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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

AS PRISÕES CAUTELARES FRENTE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

DÉBORA SILVA CABRAL

Biguaçu [SC], 3 de julho de 2008

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

AS PRISÕES CAUTELARES FRENTE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

DÉBORA SILVA CABRAL

Monografia submetida à Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito.

Orientadora: Professora Especialista Marilene do Espírito Santo


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AGRADECIMENTOS

À minha amada mãe, Amelia que esteve sempre presente incentivando de todas formas para o alcance deste sonho.

Aos meus queridos irmãos, Caroline, Gustavo e Leonardo,

que me apoiaram e sempre me ajudaram com o objetivo de realizar a escolha certa.

Ao meu afilhado Guilherme, e às minhas sobrinhas

Isabela e Marina que tornam minha vida mais alegre e feliz.

À Professora Marilene do Espírito Santo cujas orientações

garantiram a confecção de um trabalho organizado e coerente.

iv

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à memória de meu amado pai, DECIO CABRAL, que mesmo distante, se faz presente

em todos os dias da minha vida.

v

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico

conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do

Curso de Direito, a Banca Examinadora, e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


Débora Silva Cabral Graduanda

vi

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de Conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, elaborada pela graduanda Débora Silva Cabral, sob o título As prisões cautelares frente

ao princípio constitucional da presunção de inocência, foi submetida em 19 de junho de 2008 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Marilene do Espírito Santo (Presidenta),

Eunice Anisete de Souza Trajano, Luiz César Ferreira, e aprovada com a nota 10 (nota Dez).


Professora Especialista Marilene do Espírito Santo Orientadora e Presidenta da Banca

Professora MSc. Helena Nastasya Pitsica Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

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ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS

ART. Artigo

ARTS. Artigos

BA Bahia

CF Constituição Federal

CF/88 Constituição Federal de 1988

CP Código Penal

CPP Código de Processo Penal

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

DJ Diário da Justiça

HC Habeas Corpus

MIN. Ministro

N. Número

INC. Inciso

J. Julgamento

LEP Lei de Execução Penal

MG Minas Gerais

N. Número

ONU Organização das Nações Unidas

P. Página

PR Paraná

REL. Relator

RESP Recurso Especial

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do

seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Conveniência da Instrução Criminal

A conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido

processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo o processo é que a

instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade

real, interesse maior não somente da acusação, mas sobretudo do réu.[...].1

Flagrante Compulsório ou Obrigatório

Esta obrigação está prevista no artigo 301, segunda parte, do Código de Processo Penal, que

assim dispõe: “as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja

encontrado em flagrante delito”.2

Flagrante Esperado

O flagrante esperado ocorre quando o sujeito age, independentemente de provocação ou

induzimento de quem quer que seja, sendo preso por policiais (ou terceiras pessoas) que,

simplesmente, já o aguardavam. Portanto, tendo os policiais conhecimento de que uma infração

penal irá ocorrer em determinado lugar, colocando-se de atalaia e aguardam a ocorrência da

mesma, a hipótese será de flagrante esperado.3

Flagrante Facultativo

[...] consiste na faculdade de efetuar ou não o flagrante, de acordo com critérios de conveniência

e oportunidade. Abrange todas as espécies de flagrante, previstas no art. 302, e se refere às

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.566. 2 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização Luiz Flávio Gomes. 9.ed. São Paulo: RT, 2007. p.390. 3 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 13.ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p.605.

9

pessoas comuns do povo. Está previsto no art. 301, primeira parte, do Código de Processo Penal:

“Qualquer do povo poderá... prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.4

Flagrante Impróprio

[...] ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça

presumir ser o autor da infração (CPP, art. 302, III).5

Flagrante Preparado ou Provocado

Flagrante preparado ou provocado é aquele em que há instigação, induzimento ou participação

material (ou cumplicidade) da autoridade ou de seus agentes para que alguém pratique uma

infração penal, objetivando prendê-lo em flagrante.[...]. 6

Flagrante Presumido ou Ficto

Diz-se presumido o flagrante, nos termos do inc. IV do art. 302, quando o agente é encontrado,

logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da

infração.7

Flagrante Próprio

[...] Flagrante próprio, (também chamado de propriamente dito, real ou verdadeiro): é aquele em

que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la (CPP,

art. 302, I e II). [...].8

Flagrante Protelado ou Prorrogado

[...] O agente policial percebe que alguém está em estado de flagrância. [...] Contudo, nesse caso,

a lei permite que o agente policial não aja precipitadamente, conferindo-lhe poderes para

procrastinar a ação repressiva, mantidos os responsáveis sob observação à espera de uma

4 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.253. 5 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.252. 6 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. 4.ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p.675. 7 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 28.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v.3. p.455. 8 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.252.

10

oportunidade ‘mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de

informações’.9

Garantia de Aplicação da Lei Penal

A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses em que haja

risco real de fuga do acusado e, assim, risco de não-aplicação da lei na hipótese de decisão

condenatória. [...].10

Garantia da Ordem Econômica

A Lei nº 8.884, de 11/6/1994, em seu art. 86, inclui no art. 312 do CPP a expressão ordem

econômica, ou seja, quis permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício

de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação dos

mercados, a eliminação de concorrência e aumento arbitrário dos lucros.11

Garantia da Ordem Pública

Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, via de

regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com

reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam

conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao

Judiciário determinar o recolhimento do agente.12

Princípio da Presunção de Inocência

Está previsto no texto constitucional pátrio, dispondo que: “Ninguém será considerado culpado

até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (Art. 5º, inc. LVII, CF/88).13

9 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2005. p.282. 10 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7.ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.435. 11 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.619. 12 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.564. 13 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 10.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.24.

11

Prisão

Prisão é pena privativa de liberdade imposta ao delinqüente, cumprida, mediante clausura, em

estabelecimento penal para esse fim destinado.14

Prisão Cautelar

[...] prisão de natureza puramente processual, imposta com a finalidade cautelar, destinada a

assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da

pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos.15

Prisão Decorrente de Sentença Penal Condenatória Recorrível

Corresponde a medida cautelar responsável pela supressão da liberdade do indivíduo com o

objetivo de garantir a aplicação da lei penal, conforme teor do art. 393, inc. I c/c art. 594, ambos

do CPP.

Prisão em Flagrante

[...] medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual consistente na prisão,

independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo

após ter cometido, um crime ou uma contravenção.16

Prisão Indevida

Trata de prisão decretada sem restar comprovada necessidade de efetivação da medida, posto que

posteriormente o acusado é absolvido e colocado em liberdade. Possui como objetivo definir

eventual responsabilidade civil do Estado, pelos danos sofridos em razão da prisão.17

Prisão Penal

A prisão penal, cuja finalidade manifesta é repressiva, é a que ocorre após o trânsito em julgado

da sentença condenatória em que se impôs a pena privativa de liberdade.[...].18

14 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2.ed. São Paulo: Millennium, 2000. v.IV. p.20. 15 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.244-245. 16 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.251. 17 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.479. 18 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.361.

12

Prisão Preventiva

Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo

criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e

ocorrerem os motivos autorizadores.19

Prisão Resultante de Sentença de Pronúncia

Trata da modalidade de prisão cautelar decretada após a decisão de pronúncia do acusado para

assegurar posterior julgamento do processo pelo Plenário do Júri.

Prisão Temporária

A prisão temporária, prevista na Lei 7.960, de 21.12.1989, providência excepcional, é admitida

na fase investigatória de crimes particularmente graves, elencados pelo art. 1º, III, da citada lei,

desde que, “imprescindível para as investigações” ou “quando o indiciado não tiver residência

fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade” (art. 1º, incs. I e

II); para sua imposição, bastam o interesse da investigação e fundadas razões, de acordo com

qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado [...].20

Responsabilidade Estatal

Está consignada na Constituição da República Federativa do Brasil que dispõe: “As pessoas

jurídicas de direito público e as de direito privado prestadora de serviços públicos responderão

pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (Art. 37, § 6º, CF/88).21

19 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.263. 20 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.333. 21 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.46.

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RESUMO

A presente Monografia tem como propósito estudar as modalidades de prisões cautelares

previstas no ordenamento jurídico pátrio, em relação ao Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência. Sob este prisma, constituindo o direito à liberdade garantia assegurada pela

Constituição Federal de 1988, somente se justificará o cerceamento do indivíduo com o trânsito

em julgado de sentença penal condenatória. Entretanto, a lei prevê como medida extrema, a

possibilidade de privação do direito de ir e vir do acusado antes do julgamento de sentença penal

condenatória definitiva. É o caso da denominada prisão cautelar, que deve ser decretada em

consonância aos pressupostos inerentes a toda medida cautelar (o fumus boni iuris e o periculum

in mora), os requisitos autorizadores da medida, bem como, comprovada necessidade de

decretação da tutela cautelar posto que, do contrário, poderia ofender o preceito constitucional da

presunção de inocêcia, pois configuraria uma antecipada execução da pena. Nesse sentido,

consignando o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência que, ninguém poderá ser

declarado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, posicionamentos

diversos são defendidos pela doutrina, relativamente à inconstitucionalidade da efetivação das

prisões cautelares. Ademais, tendo em vista a possibilidade do preso provisório obter uma

sentença penal absolutória com o julgamento do processo, após permanecer durante toda a

instrução criminal no cárcere, sem que restasse demonstrada a necessidade de decretação da

medida cautelar, possibilita a responsabilização do Estado por eventuais prejuízos pela prisão

indevida, através de indenização.

Palavras chave: Prisões cautelares. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência.

Responsabilidade civil do Estado.

14

ABSTRACT

The present monograph aims to studying the types of precautionary arrests set out in

Brazil´s laws related to the Constitucional Principle of Presumption of Innocence. Under this

aspect, considering the right to freedom as a guarantee in the Federal Constitution of 1988, the

imprisonment of an individual only if warranted by the trial of condemnatory criminal judgment.

However, the law provides as an extreme measure, the possibility of deprivation of the right of

locomotion of the accused before the judgment becomes final. That is the case of the so-called

precautionary arrest which must be carried out observing the assumptions inherent in

precautionary measures (the fumus boni iuris and the periculum in mora), the authorizing

measure requirements, as well as, the need of the decree of protective custody, considering that

the absence of those measurements could be against the Constitutional Principle of Presumption

of Innocence, characterizing an early implementation of the sentence. In this sense, due to the

referred Principle where no one can be found guilty before condemnatory criminal judgment,

various positions are defended by doctrine concerning to the unconstitutionality of the execution

of precautionary arrests. Moreover, in case of the provisional arrested obtaining a judgment of

acquittal after remaining in prison throughout criminal investigation process, when there was no

need for that precautionary measure, it points to the liability in damages on the part of the state

through compensation for the injury done by wrongful imprisonment.

Key words: Precautionary arrests. Constitutional Principle of Presumption of Innocence.

Liability of the state.

15

SUMÁRIO

RESUMO

ABSTRACT

INTRODUÇÃO .............................................................................................1

1 ABORDAGEM HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA .................................................................................................4 1.1 BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO ESTRANGEIRO ..........................4 1.2 NO BRASIL ................................................................................................................12 1.2.1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA .......................14

1.2.2 LINEAMENTOS ACERCA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ........................15

2 AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ..............................................................................................21 2.1 INTRODUÇÃO ...........................................................................................................21 2.2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE ...............................................................................24 2.3 DA PRISÃO TEMPORÁRIA ....................................................................................32 2.4 DA PRISÃO PREVENTIVA ......................................................................................37 2.5 DA PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA RECORRÍVEL .................................................................................................................41 2.6 DA PRISÃO RESULTANTE DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA .......................44 3 AS PRISÕES CAUTELARES FRENTE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ..................48 3.1 AS PRISÕES CAUTELARES EM FACE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ............................................................................48 3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NOS CASOS DE PRISÃO INDEVIDA .......................................................................................................................63 CONCLUSÃO .............................................................................................71 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...............................................77

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como propósito estudar as modalidades de prisões cautelares

previstas no ordenamento jurídico pátrio, relacionando cada uma delas com o Princípio

Constitucional da Presunção de Inocência, além de abordar a possibilidade de responsabilização

civil do Estado pelos danos decorrentes da prisão indevida.

É oportuno destacar que, constituindo o direito à liberdade garantia fundamental

assegurada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, somente se justificará o

cerceamento do indivíduo, com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Entretanto, a lei prevê como medida extrema, a possibilidade da privação do direito de ir e

vir do acusado antes do julgamento de sentença definitiva. Trata-se da denominada prisão

cautelar, desde que decretada em obediência aos pressupostos e requisitos da tutela cautelar, além

de comprovada necessidade para aplicação da lei penal.

Nesse sentido, visando garantir a proteção ao direito de liberdade do acusado, a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 acolheu o Princípio da Presunção de

Inocência, dispondo que ninguém poderá ser declarado culpado antes do julgamento de sentença

penal condenatória definitiva.

Dessa forma, a prisão provisória que for efetivada sem restar demonstrada o respeito aos

pressupostos e requisitos autorizadores da medida, bem como, sem estar revestida de caráter

cautelar, poderá afrontar o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência.

Sobre este aspecto, urge destacar que há posionamentos diversos por parte da doutrina, no

sentido de que as modalidades de prisão cautelar seriam inconstitucionais, posto que

configurariam uma antecipação da pena.

Nessa linha, valendo-se do conteúdo analisado para a organização do presente estudo,

buscar-se-á investigar se a decretação das modalidades de prisão cautelar violam o Princípio

2

Constitucional da Presunção de Inocência, tomando por base a jurisprudência, bem como, os

diferentes pontos de vista oferecidos pelos doutrinadores.

Por seu turno, o estudo também propicia analisar a possibilidade de responsabilização do

Estado por eventuais prejuízos decorrentes da prisão indevida, tendo em vista a possibilidade do

acusado de um crime obter uma sentença penal absolutória com o julgamento do processo, após

permanecer durante toda a instrução criminal encarcerado, sem que restasse comprovada a

necessidade de decretação da medida.

