria em elaborar

contratos claros e objetivos, advindos de negociações contratuais rápidas; cada

parte cumprindo suas obrigações (estabelecidas claramente no contrato). A

elaboração dos contratos é extremamente importante. É com base nele que se

previne o inadimplemento e podem-se mitigar os riscos. E aqui o papel do

advogado é de suma relevância.

O advogado analisa, entende e pode antecipar os riscos do negócio para

seu cliente. A sua função consiste em estabelecer formas de alocar riscos e em

considerar as variáveis contratuais como, por exemplo, o objeto do contrato, o

valor envolvido, o prazo de execução, o impacto do inadimplemento e as

jurisdições envolvidas. Neste último ponto, ressalta-se a importância da utilização

de mecanismos eficazes de solução de controvérsias, como dispute resolution

board90, mediação, mini-trial e arbitragem.

Para a Teoria Econômica dos Contratos, um ponto importante é

estabelecer a razão pela qual as partes não cumprem contratos.

O inadimplemento contratual ocorre quando o não cumprimento da

promessa é mais vantajoso que o adimplemento. Isso significa que a penalidade

imposta no contrato pelo não cumprimento gera menos custos do que geraria o

cumprimento do contrato.

Se o custo do promitente em cumprir sua promessa é mais alto que a

perda do prometido em função da inadimplência, então, a ruptura do contrato é

estimulada. Caso o custo do promitente em cumprir a sua promessa seja mais

baixo que a sua perda, então, o cumprimento do contrato é a solução mais

eficiente91.

Na mesma linha de raciocínio, Selma Lemes92 realça:

90 Sobre DRB, ver comentários de VAZ, Gilberto José. Breves considerações sobre os dispute boards no Direito brasileiro. In: WALD, Arnold (coord.) São Paulo: Revista de Arbitragem e Mediação, ano 3, n. 10, p. 165-171, julho-setembro, 2006. 91 Cf. SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 133. 92 LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na administração pública. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 162.

49

Se os custos de rompimento do contrato forem maiores do que os benefícios de sue adimplemento, os agentes serão estimulados a cumprir o contrato. Ou seja, o comportamento oportunista induz a verificação dos custos envolvidos com a ruptura do contrato; se estes forem menores, o contrato deixará de ser honrado. Note-se que os custos também estão associados aos reflexos na sociedade, tais como os da área privada (perda de reputação) ou pública (ser réu em ação judicial.

Como se pode notar, a garantia do cumprimento do contrato é o que busca

os agentes econômicos. A correta execução dos contratos é fato essencial para o

desenvolvimento da economia de um país. Por outro lado, pesquisas93 revelam

que a maioria dos magistrados - interpretando equivocadamente a função social,

ao beneficiar a parte mais fraca da relação - prefere desempenhar o que entende

como função social do contrato em detrimento do fiel cumprimento da promessa

original. Não é feita análise da repercussão que a decisão pode causar para a

sociedade, apensas visa a proteger a parte supostamente fraca, mesmo que

esteja errada.

Neste ponto, a arbitragem ganha espaço por ser procedimento conduzido

por árbitros especializados, que proferirão decisões livres de influências políticas

e sociológicas.

4.4 Tratados internacionais, princípios e normas jurídicas relacionados aos aspectos econômicos

O art. 125, II, do Código de Processo Civil (CPC), estabelece que compete

ao juiz velar pela rápida solução do litígio. Do mesmo modo, a Lei Orgânica da

Magistratura (Lei Complementar nº 35, de 1979), no seu art. 35, II, prevê que é

dever do magistrado não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou

despachar.

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, incluiu o inciso LXXVIII no art. 5º,

adicionando-se aos direitos e garantias fundamentais que: “a todos, no âmbito 93 “Uma pesquisa baseada em uma amostra com 741 magistrados brasileiros, das justiças estadual, federal e do trabalho, realizada por Armando Castelar Pinheiro, revela que a maioria deles considera que as decisões judiciais no Brasil são ocasionalmente baseadas mais nas visões políticas do juiz do que em uma leitura rigorosa da lei, enquanto 20% dos juízes acreditam que isso ocorre com frequência e 4% que se trata de um fenômeno muito frequente” (SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 6).

50

judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Esse direito resguarda que

o cidadão brasileiro obtenha prestação jurisdicional em tempo razoável de

duração. Entretanto, a realidade do nosso sistema judiciário é bem diferente.

Como acentua José Afonso da Silva94:

[...] o acesso à Justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo para garantir o gozo do direito pleiteado – mas crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí cria-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mágica, tudo se realize como declarado.

Importante frisar que não basta apenas incluir na Constituição esse inciso

referido. Há que existir vontade do Estado para fazer valer o direito do cidadão, na

prática, de ter um processo com duração razoável, sem entraves burocráticos.

4.4.1 Convenção de Nova Iorque

Basicamente, os pressupostos para se instaurar arbitragem internacional

são os mesmos exigidos para a arbitragem doméstica. Faz-se necessário

observar a vontade e a capacidade das partes para contratar e, ainda, que a lide

verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Cada país adota um critério para determinar se uma arbitragem é

internacional ou não. Para alguns, o que deve ser observado é a nacionalidade do

direito processual e material aplicado; para outros, deve-se levar em consideração

o lugar onde a sentença arbitral é proferida95. Há, ainda, aqueles em que se faz

necessária a análise conjunta dessas duas características.

94 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 432. 95 A Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o desenvolvimento do Comércio Internacional (UNCITRAL) sobre arbitragem comercial internacional arrola outros critérios em que a arbitragem pode ser considerada internacional, no seu art. 1º, § 3º: “Uma arbitragem é internacional se: a) as partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão desta Convenção, o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou b) um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes têm o seu estabelecimento: i) o lugar da arbitragem, se estiver fixado na convenção de arbitragem ou for determinável de acordo com esta; ii) qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou lugar com o qual o objeto do litígio se ache mais estreitamente conexo; ou c)

51

No Brasil, o critério adotado é o do local da arbitragem, conforme disposto

no parágrafo único do art. 34 da Lei 9.307/9696. A arbitragem é considerada

estrangeira quando a sentença for proferida em outro país, mesmo que as partes,

os árbitros e as normas de direito material e processual sejam brasileiros. Já a

sentença arbitral doméstica é aquela decretada em território brasileiro, mesmo

sendo as partes, os árbitros e a legislação estrangeiros. Tal sentença não precisa

de homologação.

Percebe-se que o critério estabelecido na Lei de Arbitragem para se

distinguir a sentença arbitral nacional da sentença arbitral estrangeira é

imperfeito, posto que a arbitragem instituída com partes, árbitros e legislação

brasileiros, tendo sido, por conveniência, estabelecido que o local para proferir a

sentença arbitral seria em outro país, é considerada internacional e estará sujeita

à homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

Guido Fernando Silva Soares97, ao analisar o parágrafo único do art. 34 da

Lei 9.307/96, constata que:

O critério é sem dúvida imperfeito, pois o melhor parece que teria sido conferir uma “sede jurídica” da arbitragem no Brasil ou no exterior. Como se sabe, o “lugar da prática de um ato” não se confunde com a “sede jurídica”, conceito esse que significa um universo mais amplo que a simples localização espacial de um negócio através de um dos seus elementos constitutivos, por sinal, o menos relevante, como sua formalização por escrito. O conceito de sede de uma arbitragem, conforme utilizado na maioria das legislações comparadas, é complexo e se baseia em critérios menos simplistas, tais como: “centro de gravidade das arbitragens”, “interesses do comércio internacional”, “ligações relevantes através de vários elementos de conexão da arbitragem, como uma legislação nacional”.

A lei atribui diversidade de tratamento tendo como único e exclusivo

fundamento o local em que foi proferida a sentença arbitral. Não parece coerente

exigir homologação de sentença arbitral considerada estrangeira apenas por ter

sido formalizada por escrito em outro país. Entretanto, é o que diz a Lei.

as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção da arbitragem tem conexões com mais de um país. 96 “Art.34 [...] Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.” 97 SOARES, Guido Fernando Silva. As arbitragens internacionais e aquelas reguladas no direito interno brasileiro, nos termos da Lei 9.307 de 23.9.1996 – alguns aspectos. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (coord). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 498.

