RESPONSABILIDADE CIVIL NELSON ROSENVALD 07/11/2006 Art.927, CC. A responsabilidade civil tem 4 pressupostos: ato ilcito, culpa, dano e nexo causal. Os 4 pressupostos da responsabilidade civil, vistos pelo ngulo da teoria subjetiva, esto no art. 927,CC. A teoria subjetiva da responsabilidade civil, que a concepo tradicional da responsabilidade, ancorada na idia de ato ilcito e culpa. Ato ilcito pressuposto para conhecer responsabilidade civil. Ato ilcito no parte especial do CC, parte geral. Ato ilcito se compe de 2 elementos: objetivo e subjetivo - elemento objetivo: antijuridicidade. A antijuridicidade o elemento objetivo de td ato ilcito. um comportamento contrrio ao direito. uma ao ou omisso que ofende o ordenamento jurdico. um comportamento que contraditrio ao ordenamento, uma conduta que viola o sistema, seja uma conduta positiva (comissiva), seja negativa (omissiva). O mais importante para entender uma conduta antijurdica compreender o conceito do que seja NEMINEM LAEDERE. Neminem = ningum, Laedere = prejudicar, ou seja, ningum pode prejudicar os outros. Quando se vive em sociedade todas as pessoas tem um dever geral de cuidado, de comportamento, que um dever de absteno. Ningum pode praticar qualquer ato que viole interesses alheios. Por qu? Justamente em razo desse neminem laedere, desse dever geral de cuidado, desse dever geral de absteno. E esse neminem laedere, esse dever geral de cuidado significa que todos ns temos o dever de no agredir os direitos dos outros em carter erga omnes. um dever universal de absteno. No se pode violar os direitos da personalidade alheio nem os direitos reais. E por que no se pode violar esses direitos? Porque esses so os direitos subjetivos absolutos que existem, direitos subjetivos oponveis erga omnes. Quando vocs tm seus direitos da personalidade vocs podem exigir o que de qualquer outra pessoa em sociedade? Que no pratique qualquer ato que viole seus atributos existenciais, que no lese os seus aspectos existenciais. Ex: se o aluno acha a aula do professor um lixo e lhe d um soco est violando um dever genrico de cuidado, praticando uma conduta antijurdica porque est lesando o direito subjetivo absoluto do professor, que o direito da personalidade, oponvel erga omnes. Quando uma pessoa desobedece esse dever de cuidado surge o comportamento antijurdico, essa a noo de antijuridicidade, o aspecto objetivo de todo ato ilcito. Todavia, o ato ilcito no se contenta com o elemento objetivo da antijuridicidade, ele tem tambm um elemento subjetivo, que a imputabilidade. - elemento subjetivo: imputabilidade. Imputar quer dizer atribuir, ou seja, a quem se pode atribuir uma conduta antijurdica? A quem tenha discernimento. S so imputveis aqueles que tem sanidade e maturidade. Os inimputveis, aqueles que no tem discernimento e no conseguem entender o carter antijurdico de sua conduta, so os menores de 18 anos e os loucos.

Inimputvel no pratica ato ilcito porque falta esse elemento subjetivo da imputabilidade. Eles praticam conduta antijurdica mas que no ato ilcito porque falta justamente o elemento subjetivo, a capacidade de entendimento, de avaliar o contedo do ato que praticam. 10 perguntas: 1) Marcos, menor, de 14 anos de idade, atropela uma pessoa, Eduardo. Este tem ao de responsabilidade civil contra o menor? No, porque o menor inimputvel, ele no pratica ato ilcito, falta o elemento subjetivo do ato ilcito, ele no consegue entender o carter antijurdico da conduta que praticou. 2) Eduardo tem ao de responsabilidade civil contra o pai do menor? Sim, pois em casos excepcionais o ordenamento jurdico prev a chamada responsabilidade civil indireta que significa quando uma pessoa responde por conduta antijurdica pratica por outra pessoa. Mas ela s existe em hipteses taxativas previstas em lei e o artigo 932 consagra a responsabilidade civil pelo fato de terceiro. O artigo 932 fala que o pai e me respondem pelo ato praticado pelo menor; o tutor responde pelo ato praticado pelo tutelado; o curador responde pelo ato praticado pelo maluco. Todas essas so hipteses de responsabilidade civil pelo fato de terceiro ou responsabilidade civil indireta. Para o Eduardo ter xito na ao de responsabilidade civil contra Matias, pai do menor, Marcos, basta provar na inicial que Marcos praticou uma conduta antijurdica que imediatamente a responsabilidade recai sobre o pai, a me, o tutor ou o curador se ele for maluco. 3) Matias pode alegar em contestao que no vai indenizar Eduardo porque apesar de reconhecer que Marcos praticou uma conduta antijurdica ele sempre foi um bom pai, educou o filho com todo o cuidado possvel, o colocou num internato na Sua, o filho bacana e o que aconteceu foi uma fatalidade, ou seja, pode o Matias alegar que no houve culpa in vigilando e se eximir da obrigao de indenizar? Poderia se fosse na vigncia do CC/16 pois a responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos era pela teoria subjetiva, ou seja, o pai s era obrigado a indenizar provada a sua culpa. Isso at 10 de janeiro de 2003. No CC/16 os pais poderiam alegar que no houve culpa in vigilando e se exonerariam da obrigao de indenizar. Contudo, na vigncia do CC/2002 h o artigo 933. Este artigo diz que as pessoas elencadas no art. 932 tem responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil pelo fato de terceiro no CC/2002 objetiva, em outras palavras, uma responsabilidade que se d independente da existncia de culpa. No CC/2002 essa expresso culpa in vigilando no existe mais, no serve mais para nada. O artigo 933 adotou a chamada teoria da substituio que significa que se o filho pratica ato antijurdico ele substitudo pelo pai e pela me automaticamente; se o maluco pratica conduta antijurdica substitudo pelo seu curador, etc. Essa a responsabilidade civil objetiva pelo fato de terceiro. 4) Matias, pai do menor, pode alegar que seu nico patrimnio o apartamento onde mora. Mesmo que ele tenha em tese a obrigao de indenizar o juiz no vai retirar esse patrimnio dele, o bem de famlia, porque o chamado patrimnio mnimo, o teto mnimo de limite da dignidade da pessoa humana. Jamais o processo civil poder

colocar a pessoa abaixo de um patrimnio mnimo, porque abaixo desse mnimo no so mais pessoas, so coisas, as pessoas so instrumentalizadas, so coisificadas. Mas o Matias teve um caso com a Carolina de Mnaco e o Marcos milionrio. Eduardo tem ao de responsabilidade civil contra o Marcos? A resposta de muitos deve ser no porque o Marcos inimputvel e no pratica ato ilcito. Esse raciocnio formalmente correto mas um raciocnio do CC/16 porque o CC/16 tinha uma nica preocupao que era proteger a pessoa do ofensor. Por mais que o causador do dano fosse milionrio mas fosse inimputvel seu patrimnio seria protegido. No CC/2002 isso mudou porque uma das diretrizes do CC atual a eticidade. No atual cdigo o foco do legislador no est mais no ofensor, est na vtima. O que o CC/2002 quer proteger a vtima. A preocupao do juiz de direito no cvel agora no com o causador do dano, com a reparao do dano sofrido. A funo da responsabilidade civil agora de restaurar a situao de equilbrio que existia antes da leso. Isso quer dizer que se no CC/2002 ficar verificado que o inimputvel possui patrimnio, este ser atingido para fins de pagar indenizao. No CC/2002 o incapaz responde civilmente, pode ser obrigado a indenizar. Mas qual ser o fundamento da responsabilidade civil do incapaz se ele no pratica ato ilcito? O fundamento da responsabilidade civil do incapaz no CC/2002 a equidade. Artigo 928. A palavra equidade no pargrafo nico do art. 928 soa como sinnimo de razoabilidade, soa como sinnimo de uma tcnica pela qual o juiz vai atenuar o rigor da lei para aproximar a norma do sentido de justia. De um lado certo que o incapaz vai indenizar e de outro lado est a equidade em que o incapaz vai indenizar mas em carter subsidirio e de forma mitigada. Essa a razoabilidade que se observa no artigo 928 do CC. essa a regra de equidade. Toda vez que o autor de uma ao de responsabilidade civil j tiver noo de que o responsvel (pai, me, tutor, curador) no tem condies de indenizar e que o causador do dano pode ter um patrimnio o autor vai instaurar o litisconsrcio sucessivo. Litisconsrcio sucessivo: cumulao subjetiva de pedidos. Pedido principal endereado contra o responsvel mas se ao longo do processo ficar provado que este no tem condies de assumir essa obrigao o juiz vai para o pedido subsidirio, ou seja, ele j busca essa indenizao no incapaz, em carter subsidirio. Se o incapaz no fizer parte do plo passivo da demanda e se s no processo de execuo se descobre que o responsvel no possui patrimnio o incapaz no poder ser chamado porque ele no foi parte na lide de conhecimento, no se fez coisa julgada contra ele. Por isso fundamental que o incapaz possa participar desse litisconsrcio. O artigo 928 criou uma nova modalidade de interveno de terceiros. No se trata de uma denunciao da lide e nem de um chamamento ao processo, cuida-se de um litisconsrcio sucessivo. Se o juiz entender que o responsvel tem condies de pagar, o pedido sucessivo fica prejudicado. A sentena do juiz ter 3 captulos. Primeiro o juiz tem que concluir se houve uma conduta antijurdica e se essa conduta antijurdica causou dano. Se a resposta for afirmativa o juiz vai fixar a responsabilidade civil em determinado valor, por exemplo, R$100.000,00. O 2 trabalho do juiz justificar se o responsvel tem condies de arcar com a indenizao integral. Se o juiz entender que o responsvel no tem condies ele vai para a terceira parte: fixar a responsabilidade civil sucessiva do menor. Mas vai reduzir para