A presente pesquisa possui como objetivos: institucional, cuja finalidade é produzir uma

monografia para obtenção do título de bacharel em direito pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI; geral, tendo por escopo investigar as modalidades de prisão cautelar relacionando

cada uma delas ao Princípio Constitucional da Presunção de Inocência; específico, cujo objeto é

analisar as transformações advindas no ordenamento processual penal pátrio, com a inclusão do

Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, no que tange ao instituto da prisão cautelar.

Nesse sentido, visando à consecução dos objetivos acima expostos, a presente Monografia

foi disposta em três capítulos:

O Primeiro Capítulo se destinará a uma breve abordagem histórica do princípio da

presunção de inocência, relativamente à sua origem nos diplomas legais de alguns países, além de

discorrer acerca dos motivos determinantes da criação do mencionado princípio. Este Capítulo

também versará sobre a receptação do princípio da presunção de inocência em nosso

ordenamento jurídico, tecendo ainda considerações sobre o princípio em questão.

O Segundo Capítulo explanará acerca das modalidades de prisões cautelares existentes no

ordenamento jurídico pátrio, quais sejam: a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão

preventiva, a prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível e a prisão resultante de

sentença de pronúncia, analisando as peculiaridades de cada uma delas de forma isolada, além de

destacar os aspectos mais relevantes acerca do cabimento e decretação da medida.

O Terceiro Capítulo aboradará as espécies de prisões cautelares relacionando cada uma

delas com o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, de modo a apresentar os

diversos posicionamentos oferecidos pelos doutrinadores e pela jurisprudência, ao investigar a

3

possível inconstitucionalidade advinda com a decretação da medida. Além disso, este Capítulo

também analisará a possibilidade de responsabilização civil do Estado pelos danos decorrentes da

prisão indevida.

O mencionado Relatório de Pesquisa se encerra com a Conclusão, na qual são oferecidos

pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre as prisões cautelares frente ao Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

* Desde que respeitados os pressupostos e os requisitos autorizadores da tutela cautelar,

bem como, se demonstrada a necessidade de efetivação da medida extrema para aplicação

da lei penal, constata-se que a decretação da prisão cautelar não viola o Princípio

Constitucional da Presunção de Inocência.

* Considerando a possibilidade do preso provisório obter uma sentença absolutória com o

julgamento do processo, após permanecer no cárcere durante toda a instrução criminal

sem que restasse comprovada a necessidade de decretação da medida, constata-se a

possibilidade de responsabilização do Estado pelos danos resultantes da prisão indevida.

Relativamente à Metodologia adotada, registra-se que, na fase destinada à investigação

acerca do tema ora abordado, foi empregado o Método Indutivo, e, o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria,

do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

4

1 ABORDAGEM HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE

INOCÊNCIA

O presente capítulo tem por escopo a abordagem histórica do Princípio da Presunção de

Inocência, destacando sua origem nos ordenamentos jurídicos de alguns países, além de tecer

lineamentos acerca do princípio em questão.

O ideal de relevância aos valores fundamentais da pessoa humana, calcados no duplo

alicerce da liberdade e da democracia deram origem e consagração ao Princípio da Presunção de

Inocência. 22

1.1 BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

NO ORDENAMENTO JURÍDICO ESTRANGEIRO

No que tange ao advento do Princípio da Presunção de Inocência em diversos diplomas

legais, destaca-se consoante entendimento de Lopes Junior:

A presunção da inocência remonta ao Direito Romano (escritos de Trajano), mas foi seriamente atacada e até invertida na inquisição da Idade Média. Basta recordar que na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. Era na verdade uma presunção de culpabilidade. No Directorium Inquisitorium, EYMERICH orientava que “o suspeito que tem uma testemunha contra ele é torturado. Um boato e um depoimento constituem, juntos, uma semiprova e isso é suficiente para uma condenação”.23

Segundo Costa, a instauração de um processo penal era suficiente para atribuir ao acusado

uma verdadeira presunção de culpa. O acusado, por sua vez, lutando de forma desigual para

tornar-se livre das sanções arbitrariamente impostas, desprovido de princípios legais que lhe

desse condições de refutar ou discutir acusações e, flutuando entre as possíveis desvantagens

geradas pelo seu status social, somadas ao desconhecimento do conteúdo das imputações, recebia

tratamento contrário aos firmados atualmente na maioria dos ordenamentos jurídicos pelos

22 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento. Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001. p.341. 23 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. 4.ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.184-185.

5

princípios democráticos acolhidos como base da instauração do instituto jurídico-político da

presunção de inocência, posto que, não havia qualquer garantia ao acusado, dificultando assim a

prova de sua inocência.24

O mesmo autor acrescenta que:

Em linhas gerais assim se apresentava o então processo penal de estrutura inquisitória. Prevalece, desta forma, o favor societate. O interesse do Estado era mais importante que o do homem. Basta compreendermos o conceito de Estado na época, para sabermos como funcionava o processo penal. Um Estado totalitário que não conhecia os direitos fundamentais do homem, e este deveria se submeter de forma plena à sua vontade.25

Acerca da inclusão do aludido princípio nas legislações americana e inglesa, Gomes Filho

assevera que: “[...] o princípio da presunção de inocência, regra tradicional no sistema da

common law, insere-se entre os postulados fundamentais que presidiram a reforma do sistema

repressivo empreendida pela revolução liberal do século XVIII.”26

O mesmo autor esclarece:

Apesar dos rigores, o sistema repressivo revela-se incapaz de deter o aumento da delinqüência, diretamente relacionado ao desenvolvimento da produção, gerado pela Revolução Industrial, e ao crescente processo de urbanização, pelo que se tornava imperiosa a reestruturação da justiça criminal, com o objetivo de fazer da punição uma função regular: “não punir menos, mas punir melhor”.27

Tourinho Filho, por outro lado, assevera que a filosofia constante nos séculos XIV ao

XVIII, segundo a qual o denunciado era considerado culpado até prova em contrário, subtraía do

réu o seu direito à liberdade tomando-o como objeto de investigação e não um sujeito de direito.

Ainda, neste período reinava o processo inquisitivo que agregava aspectos obscuros para obter

confissões e a presunção da culpa. Entretanto, com o advento do século das luzes, com os ideais

dos iluministas Voltaire, Rosseau, Montesquieu, dentre outros, e a Declaração dos Direitos do

Homem, proclamada em Paris, em 26-8-1793, ocorreram diversas modificações acerca do

tratamento conferido ao acusado.28

24 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.342. 25 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.342-343. 26 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p.09. 27 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.10-11. 28 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 28.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1. p.65.

6

Conforme esclarece Costa, à luz dos ideais democráticos resultantes da grande revolução

política e humana que foi a Revolução Francesa, as relações Estado-homem, sofreram uma

verdadeira ruptura na estrutura processual penal anterior. Assentados nos ideais de liberdade

individual, os direitos de defesa do acusado perante o Estado convergeriam aos ditames

filosóficos daquela nova era.29

Consoante entendimento do mesmo autor:

Foi com o iluminismo que houve a transformação dos direitos de defesa do réu. Ou melhor, na realidade houve um verdadeiro surgimento dos direitos de defesa do acusado se olharmos sob a ótica dos dias atuais. Estes foram considerados inerente à pessoa humana, uma vez que a liberdade individual era valor, segundo esta corrente filosófica, fundamental e que deveria sobrepor-se aos interesses do Estado até último caso.30

No mesmo sentido, Gomes Filho aduz que na sociedade francesa anterior à revolução

liberal, o regime absolutista revestia o soberano de autoridade para punir seus súditos

arbitrariamente, dispondo ele próprio da restrição da liberdade pessoal do acusado. Com a

aceleração gerada pela demanda decorrente da Revolução Industrial o sistema vigente, embora

altamente repressivo e injusto, não era suficiente para reprimir a proliferação de crimes diversos.

Fez-se imperiosa, assim, a revisão das normas vigentes de modo a tornar a punição uma função

regular. 31

Dando continuidade ao pensamento, o mesmo autor entende que as teorias iluministas

orientadas sob bases humanistas privilegiando a figura do homem como centro do universo,

partiam do pressuposto que a absolvição de um culpado não iria ferir os direitos à liberdade mais

do que o faria a condenação de um inocente. Este pensamento relacionado à presunção de

inocência, traria em si as raízes do princípio que passaria a nortear as posteriores reformas

processuais-penais.32

29 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.343. 30 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.343. 31 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.11. 32 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.11.

7

Ademais, no que diz respeito aos ideais iluministas propagados pela Revolução Francesa,

Costa destaca que:

Interessava na época, limitar o jus puniendi do Estado através de novos instrumentos jurídicos, justamente para evitar os abusos antecedentes, sempre calcado na idéia de que o indivíduo prevalecia à coletividade e deste o porta-voz é, em princípio o Estado. Substitui-se, então, o favor societate pelo favor rei da mesma forma que a presunção de culpa perdeu lugar para a presunção de inocência.33

Nessa esteira, Rangel assevera que:

O princípio da presunção de inocência tem seu marco principal no final do século XVIII, em pleno Iluminismo, quando, na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório, de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu a necessidade de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presuminido-o, como regra, culpado. Com a eclosão da Revolução Francesa, nasce o diploma marco dos direitos e garantias fundamentais do homem: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. 34

Conforme entendimento de Costa: “[...] Somente no começo da Idade Média que aquele

princípio viu reafirmado com clareza. Nota-se, portanto, que na Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão que consolidou a vitória dos ideais iluministas, e onde reside a fonte

histórica do princípio da presunção de inocência.”35

Para Bonfim, o princípio da presunção de inocência foi positivado pela primeira vez, no

artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 com inspiração nos ideais

iluministas. Posteriormente, tal preceito foi reafirmado pelo art. 26 da Declaração Americana de

Direitos e Deveres de 1948 bem como, no artigo 11 da Declaração Universal de Direitos

Humanos, na Assembléia das Nações Unidas.36

Consoante diploma legal supracitado, fica consignado em seu art. 9º que: “Todo homem é

considerado inocente até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável

33 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.343. 34 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11.ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p.23. 35 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.344. 36 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2.ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.44.

8

a sua prisão: todo e qualquer rigor desnecessário, empregado para efetuar, deve ser severamente

reprimido pela lei.”37

Como afirma Carvalho:

A primeira aparição em um texto legal da presunção de inocência ocorreu em 1791, na célebre Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França. Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU acolheu-a em 1948. A partir daí, o princípio foi sendo introduzido em diversas legislações, só aportando no Brasil em 1988, com a vigente Constituição.38

O artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, por sua vez, declara que:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se

prova sua culpabilidade, de acordo com a lei, e em processo público no qual se assegurem todas

as garantias necessárias para sua defesa”.39

Importa destacar, também, que o referido princípio aparece em outros diplomas legais,

como, por exemplo, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em seu artigo 14, que

reza: “Toda pessoa acusada de um delito terá o direito a que se presuma sua inocência enquanto

não for legalmente comprovada sua culpa”.40

Além deste, dispõe o Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 8°, 2, que: “toda

pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente

comprovada sua culpa”.41

Sobre o significado da adoção do princípio da presunção de inocência nos diversos

diplomas legais, Gomes Filho assevera que:

A fórmula então adotada já permite entrever um duplo significado do preceito declarado pela Assembléia Nacional Francesa como “direito natural e inalienável e sagrado do homem”: de um lado, regra processual segundo a qual o acusado não está obrigado a

37 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2006. p.23. 38 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p.70-71. 39 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.102. 40 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2.ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.59-60. 41 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.60.

9

fornecer provas de sua inocência, pois esta é de antemão presumida [...]; de outro lado, princípio que impede a adoção de medidas restritivas de liberdade pessoal do acusado antes do reconhecimento da culpabilidade, salvo nos casos de absoluta necessidade [...].42

Ainda:

De fato, segundo a lógica do ordenamento pré-revolucionário, herdado do sistema primitivo das ordálias, o acusado não é um simples suspeito, mas alguém já considerado culpado pela opinião pública, ao qual cumpre o encargo de destruir as aparências, demonstrando a própria inocência.43

Importante esclarecer que o sistema das ordálias consistia em uma forma cruel de tortura.

Através de meios cruéis, o investigado era torturado de modo a provar ou não sua inocência.

Quanto mais resistisse o infeliz, mais provada estaria sua inocência: “Deus” o protegeu, dando-

lhe força para resistir à dor. Em não havendo a “confissão”, supunha-se inocente o investigado.

Muitos morriam ou ficavam mutilados, simplesmente por não terem o que confessar. A morte,

por outro lado, representava a culpa, pois a “divindade” aplicara a ele uma pena suprema, em

evidente demonstração de sua culpabilidade.44

Nesse sentido, considera Delmanto Junior que:

Em sua gênese, portanto, a declaração do direito à presunção de inocência surgiu para banir o sistema da prova legal e da tortura, oriundo das antigas ordálias ou juízos de Deus, tão freqüentes na Inquisição. Com ela, buscou-se a implementação, outrossim, do sistema da livre apreciação da prova, eliminando-se o pensamento de que o suspeito é que deveria provar a sua inocência perante a sociedade [...].45

E Gomes Filho complementa:

O apelo à presunção de inocência assumia, assim, importante valor emblemático no quadro de uma reforma penal e processual-penal que postulava a estrita legalidade das punições e a substituição do procedimento inquisitório e secreto, característico do antigo regime por um processo acusatório, público, oral e estruturado para assegurar a igualdade entre acusação e a defesa.46

42 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.09. 43 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.10. 44 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 3.ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Ícone, 2002. p.41-42. 45 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.59. 46 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.11.