52

Os tratados internacionais são fontes jurídicas do direito internacional e são

de grande importância para os países signatários, uma vez que estabelecem

normas que vinculam as partes e dispõem acerca de regras de caráter geral entre

dois ou mais países.

O tratado internacional possui natureza jurídica de norma interna, sendo

equiparado a uma lei ordinária. Todavia, para que isso ocorra, o tratado tem que

ser aprovado e promulgado no país signatário.

Dessa forma, um tratado internacional pode revogar norma interna prevista

em lei ordinária. O legislador, sabedor da importância dos tratados em matéria de

arbitragem internacional, previu, na Lei de Arbitragem98, que para o

reconhecimento e a execução da sentença arbitral estrangeira será obedecido o

que dispõem os tratados internacionais.

A Convenção de Nova Iorque diz respeito ao reconhecimento e à execução

de sentenças arbitrais estrangeiras. Datada de 10 de junho de 1958, entrou em

vigor no dia 07 de julho de 1959.

Com anos de atraso, o Brasil aprovou a Convenção de Nova Iorque, por

intermédio do Decreto Legislativo 52/2002 e a promulgou em 23 de julho de 2002,

pelo Decreto 4.311.

O Brasil, ao ratificar a Convenção de 1958, proporcionou mais credibilidade

às empresas brasileiras diante do mercado mundial, evitando, de certa forma, que

tais empresas ficassem condenadas a uma marginalização internacional, uma vez

que é notória a preferência pela adoção da arbitragem para dirimir controvérsias

advindas de relações contratuais internacionais, por ser um instituto bem mais

vantajoso em relação ao procedimento estatal, conforme já demonstrado.

Em matéria de arbitragem internacional, a Convenção de Nova Iorque é

uma das mais importantes entre as que foram pactuadas até hoje, sendo

ratificada por 144 países99, entre os quais estão todas as nações desenvolvidas.

Com a adesão do Brasil à Convenção de Nova Iorque, a arbitragem se

solidificou e diminuiu a insegurança do instituto, principalmente no que diz

98 “Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida e executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento jurídico interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.” 99 Disponível em: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html

53

respeito aos laudos arbitrais estrangeiros que possam ensejar execução no

território brasileiro.

4.4.2 Princípio da eficiência

Para que exista efetividade na prestação jurisdicional, faz-se necessária a

prolação de decisões justas e que sejam divulgadas às partes de forma célere.

Essas são algumas das razões que tornam a arbitragem tão atraente, vez que os

árbitros são especialistas na matéria discutida pelas partes, bem como possuem

mais disponibilidade que os magistrados. Demonstrar-se-ão mais adiante dados

estatísticos sobre a carga de trabalho dos juízes.

Para Rachel Sztajn, é comum aos estudos de Direito & Economia a

“percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise

econômica na formulação de normas jurídicas visando a torná-las cada vez mais

eficientes”100.

Continua explicando a autora que:

Eficiência significa a aptidão para obter o máximo ou o melhor resultado ou rendimento, com a menor perda ou menor dispêndio de esforços; associa-se à noção de rendimento, de produtividade; de adequação à função. Não se confunde com a eficácia, que é a aptidão para produzir efeitos101.

Faz-se necessária a produção de melhores resultados para os

jurisdicionados (prestação jurisdicional célere e eficaz) a custos mais baixos.

A Emenda Constitucional nº 19, de 1998, deu nova redação ao art. 37,

estabelecendo que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência”.

Da mesma forma, o art. 74, da Constituição Federal (CF), no seu inciso II,

determina que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma

integrada, sistema de controle interno com a finalidade de comprovar a legalidade 100 SZTAJN, Rachel. Law and economics. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel. (orgs.). Direito & Economia, Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, p. 75. 101 Op. cit., p. 83.

54

e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária,

financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem

como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

Em 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) adotou planejamento

estratégico com base no qual ministros e servidores estão vinculados em termos

de alcance de índices de produtividade, de mais eficácia e eficiência de

resultados, temas mais comuns na esfera privada. Ao todo, o STF terá de

alcançar 30 metas, a fim de atingir sua missão de “assegurar o cumprimento e

estabelecer a interpretação da Constituição Federal, de forma a construir cultura

que garanta sua efetividade”102.

4.5 Instituições jurídicas

É notório que o Poder Judiciário está passando por uma crise,

principalmente no que tange à celeridade processual. Essa crise ocasionou

debates infindáveis em relação à reforma do judiciário.

Várias são as causas dos problemas do nosso sistema judiciário: o

formalismo exacerbado e a burocracia nas formas de comunicação de atos

processuais; aumento da complexidade das demandas, exigindo-se mais

especialidade e disponibilidade do julgador; baixo número de juízes; questões

culturais dos operadores do direito, formados para “guerrear” nos tribunais;

excesso de recursos previstos no sistema recursal brasileiro; códigos

ultrapassados; deficiências tecnológicas.

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, incluiu o art. 103-B na

Constituição Federal, que estabeleceu a criação do Conselho Nacional de Justiça

(CNJ), órgão de controle administrativo do Judiciário. Suas atribuições estão

previstas no § 4º do art. 103-B, da CF103. Foi criado em 31 de dezembro de 2004

e instalado em 14 de junho de 2005.

102 Cf. Relatório de Atividades STF, 2009. 103 “Art. 103-B, § 4º: Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

55

Em 16 de agosto de 2005, o CNJ editou a Resolução nº 4, que criou o

Sistema de Estatística do Poder Judiciário, conforme seu art. 1º:

“Fica instituído o Sistema de Estatística do Poder Judiciário, que concentrará e analisará dados a serem obrigatoriamente encaminhados por todos os órgãos judiciários do país, conforme planilhas a serem elaboradas com o apoio da Secretaria do Supremo Tribunal Federal, sob a supervisão da Comissão de Estatística do Conselho Nacional de Justiça”.

Na homepage do CNJ estão publicados alguns dados estatísticos do Poder

Judiciário. O chamado “Justiça em Números” é resultado de estudo encomendado

pelo STF ao Centro de Pesquisa de Opinião Pública da Universidade de Brasília –

DATAUnB. As pesquisas basearam-se em indicadores de planejamento e gestão

e nos resultados da pesquisa de imagem do Judiciário.

O relatório da pesquisa realizada para o ano de 2008104, referente à Justiça

Federal, mostra que durante esse ano tramitou nos Tribunais Regionais Federais

(2º grau) quase 1,2 milhão de processos, sendo que, entre eles, 474 mil

ingressaram em 2008 e 713 mil já se encontravam pendentes de julgamento

desde o final do ano anterior.

No 1º grau, tramitaram 2,1 milhões de processos, sendo que 1,5 milhão

estava pendente de julgamento.

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no país e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.” 104 http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resumo_justica_em_numeros_2008.pdf

56

Ainda de acordo com o relatório, nas turmas recursais tramitaram 568 mil

processos, sendo 380 mil casos novos e 188 mil casos de anos anteriores. Nos

Juizados Especiais tramitaram 2,2 milhões de processos, dos quais 1,2 milhão

entrou em 2008.

A pesquisa revela, ainda, que em 2008 havia 8.660 processos para cada

magistrado - crescimento de 7% na carga de trabalho em relação ao ano anterior

(2007).

Houve no período aumento da taxa de congestionamento nas Turmas

Recursais105, passando-se de 24,8% em 2007 para 40,6% em 2008.

Em relação à Justiça Estadual, a pesquisa revela que em 2008 tramitaram

3 milhões de processos no 2º grau. No 1º grau, tramitaram mais de 45 milhões de

processos! No ano em comento, foram julgados 9,3 milhões de processos,

apenas 20% dos processos em tramitação. Segundo o relatório, no primeiro grau,

a carga de trabalho dos juízes chegou a aproximadamente 5,3 mil processos por

magistrado, com taxa de congestionamento de 80%.

Nas Turmas Recursais tramitaram 441 mil processos e nos Juizados

Especiais 8,2 milhões (9 mil processos por magistrado).