R$50.000,00 porque quando o incapaz que tem que pagar com seu patrimnio sua responsabilidade mitigada por 2 razes: 1) o nico do art.928 manda o juiz reduzir o quantum; 2) quem praticou o dano foi o incapaz e este no tem pleno entendimento da conduta antijurdica que praticou. No seria justo impor ao incapaz o mesmo montante de uma indenizao que seria imposta a uma pessoa plenamente capaz. O incapaz s responde subsidiariamente e de forma mitigada se o patrimnio dele der conta, ou seja, se aquela indenizao que ele ir pagar no despojar o chamado patrimnio mnimo. Se o juiz perceber que com a indenizao no vai sobrar nada para o incapaz ele no vai tocar no patrimnio do incapaz para que ele no seja alijado desses bens essenciais dignidade humana. Tudo isso uma ponderao de interesses entre ofendido e ofensor, ou seja, h a reparao do dano s que se est abolindo um dos princpios bsicos da responsabilidade civil que a restituio integral do dano. Aqui no se aplica a restituio integral porque se faz uma ponderao de interesses da vtima com o interesse do incapaz que deve ser tratado de forma especial pelo CC. 5) art.928 est dizendo que o responsvel s no responder pelos atos antijurdicos dos incapazes em 2 situaes: quando no tiverem patrimnio suficiente e quando no tiverem obrigao de faze-lo. Quando ocorre a situao de um responsvel ter patrimnio mas no ter obrigao de indenizar? Deve-se conjugar o 928 com o inciso I do 932, ou seja, no qualquer pai que tem que indenizar, s aquele que tenha a autoridade e o poder imediato sobre a criana, em suma: s aquele pai ou a me que est com a guarda da criana que responde objetivamente pelo dano que a conduta antijurdica gerou. Se no tem guarda no tem responsabilidade objetiva. Para Nelson Rosenvald isso foi um equvoco pois no obstante a dissoluo da sociedade conjugal o poder de famlia continua sendo exercido por ambos. No pelo fato de no ter a guarda do filho que perdeu o poder de famlia. A doutrina mais avanada prestigia a tese de que mesmo no caso de separao caso haja um ato antijurdico praticado pelo menor a responsabilidade dos dois em solidariedade passiva, ou seja, a ao pode ser ajuizada s contra o pai, s contra a me ou contra ambos. um litisconsrcio passivo facultativo. STJ vem junto com o 932, I defendendo a tese exatamente igual do CC, s responde objetivamente aquele que est com a guarda do filho. Se o menor estiver sob a guarda da me esta responder objetivamente. E o pai? Pelo raciocnio do STJ o pai s vai responder subjetivamente, ou seja, se ficar provado que houve culpa sua para a pratica da conduta antijurdica do menor. Se os pais fossem casados a responsabilidade seria objetiva de ambos. E se o pai ou a me foram destitudos do poder de famlia, uma outra possibilidade de aplicao do 928 quando diz que o responsvel no tem obrigao de faze-lo? No porque se foram destitudos do poder de famlia eles j no so mais os responsveis e se no so responsveis no tem obrigao de indenizar ningum. Esse art. 928 s para os pais que tenham poder de famlia. 6) se Marcos com 14 anos de idade d um tiro em um amigo dentro da escola. De quem a responsabilidade civil: da escola ou do pai Matias? A teoria tradicional do direito civil fala que isso uma daquelas hipteses de responsabilidade civil

intermitente. Tudo o que fizer de errado em casa o problema dos pais, o que fizer de errado na escola a responsabilidade da escola, o que fizer de errado no trabalho ( na qualidade de aprendiz) o problema do seu empregador. Responsabilidade intermitente na medida em que o inimputvel vai e volta de um lugar para outro. Para Nelson Rosenvald isso um absurdo. Caso um menor d um tiro no colega dentro da escola a responsabilidade objetiva pelo art. 932 solidria, dos pais e da escola. A vitima pode ajuizar uma ao contra os pais, contra a escola ou contra ambos. O art. 932, IV fala da responsabilidade dos hotis pelos hspedes mas na parte final fala para fins de educao pelos educandos, ou seja, as escolas tambm respondem pelos seus alunos. O art. 932 e todos os seus incisos so hipteses de responsabilidade objetiva? Sim porque o art. 933, que o art. seguinte, diz que todas as hipteses do 932 so teoria objetiva. O nico do 942 fala que so solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art.932. O mesmo raciocnio se aplica para o incapaz, ele no pode ser autor por ser incapaz mas sero solidariamente responsveis os pais e o empregador (se o menor estava no local de trabalho quando praticou o ato antijurdico). Essa a posio que deve ser adotada. E por que no adotar a posio da responsabilidade intermitente? Porque a finalidade do CC foi proteger a vitima e no o causador do dano. E onde a vtima tem mais possibilidade de ser indenizada? Na responsabilidade intermitente ou solidria? Solidria onde a reparao do dano exerce uma funo de maior resgate patrimonial em favor da vtima e de seus familiares. 7) o pai que indeniza vitima pelo ato do filho tem direito de regresso contra o filho? o nico caso do CC que no tem direito de regresso. o art.934 que entende que se houver direito de regresso vai criar desarmonia no seio familiar. Mas por ocasio da morte do pai o filho vai ter que trazer colao o que o pai gastou no processo civil de indenizao. Art. 2010 CC. (colao uma conferncia necessria que se faz entre os bens de todos os herdeiros no momento da morte. O herdeiro que recebeu adiantamento de legtima vai conferir aquilo para repor em favor do que no recebeu o adiantamento). O art.2010 fala que no ter colao em processo crime ento a contrario sensu ocorre a colao. 8) tem algum caso que o menor responde civilmente e a responsabilidade no subsidiaria e sim direta? Art.116, ECA. A responsabilidade direta e imediata, uma exceo. o enunciado 40 CJF. 9) menor com dezesseis anos emancipado. a emancipao voluntria do art. 5, nico, I. Emancipao antecipao da capacidade plena. Eduardo tem ao de responsabilidade civil contra quem, pai Matias ou filho Marcos emancipado? Tem responsabilidade civil imediata contra Marcos emancipado porque ele j maior. E o pai ou a me podem ser responsveis solidrios? o nico caso de responsabilidade solidria entre pais e filhos. Se o Marcos fosse menor de 18 anos mas no fosse emancipado sua responsabilidade seria subsidiaria. Se Marcos tivesse 18 anos somente ele responderia. Acaba a responsabilidade objetiva dos pais.

Ento a nica hiptese que se observa responsabilidade solidria quando h emancipao mas no qualquer forma de emancipao, s a emancipao voluntria, feita em cartrio porque a emancipao feita em cartrio um ato jurdico vlido mas ineficaz perante vtima de ato ilcito. Enunciado 41 CJF. 9) maior de 18 anos, habilitado, mora com os pais, atropelou uma pessoa. Pode a vtima responsabilizar civilmente os pais alm do maior? Sim, mas no responsabilidade objetiva e sim subjetiva, a vtima ter que provar culpa dos pais. Responsabilidade objetiva s at 18 anos. 10) incapaz no pratica ato ilcito, ele pratica conduta antijurdica mas no ato ilcito. Se ele no pratica ato ilcito como responde penalmente pelo ato infracional previsto no ECA? Porque o que est previsto no ECA no ato ilcito, a medida scioeducativa um ato fato ilcito. Ato fato uma conduta humana, um comportamento humano onde no existe intencionalidade, comportamento humano onde a vontade da pessoa no se dirige a uma finalidade determinada, uma conduta humana onde no se avalia o aspecto intencional da pessoa, conduta humana onde no se avalia se a pessoa quis ou no aquele resultado. justamente o comportamento dos malucos e menores de 18 anos porque a conduta deles no avaliada sobre esse prisma. Basta a conduta, gerou um dano j um ato fato, no um ato ilcito porque para ter ato ilcito tem que ter imputabilidade. Ato ilcito tem 2 elementos: elemento objetivo: antijuridicidade. (o que se fez?) elemento subjetivo: imputabilidade. (quem fez?) Para haver culpa necessariamente tem que existir um ato ilcito ou dano anterior. Mas h muitos atos ilcito onde no existe culpa. Culpa no direito civil bem diferente de culpa no direito penal porque a culpa no direito uma culpa lato sensu que abrange a culpa stricto sensu e o dolo. Aqui no se leva em considerao a graduao da culpa, ou seja, no importa se a culpa leve, mdia ou grave. Por que no direito penal faz diferena se culpa ou se dolo? Porque a finalidade do juiz no crime punir, quanto maior a culpa do agente maior vai ser a punio mas o juiz do cvel no est interessado precipuamente em punir o ofensor, o objetivo principal dele reparar o dano sofrido pela vtima, resgatar a vtima uma situao de equivalncia que ela tinha antes do ilcito. No direito civil em matria de responsabilidade no interessa para fixao da indenizao o grau da culpa e sim a extenso do dano. o art. 944 CC. Este artigo deixou claro que a finalidade principal do ordenamento civil o ressarcimento e no a sano que o objetivo principal no direito penal. - Marido espancou a esposa e gerou a ela leses corporais leves. - Um policial estava num bar tomando refrigerante com o amigo e acidentalmente sua arma caiu, disparou e o amigo morreu. Qual dos 2 casos a indenizao que o juiz aplicar na sentena cvel ser maior? Caso 2. Apesar de no caso 1 o marido ter agido com dolo intenso e no caso 2 o policial ter agido com culpa levssima onde houve uma leso maior ao bem jurdico foi no caso 2 porque houve a morte de uma pessoa enquanto no caso 1 houve leso corporal.

a extenso do dano que vai ditar o tamanho da responsabilidade civil. - Marido espanca a esposa e causa a morte da mesma. - Policial acidentalmente deixa sua arma cair e causa a morte do amigo. Em qual dos 2 casos a indenizao ser maior? A resposta tcnica deve ser a indenizao ser igual porque nos 2 casos o dano foi a morte. Mas essa soluo no justa por isso o nico do art. 944 o nico caso no CC que admite que o grau de culpa pode influenciar na medida da responsabilidade civil. nico caso do ordenamento onde o juiz do cvel vai levar em considerao o grau de culpa para estabilizar a indenizao porque o n. do art. 944 trata da reparao do dano por equidade. O nico do art. 944 diz que se o dano que voc provocou foi grande mas a sua culpa foi levssima, uma falha que qualquer um pode cometer o juiz por equidade, por razoabilidade vai reduzir a indenizao. O juiz reduzir a indenizao quando houver uma abissal distncia entre o grau do dano e mnima culpa. O juiz far isso para no transferir a desgraa do ofendido para o ofensor, ou seja, para que em razo daquela culpa mnima o ofensor no perca todo o seu patrimnio. O mandamento do n. do art. 944 reduzir equitativamente a indenizao . O nico do art. 944 pode ser aplicado para aumentar a indenizao nos casos em o dano foi pequeno mas o agente agiu com dolo intenso? No porque a redao do artigo clara, ele fala que o juiz vai reduzir, no fala em fixar ento s pode usar a equidade para minorar a indenizao e no para majorar. Ademais o caput do artigo fala que a indenizao mede-se pela extenso do dano, isso significa que a indenizao no pode ser usada como instrumento punitivo. A regra geral que o limite do art. 944 a extenso do dano. isso tambm que diz o art. 403, a mesma diretriz do 944. A diferena entre ato ilcito e culpa que o ato ilcito est no plano externo da conduta do agente e a culpa est no plano interno. A imputabilidade tambm um elemento externo porque definida por normas. A culpa o elemento psicolgico, intencional do agente, o plano subjetivo e interior. objetivamente previsvel aquele fato antijurdico? Se a resposta afirmativa, ele foi descuidado, negligente. Culpa requer inicialmente um ato ilcito. Para que eu possa perguntar se houve culpa eu tenho que estar diante de um ato antijurdico e de uma pessoa imputvel. Quem inimputvel no s no pratica ato ilcito como no pratica conduta culposa. No existe apenas ato ilcito culposo. Artigo 186 uma clusula geral de ato ilcito. Pelo art.186 ato ilcito significa culpa + dano + nexo causal. Mas esse conceito de ato ilcito do art. 186 ele apenas um conceito de uma espcie de ato ilcito. O chamado ato ilcito stricto sensu. o mais importante, o ato ilcito que gera responsabilidade civil. Ento na verdade o que o art. 186 est conceituando no ato ilcito e sim responsabilidade civil. Ele est dizendo que para ter responsabilidade civil tem que ter ato ilcito com culpa que cause dano. Existe ato ilcito onde no tem dano nem tampouco nexo causal. Ato ilcito uma figura autnoma.