10

Importante destacar conforme entendimento de Costa que:

Nota-se que o princípio da presunção de inocência vem a ser parte integrante de textos internacionais em âmbito “mundial” e “europeu” no afã do pós-guerra. É após a derrota de regimes totalitários – Nazismo e Fascismo – que se tem a preocupação de proteger direitos e garantias fundamentais do ser humano perante o Estado. A ONU e o Conselho da Europa, com o intuito de cristalizar a vitória da democracia sobre o totalitarismo estabelece, dentre outros, o princípio da presunção de inocência como condição para os Estados de Direito Democrático.47

Os direitos do homem, consignados na Declaração de 1789 e asseverados no preâmbulo

da Constituição Francesa de 1946, garantiram a reintrodução da presunção de inocência no

ordenamento francês ainda que, na interpretação dominante, os preceitos de respeito à liberdade

tenham adquirido apenas valor de princípios gerais do direito, excluídos do controle de

constitucionalidade.48

Mais tarde, com o advento da Constituição Francesa de 1958, foi renovada a adesão do

povo aos princípios constantes na Declaração de 1789, de modo que as disposições de seu

preâmbulo, dentre as quais está o princípio da presunção de inocência, adquiriram valor de texto

constitucional positivo, proporcionando controle de constitucionalidade.49

A Constituição Italiana de 1948, por seu turno, prevê em seu artigo 27, § 2º, de forma

expressa, a recepção do princípio da presunção de inocência no qual: “O imputado não é

considerado culpado senão depois de condenação definitiva”, fórmula, por sinal, utilizada como

respaldo pelo nosso constituinte de 1988.”50

Relativamente à redação do texto constitucional italiando Costa assevera que:

É o que acontece na Constituição Italiana no seu artigo 27, usando a terminologia “não é considerado culpado”. Tal formulação negativa foge aos textos internacionais e a própria questão da presunção de inocência, apesar de não afastá-la. O princípio permanece, mas não com as mesmas forças que teria se citado no texto constitucional, dando asas a interpretações diversas.51

47 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.345. 48 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.23-24. 49 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.24. 50 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.25. 51 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.349.

11

Já a Constituição da República Portuguesa de 1976, no que diz respeito ao Princípio da

Presunção de Inocência, estabeleceu em seu artigo 32, que “todo argüido se presume inocente até

o trânsito em julgado da sentença de condenação”, sofrendo posteriormente modificação, através

da reforma de 1982, com o acréscimo ao texto original da expressão: “devendo ser julgado no

mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.52

Para Costa:

No caso português, clara é a semelhança entre estes preceitos e o nº 2 do artigo 32 da Constituição. Com o fim do Estado totalitário e a implementação de um Estado Democrático de Direito, Portugal procura se adequar aos textos universais e europeu sobre os direitos do homem dos quais se manteve longe por meio século.53

Por fim, a Constituição Espanhola de 1978, prevê de forma expressa em seu texto

constitucional, dentre as garantias mínimas do processo penal, a inclusão do Princípio da

Presunção de Inocência no ordenamento jurídico espanhol.54

Relativamente à inclusão do princípio da presunção de inocência nas Constituições

modernas, Gomes Filho afirma que tal corresponde: “[...] a uma opção em favor dos valores

essenciais de respeito à pessoa humana no âmbito do processo penal, representando, mais do que

uma dádiva humanitária, uma verdadeira condição do exercício da repressão no Estado de

Direito”.55

Feitas as considerações sobre a inclusão do Princípio da Presunção de Inocência nos

textos constitucionais de alguns países, far-se-á, de forma destacada, um breve estudo das

constituições brasileiras, no que concerne a receptação do referido princípio.

52 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.28. 53 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.345. 54 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.29. 55 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.23.

12

1.2 NO BRASIL

Inicialmente, cumpre salientar, que as Constituições brasileiras anteriores a 1988, embora

registrando uma extensa gama de garantias fundamentais, nunca haviam feito alusão ao Princípio

da Presunção de Inocência.56

Entretanto, segundo Gomes Filho naquela época, a presunção de inocência era

considerada como princípio informador do ordenamento jurídico pátrio, principalmente em

virtude da adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.57

Mirabete esclarece que:

[...] Com a adesão do Brasil à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n.º 678, de 6-11-1992, vige no país a regra de que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (art. 8, 2, da Convenção).58

Relativamente à recepção do princípio da presunção de inocência na Constituição Federal

de 1988, Tourinho Filho afirma que: “Entre nós, pela primeira vez o princípio da presunção de

inocência, tal como proclamado pela Declaração Universal, é consagrado em texto

constitucional.[...]”.59

Conforme afirma Gomes: “O princípio da presunção de inocência tem agora assento

constitucional no Brasil. Foi constitucionalizado em 1988 e está previsto no art. 5.º, inc. LVII, da

nossa Magna Carta [...]”.60

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no título destinado aos direitos

e garantias fundamentais, consignou em seu art. 5º, inciso LVII, que: “ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”61

56 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.30. 57 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.31. 58 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.24. 59 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.63. 60 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. 1999. p.101. 61 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 10.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.24.

13

Assim, apesar do Brasil ter sido adepto da Declaração Universal dos Direitos do Homem,

de 1948, conforme mencionado acima, somente na Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, que efetivamente, o Princípio da Presunção de Inocência foi incluído em nosso

ordenamento jurídico.

Segundo Gomes Filho:

A redação definitiva, consagrada pelo art. 5º, LVII, do texto de 5 de outubro de 1988, resultou de emenda modificativa oferecida pelo Constituinte José Ignácio Ferreira, que justificou sua proposta com a necessidade de “caracterizar mais tecnicamente e denominada presunção de inocência, expressão doutrinariamente criticável, mantida inteiramente a garantia”.62

Resta considerar que o texto constitucional italiano constituiu fonte de inspiração do

dispositivo nacional no que tange à concretização do princípio da presunção de inocência, posto

que a descrição do referido princípio se deu da seguinte forma: “ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, sem que fosse declarado,

expressamente, o termo presunção de inocência.63

Nesse sentido, Delmanto Junior esclarece que:

De fato, da análise isolada do inciso LVII do art. 5º da Constituição da República [...] se aproxima muito do art. 27, § 2º, da Constituição italiana, realmente poder-se-ia deduzir que o legislador constituinte não tenha reconhecido expressamente a presunção de inocência; ele teria se limitado a menos, isto é, a garantir que o acusado jamais pudesse ser tratado como se culpado fosse, antes de passada em julgado a sua condenação, nada presumido.64

Segundo Mirabete, com a adoção do mencionado princípio na legislação pátria, o acusado

da prática de um crime pode se valer legalmente da presunção de inocência até sentença

condenatória definitiva.65

Após discorrer acerca da origem do Princípio da Presunção de Inocência no Brasil, o

próximo tópico será destinado à explanação do aludido princípio em consonância com a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

62 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.32. 63 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. 1999. p.105. 64 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.62. 65 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.23.

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1.2.1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E O

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A presunção de inocência, que recebeu status constitucional, está fundamentada no

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual, por sua vez, é a base do Estado Democrático

de Direito.66

No que concerne ao texto constitucional brasileiro Costa assevera que:

No Brasil, [...] após a ditadura militar a Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a Carta Magna de 1988, eivada de um espírito democrático que ressurgia após mais de vinte anos, usou de instrumentos jurídico-políticos capazes de evitar os abusos anteriores. Dentre as garantias fundamentais, presente está a presunção de inocência no artigo 5º, LVII, [...] A Constituição brasileira valeu-se do termo ‘ninguém será considerado culpado...’ deixando de usar no texto a expressão que dá nome ao próprio princípio.67

Nesse sentido, leciona Delmanto Junior que o direito à presunção de inocência passando a

ser preceito efetivo de nossa Constituição da República, ampliou de forma significativa as

garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas.68

De acordo com o mesmo autor, a Constituição Federal Brasileira, embora não

expressamente, recepcionou o Princípio da Presunção de Inocência. Em nosso ordenamento constitucional, apesar da Magna Carta não reconhecer, originariamente, o direito à presunção de inocência, garantindo em seu art. 5º, LVII, tão-somente o direito à desconsideração prévia de culpabilidade – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória –, que seria mais restritivo, a referida presunção acabou sendo acolhida por nosso mais alto ordenamento em razão do § 2º desse mesmo art. 5º, que estipula: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’.69

No entendimento de Gomes, por outro lado, a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, ao deixar de incluir, de forma expressa, o Princípio da Presunção de Inocência,

abriu espaço para uma interpretação restritiva.

66 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.418. 67 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.345. 68 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.60. 69 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.60.

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Referido texto, como se percebe, tal como o inscrito na Constituição brasileira, não faz explícita referência à presunção de inocência. Consoante pensamento de Manzini, tal norma não estabelece presunção alguma de inocência, senão que se limita a declarar, como é natural, que ‘o imputado não é considerado culpado até a condenação definitiva’. [...] Ao não se referir expressamente o art. 27 da Constituição italiana à presunção de inocência, nasceu a doutrina dos que entendem haver nesse dispositivo a consagração da mera ‘presunção de não culpabilidade’[...].70

Nesse sentido, assevera Tourinho Filho que a expressão “presunção de inocência” se

analisada literalmete conduziria a uma interpretação dúbia levando a entendimento que ninguém

poderia ser processado. Prevaleceria, assim, o sentido advindo da Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão de 1789, na qual nenhuma pena pode ser imposta ao réu antecipadamente.

A prisão antecipada corresponde a uma medida exclusivamente cautelar, para garantir o

andamento da instrução criminal ou, então, com objetivo de assegurar a efetivação da pena.71

Assim, para Gomes:

[...] a presunção de inocência é a expressão de uma valoração feita pelo legislador constituinte (frente ao acusado da prática de um ilícito), que se decidiu por uma de duas posições possíveis (ser inocente ou culpado) sem ter certeza absoluta de que se decidiu pela proposição correta. Todo ordenamento jurídico (e particularmente suas concretas proposições normativas) ou parte da presunção de que o acusado é inocente (o ônus da prova da culpabilidade nesse caso pertence a quem faz a acusação) ou, anomalamente, parte da presunção oposta (quando então o ônus da prova da inocência compete ao acusado).72

Para um melhor entendimento acerca do tema ora exposto é importante destacar algumas

características do Princípio da Presunção de Inocência, bem como o seu alcance prático e a sua

ligação direta com o Direito Processual Penal.

1.2.2 LINEAMENTOS ACERCA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Primeiramente, é interessante tecer comentários a respeito da distinção terminológica que

alguns doutrinadores fazem no que concerne ao Princípio da Presunção de Inocência.

70 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. 1999. p.105. 71 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.62. 72 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. 1999. p.108.

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É o entendimento de Bonfim:

Sustenta a boa doutrina que a expressão “presunção de inocência” é de utilização vulgar, já que não é tecnicamente correta. É verdade. Presunção, em sentido técnico, é o nome da operação lógico-dedutiva que liga um fato provado (um indício) a outro probando, ou seja, é o nome jurídico para descrição justamente desse liame entre ambos. No caso, o que se tem mais propriamente é a consagração de um princípio de não-culpabilidade, até porque a Constituição Federal (art. 5º, LVII), não afirma presumir uma inocência, mas sim garantir que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória [...].73

Para Gomes a expressão oferece, não um conceito, mas uma dedução lógica.

Questiona-se o uso da locução presunção de inocência. Seria uma verdadeira presunção? A doutrina vem procurando assinalar que, na verdade, não se trata de uma presunção em sentido jurídico. Pois, nesse sentido, presunção, conforme nos ensina o Tribunal Supremo espanhol, ad exemplum, “é a conseqüência que se deduz de um fato acontecido para averiguar a verdade de um fato incerto; [...].74

O mesmo autor acrescenta:

Tampouco pode-se sustentar que o preceito constitucional (art. 5.º, inc. LVII) configure uma “norma de presunção”, visto que essa exige: previsão em lei positiva, caráter processual, com repercussões probatórias e enlace entre si de duas afirmações, antecedente e conseqüente, as quais devem ser qualitativamente distintas. No nosso texto constitucional aqui analisado não temos o último requisito da norma de presunção, isto é, não existe nenhum vínculo entre duas afirmações qualitativamente distintas.75

A respeito da diferença terminológica existente entre a presunção de inocência e a não-

culpabilidade, expressão esta empregada por influência do texto constitucional italiano, conforme

mencionado anteriormente, sustenta parte da doutrina que, pelo simples fato de ter sido

instaurada uma ação penal não se pode garantir o estado de inocência ao acusado, de outro modo,

o que se poderia presumir é a sua não-culpabilidade, até que fosse proferida a sentença penal

definitiva.76

Acerca do referido princípio Chourk assevera que:

A garantia da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII, Constituição) é vetor cultural do processo, e atua no status do acusado e como indicativo do sistema probatório, exigindo, igualmente uma defesa substancial e não apenas formal. Desta maneira,

73 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.45. 74 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. 1999. p.107. 75 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. 1999. p.108. 76 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. 1992. p.71.

17

traduzirá a forma de tratamento do acusado, não mais visto como um objeto do processo, mas sim um sujeito de direitos dentro da relação processual.77

Ainda, de acordo com Bonfim, “O princípio do estado de inocência refere-se sempre aos

fatos, já que implica que seja ônus da acusação demonstrar a ocorrência do delito (actori

incumbit probatio), e demonstrar que o acusado é, efetivamente, autor do fato delituoso. [...].”78

Como adverte Lopes Junior:

A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito, e a aplicação da pena serão obtidos através de um processo com todas as garantias ao acusado e por meio de uma sentença devidamente fundamentada (motivação como instrumento de controle da racionalidade).79

E Rocha destaca também, que:

[...] desde sua consagração contemporânea, o princípio tem sido aceito como base norteadora dos limites da repressão penal estatal, sem contudo ser admitido como absoluto, insusceptível de abrandamentos de acordo com a necessidade social do combate à criminalidade.80

Conforme esclarece Gomes, uma das conseqüências jurídicas advindas do princípio da

presunção de inocência, consiste na vedação da utilização da prisão como prévia antecipação da

pena. Em que pese, na prisão cautelar ser acusado recolhido ao cárcere antes do trânsito em

julgado de sentença penal condenatória, o mencionado princípio não proíbe a prisão cautelar

desde que pautada no caráter excepcional da medida, além de garantir a aplicação da lei penal.81

Como afirma Oliveira, o princípio da presunção de inocência revela função de extrema

notoriedade, quando pressupõe que qualquer constrição da liberdade anterior ao trânsito em

julgado de sentença penal condenatória deve ser revestido de caráter cautelar. Dessa forma, o

autor destaca que o estado de inocência veda a antecipação dos resultados finais do processo, ou

77 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal à luz da Constituição. São Paulo: Edipro, 1999. p.27. 78 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.45-46. 79 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. 2006. p.188. 80 ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, Marco Antonio Garcia. A fiança criminal e liberdade provisória. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.40. 81 GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. p.42.