No STF, foram protocolados, em 2009, 81.081 processos e tramitaram

101.378 processos nesse ano, conforme Relatório de Atividades do STF de

2009106.

Como se pode notar, o Judiciário impacta a atividade econômica, as

relações empresariais e contratuais. Décio Zylbersztajn e Raquel Sztajn afirmam:

É verdade que tanto Direito quanto Economia exercem papel primordial na formação de instituições e organizações. Todavia, é importante ressaltar que estas, por sua vez, influenciam a transformação do sistema jurídico e a consecução de resultados econômicos. As instituições, por seus efeitos sobre os custos de troca e produção, afetam decisivamente a “performance” econômica e, juntamente com a tecnologia empregada, elas, as instituições, determinam os custos de transação e transformação que formam os custos totais da atividade econômica em determinado ambiente.

105 Quantidade de processos pendentes de decisões que põem fim ao processo da Turma Recursal em relação aos processos em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos). 106http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/principalDestaque/anexo/RELATORIO_STF_2009__18032010__QUALIDADE_WEB__ORCAMENTO.pdf

57

Por outro lado, não se pode deixar de mencionar que já foram tomadas

várias medidas para diminuir o congestionamento do Poder Judiciário. No

Relatório de Atividades do STF constou que o ano de 2009 foi um dos mais

produtivos da história da Corte. Foram julgados aproximadamente 115 mil

processos. Ainda segundo o Relatório, esse trabalho contou com uma ferramenta

importante: o e-STF, sistema eletrônico que possibilita o protocolo de petições no

Supremo por meio virtual, conferindo mais agilidade à entrada e distribuições de

processos. Também contribuíram para o bom desempenho os institutos da

repercussão geral e da súmula vinculante (editadas 13 novas súmulas), o que

ocasionou a diminuição dos processos em andamento.

Nota-se a necessidade de se repensar o sistema vigente e a tentativa de

modernizar o nosso Judiciário, diminuindo-se a burocracia para a prática de atos

processuais. Entretanto, ainda existe um estoque de processos aguardando

julgamento.

4.6 Teoria dos Custos de Transação (TCT)

Para analisar a arbitragem sob a perspectiva econômica, é mister a

compreensão do conceito da Teoria dos Custos de Transação (TCT).

Custos de transação representam, basicamente, aquilo que é gasto na

busca de informações acerca de preços e qualidade de produtos, bem como

custos para negociação e elaboração da redação do documento que formaliza a

celebração de determinada transação.

Para Armando Castelar e Jairo Saddi107, custos de transação são:

107 SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 62.

58

[...] os custos com a realização de cinco atividades que tendem a ser necessárias para viabilizar a concretização de uma transação. Primeiro, a atividade da busca pela informação sobre regras de distribuição de preço e qualidade das mercadorias; sobre insumos de trabalho e a busca por potenciais compradores e vendedores, assim como de informação relevante sobre o comportamento desses agentes e a circunstância em que operam. Segundo, a atividade da negociação, que será necessária para determinar as verdadeiras intenções e os limites de compradores e vendedores na hipótese de a determinação dos preços ser endógena. Terceiro, a realização e a formalização dos contratos, inclusive o registro nos órgãos competentes, de acordo com as normas legais, atividade fundamental do ponto de vista do direito privado, já que é o que reveste o ato das garantias legais. Quarto, o monitoramento dos parceiros contratuais com intuito de verificar se aquelas formas contratuais estão sendo devidamente cumpridas e a proteção dos direitos de propriedade contra expropriação por particulares ou o próprio setor público. Finalmente, a correta aplicação do contrato, bem como a cobrança de indenização por prejuízos às partes faltantes ou que não estiverem seguindo corretamente suas obrigações contratuais e os esforços para recuperar o controle de direitos de propriedade que tenham sido parcial ou totalmente expropriados.

As partes, no momento da celebração do contrato, possuem informações

em graus diferentes. Não há como saber exatamente tudo que o parceiro

comercial pretende com a negociação. A informação está relacionada, em termos

simples e exemplificativos, ao que se tem disponível no mercado para saber se o

preço dado a determinado bem é justo ou não. Ocorre que as informações de que

cada parte dispõe não são em medida iguais, gerando custos de transação.

Nesse sentido:

Quaisquer que sejam as transações, as partes envolvidas não sabem ao certo se os termos acordados serão efetivados. A razão é que os indivíduos possuem racionalidade limitada e comportamento oportunista, acarretando o surgimento de custos de transação, que poderiam ser minimizados pela cooperação das partes contratantes no momento da execução do objeto contratual. Também a assimetria informacional se junta ao oportunismo dos agentes para restringir a elaboração de contratos completos, causando custos de transações. Tais custos associam-se a coletas de informações, à elaboração e negociação dos contratos, além dos custos pós-contratuais, decorrentes da inexecução108.

108 GALLO, José Alberto Albeny; CATEB, Alexandre Bueno. Breves considerações sobre a teoria dos contratos incompletos. Berkely Program in Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE). Annual Papers (University of California, Berkeley), 2007. Disponível em http://escholarship.org/uc/item/1bw6c8s9#page-3. Acesso em: 13 set. 2010.

59

A assimetria de informações acontece devido à falta de ética, traduzida

pelo oportunismo dos agentes. Armando Castelar e Jairo Saddi109 assim realçam:

As partes celebram um contrato considerando sempre o seu autointeresse, uma vez que o ser humano é hedonista, isto é, seu propósito é maximizar o seu benefício e a sua satisfação. Num regime capitalista, o objetivo é o maior lucro possível e, se levarmos em conta que o agente econômico é racional (o que nem sempre é verdade), em determinados contratos a garantia de que a promessa feita será cumprida só se torna crível se acompanhada de penalidades contratuais. Neste sentido, as multas por ruptura contratual ou por inexecução (quando alguém deixa de fazer aquilo que deveria fazer) representam uma forma expressa de incentivo.

A simetria de informações (muito difícil de ocorrer) facilitaria a elaboração

de contratos completos, evitando-se eventuais não cumprimentos contratuais.

Paulo Furquim de Azevedo110 constata que:

As principais dificuldades de fazer cumprir contratos, levantadas pela Teoria Econômica, decorrem da dificuldade de obter informações relevantes e da impossibilidade de redação de um contrato que dê conta de todas as contingências futuras. Além disso, como há os custos relativos ao uso do sistema Judiciário, seu papel em garantir o cumprimento dos contratos é imperfeito, levando as partes a desenharem mecanismos privados para a solução de conflitos.

Oliver Williamson111 destaca que: A Economia dos Custos de Transações (ECT) considera que a caracterização dos seres humanos, cujo comportamento é estudado, exerce profunda influência em nossa agenda. Considera ainda que os atores humanos são sujeitos à racionalidade limitada. Em vez de ancorar-se no aparato analítico a ser empregado (isto é, maximização, satisfação, teoria dos jogos ou outro qualquer), a ECT questiona quais conclusões da ortodoxia são desabilitadas pelo reconhecimento da competência cognitiva limitada. A resposta da ECT é a seguinte: a lição fundamental imposta pela racionalidade limitada para o estudo da Economia das Organizações (ou Organização Econômica) é de que “todos os contratos complexos são, inevitavelmente, incompletos”. A combinação de contratos incompletos (decorrentes da racionalidade limitada) com informações pouco confiáveis (decorrentes do oportunismo) corroem a ideia de que o simples conhecimento do contrato entre duas partes será suficiente para eliminar problemas pós-contratuais.

109 SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 131. 110 AZEVEDO, Paulo Furquim. Contratos: uma perspectiva econômica, In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia, Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, p. 120. 111 WILLIAMSON, Oliver. Por que Direito, Economia e organizações?. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.) Direito & Economia. Traduzido por Décio Zylbersztajn..Rio de Janeiro, Elsevier, 2005, 4. reimpressão, p. 75.

60

Como se depreende desse trecho, a assimetria de informações e o

autointeresse prejudicam a formação de contratos completos, que prevejam toda

e qualquer eventualidade que possa surgir no decorrer da relação contratual.

Inevitável, portanto, prever métodos eficazes de solução de conflitos,

principalmente em contratos de logo prazo.