Marcio e Nelson realizam promessa de compra e venda. Marcio vai comprar o imvel de Nelson por 800 mil em 20 prestaes de 40 mil. Marcio ao pagar a ltima das prestaes pode exigir de Nelson a outorga da escritura definitiva. E a ele leva ao Registro Imobilirio e se torna proprietrio. Ambos ajustaram uma clusula que em caso de desistncia Marcio vai perder 80%. Isso uma clusula penal que uma multa contratual estabelecida em caso de inadimplemento da obrigao. Isso um ato ilcito? Sim, uma 2 espcie de ato ilcito que foi criada pelo CC de 2002, no um ato ilcito por culpa e sim por abuso do direito. Est no art. 187. Sistema dualista: ato ilcito subjetivo do art.186. baseado na idia da culpa. ato ilcito objetivo do art. 187. Idia de abuso do direito. Esse contrato foi um ato de autonomia privada (= poder dos particulares de criar suas prprias normas nos limites do ordenamento jurdico. tanto para direitos patrimoniais como para direitos extrapatrimoniais). Esse contrato vlido? Sim, art.104. Esse negcio jurdico vlido chamado promessa de compra e venda no dia que ele foi assinado ele gerou um ato jurdico perfeito. Esse ato jurdico perfeito gerou direito subjetivo em favor do promitente vendedor? Sim, direito subjetivo ao crdito. No dia que o Mrcio no pagou ele violou o direito subjetivo do vendedor? Sim. Nasceu a pretenso de direito material de reter 80% do valor j pago e devolver 20%. Por que o vendedor praticou um ato ilcito se apenas exerceu seu direito subjetivo ao crdito? O abuso do direito o exerccio do direito subjetivo de forma excessiva, lesa a boa-f, funo social do negcio jurdico ou os bons costumes. Art.187. O art. 187 na opinio de Miguel Reale 4 em 1: junta num s artigo as 4 expresses mais importantes de eticidade: boa-f, funo social do contrato, bons costumes e abuso do direito. Abuso do direito agora ato ilcito. Diferenas entre ato ilcito subjetivo e ato ilcito objetivo: ato ilcito subjetivo tem esse nome porque o juiz s considera esse ato ilcito como tal se ficar provado o elemento psicolgico, o elemento intencional do agente, se ficar provado que aquele ato era previsvel dentro das circunstncias. Ento o art.186 que o ato ilcito tradicional, tipifica a responsabilidade civil ele requer a culpa, ele de carter psicolgico. O abuso do direito no, o abuso do direito um ato ilcito objetivo, no interessa o elemento intencional do agente, basta ficar provado no caso concreto que a finalidade do comportamento foi contrria ao direito, basta ficar provado que o resultado objetivo do comportamento foi contrrio ao direito. O que interessa o plano da finalidade objetiva. Cobrar 80% de clusula penal e devolver apenas 20% um ato que objetivamente frustra a finalidade desta no ordenamento jurdico. Enunciado 37 CJF. O ato ilcito subjetivo alm de ilcito um ato ilegal? Sim, todo ato ilcito subjetivo um ato ilegal. Quando uma pessoa mata outra ela est violando formalmente uma norma, ento a conduta alm de ilcita ilegal. Abuso do direito um ato ilcito, mas um ato ilegal? No porque a pessoa que pratica um abuso de direito em tese ela est dentro do seu direito subjetivo, ela titular de um direito subjetivo. Se no tem ilegalidade porque esse ato ilcito? O ato ilcito no por ilegalidade por ilegitimidade. Ilegitimidade porque no abuso de direito a pessoa que abusa do direito no est violando formalmente uma norma, mas est violando materialmente os limites ticos do ordenamento jurdico. A conduta antijurdica no

porque ofendeu uma norma mas porque ofendeu as prprias finalidades do ordenamento como um todo. No abuso do direito o ato lcito na origem mas ilcito no resultado, na finalidade. O resultado contrrio ao ordenamento jurdico. Essa clusula penal de reter 80 % do que foi pago vlida ou nula? vlida porque o ato lcito. Art.403. Diante de uma clusula penal manifestamente excessiva o juiz tem que reduzir. Reduzir quer dizer reconhecer que vlida e depois deve mitigar ela. Esse exemplo de uma clusula penal na relao entre 2 particulares. Se fosse clusula abusiva do CDC seria nula, invlida. Entre o proibido e o permitido existe o abusivo. O abusivo hoje considerado to ilcito quanto aquilo que proibido. 2 tipos de ilcito: o ilcito em razo daquilo que proibido que o ilcito subjetivo e o ilcito que aqui o abusivo, no o proibido mas o excessivo . H condutas que em tese so permitidas mas elas so excessivas e so equiparadas aquilo que proibido, so consideradas ilcitas . No ato ilcito subjetivo quem diz se o ato lcito ou ilcito? O legislador. E no abuso de direito? o juiz. A qualificao do abuso do direito no dada pelo legislador em abstrato, dada pelo juiz no caso concreto. O art. 187 uma clusula geral. Clusula geral uma norma que o legislador cria de forma propositalmente vaga, aberta, lacunosa, genrica, imprecisa. So normas que apenas remetem o juiz a determinados valores. E por qu? Para que o juiz possa dentro de cada contexto concretizar a clusula geral de acordo com os valores que esto em jogo. As hipteses de abuso do direito no Brasil esto sendo paulatinamente construdas pelos tribunais. Os catlogos de casos de abuso de direito esto sendo edificados pelos tribunais de acordo com aquilo que a sociedade brasileira acha que intolervel. Informativo 288 STJ. Clusula contratual que diz que se ficar no cheque especial o banco pode reter parte do seu salrio. STJ vem entendendo que isso abuso do direito. Por mais que exista clusula contratual permissiva apropriao do salrio do correntista pelo banco credor ilcita por abuso do direito. Isso construo do tribunal. Essa mesma deciso do informativo 288 est no informativo 293 tambm do STJ, ou seja, STJ est criando catlogo de casos de abuso de direito. Nesse caso relao de consumo mas a justificativa da deciso foi a clusula contratual. Foi avenada pelas partes. Em tese o negcio jurdico vlido mas ela excessiva. Abuso do direito no s nas relaes de direito privado, nas relaes do CDC tambm acontece. O que o dano? uma leso ao bem jurdico. Sem dano no existe responsabilidade civil. Se no h dano patrimonial ou dano moral, se no h leso nenhuma no h nada a ser indenizado. Art.927. Existe ato ilcito onde no h dano nenhum. O art. 186 conceitua ato ilcito apenas com eficcia ressarcitria, ou seja, se voc quer um ato ilcito onde exista ressarcimento em favor da vtima tem que ter o dano. um ato ilcito com eficcia ressarcitria. Vocs sempre acharam que todo ato ilcito est ligado ao dano, ao ressarcimento. Um exemplo para tirar essa viso equivocada: maluco

espiona a vizinha da casa ao lado tomando banho todos os dias. Um dia resolve ir at a casa dela, entra e fica no jardim espionando, s que nesse dia a vizinha no tomou banho. O maluco vai embora. Pergunta-se: Ele causou algum dano patrimonial? No. E moral? No. No teve dano nenhum e a vizinha no tem nenhuma ao de responsabilidade civil contra ele. Ele praticou infrao penal, violao de domiclio. Teve um ato ilcito que no serviu para gerar responsabilidade civil mas gera uma condenao criminal. No direito penal o ato ilcito no requer o dano porque esse um crime de mero perigo. Se algum conta para a Flavia que o Felipe ficou no quintal da casa dela espionando e depois foi embora, ela pode se dirigir ao juiz de direito e pedir uma tutela inibitria para que ele fique no mnimo a 100 metros de distncia da casa dela sob pena de multa caso viole o mandamento judicial? Sim. tutela inibitria do ato ilcito, ou seja, porque o ato ilcito j ocorreu e o que a vtima quer evitar que amanh ocorra o dano. O ato ilcito existe por si s e quando ela pede uma tutela inibitria qual a providncia que ela est demandando ao Judicirio? Amanh, com essa medida restritiva de ficar a 100 metros de distncia ele no reitere a conduta e no cause dano. O que mais importante para proteo dos direitos da personalidade: a Flvia ser agredida e pedir 100 mil de dano moral ou no ser agredida em razo da tutela inibitria? muito mais importante a tutela preventiva porque quando se pede ressarcimento j o momento que aconteceu o dano. O ato ilcito para ele existir independe do dano, basta que ele tenha praticado uma conduta antijurdica e seja imputvel. Para que algum pea tutela inibitria no preciso culpa. Basta o art. 461 CPC c/c art. 12 CC. Art. 12 CC: quando se pede para cessar uma leso se pede uma tutela ressarcitria mas para cessar ameaa a leso uma tutela inibitria. O instrumento processual pelo qual se concretiza isso no plano real a tutela da obrigao de no fazer. A tutela inibitria demonstra que no direito civil o ato ilcito existe por ele independente de qualquer meno ao dano ou qualquer meno a culpa. Todos os esforos de um direito civil contemporneo cuja pessoa humana se encontra no centro desse ordenamento, cujo protagonista a tutela das situaes existncias da dignidade humana, esse direito civil est muito mais interessado na tutela inibitria do que na ressarcitria, ento a cada dia que passa est se valorizando muito mais o ato ilcito. Quanto mais evoludo for o estado democrtico de direito menos ao de responsabilidade civil e mais tutela inibitria. A tutela inibitria mostra a independncia do ato ilcito com relao a qualquer existncia ou no de dano. Dolo, coao, leso, fraude contra credores so causas de nulidade ou anulabilidade? Anulabilidade, art.171 CC. ato ilcito? Um ato doloso um ato ilcito? Sim. Qual o efeito da anulao do negcio jurdico, gerar responsabilidade civil em favor de quem foi vtima (do dolo, coao...)? No, o efeito da invalidade do negcio jurdico pelo art.182 CC a supresso dos efeitos do negcio jurdico. Isso significa dizer que esse ato ilcito no ato ilcito ressarcitrio, o chamado ato ilcito invalidante. Negcio jurdico celebrado em 2004. Em 2006 vem a sentena do juiz dizendo que Felipe agiu com dolo. Qual a eficcia dessa sentena, ex tunc ou ex nunc? Ex tunc, ela retroage dizendo que todos os efeitos desse negcio jurdico desde 2004 sero

suprimidos, como se jamais tivesse existido. Art. 182. Esse um ato ilcito onde no houve dano. Se desse dolo, coao... eu tive algum prejuzo econmico alm da invalidao eu vou pedir ressarcimento, mas para haver ressarcimento tem que haver dano. Para algum ser condenado por dolo e o negcio jurdico ser invalidado precisa a pessoa que agiu com dolo ter causado dano a vtima? No. Se tiver o dano alm da invalidade tem o ressarcimento. Um pai castiga imoderadamente um filho, um ato ilcito? Sim, a conseqncia a perda do poder familiar. Est dizendo que ele vai ressarcir o filho? No. Est dizendo que vai invalidar o negcio jurdico? No. Ento esse o ato ilcito que em concurso se chama ato ilcito caducificante. Caducificante porque a sano fazer com que algum perca o direito. Por que o possuidor de ma-f no pode, pelo art. 1217, nem reter as benfeitorias necessrias e nem levantar as volupturias? Porque a posse de ma-f um ato ilcito que gera efeito caducificante, perde o direito de reter as benfeitorias necessrias e de levantar as volupturias. No tem ressarcimento nem invalidao, perde o direito. Nelson faz doao de sua manso a Felipe. 3 anos depois, na misria, ele pede ajuda a Felipe e este nega. Ele est praticando ato ilcito? Sim, a ingratido do donatrio. O doador pode revogar a doao. Ao revogar a doao Nelson est pedindo indenizao? No, revogar a doao o chamado ato ilcito autorizante. Um ato ilcito dele autoriza a revogar um determinado direito. um ato ilcito onde no houve dano. No inadimplemento o credor tem 2 alternativas: a 1 pedir perdas e danos decorrentes do inadimplemento, ou seja, pedir ressarcimento. A 2 pedir a resoluo do negcio jurdico. Inadimplemento ato ilcito que autoriza o credor a resolver o negcio jurdico, desconstituir. Ou seja, o ato ilcito ele tem uma srie de efeitos e a responsabilidade civil apenas um desses efeitos. Existe responsabilidade civil, ressarcimento, sem que exista ato ilcito? Sim.na teoria objetiva da responsabilidade civil uma pessoa obrigada a indenizar independente da existncia de qualquer ato ilcito, apenas porque exerce uma atividade de risco. Existe ato ilcito com dano e sem dano e existe responsabilidade civil com ato ilcito e sem ato ilcito.