18

seja, a prisão, quando não fundada em razões de real necessidade para a consecução da jurisdição

penal.82

Por fim, consoante entendimento de Mirabete:

Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir que: (a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; (b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo). [...].83

Delmanto Junior assevera que:

[...] considerando a presunção de inocência como uma regra de tratamento, uma orientação política que se consubstancia em um direito público subjetivo, uma presunção constitucional relativa no sentido da não-culpabilidade até que se demonstre cabalmente o contrário, entendemos superada a polêmica acerca da sua admissibilidade.84

O mesmo autor destaca que a presunção de inocência garante ao acusado tratamento

compatível ao seu estado de inocência, entendendo-se aqui a preservação de sua integridade

física e psíquica, honra e imagem, ficando vedado procedimentos que venham a violar os direitos

fundamentais assegurados ao acusado.85

Nesse sentido, Gomes considera que:

Por força da presunção de inocência, assim, cabe ao acusador demonstrar dentro do devido processo legal a vinculação indissociável do acusado com o fato objeto do processo. E mais: referido autor só será considerado culpável (censurável, reprovável) na medida em que podia agir de maneira diferente, conforme ao Direito (exigibilidade de conduta diversa).86

Por fim, cumpre salientar que o referido princípio guarda estreita ligação com o processo

penal. Conforme destaca Lopes Junior, a presunção de inocência está expressamente consignada

no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal de 1988, sendo o princípio orientador do processo 82 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7.ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.32. 83 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.23-24. 84 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.65. 85 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.66. 86 GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. 1996. p.40.

19

penal podendo assim, ser constatada em última análise, a qualidade de um sistema processual

através do grau de observância das normas legais.87

Sobre este aspecto, dispõe Gomes Filho:

[...] a denominada presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal deve servir de pressuposto e parâmetro de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal.88

Segundo entendimento de Capez:

O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.89

Conforme entendimento de Delmanto Junior, a presunção de inocência é expressão, do

próprio princípio geral do direito do favor libertatis, que, vem tutelar, não apenas a liberdade da

sociedade de modo geral, mas, da mesma forma, a dignidade moral dos envolvidos em uma

persecução penal.90

Por conseguinte, o citado autor assevera que:

[...] harmonizam-se o princípio do favor libertatis, inerente a toda e qualquer sociedade civilizada; a função do processo penal, que busca não só viabilizar a descoberta da verdade e a conseqüente individualização do direito de punir, mas, sobretudo, resguardar a dignidade dos acusados e, por via reflexa, legitimar e dignificar o próprio Poder Judiciário; e a presunção de inocência, como pano de fundo, orientação última ao legislador ordinário e aos Tribunais, que serve de embasamento e vem reafirmar a função do processo penal, cujo fundamento é a tutela da liberdade, conferindo a todos direito público subjetivo a tratamento compatível com a presunção legal de inocência até que se declare o contrário, através de decisão condenatória transitada em julgado, proferida com observância do devido processo legal.91

87 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. 2006. p.185. 88 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1991. p.37. 89 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.39. 90 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.65. 91 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.65.

20

Nesse sentido, dispõe Lopes Junior:

[...] a presunção de inocência, enquanto princípio reitor do processo penal, deve ser maximizada em todas suas nuances, mas especialmete no que se refere à carga da prova (regia del juicio), e às regras de tratamento do imputado (limites à publicidade abusiva [estigmatização do imputado] e à limitação do (ab) uso das prisões cautelares).92

Sobre este aspecto, Delmanto Junior esclarece que:

Nesse contexto, negar o direito a presunção de inocência significa negar o próprio processo penal, já que este existe justamente em função da presunção de inocência, afigurando-se, em um Estado Democrático de Direito, como o único instrumento de que dispõe o Estado para, legitimamente, considerar uma pessoa culpada.93

Após as considerações acerca do Princípio da Presunção de Inocência, o próximo capítulo

será destinado ao estudo das prisões processuais existentes em nosso ordenamento jurídico, com

destaque para o seu cabimento e aplicação.

92 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. 2006. p.189. 93 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.64.

21

2 AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

Inicialmente, para um melhor entendimento acerca da pesquisa ora realizada, é importante

destacar o conceito de prisão, bem como suas espécies previstas no ordenamento jurídico pátrio

para posteriormente, explanar de forma isolada as peculiaridades de cada uma das prisões

cautelares, as quais são o objeto de estudo neste capítulo.

2.1 INTRODUÇÃO

Segundo Tourinho Filho a prisão corresponde à privação da liberdade individual de ir e

vir, mediante clausura; podendo ser classificada a prisão como a supressão, mais ou menos

intensa, da liberdade ambulatória.94

Consoante entendimento de Marques: “Prisão é pena privativa de liberdade imposta ao

delinqüente, cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal para esse fim destinado”.95

No mesmo sentido, Pontes de Miranda considera que:

O conceito de prisão é dado por sugestões históricas já assentes nos povos cultos e significa qualquer restrição à liberdade física, por detenção, ou retenção, dentro de casa, ou de penitenciária, ou de casa fechada destinada à punição, ou à correção, ou, ainda, qualquer constrangimento à liberdade física mediante algemas, ou ligações a pesos, ameaça, ordem de ficar, de ir, ou de vir, de permanecer dentro de determinada zona, etc.96

Relativamente à prisão, Mirabete acrescenta ainda que:

Rigorosamente, no regime de liberdades individuais que preside o nosso direito, a prisão só deveria ocorrer para o cumprimento de uma sentença penal condenatória. Entretanto, pode ela ocorrer antes do julgamento ou mesmo na ausência do processo por razões de necessidade ou oportunidade. Essa prisão assenta na Justiça Legal, que obriga o indivíduo, enquanto membro da comunidade, a se submeter a perdas e sacrifícios em

94 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 28.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v.3. p.391. 95 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2.ed. São Paulo: Millennium, 2000. v.IV. p.20. 96 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. t.V. p.215.

22

decorrência da necessidade de medidas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua última e principal finalidade [...].97

Conforme leciona Marques: “Atualmente, em nosso Direito, nós temos, além da prisão

penal, a prisão civil, a prisão cautelar, a prisão administrativa e a prisão compulsória”.98

No mesmo sentido, Mirabete destaca que: “Também se faz a distinção das espécies de

prisão no direito brasileiro: a prisão-pena (penal) e a prisão sem pena (processual penal, civil,

administrativa e disciplinar)”.99

Assim, no que tange às prisões civil, administrativa e disciplinar, Bonfim considera que:

A prisão civil, de caráter excepcional, somente existe no ordenamento jurídico brasileiro nos casos de depositário infiel e do devedor de alimentos. Em ambos os casos, não assume caráter punitivo, mais sim meramente coercitivo, cessando a privação de liberdade assim que se resolve o inadimplemento da obrigação que a houver ensejado. A prisão administrativa somente pode ser decretada por autoridade judiciária (art. 319, I, do CPP), não constituindo prisão processual, a despeito de estar prevista no Código de Processo Penal. Por fim, a prisão disciplinar existe apenas no âmbito militar (art. 5º, LXI, da CF).100

Relativamente às espécies de prisão existentes no ordenamento jurídico brasileiro,

Tourinho Filho conceitua que:

[...] a prisão como pena, ou prisão-sanção, isto é, a decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível, utilizada como meio de repressão aos crimes e contravenções, e a prisão sem o caráter de pena, também conhecida sob a denominação genérica de prisão sem pena.101

Acerca da prisão sem pena ou prisão cautelar que corresponde ao foco deste capítulo,

Capez afirma que: “[...] prisão de natureza puramente processual, imposta com a finalidade

cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou

da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos”.102

97 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.362. 98 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2000. p.21. 99 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.361. 100 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.369-370. 101 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.392. 102 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.244-245.

23

Como assevera Marques:

A prisão cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum in mora. Prende-se para garantir a execução ulterior da pena, o cumprimento de futura sentença condenatória. Assenta-se ela num juízo de probabilidade: se houver probabilidade de condenação, a providência cautelar é decretada a fim de que se não fruste a sua execução e cumprimento.[...].103

Corroborando tal entendimento, Rangel considera que:

A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter da urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza processual.104

Dando continuidade ao pensamento, Aquino aduz que: O encarceranemto destinado a garantir imediatamente a tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum in mora se chama prisão cautelar. É prisão ordenada para assegurar o cumprimento de futura decisão condenatória, assentando-se num juízo de probabilidade, ou seja, a provável superveniência de édito expiatório [...].105

Assim, cumpre ressaltar que toda prisão cautelar, por tratar-se de medida extrema, deve

estar revestida de caráter instrumental, além da necessidade sempre, da presença dos pressupostos

inerentes a toda e qualquer medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Conforme entendimento de Mirabete a prisão processual, também denominada provisória,

corresponde à prisão cautelar, em sentido amplo, contemplando a prisão em flagrante, a prisão

preventiva, a prisão resultante de pronúncia, a prisão decorrente de sentença penal condenatória

recorrível e a prisão temporária.106

Conforme reza o artigo 282 do Código de Processo Penal: “à exceção do flagrante delito,

a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e

mediante ordem escrita da autoridade competente”. No mesmo sentido, dispõe o art. 5º, inc. LXI,

103 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2000. p.23-24. 104 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 13.ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p.583. 105 AQUINO, José Carlos Gonçalves Xavier de; NALINI, José Renato. Manual de processo penal. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.308. 106 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.361.

24

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que: “Ninguém será preso senão em

flagrante delito ou, por ordem escrita de autoridade competente, nos casos expressos em lei”.107

Após realizar uma breve explanação sobre as prisões constantes no nosso ordenamento

jurídico, a presente pesquisa se destinará, no próximo momento, à abordagem das prisões

cautelares de forma isolada, fazendo referência, no tópico a seguir, à prisão em flagrante.

2.2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Relativamente à etimologia da palavra flagrante, Mirabete esclarece que:

A palavra flagrante é derivada do latim flagrare (queimar) e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandescente), que no léxico, é acalorado, evidente, notório, visível, manifesto. Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a “certeza visual do crime”[...].108

O mesmo autor destaca que a possibilidade de se prender alguém na condição de

flagrância, garante à sociedade a aplicação do sistema de autodefesa para fazer cessar a prática

criminosa, bem como a perturbação da ordem jurídica. Tal medida acautelatória assegura

comprovação da materialidade do fato e da sua respectiva autoria.109

A esse respeito, cabe reproduzir entendimento de Marques:

[...] Sempre se admitiu, na Justiça penal, a prisão em flagrante, não só pela repercussão grave e imediata que produz um crime nessas condições praticado no sentimento popular, como ainda pela grande probabilidade de ser a captura, em tais casos, legítima antecipação do resultado final do processo penal que irá instaurar-se contra o autor da infração. [...].110

Sobre o tema, Tourinho Filho destaca que:

Hoje, entre nós, a prisão em flagrante justifica-se como salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria [...] Se na flagrância há manifesta evidência probatória quanto ao fato típico e sua autoria,

107 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2000. p.26. 108 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.374. 109 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.374. 110 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2000. p.70.

25

justifica-se a detenção daquele que é surpreendido cometendo a infração penal, a fim de que a autoridade competente, com presteza, possa constatar a realidade fática, colhendo sem tardança a prova da infração [...].111

Acerca da prisão em flagrante, Capez destaca que: “É, portanto, medida restritiva da

liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita

do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou

uma contravenção [...]”.112

Como assinala Tourinho Filho, a prisão em flagrante ostenta inegável caráter cautelar, e,

desse modo, subordina-se ao fumus boni juris e periculum in mora, pressupostos essencias para a

decretação de toda medida cautelar.113

A respeito da natureza jurídica da prisão em flagrante, Tourinho filho entende que: “Não

obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato

administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Judiciária, incumbida que é de zelar

pela ordem pública [...].114

Conforme adverte Oliveira: “Embora por flagrante deva-se entender a relação de

imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento, o art. 302 contempla

também situações em que não é mais possível falar-se em ardência, crepitação ou flagrância

[...]”.115

O artigo 302 do Código de Processo Penal, por sua vez, dispõe que:

Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la, III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.116

111 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.438. 112 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.251. 113 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.444. 114 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.444. 115 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.423. 116 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.390.

26

De acordo com Tourinho Filho, o ordenamento jurídico pátrio possui três modalidades ou

espécies de flagrantes: flagrante em sentido próprio; flagrante em sentido impróprio, também

denominado “quase-flagrante”; e flagrante presumido.117

No que tange ao flagrante em sentido próprio, Capez destaca que:

[...] Flagrante próprio, (também chamado de propriamente dito, real ou verdadeiro): é aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la (CPP, art. 302, I e II). Nesta última hipótese, devemos interpretar a expressão ‘acaba de cometê-la’ de forma restritiva, no sentido de uma absoluta imediatidade, ou seja, o agente deve ser encontrado imediatamente após o cometimento da infração penal (sem qualquer intervalo de tempo).118

Tourinho Filho, analisando a matéria, esclarece que: “Pouco importa esteja o agente em

legítima defesa, estado de necessidade ou qualquer outra excludente de ilicitude; para a

configuração do estado de flagrância em sentido próprio basta esteja ele praticando, ou tenha

acabado de praticar, um fato típico [...].119

No que tange ao flagrante impróprio, Capez destaca que: “[...] ocorre quando o agente é

perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração

(CPP, art. 302, III)”.120

No mesmo sentido, Mirabete:

A lei considera também em flagrante delito quem “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração” (inciso III). Há, nos termos da lei, uma presunção de autoria da infração que a lei equipara à certeza advinda da prisão durante o cometimento do crime. Trata do que a doutrina denomina quase-flagrante ou flagrante impróprio [...].121

Sobre o mesmo aspecto, Nucci considera que:

Note-se que a lei faz uso da expressão ‘em situação que faça presumir ser autor da infração’, demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que não foi supreendido em plena cena do crime. Mas, é razoável a autorização legal para a

117 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.453. 118 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.252. 119 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.453. 120 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.252. 121 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.376.