4.7 Cláusula de Arbitragem: ferramenta de minimização dos custos de transação dos contratos

A crise do sistema judiciário brasileiro é uma das principais causas da

busca por meios alternativos de solução de controvérsias. A morosidade do Poder

Judiciário na prestação jurisdicional acarreta significativo prejuízo para as partes.

Em concordância, Maristela Basso112 refere:

A cada dia se reconhece mais a necessidade de mecanismos alternativos de solução de controvérsias. A morosidade do Poder Judiciário na resolução de conflitos, a necessidade de especialização na abordagem de determinados temas ou, ainda, a possibilidade de resolução de litígios a um custo menor do que os meios jurisdicionais tradicionais encontram-se entre as razões que levam pessoas e empresas a buscarem meios alternativos de solução de controvérsias, como a arbitragem, a mediação e a conciliação.

É o que constatam Armando Castelar e Jairo Saddi113:

O Poder Judiciário acabou se tornando uma alternativa ainda mais distante para a solução de conflitos. Emerge desse fato, como principal causa, o deslocamento da lei para a sociedade. Se, por um lado, é o contrato que define as regras entre as partes (a lei somente prevalece naquilo que conflitar com os contratos), no mundo atual dos negócios são os tribunais arbitrais que, potencialmente, substituem o Judiciário como arena para solução de conflitos. Ou seja, de modo geral, as empresas encaram o Poder Judiciário como alternativa pouco eficiente, dotada de uma relação custo-benefício desequilibrada, para ser acionada apenas em último caso. É morosa, extremamente ritualizada, imprevisível e cara. Sem contar que muitas vezes quem ganha não leva.

112 BASSO, Maristela. Arbitragem em e-business e mecanismos on-line de solução de controvérsias. São Paulo: Revista Brasileira de Arbitragem, n. 0, p. 207-214, julho-outubro, 2003. 113 SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 09.

61

Seria a arbitragem uma alternativa para mitigar riscos contratuais? Pode-se

afirmar que a cláusula compromissória minimiza os custos de transação?

A previsão de arbitragem nos contratos é um incentivo para as partes

cumprirem sua parte na relação, uma vez que existe a previsão de um meio

célere e especializado de solução de controvérsias.

A principal razão de tal assertiva é que a cláusula compromissória reduz os

custos de transação referentes à prestação jurisdicional. Custos para resolver

controvérsias no Poder Judiciário são extremamente elevados, levando-se em

conta a morosidade, formalismo exacerbado e publicidade das informações.

A arbitragem é um instituto que apresenta, inegavelmente, mais vantagens

em relação ao processo estatal.

Pedro A. Batista Martins114 assim as enumera:

Entre algumas motivações para se utilizar a arbitragem, podemos referenciar: a) Não há custo para o Erário Público e, tampouco, sobrecarrega o

Poder Judiciário; b) o processo prestigia a oralidade, a informalidade, os procedimentos

são mais flexíveis e atentos ao interesse único das partes; c) na justiça privada, os julgadores estão dedicados quase que full time

e em caráter exclusivo à solução da controvérsia; d) os laudos, regra geral, são de excelente qualidade, dada a

especialização do julgador; [...]; e) amplia o acesso à justiça; e f) consubstancia o povo na administração da justiça.

Um dos grandes benefícios trazidos pelo procedimento arbitral é a

celeridade, o que se revela numa decisão ágil e eficiente para as partes em

conflito, garantindo a tutela pretendida.

É o que bem opina Cândido Rangel Dinamarco115: A tempestividade da tutela é notoriamente favorecida pela maior celeridade com que se realiza o procedimento arbitral, em contraposição às longas esperas a que se sujeita quem depende de um pleito perante a Justiça estatal. [...] A presteza da tutela mediante a arbitragem é favorecida pela sensível simplificação das formas de seu procedimento, o qual não se pauta por regras preestabelecidas e fixas, sendo as partes livres para traçar parâmetros para a atuação dos árbitros.

114 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 11. 115 DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (coord). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 329.

62

Para garantir a agilidade do instituto, a própria Lei de Arbitragem, em seu

artigo 23, estipulou o prazo limite para a decretação da sentença arbitral, se as

partes não convencionarem o contrário116.

O procedimento arbitral não é barato, tendo em vista que os honorários dos

árbitros e as custas cobradas por uma Câmara Arbitral não são de pouca monta.

Por outro lado, como o procedimento arbitral é célere, há compensação; “mesmo

sendo as despesas de todo o procedimento arbitral arcadas pelos litigantes, o seu

custo final, ou melhor, o seu custo-benefício, certamente ultrapassará as

expectativas das partes”.117

Sabe-se que o processo judicial é público, todos têm acesso aos autos, o

que pode ser prejudicial para muitos dos casos, como, por exemplo, nas questões

que envolvem empresas que não querem que seus conflitos internos sejam

divulgados, uma vez que podem afetar gravemente sua imagem perante o

mercado.

A arbitragem, ao contrário, é um processo confidencial. Excelente

vantagem para os demandantes, tendo em vista que sigilo pode ser

imprescindível para que a lide não prejudique substancialmente as partes em

conflito.

MacNeil e Gudel reportam: “proponents of arbitration cite this advantages:

speed, low cost, special expertise of knowledgeable arbitrators, restrained conflict

levels (helping to preserve goodwill and continuity in relations), and preservation of

privacy”118.

As relações que se estabelecem atualmente são altamente técnicas,

principalmente no âmbito do Direito Empresarial, em que as demandas exigem

um julgador especialista em torno do objeto da controvérsia.

É o que comenta Luís Loria Flaks119:

116 “Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo estipulado para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro”. 117 FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.103. 118 Entusiastas da arbitragem citam estas vantagens: rapidez, baixo custo, especialidade dos árbitros, modera os níveis de conflito (ajudando a preservar a boa vontade e a continuidade das relações), e sigilo (tradução livre). MacNEIL, Ian R.; GUDEL, Paul J. Contracts: Exchange transactions and relations. New York: Foundation Press, 2001, p. 1067. 119 FLAKS, Luís Loria. A arbitragem na reforma da lei das S/A. São Paulo: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 131, p. 91-121, julho-setembro, 2003.

63

[...] lamentavelmente, é notória a morosidade da justiça brasileira e a pouca familiaridade da magistratura, salvo raras exceções, com questões societárias, especialmente as de maior complexidade. A possibilidade de se estabelecer uma cláusula arbitral no estatuto social das companhias é, justamente, uma tentativa de superar os entraves do processo judicial típico, já que, em comparação com este último, as decisões no processo arbitral, como está comprovado pela prática, são mais céleres e tecnicamente mais adequadas.

Luciano Timm e Rodrigo Silva comentam120:

[...] a própria dinâmica exigida pelo direito societário exige um meio rápido, eficaz e especializado de solução de controvérsias. Para demonstrar esta realidade e mostrar a situação do Poder Judiciário frente a questões de direito societário e do mercado de capitais, Viviane Muller Prado fez uma pesquisa exaustiva (e significativa em termos de amostra) de jurisprudência no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e no Superior Tribunal de Justiça. Uma das importantes conclusões foi a de que o tempo total de julgamento de um processo (primeira e segunda instâncias) envolvendo direito societário varia entre o mínimo de 233 dias e o máximo de 3.993. Sobre o mercado de capitais, o tempo total mínimo é de 888 dias e o máximo de 5.049, compondo uma média de 2.618 dias.

Na arbitragem, o árbitro é especialista na matéria em torno da qual gira a

controvérsia. As partes podem escolher os árbitros com a devida especialização

para julgar o conflito que surgiu.

Outra vantagem do instituto é a flexibilidade de procedimento, visto que,

além de poderem eleger o árbitro, as partes têm a faculdade de escolher as

normas procedimentais que serão utilizadas no processo, a instituição arbitral

perante a qual querem ter a controvérsia resolvida e, ainda, a escolha da lei a ser

aplicada.

É o que salienta José Eduardo Carreira Alvim121:

A arbitragem, como um dos mais modernos métodos de resolução dos conflitos, é em tudo e por tudo superior ao método estatal, notadamente porque as partes podem escolher o árbitro ou árbitros da sua confiança ou de notório reconhecimento no campo da sua especialidade e ditar as regras de procedimento, fixando prazo para que seja proferida a sentença arbitral.