08/11/2006 A responsabilidade civil tem 4 pressupostos: ato ilcito, culpa, dano e nexo causal. Ato ilcito tem 2 elementos: antijuridicidade e imputabilidade. A culpa que est no art. 186 CC no a nica forma de ato ilcito. H tambm ato ilcito por abuso do direito que est no art. 187 CC. Temos um ato ilcito subjetivo e um objetivo mas ambos so atos ilcitos. A opo do legislador foi fazer com que o abuso do direito se tornasse uma espcie de ato ilcito. Dano uma leso a um bem jurdico. O dano que gera responsabilidade civil um dano injusto. Ento para acontecer responsabilidade civil tem que ter ato ilcito, culpa, dano injusto e nexo causal.

Exemplos: Roberto tem um aougue de 5 categoria. Nelson abre um aougue de qualidade a 100 metros do de Roberto. Conseqncia: a falncia, o aougue de Roberto no resiste a concorrncia. Nelson causou um dano a Roberto? Sim. Ter que indeniza-lo? No porque o dano causado um dano justificado pelo ordenamento jurdico. Art. 170 CF. Eduardo tem um apartamento com vista para o mar. Nelson constri um prdio de acordo com todas as normas em frente ao apartamento de Eduardo e este perde a vista para o mar. Nelson causou um dano? Sim. Ter que indeniza-lo? No porque o dano justificado, um dano causado com base nos artigo 5, inc. XXII e XXIII, CF. Nelson exerceu seu direito de propriedade com funo social. Ministro da Fazenda est dando uma palestra e deixa papis soltos. Um jornalista l e v que o Ministro est envolvido em corrupo. Liga para ele mas ele no quer se pronunciar. noite sai no jornal que o Ministro safado. Ele sofreu um dano? Sim. Ter que ser indenizado? No porque o dano justificado pelo princpio da liberdade de informao em relao a pessoas pblicas e notrias e fatos de interesse geral. Art. 5 XII, CF. Muda alguma coisa se o aougue de Roberto faliu mas Nelson usou concorrncia desleal? Sim. Ter que indeniza-lo porque esse dano um dano injustificado, abuso do direito de concorrncia. E se o prdio foi construdo apenas com a finalidade de retirar a vista para do mar que o Eduardo tinha? um dano injustificado, no houve funo social da propriedade. E se a TV Globo divulgou os documentos apenas com intuito de prejudicar o Ministro de forma leviana? O dano se torna injustificado j que numa ponderao de interesses passa a prevalecer o direito a honra, intimidade. A liberdade de informao s legitima quando no exercida de forma abusiva. Tem que se ter a noo clara se esse dano justificado ou no dentro da ponderao de normas do ordenamento jurdico. Dano se divide em 2 espcies: patrimonial e extrapatrimonial. O dano patrimonial uma leso a um interesse econmico, a um interesse pecunirio do ofendido. uma ofensa que atinge os bens exteriores do ofendido. uma leso de cunho basicamente financeiro. Dano patrimonial: danos emergentes e lucros cessantes. Art.402 CC. Dano emergente o prejuzo efetivamente sofrido pela vtima em razo da leso. um decrscimo patrimonial sofrido pela vtima. a perda patrimonial que a vtima sofreu em razo direta e imediata da leso. Lucro cessante: tambm conhecido na doutrina como lucro frustrado ou ganho frustrado. tudo aquilo que o ofendido razoavelmente deixou de auferir em razo da leso. o todo o ganho que a vtima poderia ter experimentado mas no obteve. Roberto, bbado, perde o controle de seu carro e destri o txi de Matias. Matias fica uma semana no hospital e fica 6 meses sem dirigir. Danos emergentes: conserto do carro e despesas hospitalares. Lucros cessantes: os 6 meses sem dirigir. O dano emergente o antes e o lucro cessante o depois. Em algumas aes se pleiteia apenas lucros cessantes e em outras s danos emergentes. Art. 402: o que quer dizer a palavra razoavelmente? Razoavelmente no em quantia, sinnimo de provavelmente. Significa que uma pessoa s consegue lucro

cessante em juzo se provar de forma clara que havia uma quase certeza dela obter o ganho se no tivesse ocorrido a leso. Camel que vende mercadoria ilegal comea a discutir com o policial. O policial perde a pacincia, d uma surra no camel e destri a barraquinha. O camel tem ao de responsabilidade civil contra o Estado do Rio de Janeiro? Sim, a responsabilidade contra o Estado objetiva. Mas pode pedir do Estado do RJ o tempo que ficou no hospital e deixou de ganhar dinheiro como camel? No. No h o lucro cessante porque o trabalho ilegal. Como o juiz pode conceder o lucro cessante sobre uma hiptese que est a margem do direito? O Poder Judicirio bastante rigoroso na concesso do lucro cessante, ao contrrio do dano emergente que mais fcil. Luciana atropelada no momento em que estava indo fazer a etapa oral do concurso para magistratura do Estado do RJ. Ela no fez a prova oral. Pode ingressar em juzo e pedir o que ganharia nos 30 anos seguintes como juza? No porque no tem o lucro cessante. No h como garantir que ela seria uma juza. Mas quando ela foi atropelada e no fez a prova oral ela perdeu uma chance de ser juza, por isso que entra com toda fora no Brasil a teoria da perda de uma chance. A teoria da perda de uma chance est no meio do caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. uma teoria baseada na idia de razoabilidade porque ou demonstra o lucro cessante ou no ganha nada. o direito civil do tudo ou nada. Mas isso muito injusto. Realmente a vantagem no era certa porque se fosse ela teria o lucro cessante. Mas ela teve uma chance de se tornar juza que foi cortada e essa chance tem um valor econmico, no pode ser desprezada. Essa chance tem que ser quantificada. Ela tem que ser indenizada mesmo que seja uma lea, um risco, mas se essa chance era significativa essa chance tem que ser indenizada. Essa a teoria da perda de uma chance que teve j um precedente muito comentado no STJ que foi o programa show do milho. Na pergunta que vale um milho ou o candidato responde e se acertar ganha um milho de reais (se errar perde tudo) ou no responde e fica com 500 mil reais. A questo perguntava qual o percentual de terras no Brasil pertencentes aos ndios. O participante disse que no responderia porque todas as respostas estavam erradas pois a Constituio em nenhum momento disse que ndio tem percentual de terra. Ele no respondeu e ficou com os 500 mil. Entrou com uma ao pedindo os outros 500 alegando que se tivesse a resposta certa ele teria ganhado mais 500 mil. O STJ entendeu que ele no tem direito a ganhar mais 500 mil porque se uma das respostas fosse certa no h como garantir que ele acertaria mas que em razo das respostas erradas ele perdeu uma chance de ganhar um valor a mais. O STJ calculou de acordo com o nmero de respostas, eram 4 respostas, ele tinha 25% de chance, 25% de 500 mil equivale a 125 mil, ento ele ficou com os 500 mil mais 125 mil que estatstica da perda de uma chance. No Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul h vrios julgados da teoria da perda de uma chance e o mais comum o do advogado que perde prazo. Autor ingressou com ao de cobrana no valor de 100 mil e foi prejudicado pela desdia do advogado, o recurso foi considerado intempestivo. Pode ajuizar uma ao contra ele pedindo o valor da causa que poderia alcanar se ele tivesse recorrido a tempo? No, no pode pedir o valor da causa, s se tivesse o lucro cessante, se a vantagem fosse certa. No h como garantir que o tribunal teria acatado o recurso. Mas o tribunal calculou de acordo com os anos anteriores no tribunal qual o percentual de chance em ao de cobrana de reverter um julgamento negativo de 1 grau em 2 instncia. Entenderam que havia 30% de chance de reverter o julgado, ento o advogado desidioso

foi obrigado a indenizar em 30% de 100 mil, ou seja, 30 mil reais pela perda de uma chance. Essa situao aproxima muito o direito da idia de justia e de equidade porque so casos onde existe uma probabilidade matemtica de haver um ganho e esse ganho cortado, algum tira a possibilidade que a pessoa teria de auferir esse proveito econmico. Isso merece ser ressarcido, da a idia da teoria da perda de uma chance. A teoria da perda de uma chance no est no CC mas no precisa porque ela inferida de uma noo de razoabilidade entre o dano emergente e o lucro cessante, para evitar o tudo ou o nada. Em matria processual muito difcil o juiz na sentena fixar o valor do dano patrimonial, na sentena o juiz normalmente s fixa o an debeatur. Na sentena o juiz diz que houve um ato ilcito culposo e que causou um dano injusto a algum, mas no quantifica, ele deixa para a fase da liquidao. A liquidao um processo ou um procedimento? Agora com a reforma processual, art. 475 alnea e, CPC, apenas um procedimento. A liquidao na ao de indenizao pode ser feita ou por arbitramento ou por artigos. S se faz liquidao por artigo quando h necessidade de discutir um fato que no poderia ter sido discutido no processo de conhecimento, quando a questo da fixao do valor no poderia ser objeto de discusso no processo de conhecimento. A sentena condenatria no crime um ttulo executivo no cvel? Sim. A vitima j pode executar imediatamente? Tem que fazer a liquidao antes. De que forma? Por artigos porque tem um fato que tem que ser discutido e no poderia ter sido no processo criminal que a capacidade econmica do ofensor e as necessidades da vtima e de seus familiares. Dano extrapatrimonial. Sinnimo de dano extrapatrimonial no direito brasileiro o dano moral. So a mesma coisa. O legislador s usa dano moral porque foi a definio dada pela Constituio no art. 5, incisos V e X. Falar que dano moral todo dano que no patrimonial no explica nada. o que muitos doutrinadores colocam nos livros. Ou ento falar que dano moral a dor, a tristeza, a decepo tambm no o correto. Esses sentimentos so eventuais conseqncias de um dano moral, que pode acontecer ou no. Dano moral uma leso a um dos direitos da personalidade. E os direitos da personalidade so os atributos essenciais da pessoa humana, so os atributos existenciais do ser humano, so aqueles bens jurdicos intrnsecos, que nos qualificam como seres humanos, so aqueles direitos que esto ligados a nossa subjetividade, a nossa individualidade. Os direitos da personalidade se dividem em 4 subgrupos: direitos da personalidade ligados a proteo da integridade psicofsica; ligados a tutela da liberdade; da igualdade e da solidariedade. Quando algum ofendido em alguns desses atributos h uma ofensa a um dos direitos da personalidade e essa pessoa pode pleitear o dano moral ou tambm conhecido como dano extrapatrimonial. Resumindo dano moral uma leso a dignidade da pessoa humana. Dignidade da pessoa humana um direito fundamental? No. A dignidade a me de todos os direitos fundamentais. o fundamento do Estado Democrtico de Direito.