27

realização da prisão, pois a evidência da autoria e da materialidade mantém-se, fazendo com que não se tenha dúvida a seu respeito.[...].122

Relativamente ao prazo para realização do flagrante, Mirabete discorre sobre as

implicações que advêm do termo “logo após”, uma vez que o período de tempo, segundo

entendimento de alguns autores, poderia ser compreendido em até 24 horas após a prática do

crime, medida esta contrária à vontade da lei, que, na verdade, deixa a interpretação do

mencionado termo ao prudente critério do juiz. No Código Penal italiano a expressão idiomática

subito dopo (imediatamente depois), encerra um sentido de instantaneidade não compatível ao

termo instituído no texto constitucional pátrio. Dessa forma, deve-se entender que o “logo após”

corresponderia ao tempo compreendido entre a realização do delito e a obtenção rápida de dados

a respeito do autor da infração, o qual sofrerá perseguição imediata por policiais ou

particulares.123

Corroborando tal entendimento, Rangel destaca que:

Destarte, não há, em nosso ordenamento jurídico, nenhuma regra que diga que o flagrante deva se dar em 24 horas. [...] Se houver perseguição logo após, o perseguido poderá ser preso, independentemente do lapso de tempo que durar a preseguição. O que deve acontecer dentro em 24 horas depois da prisão é a entrega ao preso da nota de culpa com os motivos da sua prisão, nome dos condutores e os das testemunhas (cf. art. 306 do CPP c/c art. 5º, LXIV, da CRFB).124

Conforme destaca Tourinho Filho: “Diz-se presumido o flagrante, nos termos do inc. IV

do art. 302, quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou

papéis que façam presumir ser ele o autor da infração”.125

Oliveira, analisando a matéria, leciona que:

[...] o logo depois (do inc. IV) não pode ser diferente do logo após (do inc. III), significando ambos a relação de imediatidade entre o início da perseguição, no flagrante impróprio, e o encontro com o acusado, no flagrante presumido. A diferença residiria, assim, no fato de que em um (impróprio) haveria perseguição, e, no outro (presumido), o que ocorreria é o encontro.126

122 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.551. 123 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.376. 124 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.596. 125 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.454. 126 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.424.

28

Para Mirabete: “[...] Não é necessário no caso que haja perseguição, mas sim a pessoa seja

encontrada logo depois da prática do ilícito com as coisas que traduzam um veemente indício da

autoria ou participação no crime [...]”.127

Acerca da controvérsia existente a respeito das expressões logo após (art. 302, III) e logo

depois (art. 302, IV), Bonfim esclarece que:

[...] as expressões não se referem a um lapso fixo e determinado de tempo, cabendo ao juiz, em seu prudente arbítrio, reconhecer, diante de cada caso concreto e em razão das circunstâncias em que houver ocorrido a captura do agente, a ocorrência ou não de um decurso de tempo que coadune com a determinação legal.128

Após a análise das espécies de flagrante previstas no Código de Processo Penal, é

importante abordar também, algumas modalidades de flagrante definidas pela doutrina, quais

sejam: flagrante preparado, flagrante esperado, flagrante protelado, flagrante compulsório e

flagrante facultativo.

Acerca do flagrante preparado, Pacheco leciona que: “Flagrante preparado ou provocado

é aquele em que há instigação, induzimento ou participação material (ou cumplicidade) da

autoridade ou de seus agentes para que alguém pratique uma infração penal, objetivando prendê-

lo em flagrante.[...].”129

Relativamente ao flagrante preparado Mirabete acrescenta que:

Segundo a Súmula 145 do STF, “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. A jurisprudência, com fundamento nesse enunciado, tem afirmado que não pode ser autuado em flagrante o agente de crime provocado, ou seja, quando o agente é induzido à prática de um crime pela “pseudo-vítima”, por terceiro ou pela polícia, no caso chamado de agente provocador. Não há crime, pois, neste caso. Tal situação não se confunde, segundo tem se decidido, com o flagrante esperado, em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração, e que procura colher a pessoa ao executar a infração, frustando a sua consumação, quer porque recebeu informações a respeito do provável cometimento do crime, quer porque exercia vigilância sobre o delinqüente [...].130

127 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.377. 128 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.377. 129 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. 4.ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p.675. 130 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.379.

29

Acerca do conteúdo da Súmula supracitada, Rangel esclarece que:

[...] a Súmula exige dois requisitos indispensáveis: preparação e não consumação do crime. Ou seja, se o flagrante for preparado, porém o crime se consumar, haverá crime e o agente pode ser preso em flagrante. Portanto, mister se faz a conjugação dos dois elementos mencionados na súmula, sem os quais não há incidência da mesma.131

Nesse sentido, Oliveira assinala que a rejeição do flagrante preparado é decorrente,

primeiramente, em razão da intervenção das autoridades e agentes policiais na criação de

mecanismos capazes de provocar a prática da infração, e, conseqüentemente, do próprio

flagrante. Outro aspecto mencionado pelo autor acerca da problemática suscitada, estaria

vinculado à preparação, posto que esta impossibilitaria a consumação da ação criminosa,

configurando situação semelhante à do denominado crime impossível.132

Relativamente ao flagrante esperado, Rangel considera que:

O flagrante esperado ocorre quando o sujeito age, independentemente de provocação ou induzimento de quem quer que seja, sendo preso por policiais (ou terceiras pessoas) que, simplesmente, já o aguardavam. Portanto, tendo os policiais conhecimento de que uma infração penal irá ocorrer em determinado lugar, colocando-se de atalaia e aguardam a ocorrência da mesma, a hipótese será de flagrante esperado.133

No que concerne ao flagrante protelado (prorrogado), Tourinho Filho acrescenta:

O art. 2.º, II, da Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) cuida de outra modalidade de flagrante, que, ante a falta de melhor denominação, podemos chamar de ‘flagrante protelado’. O agente policial percebe que alguém está em estado de flagrância. Poderia até dar-lhe voz de prisão. Contudo, nesse caso, a lei permite que o agente policial não aja precipitadamente, conferindo-lhe poderes para procrastinar a ação repressiva, mantidos os responsáveis sob observação à espera de uma oportunidade ‘mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações’.134

Relativamente ao flagrante compulsório ou obrigatório, tal denominação se dá em razão

do agente ter o dever de efetuar a prisão em flagrante, não cabendo nesta situação, ponderações

acerca da conveniência ou não da realização da medida. Conforme destaca o autor, ocorre em

131 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.605. 132 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.425. 133 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.605. 134 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.483.

30

qualquer das hipóteses preconizadas no artigo 302, e está relacionado à autoridade policial e seus

agentes, que são obrigados a efetivar a prisão em flagrante.135

Esta obrigação está prevista no artigo 301, segunda parte, do Código de Processo Penal,

que assim dispõe: “as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja

encontrado em flagrante delito”.136

. O flagrante facultativo, por sua vez é aquele que:

[...] consiste na faculdade de efetuar ou não o flagrante, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Abrange todas as espécies de flagrante, previstas no art. 302, e se refere às pessoas comuns do povo. Está previsto no art. 301, primeira parte, do Código de Processo Penal: “Qualquer do povo poderá... prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.137

Quanto a tal modalidade de flagrante Mirabete adverte:

Sendo o autor da infração detido em qualquer uma das situações em que a lei considera como de flagrante delito, ou seja, havendo a notitia criminis e estando presentes os pressupostos legais, a autoridade policial está obrigada à lavratura do competente auto de prisão [...].138

No que tange ao procedimento do auto de prisão em flagrante, reza o artigo 304 do

Código de Processo Penal:

Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá a oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.139

Relativamente à nota de culpa, o artigo 306, do Código de Processo Penal dispõe que:

A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada. § 1º Dentro de 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,

135 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.253. 136 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.390. 137 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.253. 138 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.375. 139 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.390.

31

assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.140

Segundo Rangel, a nova redação conferida ao artigo acima mencionado pela Lei 11.449

de 2007, proporcionou uma adequação do texto do Código de Processo Penal à Constituição

Federal de 1988, ao determinar que a prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada

imediatamente ao juiz e à família do preso, além da Defensoria Pública, caso não tenha

advogado.141

Nesse sentido, cumpre acrescentar o conceito de Defensoria Pública consignado no art. 1º,

da Lei Complementar 80/1994: “A Defensoria Pública é instituição essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial,

integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei”.142

Consoante entendimento de Tourinho Filho, a nota de culpa deve ser entregue ao preso no

prazo de 24 horas, contado a partir do momento em que a prisão foi efetuada, sob pena de

invalidade do auto, além de implicar no relaxamento da prisão em flagrante. Assim, cumpre

ressaltar que, qualquer excesso de prazo seria suficiente para configurar constrangimento

ilegal.143

Ainda, a respeito das formalidades constantes do auto de prisão em flagrante, Grinover,

Fernandes e Gomes Filho, advertem que:

Todas essas formalidades são sacramentais e constituem elementos essenciais desse ato processual complexo, sendo certo que seu desatendimento deve resultar no reconhecimento de sua invalidade, nos termos do art. 564, IV, CPP; trata-se, ademais, de nulidade absoluta, por infringência à garantia constitucional, pois sem a rigorosa observância desses requisitos legais o auto em questão não atinge a sua finalidade, que é a de legitimar essa forma excepcional de prisão [...].144

140 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.391. 141 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.614. 142 BRASIL. Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp80>. Acesso em: 01 jul. 2008. 143 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.469. 144 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006, p.317.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis

32

Ademais, a prisão em flagrante delito que não for efetivada em consonância às

formalidades previstas no auto de prisão em flagrante deverá ser imediatamente relaxada pela

autoridade judiciária competente, posto que se trata de medida ilegal, consoante teor do art. 5°,

inc. LXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.145

Por fim, consoante posicionamento de Oliveira, convém salientar que: “A prisão em

flagrante, portanto, cumpre importantíssima missão, cuidando da diminuição dos efeitos da ação

criminosa, quando não do seu completo afastamento (dos efeitos), bem como da coleta imediata

da prova, para o cabal esclarecimento dos fatos [...]”. 146

Feitas as considerações sobre a prisão em flagrante, que em suma, corresponde à

modalidade de prisão cautelar efetuada no momento em que o crime está sendo cometido; acaba

de ser praticado; é perseguido logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,

em situação que faça presumir ser o autor da infração; é encontrado, logo depois, com

instrumentos, armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele o autor da infração (conforme

teor do art. 302 do CPP); não dependendo de ordem escrita e fundamentada, o próximo item terá

como objeto de pesquisa a prisão temporária, na qual se explanará os pontos de destaque que tal

espécie de prisão cautelar suscita.

2.3 DA PRISÃO TEMPORÁRIA

Relativamente à definição da prisão temporária, Nucci destaca que:

É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração de natureza grave. Está prevista na Lei 7.960/1989 e foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação [...] que a polícia judiciária estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigações. [...].147

A esse respeito, cabe reproduzir ensinamento de Grinover, Fernandes e Gomes Filho:

A prisão temporária, prevista na Lei 7.960, de 21.12.1989, providência excepcional, é admitida na fase investigatória de crimes particularmente graves, elencados pelo art. 1º,

145 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.24. 146 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.431. 147 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.545.

33

III, da citada lei, desde que, “imprescindível para as investigações” ou “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade” (art. 1º, incs. I e II); para sua imposição, bastam o interesse da investigação e fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado [...].148

No que tange aos fundamentos da prisão temporária, Mirabete acrescenta que será

também permitida a prisão temporária “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não

fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade” (art. 1º, inc. II). Por seu

turno, tal dispositivo tem por escopo ainda, possibilitar a fluidez das investigações, visto que o

desaparecimento do indiciado, e a impossibilidade de localizá-lo ou, pelo desconhecimento de

sua verdadeira identidade, acarretariam sérios entraves ao desenvolvimento do inquério

policial.149

O mesmo autor acrescenta que:

[...] Trata-se de medida acauteladora, da restrição da liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. Contrastando com a tendência doutrinária moderna, de que não se deve possibilitar o recolhimento à prisão do autor da infração penal antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, máxime se primário e de bons antecedentes, a lei prevê o encarceramento temporário do indiciado no procedimento policial, a qualquer tempo, por razões de necessidade ou conveniência.[...].150

Rangel, analisando a matéria, esclarece que por se tratar a prisão temporária de

espécie de prisão cautelar, exige para sua configuração, a presença dos pressupostos inerentes

a toda medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora; essenciais para

a decretação da medida.151

A respeito do cabimento da prisão temporária, Mirabete esclarece que:

Diz a Lei nº 7.960, em primeiro lugar, que caberá prisão temporária ‘quando imprescindível para as investigações do inquérito policial’ (art. 1º, inc. I). Refere-se a eventuais entraves que impedem que se possa esclarecer devidamente o fato criminoso e suas circunstâncias, bem como sua autoria. Verificando-se, assim, a imprescindibilidade da prisão para a investigação policial pode ser ela decretada. Nessa hipótese, somente com a demonstração de que, sem a prisão, é impossível ou

148 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006, p.333. 149 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.398-399. 150 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.398. 151 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.648.

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improvável que se leve a bom termo as investigações, com o esclarecimento dos fatos, é possível a decretação da prisão temporária. [...].152

Nesse sentido, faz-se necessário reproduzir o texto constante do artigo 1º da Lei que trata

sobre a prisão temporária (Lei 7.960/89), acerca de suas hipóteses de cabimento:

I) quando imprescindível para as investigações durante o inquérito policial; II) quando o indiciado não tiver resistência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro.153

Ainda, relativamente às hipóteses de cabimento da prisão temporária, cumpre destacar

que o tráfico de drogas (inserido pelo art. 12 da Lei 6.368/76) equivale às condutas tipificadas no

art. 33 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas).