120 TIMM, Luciano Benetti; SILVA, Rodrigo Tellechea. O acordo de acionistas e o uso da arbitragem como forma de resolução de conflitos societários. São Paulo: Revista Brasileira de Arbitragem, n. 15, p. 27-42, julho-setembro, 2007. 121 ALVIM, José Eduardo Carreira. Intervenção de terceiros na arbitragem. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (coord). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 261.

64

A arbitragem caracteriza-se pela elevada efetividade, posto que as partes,

ao poderem escolher os árbitros, as normas procedimentais e a lei a ser aplicada,

têm grande probabilidade de terem uma sentença mais justa e técnica. Dessa

forma, o percentual de cumprimento espontâneo da sentença arbitral é mais alto

do que o verificado na sentença judicial.

As vantagens trazidas pela arbitragem são de extrema relevância no

âmbito do direito internacional.

É o que comprova José Maria Rossani Garcez122:

Nos casos dos contratos internacionais, a comunidade internacional de negócios apresenta uma marcada preferência pela solução arbitral, utilizada em cerca de 80% das questões deles originárias. Em alguns tipos de contrato internacionais, como nos de construção de complexos industriais, transporte marítimo e da indústria do petróleo essa preferência aproxima-se de 100%.

Realmente, a arbitragem é uma ferramenta capaz de diminuir custos de

transação relacionados à solução de controvérsias, bem como representa uma

forma de incentivo para o cumprimento dos contratos, o que maximiza os ganhos

na relação comercial estabelecida entre as partes.

O papel da arbitragem nacional vem crescendo e, de certa forma,

colaborando para o desenvolvimento econômico das empresas e, via de

consequência, do Brasil. Hoje, indubitavelmente, pode-se afirmar que celebração

da cláusula arbitral minimiza os custos de transação de um contrato.

Constata-se, assim, que o instituto arbitral representa um grande passo em

relação a uma prestação jurisdicional mais eficiente e célere.

122 GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação - resolução alternativa de conflitos: ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002 p. 89.

65

5 RESULTADO DA PESQUISA DE CAMPO

“Cabe a nós desvendarmos as informações adormecidas nos tribunais e na

empresas privadas, que poderão ser úteis para a prática do Direito, para os

Tribunais de Justiça e para as estratégias das organizações” 123.

Houve por bem realizar pesquisa de campo abrangendo as empresas

privadas sediadas em Belo Horizonte, Rio de Janeiro e São Paulo, com o objetivo

de conhecer a visão dos empresários sobre a arbitragem, custos de transação e

Poder Judiciário.

Para tanto, foram encaminhados e-mails a várias empresas e entidades de

classe, tais como Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (FIEMG),

Instituto Mineiro de Avaliações e Perícias de Engenharia de Minas Gerais (IBAPE-

MG), Instituto de Engenharia de São Paulo (IE-SP), Sindicato da Indústria da

Construção Civil de Minas Gerais (SINDUSCON-MG), Sindicato da Indústria de

Cal e Gesso do Estado de Minas Gerais (SINDICALGE-MG). Por essa razão, não

se conseguiu precisar a quantidade de questionários enviados. Estima-se que

foram encaminhados 160.

Os e-mails continham um questionário com seis perguntas, que foram

respondidas também por e-mail. Obtiveram-se 51 respostas (APÊNDICE A).

Como algumas empresas entrevistadas não permitiram a divulgação do

nome, preservar-se-á o nome de todas, atribuindo números a cada uma delas.

A primeira pergunta destaca apenas a área de atividade da empresa

entrevistada. O questionário foi respondido por empresas da área de construção

pesada, mineração, siderurgia, construção civil, transportes rodoviários, prestação

de serviços, engenharia e perícias, entre outros ramos de atividade.

A segunda pergunta tem o objetivo de avaliar o grau de conhecimento da

entrevistada acerca do instituto arbitral. Das 51 empresas entrevistas, 42

conheciam a arbitragem empresarial.

123 ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Economia dos contratos: a natureza contratual das firmas. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia, Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, p. 120.

66

O terceiro questionamento visa a identificar as empresas que já tiveram

experiência com a arbitragem, sendo que 31% já foram parte em procedimento

arbitral.

A quarta pergunta procura demonstrar e ressaltar uma das grandes

vantagens da arbitragem: o cumprimento espontâneo da decisão dos árbitros.

Das 16 empresas que já foram parte em procedimentos arbitrais, apenas duas

responderam que não houve cumprimento espontâneo da sentença arbitral. Mais

de 80% das empresas não precisaram realizar a execução forçada da decisão.

A quinta pergunta está relacionada à visão dos empresários sobre o custo-

benefício da arbitragem e custos de transação. A maior parte das respostas

encaminhadas foram no sentido de que a arbitragem reduz os custos de

transação. Houve empresa que afirmou que “a especialidade na matéria, a

agilidade do processo, além da busca por uma decisão técnica e justa reduzem

significativamente os custos de transação nos contratos”.

No mesmo sentido, outra empresa afirmou que:

Nas demandas cujas teses requerem especialização sobre a matéria, não tenho nenhuma dúvida das vantagens temporais, financeiras, tributárias, societárias e contábeis pela eleição da arbitragem na solução da lide. Além da redução dos custos de transação dos contratos, a via da arbitragem gera mais certeza quanto ao resultado da decisão, por se tratar de especialistas no julgamento, evitando-se pendências que de outra forma levariam anos para se ter a solução definitiva, sobrecarregando as informações e esclarecimentos nas demonstrações financeiras, com registros de provisões e ajustes anuais, podendo influenciar negativamente na distribuição dos resultados dos exercícios.

Curioso notar o grau de insatisfação com o Judiciário em algumas

respostas: “qualquer coisa que funcione em sua capacidade mínima já é uma

vantagem em relação ao Judiciário”; “sem dúvida! Qualquer coisa que independa

do Judiciário neste nosso Brasil será mais eficiente!”

A sexta questão abre espaço para que se façam comentários a respeito da

arbitragem ou de qualquer outro assunto relacionado com o tema deste estudo

que os entrevistados quisessem mencionar. Foram tecidos vários elogios ao

procedimento arbitral, tais como:

67

Foi excelente a oportunidade e experiência de ter participado de um processo arbitral, possibilitando o conhecimento de uma eficiente forma de solução de conflitos. Nesse processo de arbitragem referido, as partes adversas sempre buscaram a solução do conflito, com muito respeito e boa-fé. O clima menos formal possibilitou às partes a ampla produção de provas, permitindo ao árbitro conhecer as razões de cada parte, para ao final decidir o conflito com plena convicção, não deixando qualquer possibilidade de discussão quanto à decisão tomada. A arbitragem é a via correta para a geração de uma maior segurança na solução dos conflitos sobre direitos disponíveis, principalmente num país como o Brasil, que se insere cada dia mais na economia globalizada. O pior que pode acontecer na solução de qualquer lide é a demora na prestação jurisdicional, ensejando, muitas vezes, a total perda da eficácia da decisão, com as já conhecidas dificuldades para a sua execução. Com a arbitragem esse efeito fica resolvido ou grandemente atenuado.

68

6 CONCLUSÃO

A jurisdição não é mais vista como um monopólio estatal. As partes em

conflito podem optar por uma jurisdição privado-convencional, o que caracteriza o

instituto arbitral. Nesse sentido, a Lei de Arbitragem atribuiu jurisdição ao

procedimento arbitral, equiparando a sentença arbitral à sentença judicial.

A Lei 9.307/96 foi um importante passo para a solidificação da arbitragem

no Brasil. Estabeleceu a execução específica da cláusula compromissória, que

não é mais tratada como uma simples promessa de contratar, favorecendo,

assim, a instauração do juízo arbitral, em caso de resistência de uma das partes.

Dispõe, também, sobre a desnecessidade de homologação prévia da sentença

arbitral, uma vez que a decisão do árbitro produz os mesmos efeitos da sentença

judicial.