Esses princpios liberdade, igualdade, solidariedade so direitos fundamentais porque a dignidade a fonte de onde brotam todos os direitos fundamentais, ela a matriz de todos os direitos fundamentais. Conceito bem rpido de dignidade: o direito de todo ser humano de ser respeitado em sua subjetividade. Quando algum desrespeitado lesado na sua especial dignidade, coisificado, instrumentalizado, se torna fim para as necessidades alheias. Quando h uma leso a dignidade da pessoa humana h um dano moral. Existe um termo chamado reparao. Reparao gnero, ou seja, toda idia de responsabilidade civil est ligada a uma reparao. Para que serve a responsabilidade civil? Para a vtima obter uma reparao e resgatar uma situao de equivalncia ao que havia antes da leso. O fundamento da responsabilidade civil a preservao da equivalncia entre o ofensor e o ofendido. Buscar a equivalncia entre a vtima e o agente. H 2 tipos de reparao: Quando h um dano patrimonial essa reparao da vtima chamada de indenizao ou de ressarcimento. Indenizao do dano patrimonial ou ressarcimento do dano patrimonial. Quando algum condenado ao pagamento de danos patrimoniais, danos emergentes mais lucros cessantes, possvel pagar um preo e com esse preo eliminar o dano que causou? Sim, no dano patrimonial o valor que a pessoa paga tem a finalidade de colocar a vtima numa situao de equivalncia ao que ela tinha antes da leso. Quando uma pessoa vtima de um dano moral ela pode ser indenizada? No. E ressarcida? No. No pode porque a dignidade humana no tem preo. Ningum consegue pagar uma leso a direito da personalidade, ningum consegue indenizar uma ofensa a atributos existenciais. Mesmo que o ofensor seja condenado a 500 mil reais ele no capaz de repor exatamente a dignidade que ele tirou. Quando uma pessoa pleiteia dano moral ela no quer indenizao nem ressarcimento, a reparao se d por uma compensao, por uma satisfao, ou seja, o valor que o ofensor paga ao ofendido no apaga o dano apenas compensa a vtima, satisfaz. Compensar quer dizer mitigar, atenuar. Para Caio Mario quer dizer anestesiar a leso dignidade humana. ao de indenizao por danos patrimoniais e compensao por dano extrapatrimonial ou dano moral ou o gnero: reparao. Kant falava que existem 2 tipos de bens na natureza: os bens que tem preo e os que no tem preo. Os bens que tem preo podem ser substitudos por outros. Os que no tem preo so insubstituveis pois tem especial dignidade. Ou seja, a dignidade um conceito atual, um conceito que j vem com o iluminismo. possvel cumular dano patrimonial e extrapatrimonial por uma s leso? Sim, a smula 37 STJ. Um s fato pode conceder vtima dano emergente mais lucro cessante e ainda uma outra quantificao em razo do dano extrapatrimonial. Art. 948 o caso mais comum em concurso pblico de cumulao de dano patrimonial com dano extrapatrimonial: Um homem tem 11 filhos, 8 menores de idade e 3 maiores e esposa. atropelado por um motorista bbado. A famlia contrata advogado. O que o advogado vai pleitear a ttulo de danos emergentes? Despesa de funeral, eventuais despesas

hospitalares que ocorreram antes da morte, tudo aquilo que efetivamente a famlia gastou. O atropelador vai ter que pagar uma penso para os dependentes da vtima? Sim, so os lucros cessantes. Inciso II do art. 948. Esses lucros cessantes consistem naquilo que ele razoavelmente iria auferir, segundo recente entendimento do STJ, mais ou menos at 68 ou 70 anos de idade, no valor de 2/3 do que ele ganhava (porque 1/3 refere-se a despesas pessoais da vtima), em favor dos 8 dependentes econmicos (at que completem 25 anos em mdia) e da viva (at a morte dela). A famlia tem direito a dano moral? Art. 948, caput: sem excluir outras reparaes, ou seja, a reparao eventual pelo dano moral. possvel ajuizar uma demanda pedindo apenas dano moral? Sim. E hoje est reconhecido pelo CC, o art.186. Este artigo prev a possibilidade de uma pessoa pedir em juzo o chamado dano moral puro ou chamado dano moral autnomo. a parte final do art.186. Consiste num pedido em que o autor quer uma reparao pela leso ao direito da personalidade sem que esteja envolvido qualquer outro dano de carter patrimonial. Uma pessoa pode conseguir dano patrimonial, dano moral e mais dano esttico? Sim. Hoje existe a possibilidade da trplice cumulao. O STJ reconhece. Dano esttico uma leso que causa um desequilbrio no corpo da pessoa, causa uma transformao morfolgica na pessoa. uma leso externa que gera um desequilbrio na imagem da pessoa. O STJ chama de enfeamento. O dano moral j no inclui dentro dele uma leso a integridade psicofsica? No seria bis in idem pedir dano moral mais dano esttico j que o dano moral j repara a pessoa com relao a leso a integridade psicofsica? Caso do Laers Grael- danos emergentes: todas as cirurgias, despesas hospitalares, compra de prtese. Lucro cessante: o que ele razoavelmente deixou de auferir na sua carreira de atleta. O dano esttico foi a transformao fsica, foi a perda da perna e quando uma pessoa perde um membro o STJ entende que essa leso to grave que afeta a pessoa no aspecto psquico. O dano moral o aspecto interno, o aspecto da leso psquica e o dano esttico o aspecto externo, a leso corporal, a leso fsica. Ento so bens da personalidade diferenciados. Pode haver cumulao do dano patrimonial, dano moral e do dano esttico mas s nesses casos gravssimos, de danos estticos que causam perdas permanentes. Modelo sofre uma cicatriz numa sesso fotogrfica e perde vrios trabalhos. Essa modelo pode pedir lucro cessante e dano patrimonial pelos trabalhos que ela perdeu mais o dano esttico, mas no tem um dano moral, porque no h dano psquico, no h uma gravidade tal qual que gerou uma reparao autnoma ao dano esttico. STJ entende que s nesses casos extremos, de perda de um membro, perda de um sentido que pode haver a trplice cumulao. O dano moral foi amplamente reconhecido na Constituio Federal e hoje considerado uma leso a dignidade da pessoa humana, violao a direito da personalidade. Qualquer leso que no atinja profundamente os direitos da personalidade no merece qualquer reparao. O juiz s vai poder conceder reparao por dano moral se

ficar claro que ali foi atingida a dignidade da pessoa humana, seus valores existenciais. Meras desiluses do dia-a-dia devem ser suportadas e o dano moral dever ser guardado para situaes especiais. Informativo 274 STJ: sujeito se sentiu ofendido porque a fbrica de automvel pediu o carro dele para fazer um recall. STJ entende que no caracteriza dano moral. Uma pessoa pode pedir reparao por dano moral sem ter sofrido leso nenhuma pelo fato de outra pessoa ter sofrido uma leso? o chamado dano moral reflexo ou dano moral por ricochete. As filhas do jogador Garrincha ajuizaram uma ao de reparao por dano moral porque se sentiram lesadas na sua honra familiar por uma passagem no livro que dizia que o jogador fazia muito sucesso com as mulheres por possuir um membro diferenciado. As filhas sofreram dano reflexo, por ricochete. Morto no tem direito da personalidade, ningum transmite direito da personalidade para seus herdeiros. Quando as filhas do jogador ajuzam uma ao por dano moral reflexo elas so substitutas processuais, elas esto ajuizando uma demanda em nome prprio, so as chamadas lesadas indiretas. Esses lesados indiretos buscam uma reparao pela ofensa que sofreram nos seus atributos psquicos como herdeiros. Artigo 12 nico diz quem so os lesados indiretos, quem tem legitimidade ativa para ajuizar ao por dano moral reflexo ou por ricochete. a mesma ordem da sucesso hereditria no art. 1829 CC. A companheira pode ajuizar ao por dano moral reflexo? Sim, porque a CF diz que as entidades familiares, uma no pode sofrer discriminao em relao a outra pelo legislador infraconstitucional. O rol do art. 12 nico exemplificativo pois pode haver outras pessoas com laos de afeto: enteado, madrasta, noiva. Basta provar o vnculo afetivo. possvel pedir dano reflexo se a pessoa que sofreu o dano est viva? Cada vez mais as hipteses de dano moral esto se ampliando. A proteo a tutela da pessoa humana tende a aumentar. Hoje fala-se em danos existenciais, ou seja, pode pedir reparao por dano moral por qualquer leso que cause uma perda no significado da sua existncia. Ex: menino atleta atropelado e fica paraplgico. Os pais viram enfermeiros do menino, vivem em funo dele. Eles pediram um dano reflexo existencial. Mas o menino tambm tem direito a todas as reparaes. Mulher casada foi vtima de erro mdico e nunca mais pode manter relaes sexuais, o marido pediu um dano reflexo. Ou seja, nada impede que pessoas sejam indiretamente atingidas por leso que num primeiro momento so para outrem. Pessoa jurdica pode pleitear dano moral? Sim, est na smula 227 STJ. E tambm o art. 5, X, CF no faz distino entre a pessoa natural e a jurdica. Pessoa jurdica tem direito da personalidade? No, atributo inerente a pessoa humana. Nunca pode confundir a subjetividade da pessoa natural com a pessoa jurdica. A pessoa humana tem valores existenciais, a pessoa jurdica tem valores patrimoniais. O nome da pessoa natural um bem da personalidade valioso, um direito a identidade. O nome de uma empresa uma parte do estabelecimento que pode ser negociado.