Nesse sentido, dispõe o artigo 33 da Lei Antidrogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a

152 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.398. 153 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis>. Acesso em: 10 mar. 2008.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis

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conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.154

Bonfim afirma que:

A prisão temporária somente será decretada pelo juiz durante o inquérito policial, nunca durante a ação penal. Com efeito, o art. 1º e seus incisos, ao determinarem as hipóteses de cabimento da medida cautelar, tratam sempre de inquérito policial e de indiciado. Entende-se, contudo, que a falta formal e a prévia instauração do inquérito não impede a decretação da medida, pois os elementos de convicção podem ter sido extraídos de investigação realizada pelo Ministério Público ou de peças de informação.155

Consoante entendimento de Tourinho Filho:

A exigência de fundadas razões quanto à autoria ou participação é necessariamente imprescindível, visto não existir cautelaridade sem esse requisito. O periculum in mora, ou libertatis, consistirá na circunstância de ser a medida ‘imprescindível às investigações policiais’, tenha ou não o indiciado residência fixa, crie ou não crie embaraços à colheita de dados para esclarecer sua identidade, ou, finalmente, ainda que não imprescindível às investigações, ‘se o indiciado não tiver residência fixa’ ou ‘não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade’.156

Grinover, Fernandes e Gomes Filho, esclarecem que a redação conferida ao art. 1º da Lei

7.960/89 pode suscitar dúvidas no campo da hermenêutica no que tange à necessidade da

presença simultânea ou isolada dos três requisitos constantes no mencionado artigo. No

entendimento dos autores, não parece cabível supor que a existência de apenas um desses

requisitos restaria suficiente para a autorização da medida, pois assim haveria uma modalidade de

prisão temporária obrigatória para os crimes elencados no inc. III; também não se poderia aceitar

que a imprescindibilidade para a investigação (inc. I) ou a ausência de residência fixa ou

ocultação de identidade do investigado (inc. II) pudessem, isoladamente, autorizar a decretação

da medida, inclusive para crimes não mencionados no inc. III.157

Os mesmos autores acrescentam que:

[...] Por outro lado, se fosse exigida a presença concomitante das três condições, a medida estaria circunscrita a casos raríssimos, em que, ao lado da necessidade para investigação, o suspeito também fosse pessoa de identidade duvidosa ou de domicílio

154 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.1017-1018. 155 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.394. 156 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.489. 157 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.333.

36

incerto. Sendo assim, a melhor exegese, até porque consentânea com os princípios constitucionais do processo, preconiza a cumulação de um dos requisitos previstos nos incs. I e II (caracterizadores do periculum libertatis) com a condição do inc. III, que configura o fumus boni juris.158

No que tange ao prazo referente à prisão temporária, Nucci considera que:

O prazo da prisão temporária será, como regra, de cinco dias, podendo ser prorrogado por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2.º, caput, da Lei 7.960/89). Quando se tratar de crime hediondo e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogáveis por outros 30 (art. 2.º, § 3.º, da Lei 8.072/1990). Não há decretação de ofício pela autoridade judiciária, ao contrário do que pode ocorrer com a preventiva, devendo haver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.159

Para Rangel:

A prisão temporária somente poderá ser decretada (como toda e qualquer prisão) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, porém, não poderá ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redação do art. 2º, caput, somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. [...].160

O mesmo autor destaca ainda que:

É imperativo constitucional (cf. art. 93, IX) que todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário devam ser fundamentadas, sob pena de nulidade. É o princípio da motivação das decisões judiciais. Desta forma, o despacho que decretar a prisão temporária deve, efetivamente, mostrar a existência do periculum in mora (periculum libertatis) e do fumus boni iuris (fumus comissi delicti), sob pena de ser atacado via habeas corpus, por manifesta ilegalidade. [...].161

Na mesma linha, Grinover, Fernandes e Gomes Filho, ao afirmar: “[...] a exigência de

fundamentação é indeclinável e sua falta importará nulidade absoluta da decisão que adotar a

medida [...].”162

Nota-se, consoante o exposto, que a espécie de prisão cautelar conhecida como prisão

tempórária, possui como objetivo principal a privação da liberdade do acusado, por tempo

determinado, a qual se faz necessária para assegurar as investigações nos crimes de natureza 158 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.334. 159 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.546. 160 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.653. 161 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.655. 162 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006, p.334.

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grave, durante a fase do inquérito policial ou da instrução criminal, desde que respeitados os

requisitos autorizadores da medida.

Após discorrer acerca da prisão temporária, sua definição, além de suas hipóteses de

cabimento, o tópico a seguir abordará sobre a prisão preventiva, destacandos os aspectos mais

relevantes desta modalidade de prisão cautelar.

2.4 DA PRISÃO PREVENTIVA

Conforme afirma Capez a prisão preventiva corresponde à: “Prisão cautelar de natureza

processual decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito

em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos

autorizadores”.163

Como adverte Marques: “[...] a prisão preventiva, - como sucede com quase todas as

medidas cautelares, – tanto pode ter por fim garantir o desenrolar do processo por caminhos e

vias normais, como ainda buscar a tutela de seu resultado final”.164

No que concerne à natureza da prisão preventiva, Capez assinala que:

[...] é uma espécie de prisão provisória, possuindo natureza tipicamente cautelar, pois visa garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá tornar-se útil em algumas hipóteses, se o acusado permanecer em liberdade até que haja um pronunciamento jurisdicional definitivo [...].165

Acerca do momento para decretação da prisão preventiva, preconiza o artigo 311 do

Código de Processo Penal que: “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público,

ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial”.166

163 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.263. 164 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2000. p.56. 165 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.263. 166 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.391.

38

Sobre o tema, Rangel explana que:

A prisão preventiva, [...] pode ser decretada pelo juiz de ofício, ou seja, independentemente de requerimento das partes ou de representação da autoridade policial. Entendemos, sem embargo de opiniões contrárias, que, de ofício, somente no curso do processo e não do inquérito policial, pois, face ao sistema acusatório vigente na ordem jurídica, o juiz, [...] foi afastado da fase pré-processual, deixando a investigação a cargo apenas do Ministério Público e da autoridade policial.167

Nesse sentido, Capez acrescenta que: “[...] nessa fase, não se exige prova plena, bastando

meros indícios, isto é, que se demonstre a probabilidade do réu ou indiciado ter sido o autor do

fato delituoso. A dúvida, portanto, milita em favor da sociedade, e não do réu (princípio do in

dubio pro societate) [...]”.168

O artigo 312 do Código de Processo Penal dispõe que: “A prisão preventiva poderá ser

decretada apenas como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da

instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência

do crime e indício suficiente da autoria”.169

Sobre a garantia da ordem pública, Nucci considera que:

A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e insegura na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, via de regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.170

Acerca da garantia da ordem econômica, Rangel afirma que:

A Lei nº 8.884, de 11/6/1994, em seu art. 86, inclui no art. 312 do CPP a expressão ordem econômica, ou seja, quis permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, a eliminação de concorrência e aumento arbitrário dos lucros. [...].171

167 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.617. 168 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.264. 169 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.392. 170 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.564. 171 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.619.

39

No que tange à conveniência da instrução criminal, Nucci esclarece que:

A conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo o processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas sobretudo do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva.172

Por fim, Oliveira leciona que: “A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei

penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de não-

aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória. [...].”173

Segundo entendimento de Mirabete:

[...] justifica-se a prisão preventiva por ter como objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena. Mas como ato de coação processual e, portanto, medida extremada de exceção, só se justifica em situações específicas, em casos especiais onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável.174

O artigo 313 do Código de Processo Penal, por outro lado, dispõe sobre as condições de

admissibilidade da prisão preventiva, sendo ela permitida na ocorrência de crimes dolosos:

I) punidos com reclusão; II) punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal; IV) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.175

Relativamente à inclusão do inc. IV, pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), Rangel

entende tratar-se de medida redundante e inútil, posto que pode levar o intérprete à confusão. O

autor afirma que de imediato, proporcionaria um entendimento errôneo acerca da decretação da

prisão preventiva, posto que poderia ser realizada tanto em crimes punidos com reclusão ou

detenção, que envolvesse violência doméstica e familiar contra a mulher.176

172 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.566. 173 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.435. 174 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.389. 175 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.391. 176 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.623.

40

A respeito do prazo de duração da prisão preventiva, Oliveira esclarece que:

Ao contrário de algumas legislações, o Código de Processo Penal não prevê prazo expresso para a duração da prisão preventiva. A única exceção em nossa legislação encontra-se na Lei n. 9.034/95, que cuida das ações praticadas por organizações criminosas, cujo art. 8º estabelece o prazo de 81 dias para o encerramento da instrução criminal, quando preso o acusado.177

Acerca do lapso temporal para o término da instrução criminal, o mesmo autor acrescenta

que: “Na realidade, a fixação legal do mencionado prazo, de 81 dias, quando se tratar de réu

preso, tem a sua origem em construção jurisprudencial, firmada, ao longo desses anos, em

consideração aos prazos legais fixados para a prática de atos processuais no processo penal”.178

Para Nucci: “A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da

instrução criminal, não podendo esta prolongar-se indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos

procrastinatórios do órgão acusatório.[...].”179

Ainda, o decreto de prisão preventiva deve ser fundamentado conforme esclarecem

Grinover, Fernandes e Gomes Filho: “A ausência de fundamentação conduzirá à nulidade

absoluta do decreto de prisão preventiva, porquanto se trata de violação de formalidade

estabelecida pela própria Constituição (arts. 5.º, LXI, e 93, IX) para garantia do direito de

liberdade.”180

No mesmo sentido, Oliveira destaca que:

Em razão da sua gravidade, e como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva ‘por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’, conforme se observa com todas as letras no art. 5º, LXI, da Carta de 1988.181

177 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.439. 178 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.439. 179 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.562. 180 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006, p.328. 181 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.433.

41

Relativamente à revogação da prisão preventiva, Mirabete destaca que:

A prisão preventiva apresenta o caráter rebus sic stantibus, podendo ser revogada conforme o estado da causa. Dispõe o artigo 316 que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que subsista. Não mais presentes os fatores que recomendam a custódia preventiva, não deve ser ela mantida só porque a autoria está suficientemente provada e a materialidade da infração demonstrada. [...].182

Considerando o exposto, a prisão preventiva corresponde à espécie de prisão cautelar,

decretada durante o inquérito ou a instrução criminal, a qual devem ser respeitados seus

pressupostos, bem como os requisitos legais acerca do seu cabimento, para que a medida possa

ser efetivada.

Após explanar sobre a prisão preventiva, o item a seguir se destinará a tecer considerações

acerca da modalidade de prisão cautelar denominada prisão decorrente de sentença penal

condenatória recorrível.

2.5 DA PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

RECORRÍVEL

A prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível deve ser decretada como

medida excepcional, efetuada para assegurar a aplicação da lei penal, conforme teor do artigo

393, inciso I e do artigo 594, ambos do Código de Processo Penal.

Relativamente à natureza jurídica da prisão decorrente de sentença penal condenatória

recorrível, Rangel esclarece que: “[...] é de uma execução provisória da pena, sem que isto resulte

em afronta a qualquer dispositivo constitucional, razão pela qual entendemos que não deve ser

estudada dentro das prisões cautelares, e sim como uma forma de execução provisória da

pena”.183

No entender de Grinover, Fernandes e Gomes Filho, a prisão decorrente de decisão

condenatória recorrível corresponde a medida cautelar, pois tem como objetivo garantir o

182 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.396. 183 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.639.

42

resultado do processo, considerando a possibilidade de fuga do condenado, em virtude de prévio

pronunciamento jurisdicional desfavorável; posto que há possibilidade do pagamento de fiança

como medida de contracautela.184

De igual modo, Jardim entende que:

[...] o reconhecimento da natureza de execução provisória à prisão decorrente de sentença condenatória recorrível permite ao réu se beneficiar dos direitos outorgados pela Lei de Execução Penal, mesmo antes da apreciação do seu recurso. Assim, o direito de recorrer não prejudica a situação processual do réu.185

Em análise crítica à natureza jurídica desta modalidade de prisão, Grinover, Fernandes e

Gomes Filho esclarecem que:

Aliás, no próprio sistema da Lei de Execução Penal parece impróprio admitir-se qualquer forma de execução provisória: segundo dispõe o art. 105 da LEP, a expedição da guia para execução somente se fará após o trânsito em julgado da sentença condenatória; e até para o início do sursis exige-se condenação definitiva, só se realizando a audiência admonitória depois de haver coisa julgada (art. 160, LEP), ao contrário do que sucedia na legislação precedente.186

Por outro lado, o artigo 393 do Código de Processo Penal, assim dispõe: “São efeitos da

sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações

inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II – ser o nome do réu lançado

no rol dos culpados”.187

Sobre os efeitos da sentença penal condenatória recorrível, Mirabete considera que:

É efeito da sentença condenatória recorrível ‘ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança’ (art. 393, I). Proferida a sentença, se o condenado estiver recolhido a estabelecimento penal em decorrência de prisão provisória, permanecerá preso até o trânsito em julgado da decisão que, se confirmada, fará com que se passe à execução da pena. Estando em liberdade, será expedido o mandado de prisão, salvo se se livrar solto (art. 321) ou tiver o direito de apelar em liberdade por ser primário e possuir bons antecedentes (art. 594) [...].188

184 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.331. 185 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.277. 186 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.331. 187 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.402. 188 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p. 475.

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Também é efeito da condenação ‘ser o nome do réu lançado no rol dos culpados’ (art. 393, II), que é a inscrição em livro próprio do nome e qualificação do condenado, bem como da indicação do processo em que ocorreu a sentença. Por força do artigo 5º, LVII, da CF, porém, a inscrição do nome do réu no rol dos culpados somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença.189

Rangel, analisando o disposto no art. 393, inc. II, do CPP, afirma: “[...] entendemos que o

efeito previsto no inciso II (ser o nome do réu lançado no rol dos culpados) está revogado pela

Constituição Federal, pois ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória (cf. art. 5º, LVII)”.190

Segundo entendimento de Bonfim:

A prisão decorrente da prolação de sentença condenatória recorrível, enquanto esta não transita em julgado, também é de natureza cautelar. Enquanto a condenação em si já constitui o requisito do fumus boni iuris, havendo um juízo consistente de culpa, será necessário, para que seja decretada a prisão do condenado, embora mais uma vez não seja explícita a lei, que exista o periculum libertatis, de forma a justificar a prisão processual.191

Consoante o texto do artigo 594 do Código de Processo Penal, o réu não poderá apelar

sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim

reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto.192

Para Rangel:

Assim, claro nos parece que o disposto no art. 594 do CPP somente pode ser combinado com a primeira parte do previsto no art. 393, I, do mesmo diploma legal, ou seja, ser o réu preso. Entretanto, devemos perquirir se o condenado que está solto preenche os requisitos legais previstos no art. 594 para recorrer em liberdade e que devem ser reconhecidos na sentença condenatória. [...].193

Importante destacar que: “A falta de efetiva apreciação da necessidade da cautela

importará, também quanto à prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, vício de

189 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p. 475. 190 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p. 632-633. 191 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.392. 192 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.473. 193 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.633.