A Lei de Arbitragem é constitucional em todos os aspectos, não fere a

norma prevista no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal. No

procedimento arbitral estão assegurados os princípios do contraditório, da ampla

defesa, do juiz natural e da isonomia. Na falta dessas garantias, a parte que se

sentir lesada poderá recorrer ao Poder Judiciário.

A Convenção de Nova Iorque é o mais importante tratado internacional que

já foi firmado sobre arbitragem. Tal Convenção trata do reconhecimento e

execução das sentenças arbitrais estrangeiras.

A natureza jurídica da arbitragem tem caráter híbrido, há que se levar em

conta o aspecto privado e público do instituto. A arbitragem é contratual na origem

e jurisdicional na finalidade. É de suma importância a consideração das duas

searas, uma vez que, mesclando a celeridade da esfera privada com a segurança

do aspecto público, a arbitragem tende a se desenvolver cada vez mais.

A eficiência das cláusulas contratuais pode ser impactada negativamente

pela obsolescência do Poder Judiciário. A adoção de mecanismos eficazes de

solução de controvérsias pode ser fundamental para a continuidade da execução

contratual.

69

A cláusula arbitral, quando inserida no contrato, configura uma importante

ferramenta de minimização de custos de transação, pelas vantagens

proporcionadas pelo instituto arbitral.

A arbitragem é um vantajoso meio de solução de controvérsias,

principalmente no âmbito do direito empresarial internacional. O procedimento

arbitral é célere, podendo as partes estipular o prazo limite para o árbitro proferir a

sentença. A decisão arbitral é mais justa e técnica, tendo em vista a

especialização dos árbitros na matéria em torno da qual gira a controvérsia. Além

desses benefícios, a arbitragem é confidencial, o que é de grande valia para

empresas que necessitam de sigilo para que a sua imagem não seja afetada no

mercado.

A arbitragem pode ser considerada também um fator desestimulante de

não cumprimento contratual, uma vez que o devedor não mais poderá utilizar a

morosidade do sistema judicial e artimanhas recursais para não cumprir sua

obrigação.

As reflexões aqui apresentadas têm o intuito de preservar as vantagens

proporcionadas pela arbitragem – o segredo, a celeridade e o custo-benefício –

ocasionando mais credibilidade das empresas brasileiras no cenário mundial.

Assim, diminui-se a insegurança jurídica que o Poder Judiciário brasileiro

transmite para empresas estrangeiras.

70

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73

VAZ, Gilberto José. Breves considerações sobre os dispute boards no Direito brasileiro. WALD, Arnold. São Paulo: Revista de Arbitragem e Mediação, ano 3, n. 10, p. 165-171, julho-setembro, 2006. VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Arbitragem no direito societário. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, 256 p. ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Análise econômica do Direito e das organizações, In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, 315 p. ________. Economia dos Contratos: a natureza contratual das firmas. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, 315 p. WILLIAMSON, Oliver. Por que Direito, Economia e Organizações? In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia. Traduzido por Décio Zylbersztajn). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 4. reimpressão, 315 p.

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APÊNDICE E ANEXO

APÊNDICE A – ENTREVISTAS124

Quadro 1. Pergunta: ramo de atividade Empresa Resposta 1 Siderurgia 2 Extração, beneficiamento e comércio de minério de ferro 3 Construção pesada 4 Siderurgia – Tubos de aço sem costura 5 Siderurgia 6 Construção pesada 7 Mineração, negócios imobiliários 8 Entidade de classe mineira, representante das indústrias 9 Projetos e consultoria 10 Construção civil 11 Administração e transações imobiliárias 12 Transporte 13 Consultoria em Engenharia 14 Engenharia e perícias 15 Indústria metro-ferroviária 16 Engenharia 17 Construção civil 18 Transporte 19 Projetos, consultoria 20 Transportes rodoviários 21 Treinamento e Gestão Empresarial 22 Consultoria 23 Perícias e avaliações 24 Consultoria e gerenciamento 25 Prestação de serviços - concreto 26 Representação comercial 27 Fundações 28 Serviços de iluminação, projetos 29 Projeto, consultoria, treinamento, perícia 30 Educação 31 Fiscalização de obras 32 Construção pesada 33 Projetos estruturais 34 Construção, avaliação e afins 35 Projetos, gerenciamento e consultoria 36 Autopeças 37 Fundação de apoio a EPUSP 38 Eletricidade 39 Avaliação e perícia 40 Condomínio 41 Engenharia, locação de ativos e infraestrutura 42 Técnico eletrônico 43 Concreteira 44 Projetos de Engenharia e Arquitetura 45 Avaliações e perícias e cursos sobre esses assuntos 46 Edificações 47 Construção civil 48 Gestão de transportes da cidade de São Paulo 49 Projetos e gerenciamento 50 Consultoria - tradutor público 51 Consultoria/projetos

124 Manteve-se a redação original das respostas encaminhadas.

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Quadro 2. Pergunta: você conhece a arbitragem empresarial? Empresa Resposta 1 Sim 2 Sim 3 Sim 4 Sim 5 Sim 6 Sim 7 Sim 8 Sim 9 Sim 10 Não 11 Sim 12 Sim 13 Sim 14 Sim 15 Sim 16 Sim 17 Não 18 Não 19 Sim 20 Sim 21 Sim 22 Sim 23 Sim 24 Sim 25 Não 26 Sim 27 Sim 28 Sim 29 Não 30 Sim 31 Não 32 Sim 33 Sim 34 Sim 35 Sim 36 Não 37 Sim 38 Não 39 Sim 40 Sim 41 Sim 42 Não 43 Sim 44 Sim 45 Sim 46 Sim 47 Sim 48 Sim 49 Sim 50 Sim 51 Sim

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Quadro 3. Pergunta: já foi parte em algum procedimento arbitral? Empresa Resposta 1 Sim 2 Sim 3 Não 4 Não 5 Sim 6 Sim 7 Sim 8 Sim, na condição de árbitro em alguns procedimentos arbitrais 9 Não 10 Não 11 Sim 12 Não 13 Não 14 Não 15 Não 16 Sim 17 Não 18 Não 19 Não 20 Não 21 Não 22 Sim 23 Sim 24 Não 25 Não 26 Não 27 Não 28 Não 29 Não 30 Não 31 Não 32 Não 33 Não 34 Não 35 Não 36 Não 37 Sim 38 Não 39 Não 40 Sim 41 Sim 42 Não 43 Não 44 Não 45 Não 46 Não 47 Sim 48 Sim 49 Não 50 Não 51 Sim

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Quadro 4. Pergunta: Se afirmativo, houve cumprimento espontâneo da sentença arbitral? Empresa Resposta 1 Sim 2 Sim 3 4 5 Sim 6 Encontra-se em andamento. 7 Sim, a parte sucumbente da demanda cumpriu espontaneamente a decisão. 8 Em um dos procedimentos houve sentença arbitral por acordo e pagamento

imediato do principal e com relação aos tributos incidentes sobre o principal a parte não concordou com os cálculos e ajuizou ação no PJ. Noutro procedimento a decisão arbitral se deu por maioria e a Requerida provocou o PJ, mas a lide encontra-se decidida e liquidada.

9 10 11 Sim 12 13 14 15 16 Sim 17 18 19 20 21 22 Sim 23 Sim 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 Sim 38 39 40 Sim 41 Sim 42 43 44 45 46 47 Não 48 Sim 49 50 51 Sim

PJ: Poder Judiciário.

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Quadro5. Pergunta: a arbitragem pode reduzir os custos de transação nos contratos por ser mais eficiente, célere e especializada do que o Poder Judiciário? Justificar.

Empresa Resposta 1 Sim, pois quem faz a opção pela arbitragem tem como objetivo um pronunciamento

rápido e eficaz, sem possibilidade de procedimentos que possam postergar a solução de um litígio. A simples demora na solução de um litígio pode gerar gastos relevantes para as partes.

2 A redução de custos não é comum. Geralmente, uma solução confiável na esfera arbitral é mais cara que o Judiciário. No entanto, apesar de mais caro, a celeridade e a especialização justificam a sua adoção para casos de elevado valor.