Enunciado 286 do CJF da IV Jornada: os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo pessoa jurdica titulares de tais direitos. Como se justifica a pessoa jurdica poder pleitear dano moral? A pessoa jurdica no tem honra subjetiva mas tem honra objetiva, ela pode sofrer uma difamao, pode ser atingida em sua credibilidade. Essa tese apenas uma construo jurisprudencial. Na verdade a pessoa jurdica est sendo lesada nos seus atributos econmicos. Art. 52 CC. Por esse artigo pessoa jurdica tem direito a personalidade? No, mas em razo de uma deferncia do ordenamento aplica-se a ela no que couber no os direitos da personalidade mas a proteo aos direitos da personalidade. E qual essa proteo? a reparao pelo dano moral quando o direito da personalidade lesado. A procuradoria do municpio de So Paulo ajuizou uma ao de reparao por dano contra um prefeito que acabou com a imagem do municpio. Pode o municpio ajuizar uma ao de reparao por dano moral em beneficio da coletividade? Sim, mas a terminologia correta no dano moral, dano institucional. Dano institucional aquele dano em que a vtima no uma pessoa natural nem uma empresa, uma pessoa jurdica sem fins econmicos ou Estado. Quando o Estado que pleiteia a reparao dano institucional e no moral porque no pessoa humana, a instituio perdeu a sua credibilidade. Existe um dano moral coletivo, difuso, meta individual, transindividual? Sim (muito importante para concurso para o MP, que vem atuando muito nessa rea). Dano moral coletivo est no artigo 1, Lei 7347/85 e artigo 6, VI, Codecon. Expressamente essas normas se referem ao dano moral coletivo. Ex: navio da Petrobras provoca um vazamento na Baa da Guanabara. Ministrio Pblico ajuza uma ao civil pblica pleiteando dano patrimonial contra a Petrobras e alm disso o dano moral coletivo. Foi lesado no apenas o pescador que est ali mas toda a coletividade porque o meio ambiente ecologicamente equilibrado um bem de uso comum do povo que pertence a todos e as futuras geraes. Art. 225, CF. Tratando-se de bem de uso comum do povo essa leso foi difusa e sendo uma leso difusa o valor que a Petrobras condenada a pagar vai para um fundo de recomposio dos bens lesados, um fundo estadual destinado a reparao de danos passados e a preveno de danos futuros. Art.13 da lei de ao civil pblica. Da mesma maneira o Codecon. O ministro Teori Albino Zavasck recentemente num processo que tratava de dano moral coletivo contrariando o ministro Luiz Fux (informativo 283 STJ) falou que todo dano moral tem que ser contra um indivduo determinado, no existe dano moral compatvel com a idia de transindividualidade. O ministro deu como exemplo que se uma pessoa tem uma rvore em casa e essa rvore foi plantada por um antepassado ela tem valor afetivo, a tem dano moral. Todos os tribunais reconhecem o dano moral coletivo, essa deciso emblemtica porque abre uma enorme passagem jurdica. Em concurso defenda o dano moral coletivo porque este est ligado a 3 gerao dos direitos fundamentais, direito fundamental ligado a solidariedade. Enquanto a liberdade e igualdade esto na 1 pessoa do singular a solidariedade est na 1 pessoa do plural. A idia de solidariedade justamente est na reparao pelo dano moral coletivo. As demandas ambientais no so demandas individuais, elas tem interesse coletivo e isso que tem que ser reparado. No s em matria de meio ambiente ou direito do consumidor. O MP do Trabalho tem pleiteado dano moral coletivo contra latifundirio

fazendo trabalho escravo porque colocar 50, 100 pessoas fazendo trabalho escravo lesar o princpio da dignidade da pessoa humana. Esse dinheiro da reparao vai para o fundo de amparo ao trabalhador. O dano moral coletivo uma dimenso atual do princpio da solidariedade. Dano moral individual a leso ao princpio da dignidade da pessoa humana. Existe dano moral nas relaes de direito de famlia? Casamento e unio estvel: - separao litigiosa por violao dos deveres do casamento. O marido pela recusa de dbito conjugal e a mulher pelo abandono de lar pelo marido podem cumular o pedido de separao litigiosa com a reparao pelo dano moral? So 3 pontos de vista: 1 nunca cabe dano moral nas relaes de famlia porque estaria se monetarizando, patrimonializando as relaes de afeto. E o casamento j tem seus prprios meios de sano para o cnjuge culpado que seriam os alimentos (Nelson Rosenvald discorda pois o dano moral leso a dignidade da pessoa humana e alimentos situao de necessidade invocada em razo do princpio da subsistncia). 2 toda vez que ocorrer separao litigiosa e ocorrer culpa o cnjuge pode cumular com a reparao pelo dano moral. Bastou existir a culpa afirmada pelo juiz de famlia gera automaticamente a reparao pelo dano moral. Yussef Said Cahali. 3 discusso de culpa em matria de separao inconstitucional por 3 razes: 1 Qual o princpio regente das relaes de direito de famlia? o princpio da comunho plena de vida (art.1511, CC) que quer dizer princpio do afeto. Qualquer relao afetiva comea quando h afeto e termina quando h um desafeto. Ento para que discutir a culpa, se j no h mais unio e nem afeto? No existem culpados e sim razes. 2 O art. 1513, CC protege o princpio da no interferncia na vida privada do casal. Juiz e Promotor no podem interferir na vida privada do casal, mas eles s fazem porque tem que discutir culpa. 3 O cnjuge culpado no perde direito a guarda do filho, a usar o sobrenome, alimentos. O que o cnjuge ganha conseguindo que o outro seja culpado? Cumular com a responsabilidade civil pelo dano moral. Cabe dano moral no casamento/unio estvel? Casamento e a unio estvel funcionam como qualquer relao entre 2 seres humanos, ou seja, caber sempre a reparao pelo dano moral quando dentro do casamento um lesa a dignidade do outro. Por exemplo, o marido espanca a esposa, pratica crcere privado, caber dano moral mas no porque so marido e mulher e sim porque isso gera dano moral em qualquer situao. No abandono de lar no h dano moral porque no houve leso a dignidade da pessoa humana. Adultrio gera dano moral? Depende. Se houver leso a dignidade sim. Cabe dano moral entre pais e filhos? O TJ/MG concedeu dano moral pelo dano psquico que o filho sofreu em razo do abandono pelo pai. O STJ cortou e deu como argumento que ningum obrigado a amar.

Para Nelson Rosenvald o argumento para defender a tese que h a reparao pelo dano moral basta dizer que isso uma situao de ponderao de direitos fundamentais. De um lado o pai alegando direito fundamental que tem a liberdade de no amar, ele tem autonomia privada. Mas de outro lado o pai tem o poder de famlia, que um poder dever, consistente na necessidade dos pais estarem prximos, educarem seus filhos para que eles possam desenvolver seus direitos da personalidade, possam ter imagem do pai e partir da se tornarem seres humanos plenos. Precisam de amparo para crescer de forma estruturada e quando o pai nega esse dever ofende a CF/88 e o ECA porque nega o principio constitucional da solidariedade. Quando o TJ condenou esse pai no foi porque ele deixou de amar mas porque praticou ato ilcito que causou um dano injusto, psquico. A questo de responsabilidade civil. A reparao pelo dano moral a leso a solidariedade. No reconhecimento da paternidade os alimentos retroagem at a citao mas num caso de procrastinao indevida de reconhecimento o TJ/RS retroagiu data da concepo. Como o juiz fixa reparao por um dano moral? Art. 944: a indenizao mede-se pela extenso do dano. Uma coisa a existncia e a outra a extenso. A premissa a existncia, se a resposta for positiva vai para a extenso. Uma pessoa atropelada precisa provar que sofreu, que sentiu dor? No. Em matria de existncia o dano moral presumido, ele in re ipsa, ou seja, basta que voc narre um fato para o juiz porque o dano moral decorre da mera violao do direito da personalidade. Violou o direito da personalidade automaticamente existe o dano moral. Presumida a existncia mas no a extenso. Para o juiz fixar a extenso do dano moral deve levar em considerao que cada pessoa tem a sua subjetividade, que a dignidade da pessoa humana no um conceito objetivo, no existe um homem mdio, esse conceito repugnante. Cada pessoa reage de uma forma distinta a uma violao de um direito da personalidade e se cada pessoa tem a sua subjetividade a extenso do dano vai variar de pessoa para pessoa. H 2 critrios para chegar ao quantum, essa extenso: 1) o juiz deve verificar qual foi o bem jurdico atingido. O Estado Democrtico de direito tem uma pauta de valores (vida, liberdade, honra, nome indevido no cadastro de inadimplentes). Tem que saber qual foi o dano porque o dano esta ligado ao bem jurdico. Coisas distintas: pessoa que nunca deu cheque sem fundos e tem o nome levado indevidamente ao Serasa; pessoa esta sempre passando cheque sem fundo e a nica vez que deu um cheque que tinha fundos seu nome foi includo no cadastro do Serasa. A reparao pelo dano moral ser diferente, no primeiro caso o valor ser muito maior. Esse o segundo critrio a ser observado pelo juiz, as condies pessoais da vtima. Essas condies so o ante e depois, ou seja, como essa pessoa era antes da leso e o que se tornou depois da leso. Muitos juzes se servem de perito exatamente para atingir a extenso do dano moral em razo da avaliao das condies pessoais da vitima. No se pode homogeneizar, deve-se dar a cada um a situao mais justa que merece.

Exemplo: me que abandonou o filho na Febem e este morre numa rebelio tem direito a dano moral mas muito diferente daquela que mantm um lao afetivo com o filho. Em um acidente vrias pessoas perdem um dedo mas dentre elas est um famoso pianista, que por essa condio pessoal receber uma indenizao maior. condio pessoal da vitima mas nunca condio econmica da vtima. O valor do dano moral igual para qualquer pessoa, embora uma seja rica e a outra pobre, o que pode variar o lucro cessante. Esse valor que o juiz vai fixar aps avaliar esses 2 critrios serve para compensar a vtima. Empresas como Claro, Unimed, Vivo vivem de lesar consumidores, todo dia lesam o princpio da dignidade humana de uma coletividade enorme de pessoas, praticam o chamado dano social. Dano social so condutas exemplarmente negativas, so comportamentos ofensivos a um nmero indeterminado de pessoas. Essas empresas praticam essas condutas porque partem de uma matemtica de custo beneficio. Poucas pessoas ingressam na justia e o mximo que vo ter uma compensao. Por isso o que significa essa idia de dano social? Significa que est entrando com fora no direito brasileiro a aplicao pelo juzo cvel das chamadas penas privadas. O dano moral em matria de responsabilidade civil a mais importante das penas privadas. O que significa pena privada? R= normalmente h uma diferena clssica entre juzo cvel e juzo criminal: juzo cvel reparao de danos e juzo criminal punio do ofensor. Mas atualmente na viso da subsidiariedade o direito penal mnimo est adotando estratgias como o direito civil buscando transao, composio amigvel de danos, ou seja, no prprio juzo criminal esta se buscando reparao de dano como medida eficaz em algum fato cuja punio no levaria a nada. Por outro lado tem se entendido no cvel que a idia apenas de compensar, de satisfazer no basta, o juzo cvel tambm deve exercer uma funo punitiva. O dano moral em muitas situaes deve ter feio compensatria mais feio punitiva. Essa feio punitiva existe na pena privada, no uma pena aplicada pelo juiz criminal e sim pelo juiz cvel. uma pena privada porque o juiz do cvel alm de fixar um valor pela compensao fixa um outro valor contra o ofensor a ttulo de dano punitivo, dano social. O ofensor ficar desestimulado a reincidir, a teoria do desestmulo. uma prtica de dissuaso. Alm de atuar no preventivo tambm sanciona pela conduta exemplarmente negativa, pelo dano social. Resumindo a funo compensatria do dano moral pela leso a dignidade da pessoa humana e a funo punitiva pela ofensa ao princpio da solidariedade. A conduta dessas empresas lesa diretamente a pessoa que autora da ao mas indiretamente um sem nmero de outras pessoas que tem como rebaixamento a sua qualidade de vida justamente porque so prticas disseminadas na sociedade. Quando o juiz for condenar uma dessas empresas fixa um valor, por exemplo, de R$5.000,00 para a vitima e R$30.000,00 de punio de dano social. Mas nesse caso seria enriquecimento sem causa, a vitima receberia muito mais do que o dano que sofreu. Para evitar isso o valor da punio pelo dano social deve ser revertido em favor de instituies filantrpicas assistenciais. Art.883, P, CC (se aplica por analogia*). Essa reverso de acordo com este artigo significa a funo social da responsabilidade civil no seu papel de desestmulo a essas condutas exemplarmente negativas. Com isso

chegamos a uma posio de equilbrio, de um lado a vitima compensada e de outro o ofensor punido. A sociedade resgata aquela satisfao. De onde se tira esse dano punitivo, essa funo de punio se o art. 944, CC s fala que a indenizao ser medida pela extenso do dano, no fala em punio e no se pode punir ningum sem uma norma expressa? R= acabou o positivismo de Kelsen. uma questo de princpios. O dano que essas empresas causam aparentemente individual mas na verdade social justamente porque a conduta reflete uma srie de outras pessoas e em razo disso se aplica essa idia de punio. Enunciado 379 CJF. O juiz pode fixar de oficio a punio pelo dano social? R= sim pois a funo social norma de ordem pblica, clusula geral, o juiz no esta julgando ultra ou extra petita, no precisa ser provocado porque esse dinheiro no vai para o autor, reverte em favor da solidariedade. Funo social no precisa ser pedida pelo autor. Hoje o dano moral no Brasil primordialmente compensatrio, satisfativo mas em certos casos que se note a reiterao de condutas exemplarmente negativas, que se configura um dano social lcito cumular-se a essa funo compensatria, essa funo punitiva. No confundir essa figura da pena privada com o direito norte americano porque neste em matria de dano punitivo a compensao tem funo secundria, a punio que tem funo primria. No Brasil s se aplica a pena privada no dano extrapatrimonial. * Exemplo: Nelson d R$100.000,00 para Roberto matar o presidente. Esse negcio jurdico valido ou nulo? Nulo pois o objeto ilcito mas Nelson no pode pedir esse valor de volta pois no pode se beneficiar de sua prpria torpeza, ento esse dinheiro de acordo com o art. 883, P vai para instituies assistenciais. Na responsabilidade civil a mesma coisa, para dar uma funo social. O juiz pode conceder compensao sem a punio mas nunca ao contrrio.