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fundamentação capaz de fazer incidir a sanção de nulidade por desatendimento aos preceitos

constitucionais já indicados”.194

Feitas as considerações sobre a prisão decorrente de sentença penal condenatória

recorrível, o último tópico abordado neste capítulo se destinará à explanação acerca da

modalidade de prisão cautelar conhecida como prisão resultante de sentença de pronúncia, dando

ênfase aos seus aspectos mais relevantes.

2.6 DA PRISÃO RESULTANTE DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA

Consoante teor do artigo 408, caput, do Código de Processo Penal, pode o magistrado, se

convencido da existência do crime e indícios de sua autoria, pronunciar o acusado, remetendo-o

ao julgamento pelo Tribunal do Júri.195

Relativamente à natureza da prisão resultante de pronúnicia, Marques esclarece: “A prisão

em virtude de pronúncia também se filia à prisão cautelar. No entanto, a sua duração é permitida

em espaço de tempo bem dilatado pelas normas processuais em vigor [...]”. 196

Segundo entendimento de Grinover, Fernandes e Gomes Filho:

No procedimento dos crimes da competência do Tribunal do Júri, a pronúncia representa o julgamento sobre a admissibilidade da acusação, autorizando seja a mesma submetida à apreciação dos jurados; trata-se de decisão interlocutória fundada no fumus boni juris, exigindo-se, para tanto, “prova da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor” (art. 408, caput, CPP).197

Para Mirabete:

[...] A sentença de pronúncia, portanto, como decisão sobre a admissibilidade da acusação, constitui juízo fundado de suspeita, não o juízo de certeza que se exige para a condenação. Daí a incompatibilidade do provérbio in dubio pro reo com ela. É a favor

194 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006, p.332. 195 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.404. 196 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2000. p. 94. 197 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.329.

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da sociedade que nela se resolvem as eventuais incertezas propiciadas pela prova.[...].198

Bonfim afirma que:

O procedimento dos crimes de competência do tribunal do Júri compõe-se de duas etapas distintas. Uma primeira fase, do juízo de admissibilidade da acusação (iudicium accusationis), inicia-se com o oferecimento da denúncia ou queixa-crime e termina com uma decisão do juiz singular, que, analisando o conjunto de elementos de prova obtidos durante essa fase, decide por pronunciar ou não o acusado.199

O mesmo autor acrescenta que, optando o juiz por pronunciar o réu, devem ser

observadas as medidas cabíveis para ulterior oferecimento do libelo e julgamento pelo plenário

do júri, consoante teor do art. art. 408, caput, do CPP. Todavia, o art. 408, § 1º, consigna também

como efeito da decisão de pronúncia, a decretação da prisão cautelar se o réu estiver em

liberdade.200

Consoante posicionamento de Grinover, Fernandes e Gomes Filho:

O rigor do sistema do Código foi, todavia, sensivelmente atenuado com a introdução, pela Lei 5.941, de 23.11.1973, de dispositivo segundo o qual, “se o réu for primário, e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso” (art. 408, § 2º); dessa forma, a adoção automática da medida restritiva de liberdade só terá lugar tratando-se de réu reincidente ou com maus antecedentes.201

A esse respeito, Capez afirma que:

“Em caso de pronúncia, o art. 408, § 2º, do CPP autoriza o juiz a decretar a prisão provisória, quando o réu for reincidente ou tiver maus antecedentes. Se estiver preso continua; se vinha respondendo solto ao processo, será expedido o competente mandado de prisão. Essa custódia é conseqüência automática da sentença de pronúncia, não havendo nada a justificar a permanência do acusado em liberdade até a data do seu julgamento. [...]”.202

Dando continuidade ao pensamento, o mesmo autor acrescenta que: “[...] Se o réu for

primário e portador de bons antecedentes, ainda assim poderá ser decretado seu recolhimento

198 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2006. p.499. 199 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.391. 200 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.391. 201 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.329. 202 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2007. p.670.

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antecipado, desde que presente qualquer dos motivos que autorizam a decretação da prisão

preventiva [...]”.203

Como adverte Nucci:

Registre-se, ainda, que, na pronúncia, sendo juízo de mera admissibilidade da acusação, não pode o juiz considerar reincidente o réu que possua uma condenação anterior, levando em conta, como segunda infração penal, o próprio crime que gera a decisão de pronúncia. Reincidente, para efeito do art. 408, § 2.º do CPP é aquele que já possui mais de uma condenação definitiva anteriormente. E mais, deve-se levar em conta a reincidência em delito doloso (dolo no crime anterior, bem como a existência de dolo no posterior). Afinal, a culpa não elide nem mesmo a possibilidade de obtenção de benefícios, como o sursis, motivo pelo qual não deve haver prisão cautelar.204

Consoante entendimento de Bonfim: “[...] tratando-se de prisão cautelar, haverá

necessidade, para a imposição da prisão, de que exista no caso concreto o periculum libertatis, ou

seja, a possibilidade de haver prejuízo para o processo, caso o pronunciado permaneça em

liberdade”.205

Conforme entendimento de Grinover, Fernandes e Gomes Filho em não constatada

necessidade de recolher o acusado ao cárcere antes da pronúncia, nem havendo sinalização de

possíveis entraves para a efetuação do julgamento ou posterior execução da sentença definitiva,

entende-se como indevido o encarceramento unicamente baseado nos antecedentes criminais.206

Mirabete considera que:

Como em qualquer sentença, porém, o juiz deve enfrentar e apreciar as teses apresentadas pela defesa, sob pena de nulidade. Além disso, deve o juiz dar ‘os motivos do seu convencimento’, como diz a lei, apreciando a prova existente nos autos. Mas não pode e não deve fazer apreciação subjetica dos elementos probatórios coligidos, cumprindo-lhe limitar-se única e tão-somente, em termos sóbrios e comedidos, a apontar a prova do crime e os indícios da autoria, para não exercer influência no ânimo dos jurados, competentes para o exame aprofundado da matéria.207

Importante destacar, confome leciona Grinover, Fernandes e Gomes Filho que: “[...] a

prisão decorrente da pronúncia não dispensa a fundamentação sobre sua necessidade, sem o que

203 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2007. p.670-671. 204 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.572. 205 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.391. 206 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.330. 207 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2006. p.500.

47

ocorrerá nulidade da decisão que a adotar, em face do disposto pelos arts. 5.º, LXI, e 93, IX, da

Constituição Federal.208

Por fim, após tecer considerações acerca das espécies de prisões cautelares constantes no

ordenamento processual penal brasileiro esta pesquisa, no capítulo seguinte abordará as prisões

cautelares frente ao Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, objeto do presente

trabalho.

208 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.330.

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3 AS PRISÕES CAUTELARES FRENTE AO PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Este capítulo aboradará as espécies de prisões cautelares previstas no ordenamento

jurídico processual penal pátrio, relacionando cada uma delas com o Princípio Constitucional da

Presunção de Inocência, além de destacar a forma com que cada prisão será classificada frente ao

mencionado princípio.

3.1 AS PRISÕES CAUTELARES EM FACE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Inicialmente é oportuno destacar o conceito de liberdade oferecido por Aquino: “A

liberdade é o primado do homem e seu estado natural. É um dos direitos fundamentais chamados

clássicos ou de primeira geração, sem os quais descabe invocar os direitos sociais e os de geração

posterior”.209

Nesse sentido, Grinover, Fernandes e Gomes Filho entendem que:

Constituindo a liberdade física do indivíduo um dos dogmas do Estado de Direito, é natural que a Constituição fixe certas regras fundamentais a respeito da prisão de qualquer natureza, pois a restrição ao direito de liberdade, em qualquer caso, é medida extraordinária, cuja adoção deve estar sempre subordinada a parâmetros de legalidade estrita.210

Sobre este aspecto, os mesmos autores acrescentam:

No caso da prisão cautelar, essas exigências se tornam ainda mais rigorosas, diante do preceito constitucional segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5.º, inc. LVII, CF); em face do estado de inocência do acusado, a antecipação do resultado do processo representa providência excepcional, que não pode ser confundida com a punição, somente justificada em situações de extrema necessidade.211

209 AQUINO, José Carlos Gonçalves Xavier de; NALINI, José Renato. Manual de processo penal. 2005. p.303. 210 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.314. 211 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.314.

49

Como afirma Rangel: “O direito constitucional de liberdade, dentro de um verdadeiro

Estado Democrático de Direito, exige que se aguarde o desenrolar normal do processo, a fim de

que, havendo condenação do acusado, possa ser cerceado.[...]”.212

Assim, constituindo o direito à liberdade garantia assegurada pela Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, somente se justificará o cerceamento do indivíduo com o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Entretanto, a lei prevê como medida extrema,

a possibilidade de supressão do direito de ir e vir do indivíduo antes do julgamento de sentença

definitiva, a denominada prisão cautelar, desde que em obediência aos pressupostos e requisitos

da tutela cautelar, além de comprovada necessidade para aplicação da lei penal, bem como, para a

conveniência da instrução crminal.

Deste modo, Rangel esclarece que: “Portanto, deve o aplicador do direito verificar se a

restrição à liberdade está devidamente prescrita em lei e, estando, aplicar aquilo que dela emana,

sem estender seu alcance ou restringí-lo”.213

Nessa esteira, Oliveira afirma que:

[...] o reconhecimento da situação jurídica de inocente (art. 5º, LVII) impõe a necessidade de fundamentação judicial para toda e qualquer privação da liberdade, tendo em vista que só o Judiciário poderá determinar a prisão de um inocente. E mais: que essa fundamentação seja construída em bases cautelares, isto é, que a prisão seja decretada como acautelamento dos interesses da jurisdição penal, com a marca da indispensabilidade e da necessidade da medida.214

Consoante entedimento de Oliveira, toda prisão realizada antes do trânsito em julgado de

sentença penal condenatória deve ser considerada prisão cautelar, no que concerne ao seu caráter

instrumental, de acautelamento dos interesses de ordem pública.215

Ainda, sob este prisma, Rangel afirma que: “A prisão cautelar é uma espécie de medida

cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção,

mesmo sem sentença definitiva. [...].”216

212 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.615. 213 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.588. 214 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.414. 215 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.414. 216 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.583.

50

Jardim acrescenta que:

[...] Ao se aplicar uma prisão cautelar, não se está partindo de uma presunção de culpa, mas tutelando os fins e os meios do processo penal, tendo em vista a probabilidade de condenação e o risco de dano irreparável na demora da entrega definitiva da prestação jurisdicional.217

Relativamente aos requisitos das medidas cautelares, Grinover, Fernandes e Gomes Filho

afirmam que, são dois os pressupostos capazes de permitir ao magistrado a antecipação do

resultado: o fumus boni iuris, ou seja, é preciso que a existência do direito postulado se apresente

pelo menos com razoáveis probabilidades; ademais, é necessário também que exista um perigo

concreto de insatisfação daquele direito em face da demora na prestação jurisdicional definitiva,

o periculum in mora.218

Delmanto Junior, analisando a matéria, esclarece que: “[...] toda prisão provisória, para

não se confundir com punição antecipada, tem que ser cautelar, ou seja, há que se fundamentar na

necessidade de preservar o bom andamento da instrução criminal (cautela instrumental) ou na

imperiosidade de se garantir a sua eficácia (cautela final)”.219

Nesse sentido, cabe reproduzir entendimento de Bonfim: “Com efeito, a prisão cautelar

que não fundada nesses dois motivos afrontará o princípio da presunção de inocência, porquanto

somente a condenação transitada em julgado autoriza a aplicação da prisão-pena, de natureza

expiatória. [...]”.220

Destarte, para não haver ilegalidade na aplicação da prisão provisória, é necessário que

estejam presentes os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar (fumus boni iuris e

periculum in mora), além da devida fundamentação, para que só assim possa haver a constrição

da liberdade do indivíduo.

217 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 2005. p.279. 218 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.312. 219 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.195. 220 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.392.

51

Moraes destaca que:

A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.221

O mesmo autor acrescenta que: “Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a

culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de

voltarmos ao total arbítrio estatal”.222

Como assevera Tourinho Filho:

[...] em face do princípio de que ninguém pode ser considerado culpado enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória, elevado a dogma constitucional, não faz sentido restringir a liberdade ambulatória do cidadão sem a demonstração de sua real necessidade. Sob esse aspecto, ela é supinamente inconstitucional. [...].223

Por outro lado, Rangel esclarece que: “[...] não foram revogados pela norma

constitucional os dispositivos legais que permitem a prisão provisória decorrente de flagrante,

prisão preventiva strictu sensu, sentença penal condenatória recorrível e a decisão interlocutória

de pronúncia [...].”224

No mesmo sentido Moraes destaca que:

A consagração do princípio da presunção de inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre o status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia, e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado.225

Sobre este aspecto, Rangel acrescenta:

A necessidade de outorgar-se, desde logo, a antecipação provisória e necessária no campo penal resume-se à privação da liberdade do indivíduo, que, como sabemos, se condenado for, poderá detrair de sua pena o tempo que permaneceu provisoriamente

221 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.132. 222 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 2003. p.132. 223 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2005. p.485. 224 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.25. 225 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 2003. p.132.