3 Acreditamos que sim. Pelos valores observados, os custos iniciais da arbitragem são mais altos que os custos do Poder Judiciário, mas como a sentença é mais rápida, teremos ganhos com custo de oportunidade do capital.

4 Concordo, contudo, a falta de segurança na execução ainda pode ser um problema. 5 Sim. 6 Sim. Reduzindo-se o prazo de sentença/decisão. 7 Sim, a especialidade na matéria, a agilidade do processo, além da busca por uma

decisão técnica e justa reduzem significativamente os custos de transação nos contratos.

8 Principalmente nas demandas cujas teses requerem especialização sobre a matéria, não tenho nenhuma dúvida das vantagens temporais, financeiras, tributárias, societárias e contábeis pela eleição da arbitragem na solução da lide. Além da redução dos custos de transação dos contratos, a via da arbitragem gera mais certeza quanto ao resultado da decisão, por se tratar de especialistas no julgamento, evitando-se pendências que de outra forma levariam anos para se ter a solução definitiva, sobrecarregando as informações e esclarecimentos nas demonstrações financeiras, com registros de provisões e ajustes anuais, podendo influenciar negativamente na distribuição dos resultados dos exercícios.

9 Sim, porque existe a disposição das partes de resolver a questão. 10 Não tenho experiência formada sobre o tema. 11 Sim, sou a favor. Utilizamos a cláusula específica em nossos contratos. Por outro

lado, como pessoa física, sou arquiteto e atuo como árbitro na área da minha especialidade profissional. O futuro é o presente. Da mesma forma as cooperativas que funcionam apesar do judiciário refutar esta forma de organização. Boa sorte para todos.

12 Certamente. É sempre mais rápido e fácil se obter um acordo entre as partes que se submeter a processos judiciais infindáveis.

13 Sim, porque reduz o tempo necessário para a resolução da controvérsia e, consequentemente, o custo da demanda.

14 Sim, pois de forma rápida e objeta, tenta dar celeridade ao processo e resolvendo as pendências com qualidade, bom senso, num prazo razoavelmente curto.

15 Sim, pois elimina a morosidade existente em um processo normal na justiça comum.

16 Sim, em tempo e dinheiro. 17 Sim, por estar voltado para um segmento único, não tendo, assim, acúmulos de

processos em andamentos. 18 Qualquer coisa que funcione em sua capacidade mínima já é uma vantagem em

relação ao Judiciário. 19 Evidentemente que sim. É um processo bastante mais rápido que o Judiciário.

Julga quem conhece o assunto. É mantido sigilo. Normalmente, os custos são mais baixos, o árbitro é escolhido de comum acordo pelas partes levando em conta seus conhecimentos a respeito, sua honorabilidade, sua experiência, etc.

20 Sim, mas também uma grande furada para os grandes negócios, deixando nas mãos de alguns indivíduos o poder de questionar e verificar contratos.

21 Acredito que, havendo a disponibilidade em resolver o problema por ambas as partes, sim.

22 Quando houver controvérsia que não possibilite acordo amigável. 23 Sim, pois é procedimento menos formal e burocrático. 24 Penso que, em princípio, sim.

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Continua Quadro 5. 25 Creio que sim, movida pela agilidade predominante. 26 Sim, pois o acordo tem força de lei e sai muito mais rápido. 27 Sim, pode. Se houver a intenção das partes em resolver o problema, agindo de boa-fé,

a arbitragem será conduzida conforme o espírito da lei que a regulamenta. Se, no entanto, não houver a real vontade de conduzir o litígio a uma solução, a própria arbitragem corre o risco de terminar no Poder Judiciário. A arbitragem é para quem quer e "SABE" ser livre.

28 Em relação ao Poder Judiciário, a arbitragem até contribui para o descongestionamento. Proporciona soluções com mais rapidez, baixo custo, menos burocracia e prazos. A solução do problema é realizada por pessoas de muito conhecimento e com isso reduzem-se os custos de transação.

29 Sim. Por ser mais rápida que o sistema judicial. Por permitir que serviços de Engenharia (por exemplo) sejam discutidos e decididos por especialistas da Engenharia. Por evitar que sejam utilizados truques e artimanhas jurídicas nas disputas, que nada agregam ao caso em discussão e apenas desviam o foco principal do litígio, postergam decisões e encarecem o processo.

30 A arbitragem tem a vantagem de ser um elemento de negociação amigável entre as partes envolvidas, trazendo vantagens para as duas partes e agilizando o processo, em face da morosidade do Poder Judiciário. Tudo isso leva à redução de tempo e custo dos contratos.

31 Sim. Exatamente por poder contar com especialistas no assunto, que dia a dia vivem ou já viveram as situações dos confrontantes. Alémdo mais, o Poder Judiciário convoca perito engenheiro ou peritos para dirimirem dúvidas técnicas ou administrativas, com demora e custos.

32 Sim. Independente do assunto, considerando a agilidade, economia de tempo, etc., aprendemos que tempo é dinheiro! Logo reduzimos custos.

33 Sim. Por estar baseada na mediação, que as partes previamente aceitam em contrato, e por essas partes entenderem previamente que essa modalidade de solução de conflitos tem por objetivo agilizar a solução do conflito, já que conta com especialista no assunto questionado, depreende-se que as partes têm interesse em procedimento ágil e eficiente.

34 Sim. Processos Judiciais têm que obedecer aos trâmites legais e tudo é sempre muito demorado, com prazos mínimos definidos e custas. O Judiciário ainda tem estrutura não dinâmica, muitos artifícios legais são usados por advogados com a intenção de muitas vezes não resolver a lide e sim diferir ao máximo, enquanto não há o transitado e julgado. Além dessa situação, há a questão das matérias específicas nas quais o juiz não tem domínio e necessita nomear um perito de sua confiança para traduzir a situação a uma linguagem acessível ao leigo na matéria e fornecer seu parecer. E aí são mais custos, mais tempo e o processo correndo e a lide sem solução.

35 Sim, pois quanto mais tempo levar, mais custará. Não só o custo financeiro, mas também o custo emocional e, eventualmente, o custo material.

36 Sim, pela natureza técnica, a interação dos problemas é mais rápida, pois não existe a necessidade inicial de pré-avaliação pericial.

37 A arbitragem feita por entidade reconhecidamente competente para prestar o serviço de arbitragem, desde que aceita pelas partes em litígio.

38 Sem base para responder 39 Sim, mas vai depender da seriedade das partes querer agilizar as questões judiciais. 40 Sim, inclusive, quando em julgamento pelo Poder Judiciário, este respeita muito as

considerações da arbitragem. 41 Certamente, pode. Os juízes são mais focados e se dedicam a entender mais

amplamente o contexto total da causa, dando mais confiança a ambos os lados. 42 ? 43 Os custos praticados na arbitragem inviabilizam a utilização mais trivial dessa pratica.

Dessa forma, sempre as empresas encaminham as pendências para escritórios de advocacia na expectativa de acordos que substituam o contencioso. Determinada ocasião cotejamos utilizar esse recurso e desistimos.

44 Sem dúvida! Qualquer coisa que independa do Judiciário neste nosso Brasil será mais eficiente!

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Continua Quadro 5. 45 Sem dúvida. Por lei a arbitragem deve durar no máximo seis meses, a não ser que as

partes concordem com prazo diferente e é claro que isso economiza custos. Além disso, quando houver necessidade de perícia, o árbitro pode ser perito, o que economiza tempo e dinheiro, além de dotar o processo de mais eficiência, eliminando problemas de comunicação entre perito e juiz.

46 Sim. Só a inclusão de cláusula arbitral no contrato já induz a solução das pendências que possam ocorrer.

47 Sim. A arbitragem efetivamente concede oportunidade para a defesa dos direitos com assessoria técnica imediata e encurta o prazo para a execução da decisão, pois elimina o processo de conhecimento no Judiciário que, em razão do grande volume de ações, em regra, precisa de vários anos para a entrega da sentença.