09/11/06 Teoria subjetiva de responsabilidade civil. 4 pressupostos: ilcito, culpa, dano, nexo causal. Nexo causal: a relao de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano. Em outras palavras: uma pessoa s condenada responsabilidade civil se ficar provado que a conduta dela foi a causa necessria para produzir o dano. Fato quer dizer o comportamento do agente, sua conduta. Pode ser comissivo ou omissivo, s vezes a conduta positiva do agente que produz o dano e s vezes a sua omisso que o fato necessrio a produo desse dano. Exemplo: Nelson atropela Roberto num local ermo noite e no presta socorro. Roberto quebrou a perna. Aps 5 minutos vem outro carro, atropela Roberto de novo e ele quebra a outra perna. J no hospital sofre um erro mdico e fica paraplgico. Teve um incndio no hospital e Roberto sofre queimaduras. Roberto se suicidou. Quais desses danos sero imputados a Nelson? Exemplo 2: Nelson vende uma vaca doente para Roberto. Alguns dias depois a vaca morre mas antes contaminou as outras 90 vacas da fazenda que tambm morreram.

Por conta disso perdeu a safra de 2006, em conseqncia ficou sem nada e os credores levaram os bens a hasta pblica. Nelson responde por quais danos? Existem 3 teorias que procuram explicar o nexo causal: 1) teoria da conditio sine qua non: a teoria da equivalncia dos antecedentes causais. Essa teoria para o direito civil no serve porque quando aplicada o agente que desencadeou o processo causal se responsabiliza por todos os danos supervenientes. Essa teoria gera sempre uma responsabilidade integral de quem fez a primeira conduta. 2) teoria da causalidade adequada. defendida por Sergio Cavalieri, Silvio Venosa, Aguiar Dias. O agente responde pelos danos cuja causa adequada seja seu comportamento. De todos os danos sofridos quais deles foram adequadamente causados pela conduta do agente? O fato do Nelson no ter prestado socorro ao Roberto a causa adequada ele sofrer o 2 atropelamento? Sim. A causa nica e exclusiva que deu ensejo ao 2 atropelamento foi justamente o fato da omisso de socorro. Nelson responde pelo erro mdico? No, porque surgiu uma concausa superveniente, ou seja, veio um novo elemento completamente estranho a conduta e quebrou o nexo causal. A causa superveniente rompeu a linha causal anterior. A causa adequada de Roberto ficar paraplgico no foi o atropelamento mas sim o erro mdico. Quando se aplica a teoria da causalidade adequada o que o juiz faz perguntar quais de todos os danos podem ser imputados de uma forma clara ao comportamento do agente. Nelson tambm no responde pelo incndio no hospital e nem pelo suicdio de Roberto. A teoria da causalidade adequada est no artigo 335 CPC. O que extraordinrio foge do nexo causal, o que provvel como decorrente do comportamento do agente entra no nexo causal. adotada por 50% dos doutrinadores. 3) teoria do dano direto e imediato mas usando-se a subteoria da necessariedade. O nico artigo que trata de nexo causal no CC o 403 que adota essa teoria. Agostinho Alvim que escreveu a parte de obrigaes do cdigo o defensor dessa teoria. Hoje tem como adeptos Gustavo Tepedino, Carlos Roberto Gonalves, Orlando Gomes. Essa teoria e a teoria da causalidade adequada tem em comum uma lgica de razoabilidade. Na teoria da causalidade adequada o juiz decide de acordo com uma idia abstrata do que normalmente acontece, pelas regras de experincia. E por isso criticada porque gera uma discricionariedade por parte do juiz. Na teoria do dano direto e imediato o juiz pergunta de todos os danos quais necessariamente so relacionados a conduta do agente, quais nica e exclusivamente so imputados a conduta do agente. Nelson deve indenizar Roberto por ter vendido a vaca doente. E pela morte das outras 90 vacas? Sim, pois a causa da morte delas foi necessariamente o contato com a que estava doente. o mesmo raciocnio em relao a perda da safra. J em relao a desorganizao financeira e perda das propriedades que so vendidas em hasta pblica no h responsabilidade civil porque nesse momento o nexo causal foi interrompido. No se pode dizer que necessariamente foi a conduta do

Nelson que fez com que Roberto perdesse seu patrimnio (h outros fatores como a inexistncia de um planejamento de reservas). A teoria da conditio sine qua non no tem valor algum e no deve ser aplicada. J as teorias da causalidade adequada e do dano direto e imediato so muito prximas, a diferena que a primeira uma teoria onde o juiz faz uma anlise em abstrato, compara o que ocorreu com o normal da vida enquanto que na teoria do dano direto e imediato na subteoria da necessariedade o juiz dentro do contexto afere onde h ou no nexo. A teoria que est no artigo 403, CC a nica forma de encontrar uma pista do que o nexo causal no CC. Fica claro pela leitura do artigo que se for encontrada uma outra causa que quebre a linha causal h a interrupo do nexo causal e o agente s responde pelos danos decorrentes do seu comportamento, justamente por aquilo que necessariamente emana da sua conduta. H o nexo causal quando o fato do agente gera o dano, quando o dano sofrido pela vtima pode ser imputado a conduta do agente. S no haver o nexo causal se necessariamente no foi a conduta do agente que produziu o dano ou para os adeptos da teoria da causalidade adequada se no foi a conduta do agente que adequadamente produziu o dano. Quando que no a conduta do agente que produz o dano, ou seja, quando h a interrupo do nexo causal e o agente no responde civilmente? 1Caso fortuito e fora maior 2Fato exclusivo da vtima 3Fato de terceiro Antes do CC entrar em vigor alguns autores falavam que caso fortuito o evento provocado pelas foras da natureza como o terremoto, tempestade e a fora maior seria o evento causado pelo homem, ou seja, greve, uma queda. Essa era uma distino tradicional na doutrina. Nelson Rosenvald defendia a tese de que os 2 so sinnimos pela leitura do p do artigo 393. Pelo conceito do artigo parece que a idia do caso fortuito tem assento em 2 elementos: caso fortuito como um fato externo a conduta do agente de natureza inevitvel, ou seja, seria caso fortuito ou fora maior todo aquele fato que externo a conduta do agente e que acontece de maneira inevitvel. Atualmente Nelson Rosenvald entende que h diferena entre caso fortuito e fora maior. A teoria em que Agostinho Alvim distingue o caso fortuito e a fora maior entrou no CC, ento a diferena no mais meramente acadmica, hoje dentro do cdigo h capacidade prtica de diferenciar caso fortuito e fora maior. Caso fortuito hoje sinnimo de fortuito interno e a fora maior sinnimo de fortuito externo. Exemplos: 1os freios no funcionam, o nibus cai numa ribanceira e todos morrem 2o motorista tem um infarto, o nibus colide e todos morrem 3uma chuva de granizo, o motorista perde o controle e colide e todos morrem 4uma quadrilha assalta o nibus e mata todos Em quais dessas 4 situaes a empresa transportadora indeniza a famlia das vtimas?

R= freio e infarto porque ambos so fortuito interno (caso fortuito) e chuva de granizo e assalto so fortuito externo tambm chamado de fora maior. Caso fortuito ou fortuito interno um fato que se relaciona com a atividade do causador do dano, ou seja, um fato que se relaciona com a atividade empresarial do causador do dano. Quem tem a responsabilidade de fazer a manuteno do nibus e de cuidar da sade dos funcionrios? a empresa transportadora porque uma verificao que se relaciona com os riscos daquela atividade. Mesmo no tendo culpa a empresa vai responder porque um fato que se relaciona com a sua atividade, um dano que foi produzido de dentro para fora, o risco vem de dentro para fora. Chuva de granizo e assalto podem acontecer em qualquer situao, so riscos de fora para dentro, so fatos que no se relacionam propriamente com a atividade do causador do dano. Em outras palavras fora maior, fortuito externo. Ler o artigo 734, CC. O transportador responde pelos danos causados as pessoas transportadas se sua conduta realmente for a causa do dano. Salvo fora maior: no h responsabilidade civil. No fortuito interno responde porque o fato evitvel, j faz parte dos riscos da atividade. J no fortuito externo o fato inevitvel. O STJ h 3 anos vem decidindo de forma reiterada que mesmo assalto a nibus no Rio de Janeiro continua sendo fortuito externo, ou seja, mesmo se a situao ocorre com freqncia no se pode dizer que assalto se relaciona com a atividade de transporte. A diferena entre fortuito interno e externo s importante na teoria objetiva. Na teoria objetiva, na situao acima, por exemplo, h responsabilidade civil no caso fortuito mas no h na fora maior. A questo da teoria subjetiva a culpa e se no h culpa no h responsabilidade civil ento se torna indiferente fazer essa distino, podese aplicar o caso fortuito e a fora maior como se fossem sinnimos. J na teoria objetiva h essa especificidade. Roberto se joga na frente do carro do Eduardo e morre. Eduardo ter que indenizar a famlia do Roberto? No, porque no foi a conduta dele que necessariamente produziu o dano. O que necessariamente produziu o dano foi a conduta exclusiva da vtima. Em julgamento recente no Rio Grande do Sul no s o agente no teve que indenizar porque foi fato exclusivo da vtima como a famlia do falecido teve que pagar pelo conserto do carro. Toda vez que a conduta decisiva para a leso for atribuda a prpria vtima exclui-se o nexo causal. Para o STJ o surfista ferrovirio fato exclusivo da vtima, a rede ferroviria no tem que indenizar. Mudaria alguma coisa no exemplo do Roberto se o Eduardo estivesse dirigindo a 120 km/h e ficasse provado pela percia que se ele estivesse dirigindo na velocidade regulamentada para o local ele poderia ter desviado do Roberto? Sim, fato concorrente.