48 Sim, pois reduz custos judiciais e ganha tempo nas decisões de conflitos. 49 Certamente. Porém, para que isso realmente aconteça, os métodos alternativos de

solução de controvérsias (mediação, conciliação, arbitragem) precisam ser conhecidos e reconhecidos pelos empresários - seus usuários ideais - como métodos efetivos. Isso significa que, além de reconhecer tais métodos como legítimos, a mentalidade dos empresários precisa estar afinada para a cultura da mitigação dos conflitos em prol da manutenção da boa imagem empresarial, em detrimento da cultura de disputa "bélica".

50 Sim. Como a solução judiciária é lenta, a arbitragem por alguma entidade ou pessoa capacitada ajudaria na solução amigável e rápida.

51 Sim, pode, desde que as partes cumpram espontaneamente a decisão dos árbitros, ou seja, que respeitem o compromisso assinado antes da submissão ao julgamento.

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Quadro 6. Pergunta: Algum comentário adicional? Se possível, relate sua experiência com a arbitragem.

Empresa Resposta 1 Em todos os procedimentos arbitrais de que participei, tanto nacionais quanto

internacionais, pude vislumbrar os benefícios de um procedimento objetivo e célere, que vem a atender aos anseios de ambas as partes. Por outro lado, os altos custos impedem, a muitos, o exercício da opção pelo procedimento arbitral.

2 Como gestor jurídico, tenho mais experiências positivas do que negativas com a adoção de arbitragem. A especialização e a celeridade justificam a sua adoção nos grandes casos. Como negativo, apontaria os custos e o fato da comunidade de árbitros e especialistas no tema ser muito fechada, nem sempre privilegiando a formação de um corpo equilibrado de árbitros nos casos concretos.

3 Temos colocado cláusula arbitral em vários contratos, mas ainda não utilizamos. 4 Acredito muito na arbitragem, mas o Brasil ainda precisa de mais segurança no

cumprimento das decisões. 5 Não. 6 Nada a comentar. 7 Foi excelente a oportunidade e experiência de ter participado de um processo arbitral,

possibilitando o conhecimento de uma eficiente forma de solução de conflitos. Neste processo de arbitragem referido, as partes adversas sempre buscaram a solução do conflito, com muito respeito e boa-fé. O clima menos formal possibilitou às partes a ampla produção de provas, permitindo ao árbitro conhecer as razões de cada parte, para, ao final, decidir o conflito com plena convicção, não deixando qualquer possibilidade de discussão quanto à decisão tomada.

8 A arbitragem é a via correta para a geração de mais segurança na solução dos conflitos sobre direitos disponíveis, principalmente num país, como o Brasil, que se insere cada dia mais na economia globalizada. O pior que pode acontecer na solução de qualquer lide é a demora na prestação jurisdicional, ensejando, muitas vezes, a total perda da eficácia da decisão, com as já conhecidas dificuldades para a sua execução. Com a arbitragem esse efeito fica resolvido ou grandemente atenuado.

9 10 11 Não. 12 Nenhum. 13 14 Gostaria de participar de alguma câmara arbitral e também de comissões de estudo

sobre o tema. 15 O juízo arbitral é um procedimento extremamente ágil e eficaz em que todos saem

ganhando. Nesse sentido, lamento que não se dê ampla divulgação no meio empresarial. 16 Não. 17 18 19 Sou árbitro em questões de Engenharia. 20 21 22 Pergunta malformulada. Não seria "reduzir os custos de resolução de controvérsia de

contrato”? 23 A arbitragem está amadurecendo e isso é bom para o país. 24 Espero que tenha sucesso. 25 26 27 Acho que a inserção de Cláusula Arbitral nos contratos deve ser precedida de ampla

explicação às partes, quanto aos procedimentos, consequências e alcance desta opção espontânea.

28 No meu ver, a arbitragem é um meio de solucionar os problemas mais rápidos. 29 Poderiam ser criadas ações institucionais (várias entidades de classe e sindicatos) para

fomentar a inclusão de cláusula contratual direcionando o uso da mediação e arbitragem no lugar do foro judicial.

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31 Nihil. 32 Nada a declarar. 33 34 35 Não 36 37 Na resposta do item: cumprimento da sentença arbitral, não pode ser respondido antes

do julgamento no MP, colocamos sim por ter certeza de nossa conclusão. 38 Não 39 40 Como participar de uma Câmara de Arbitragem? 41 42 43 Sugiro tarifas adequadas ao dia-a-dia das operações, nem sempre muito elevadas, o que

a meu ver traria muito movimento e recursos ao setor de arbitragem. Há muito espaço para tal.

44 45 A arbitragem só não pegou ainda no Brasil por falta de cultura arbitral, exceção feita às

multinacionais que trazem essa cultura de seus países de origem. 46 47 48 Convém incluir a mediação, como recurso adicional para resolução de conflitos entre

empresas. 49 Temos sugerido a inclusão de cláusulas de mediação e arbitragem nos nossos contratos

e isso tem sido bem aceito pelas outras partes, o que nos leva a crer que há crescente adesão a estes métodos.

50 51 Já que a justiça brasileira é extremamente lenta, a arbitragem se adotada com mais

frequência e vigor trará excelente resultados as partes.

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ANEXO A - LEI N. 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996

Dispõe sobre a arbitragem O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Capítulo II

Da Convenção de Arbitragem e Seus Efeitos

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. §1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. §2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clásula. Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem. Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará a outra parte sua intenção de dar início a arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art 7° desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

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Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. §1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória. §2º Comparecendo as partes a audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. §3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, §2º, desta Lei. §4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. §5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito §6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. §7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral. Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por convocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio a arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. §1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. §2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público Art. 10 Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes: II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros: III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral; Art. 11 Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

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Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença. Art. 12 Extingue-se o compromisso arbitral; I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Capítulo III

Dos Árbitros

Art. 13 Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. §1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. §2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei. §3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. §4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. §5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros. §6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. §7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias. Art. 14 Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. §1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. §2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando; a) não for nomeado diretamente, pela parte, ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação. Art. 15 A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

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Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei. Art. 16 Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver. §1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem. §2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º da Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto. Art. 17 Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Art. 18 O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Capítulo IV

Do Procedimento Arbitral

Art. 19 Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção do arbitragem. Art. 20 A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. §1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. §2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art 33 desta Lei. Art. 21 A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. §1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. §2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. §3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem a represente ou assista no procedimento arbitral.

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§4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei. Art. 22 Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. §1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. §2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir a sentença; se a ausência for de testemunhas, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem. §3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral. §4º Ressalvado o disposto no §2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. §5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto, repetir as provas já produzidas.

Capítulo V

Da Sentença Arbitral

Art. 23 A sentença será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado. Art. 24 A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito. §1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. §2º 0 árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado. Art. 25 Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem. Art. 26 São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade. III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida.

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Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou algum dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato. Art. 27 A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver. Art. 28 Se no decurso da arbitragem as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei. Art. 29 Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo. Art. 30 No prazo de cinco dias, a contar do recebimento de notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interassada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. Parágrafo único. O árbitro ou tribunal decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29. Art. 31 A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelo órgão do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. Art. 32 É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o dispositivo no art. 12, inciso III, desta lei; VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art.21, §2º, desta lei. Art. 33 A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta lei. §1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de aditamento. §2º A sentença que julgar procedente o pedido: I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, inicisos I, II, VI, VII e VIII; II - determinará que árbitro ou o tribunal profira novo laudo, nas demais hipóteses. III - A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

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Capítulo VI

Do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais

estrangeiras Art. 34 A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional. Art. 35 Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal. Art. 36 Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil. Art. 37 A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com: I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial. II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial; Art. 38 Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que: I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem. V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada. Art. 39 Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que: I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem; II - a decisão ofende a ordem pública nacional. Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa. Art. 40 A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

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Capítulo VII

Disposições Finais

Art. 41 Os art. 267, inciso VII, 301, inciso IX, e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação: "Art. 267 VII -- pela convenção de arbitragem;" "Art. 301 IX -- convenção de arbitragem;" "Art. 584 III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação; Art. 42 O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação; "Art. 520 Vl -- julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;" Art. 43 Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação. Art. 44 Ficam revogados os art. 1.037 a 1.048 da Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro: os art. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário. Brasília, 23 de setembro de 1996: 175º da Independência e 108º da República.