Fato concorrente se d quando 2 fatos concorrem para produzir um s dano. Quais? O fato do agente e o fato da vtima, ou seja, 2 condutas so somadas para produzir um s dano. Nesse caso o Eduardo tem que indenizar a famlia do Roberto. O que exclui o nexo causal apenas fato exclusivo da vtima. O fato concorrente quando constatado pelo juiz apenas gera a reduo da indenizao. Se o juiz entender que 60% do resultado foi responsabilidade do Eduardo e que as perdas e danos foram, por exemplo, de R$100.000,00 ele calcula 60% desse valor. de acordo com a participao do agente para a causao do dano. Esse o fato concorrente. O CC/16 no tratava dessa matria mas o CC/02 no artigo 945 observou o tema. Deve-se excluir culposamente da redao do artigo, no interessa quem teve culpa e sim quem participou do dano. E tambm no gravidade da culpa e sim da conduta. Isso porque o projeto do CC da dcada de 70, poca em que a doutrina no era esclarecida suficiente para fazer uma distino entre culpa e nexo causal. Passageiro desce do nibus em movimento a uma velocidade de 20 Km/h e fratura a perna. A empresa deve indeniz-lo? Sim. um fato concorrente. Ler o artigo 738, p. Esse artigo no fala em culpa mas sim em concorrncia. Nexo causal serve para determinar a quem se deve atribuir a obrigao de indenizar e o quanto a pessoa deve indenizar. O pingente aquele que se arrisca durante a viagem, fica exposto. O STJ trata o pingente diferente do surfista pois considera seu caso como sendo fato concorrente. Se por um lado o pingente erra ao ficar em loo indevido a administrao da empresa tem que controlar esse tipo de conduta e evitar que esses fatos aconteam. Informativo 291, STJ. Teoria da perda de uma chance tem tudo a ver com nexo causal. Exemplo: mulher grvida vai ter o filho e tem embolia. O mdico foi ineficiente e a mulher morreu. Nesse caso pode ser imputada ao mdico a responsabilidade total? No pois a pessoa j tinha a patologia mas o erro mdico fez com que a pessoa perdesse uma chance. No foi uma perda de uma chance de obter um beneficio foi a perda de uma chance de evitar uma tragdia. Fizeram uma estatstica dizendo que em 40% dos casos se o corpo mdico atua de forma eficiente essas mulheres sobrevivem. Ento essa foi a indenizao arbitrada: 40% pela perda de uma chance. Como se chega a esse resultado? Pelo nexo causal. 40% do resultado fato do agente, um erro mdico. Perda de uma chance no s quando algum perde uma chance de obter um ganho, tambm nesses casos de erro mdico quando a pessoa perde uma chance de evitar alguma tragdia. O erro do mdico que impede a sobrevida ou a cura a perda de uma chance. O mdico no vai indenizar em 100% porque a pessoa j tem a doena mas tem a estatstica de contribuio. Exemplo: motorista do caminho perde a direo, bate no carro do Eduardo e este mata um pedestre. A famlia do pedestre tem ao de responsabilidade civil contra o Eduardo? No, este alegar em defesa fato de terceiro. Fato de terceiro se d quando no caso concreto fica demonstrado que quem produziu o dano no foi o agente e nem tampouco a vtima mas necessariamente a conduta de um terceiro. E se o dano necessariamente foi produzido pela conduta de um

terceiro no h que se falar na existncia de nexo causal. O Eduardo no pode ser responsabilizado porque no teve conduta. Se a vtima ajuza ao contra o agente e ele no teve conduta nenhuma processualmente a modalidade de interveno de terceiros para trazer o responsvel ao processo a nomeao autoria. Jamais denunciao da lide porque primeiro o Eduardo teria que ser condenado para regredir contra o caminhoneiro mas ele no pode ser condenado pois sua situao de legitimidade passiva. Se no h informao alguma sobre o caminhoneiro mesmo assim Eduardo pode alegar fato de terceiro? No. Fato de terceiro s pode ser alegado quando o terceiro identificado. Ento Eduardo ir responder? No, pois no teve conduta nenhuma. O advogado dele vai alegar o que se chama foi Deus quem fez. o fortuito externo, a fora maior. Toda fez que eu no puder identificar o terceiro mas houver prova que eu no realizei conduta nenhuma eu debito isso a fora maior. Caminhoneiro acerta o txi e o passageiro do txi quebra a perna. O passageiro tem ao de responsabilidade civil contra o taxista? Sim porque nesse caso o taxista transportador e o transportador responde pelo fato de terceiro pois assina um contrato tcito com o passageiro toda vez que esse entra em um transporte, seja avio, metr ou barcas. E qual essa clusula tcita que existe em todo contrato? uma clusula de incolumidade. O transportador tem uma obrigao de resultado que conduzir o passageiro so e salvo at o local de destino. Se acontecer algo no caminho ele se responsabiliza porque h uma leso quela obrigao de resultado, ele foi inadimplente na obrigao contratual. Em outras palavras, o transportador responde pelo fato de terceiro por fora do artigo 735, CC. O artigo 735 no novidade, h muito tempo h a smula 187, STF que j falava que o transportador responde pelo fato de terceiro. Essa culpa do artigo 735 culpa stricto sensu. o nico caso no CC em que h uma distino entre culpa e dolo. Exemplo: passageiro dentro do txi acertado na cabea por uma pedra que arremessada de longe. O taxista tem que indenizar pelo fato de terceiro? No porque o artigo 735 diz que se indeniza por culpa de terceiro s quando essa culpa um fato ligado aos riscos normais daquele tipo de transporte. Algum arremessar uma pedra um fato doloso que no tem nada a ver com os riscos normais do trfego. Nesse caso o transportador no responde porque j no mais fato de terceiro, um fortuito externo, fora maior. Tem que ser algo que rotineiramente se possa atribuir a um outro veculo que est no trnsito e no um fato excepcional como atirar uma pedra pois isso um dolo. So 3 excludentes de nexo causal. Se voc no encontrar nenhuma dessas 3 excludentes saiba que dever aplicar a teoria da necessariedade porque necessariamente quem vai indenizar o agente. No se deve falar culpa exclusiva da vtima, culpa concorrente, culpa de terceiro. Culpa e nexo causal so coisas diferentes. Exemplo: Roberto, habilitado, perde o controle do carro e bate em Rodrigo que tem 18 anos mas no tem habilitao e estava dirigindo o carro que o pai emprestou. Rodrigo fica ferido.

Rodrigo tem ao de responsabilidade civil contra o Roberto? Sim, pois ele praticou um ato ilcito, uma conduta antijurdica e imputvel, agiu com culpa na modalidade da negligencia do artigo 186, causou um dano patrimonial e moral e foi a conduta dele a causa eficiente a produzir o dano. Mas o Rodrigo tambm agiu com culpa, foi imperito pois no tinha habilitao. Como os dois foram culpados vai haver uma compensao de culpas. Certo? Nota zero. Realmente os dois foram culpados, Roberto foi negligente e o Rodrigo imperito. A, pergunta-se: Em algum momento a impercia do Rodrigo contribuiu para o resultado lesivo? No. A nica conduta que necessariamente produziu o dano foi a do Roberto. Ento nexo causal no tem nada a ver com teve culpa, no quem mais culpado, a pergunte qual dos dois comportamentos que decisivamente causou o dano. por isso que se deve esquecer a culpa que est no elemento anterior, essa a histria do nexo causal. Teoria Objetiva A teoria subjetiva tem esse nome porque baseada nos elementos do ato ilcito e da culpa. A responsabilidade o reverso da liberdade. Ou seja, se uma pessoa exerce um ato de liberdade ela tem que se responsabilizar pelas leses eventualmente causadas no exerccio da sua autonomia. 2 franceses em 1897 escreveram 2 livros. Ambos identificaram uma nova teoria chamada teoria do risco. A teoria do risco diz que se a pessoa exerce uma atividade de risco responde por todos os danos que causou pelo simples fato de ter exercido esse risco e causado um dano. Essa atividade de risco coloca em perigo um nmero indeterminado de pessoas, ento se eu exero uma atividade de risco e coloco em situao de vulnerabilidade, de perigo vrias pessoas a ordem natural que eu indenize independente da existncia de culpa, apenas pelo fato de eu ter exercido a atividade de risco e causado o dano. Em outras palavras: quem aufere o cmodo suporta o incmodo; quem aufere o bnus suporta o nus. O nome da teoria objetiva porque se elimina o elemento subjetivo da culpa, o fundamental o elemento objetivo do dano, dano injusto. A frase marcante da teoria subjetiva seria onde h culpa h reparao e da teoria objetiva seria onde h leso h reparao. Isso para demonstrar que a teoria causa uma mudana hermenutica porque o princpio da liberdade mitigado em favor do princpio da solidariedade. Voc tem a liberdade de exercer a atividade que quiser mas se causar dano vai responder independente da existncia de culpa pelo simples fato de que exps pessoas a riscos e num sistema jurdico marcado pela cooperao deve prevalecer o bem comum. Na teoria subjetiva a responsabilidade exceo mas na objetiva regra porque enquanto na teoria subjetiva a teoria da responsabilidade era feita para manter privilgios na objetiva feita para gerar cidadania. A partir do momento que o cidado indenizado mantm a condio de ser humano, continua inserido na comunidade, no colocado como coisa. Enquanto a teoria subjetiva estava baseada nessa idia de elemento subjetivo de moral a objetiva uma idia de tica. Moral aquilo que se passa na sua cabea e tica uma cincia que estuda a finalidade de um determinado

comportamento. E a finalidade da responsabilidade civil trazer justia, restaurar a equivalncia entre as partes. Se no ficar provada a culpa do agente mesmo assim o juiz vai julgar procedente porque a responsabilidade objetiva na hora de se optar entre o ofensor e a vtima o foco est na tutela da vtima. Dos 4 pressupostos da teoria subjetiva qual ou quais se deve apagar na teoria objetiva? Culpa e ato ilcito. E deve substituir pela atividade de risco. Na teoria objetiva voc obrigado a indenizar se ficar provado que voc exerceu uma atividade de risco e essa atividade causou um dano injusto. Se a atividade de risco for a causa necessria (teoria da necessariedade) a produzir o dano injusto voc obrigado a indenizar. Em outras palavras, na teoria do risco a responsabilidade do agente se d independente da existncia de culpa. No importa se o ato do agente lcito ou ilcito, se a conduta antijurdica ou no at porque a atividade empresarial normalmente lcita. Mas se causa dano injusto tem que haver indenizao. Na teoria objetiva o ofensor sempre ser obrigado a indenizar? Na teoria subjetiva o ofensor tanto pode provar que no teve culpa como no houve nexo causal. Na objetiva se o ofensor agiu com cautela no muda nada, a nica chance dele se exonerar excluindo nexo causal. Exemplo: Rita comprou uma geladeira Brastemp que explodiu e ela morreu. A Brastemp pode alegar em defesa que no tem culpa nenhuma? No, pois no interessa se agiu com negligencia ou no, se a conduta lcita ou ilcita. Mas pode alegar em defesa que no vai indenizar porque pode provar que o tcnico da empresa iria instalar a geladeira mas ela no deixou, ela pediu para o vizinho fazer a instalao. A empresa se exonera? Sim, est alegando o fato de terceiro, est dizendo que foi um terceiro que necessariamente produziu aquele dano, est excluindo o nexo causal. A Brastemp pode alegar que a geladeira explodiu porque a casa da Rita tem um problema eltrico? Sim, fato exclusivo da vtima. E que houve um terremoto exatamente no momento da instalao que desencadeou a exploso? Sim, o fortuito externo. Na teoria objetiva o causador do dano s tem uma chance de se exonerar: as excludentes do ne