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preso (cf. art. 42 do CP). A prisão provisória ou cautelar não pode ser vista como reconhecimento antecipado de culpa, pois o juízo que se faz, ao decretá-la, é de periculosidade e não de culpabilidade. O Estado, para que possa atingir o fim precípuo de sua atuação, ou seja, o bem comum, exige do indivíduo determinados sacrifícios para sua consecução, e um deles é a privação de sua liberdade antes da sentença definitiva, desde que haja extrema e comprovada necessidade.226

Acerca da privação da liberdade do indivíduo, Tourinho Filho entende que, por se tratar

de garantia fundamental, o indivíduo deve ver respeitado o seu direito de ir e vir, ou seja, direito

de não ter sua liberdade cerceada, salvo quando em situações extremas, ou seja, nos casos em que

haja necessidade de aplicação da medida cautelar. 227

Nesse sentido, o mesmo autor destaca que a expressão “presunção de inocência” visa a

garantir ao acusado o respeito à sua liberdade, posto que a exigência de cumprimento de pena

antes do trânsito em julgado é compatível com antecipação de pena.228

Ainda, consoante entendimento de Capez: “[...] a prisão provisória somente se justifica, e

se acomoda dentro do ordenamento pátrio, quando decretada com base no poder geral de cautela

do juiz, ou seja, desde que necessária para uma eficiente prestação jurisdicional.[...]”.229

Dando continuidade ao pensamento, o mesmo autor esclarece que, não contempladas as

exigências básicas da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), não havendo

necessidade para o processo, nem possuindo caráter instrumental, a prisão provisória seria

traduzida como execução da pena, e, configuraria violação ao princípio da presunção da

inocência. Assim, o sujeito preso sem que haja necessidade cautelar estará, na realidade, apenas

cumprindo a pena privativa de liberdade antecipadamente.230

Conforme já mencionado, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

estabelece em seu art. 5º, inciso LXI que: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”231

226 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.584. 227 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.71. 228 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.71. 229 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.263. 230 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.263-264. 231 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.24.

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Em consonância com esse dispositivo, o art. 282 do Código de Processo Penal prevê que:

“À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou

nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.”232

Sobre a modalidade de prisão em flagrante ante o Princípio Constitucional da Presunção

de Inocência, Bonfim esclarece que:

Permitida pela Constituição Federal (art. 5º, LXI), portanto compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, a prisão em flagrante não depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, tendo, por isso, caráter administrativo. Entretanto, a fim de evitar abusos, a prisão em flagrante deve ser ato cercado de formalidades legais [...] Eventual irregularidade do auto de prisão em flagrante invalida apenas a prisão, não contaminando a posterior ação penal, desde que a prova do delito tenha sido obtida licitamente.233

Então, relativamente à prisão em flagrante delito, não há que se falar em afronta ao

Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, posto que prevista no artigo 5º, inciso LXI,

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, desde que respeitadas as

formalidades necessárias à sua efetivação.

Relativamente à prisão preventiva em face do Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência, Bonfim entende que: “A prisão preventiva é medida constritiva de liberdade do

indiciado ou acusado. Mesmo assim, é compatível com o princípio da não-culpabilidade, previsto

na Constituição Federal.[...].”234

Conforme destaca Tourinho Filho:

O princípio foi erigido à categoria de dogma constitucional. Ele não foi fruto de um ato demagógico, mas de insopitável anseio libertário da nação brasileira. E, em razão desse princípio, toda e qualquer prisão deve revestir-se de natureza cautelar. Observe-se que a prisão preventiva se baseia, precisamente, em uma presunção concreta de culpabilidade.235

232 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.387. 233 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.375. 234 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.385 235 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.69.

54

Nesse sentido, acerca da admissibilidade da prisão preventiva, o mesmo autor afirma que:

[...] Se a prisão diz respeito ao processo que está em andamento, e se a finalidade da prisão, pela sua cautelaridade, é garantir a obtenção da verdade e assegurar a aplicação da lei penal, somente essas duas circunstâncias são autorizadoras da prisão provisória. A ordem pública e a ordem econômica não guardam nenhuma relação com o processo. Tais circuntâncias podem apresentar um sentido prático, satisfação à sociedade, por exemplo, mas implicando, como efetivamente implica, antecipação da pena, é afrontosa ao princípio da presunção de inocência, que significa: nenhuma pena pode ser imposta ao réu antecipadamente.236

Do mesmo modo Tourinho Filho continua alertando que o art. 312 do Código de Processo

Penal prevê as quatro circunstâncias autorizadoras da preventiva, quais sejam: preservação da

ordem pública, preservação da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e

asseguramento de aplicação da lei penal. Dessa forma, o Magistrado deve obediência aos

parâmetros constantes na Constituição Federal de 1988, ou seja, aplicar o princípio da presunção

de inocência e valer-se de medidas extremas apenas sob circunstâncias que apresentem caráter

cautelar.237

Nesse sentido, cabe reproduzir entendimento de Capez:

Nosso entendimento, portanto, é o de que a prisão preventiva, bem como todas as demais modalidades de prisão provisória, não afronta o princípio constitucional do estado de inocência, mas desde que a decisão seja fundamentada e estejam presentes os requisitos da tutela cautelar (comprovação do perigo da demora de se aguardar o trânsito em julgado, para só então prender o acusado).238

Nota-se, conforme o exposto, que a modalidade de prisão cautelar conhecida como prisão

preventiva não viola o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, desde que respeitados

os requisitos autorizadores da medida.

Sobre este aspecto, o Supremo Tribunal Federal expõe o seguinte:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. QUESTÃO NOVA. PRISÃO PREVENTIVA. FUGA DO RÉU. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). I. - Por conter questão nova, não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - A fuga do réu do distrito da culpa, por si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III. - A presunção constitucional de não-culpabilidade

236 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.444-445. 237 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.510. 238 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2007. p.267.

55

não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal. IV. - H.C. conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido. (grifos meus) (STF, HC 81468/SP; DJ 01-08-2003; j. 29-10-2002. Rel. Min. Carlos Velloso).239

Ainda, a respeito do cabimento da prisão preventiva, Tourinho Filho afirma que, em

virtude da prisão provisória não ser voltada aos considerados culpados, somente sendo decretada

em casos de extrema e comprovada necessidade, a exemplo da prisão preventiva.240

Conforme adverte Oliveira:

Mas o argumento, quase incontornável, contrário a semelhante modalidade de prisão, é no sentido de que estaria violado o princípio da inocência, já que, quer se pretenda fundamentar a preventiva para garantia da ordem pública em razão do risco de novas infrações penais, quer se sustente a sua justificação em razão da intranqüilidade causada pelo crime (aqui, acrescido de sua gravidade), de uma maneira ou de outra, estar-se-ia partindo de uma antecipação de culpabilidade. Como se percebe, a questão é bastante complexa.241

Consoante posicionamento de Costa:

A prisão preventiva é hoje considerada medida extrema, mais até que a própria condenação visto os riscos que oferece em lesar de forma irreversível e irreparável os interesses e direitos do acusado. Tal medida extrema é encarada como excepcional, somente devendo ser tomada em último caso.242

O mesmo autor acrescenta que a inclusão do princípio da presunção de inocência no

ordenamento jurídico pátrio alterou de maneira significativa o modo de aplicação das medidas de

caráter cautelar. Assim, a prisão preventiva somente se justifica mediante comprovação da real

necessidade, tendo em vista o direito à liberdade assegurado pela Constituição Federal de

1988.243

Como assinala Oliveira:

Parece-nos, entretanto, que, sempre excepcionalmente, o princípio do estado de inocência haverá de ser flexibilizado quando em risco valores constitucionais igualmente relevantes. Não estamos nos referindo à segurança pública como mera

239 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 81468, de São Paulo. Rel. Min. Carlos Velloso. Disponível em <http:www.stf.gov.br> Acesso em 20.04.2008. 240 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.487. 241 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.436. 242 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.357. 243 COSTA, Breno Melaragno. Princípio Constitucional da Presunção de Inocência. 2001. p.357.

56

abstração, ou como valor sopesado sem critérios empíricos, mas à sua necessária concretização, diante de hipóteses excepcionalíssimas.244

Segundo Tourinho Filho, a modalidade de prisão cautelar conhecida como prisão

preventiva somente poderá ser decretada mediante as circunstâncias impostas pela lei:

conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, posto que toda prisão provisória não

pautada nestes requisitos é ilegítima, arbitrária, e contraria ao dogma constitucional da presunção

de inocência.245

No que concerne à prisão temporária frente o Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência, Rangel afirma que tal prisão é inconstitucional.

A prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito simples no Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é autor do delito. Trata-se de medida de constrição de liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.246

Fernandes, analisando a matéria, destaca que, é necessário realizar uma outra leitura do

art. 1º da Lei 7.960/89, para que não se perca de vista a natureza cautelar de toda prisão durante a

investigação ou durante o processo, devendo sempre restar demonstrada, através de seus três

incisos, os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, adequando-se, desse

modo, a prisão temporária ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade.247

Para Capez:

[...] a prisão temporária somente pode ser decretada nos crimes em que a lei permite a custódia. No entanto, afrontaria o princípio constitucional do estado de inocência permitir a prisão provisória de alguém apenas por estar sendo suspeito pela prática de um delito grave. Inequivocamente, haveria mera antecipação da execução da pena.248

Apesar de posicionamento diverso, constata-se que, para que a prisão temporária não

viole o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, deve estar revestida de caráter

244 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.436-437. 245 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2006. p.509. 246 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.647. 247 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.336. 248 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2005. p.269.

57

instumental, de acautelamento, além de somente ser efetuada nos casos estritamente necessários e

previstos em lei, pois, caso contrário, tal medida configuraria uma antecipação da execução da

pena privativa de liberdade.

Relativamente à prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível e o Princípio

Constitucional da Presunção de Inocência, Jardim entende que:

Já se encontram, na casuística forense, entendimentos de alguns poucos juízes no sentido de que a prisão em decorrência de sentença penal condenatória recorrível estaria revogada pela mencionada norma constitucional. Mesmo que portador de maus antecedentes, o réu poderia apelar em liberdade, qualquer que fosse a pena fixada na sentença, estando revogado o art. 594 do Código de Processo Penal.249

E Nucci esclarece que:

Depende, em nosso entendimento, do ângulo utilizado para essa análise. Fosse a prisão decretada simplesmente porque o réu foi condenado, sem qualquer requisito objetivo ou subjetivo, expresso em lei, seria realmente inconstitucional, atentando contra o estado de inocência. Porém, a idéia central, nessa questão, concentra-se no fato de ser o acusado uma ameaça à sociedade, colocando em risco a ordem pública, quando for condenado por delito doloso, sujeito à pena privativa de liberdade, a ser cumprida no regime fechado ou semi-aberto, sendo reincidente ou possuidor de maus antecedentes.250

Por fim, o mesmo autor acrescenta que: “Há posição doutrinária em sentido contrário,

considerando que a obrigação de se recolher à prisão, ao réu reincidente ou com maus

antecedentes, fere o princípio da presunção de inocência”.251

Ainda acerca da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, Delmanto Junior

entende que: “Pela forma com que é prevista, esta modalidade de prisão atenta contra as garantias

constitucionais da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição.”252

Diferente é o entendimento de Bonfim que: “A jurisprudência reconhece pacificamente

que as modalidades de prisões provisórias não ferem o princípio do estado de inocência. [...].”253

249 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 2005. p.279. 250 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.573. 251 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.574. 252 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.202. 253 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2007. p.44-45.

58

Como adverte Lima, a questão que se coloca, é se o princípio da presunção da inocência,

preconizado na Constituição Federal de 1988, teria revogado o art. 594 do Código de Processo

Penal. Sustenta-se que o mencionado dispositivo não haveria sido recepcionado pela nova ordem

constitucional.254

Por fim, Grinover, Fernandes e Gomes Filho esclarecem que, consoante posicionamento

de alguns autores, a prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível não poderia ser

classificada como prisão cautelar, mas como execução provisória do julgado passível de recurso;

esse posicionamento parece confrontar com o princípio constitucional da presunção de inocência

(art. 5º, LVII, CF); e a Lei 7.210/84, em seu art. 105, que somente autoriza a execução com o

trânsito em julgado da sentença condenatória.255

Sobre este aspecto, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO. PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RÉU À PRISÃO. DECRETO DE CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO PREJUDICADO. PRISÃO PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM CONCEDIDA I - Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de apelação do condenado. II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua decretação. III - A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV - O acesso à instância resursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V - Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação Código de Processo Penal. VI - A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. VII - Ordem concedida. (grifos meus) (STF, HC 88420/PR; DJ 08-06-2007; j. 17-04-2007. Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 256

Nota-se, dessa forma, que conforme alguns posicionamentos da jurisprudência e da

doutrina, o art. 594, do Código de Processo Penal, não foi recepcionado pela Constituição da

254 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v.II. p.304 255 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2006. p.313. 256 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 88420, do Paraná. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Disponível em <http:www.stf.gov.br> Acesso em 23.04.2008.

59

República Federativa do Brasil de 1988, logo, não haveria que se falar acerca da necessidade do

acusado recolher-se ao cárcere para apelar.

Por outro lado, sobre a necessidade de recolher o réu à prisão para recorrer, a Súmula 9 do

STJ dispõe: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional

da presunção de inocência.”257

Assim, a Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, veio a consolidar o entendimento

acerca da compatibilidade do artigo 594 do Código de Processo Penal com o Princípio

Constitucional da Presunção de Inocência.

No mesmo sentido, Rangel afirma que:

A custódia provisória para recorrer não ofende a garantia da presunção da inocência. Incidência do verbete da Súmula nº 09/STJ. Eventuais condições favoráveis do agente, como primariedade e bons antecedentes, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, se outros elementos dos autos recomendam a custódia preventiva.258

Consoante entendimento de Rangel:

Entendemos perfeitamente conciliável a chamada presunção de inocência com a prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível, pois, ao condenar, o juiz, na verdade, presume a culpa e não a inocência do acusado. A prisão é um efeito da sentença que deve ser compatibilizado com o que diz o art. 594 do CPP. Ou seja, sendo primário e de bons antecedentes, permanecerá em liberdade. Do contrário, deve ser recolhido à prisão.259

Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

EMENTA: “HABEAS CORPUS” – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO (CP, ART. 159, § 1º) E DELITO DE QUADRILHA ARMADA (CP, ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO) – ALEGAÇÃO DE QUE A PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL VULNERA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE DO RÉU – INOCORRÊNCIA DA PRETENDIDA TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL – PEDIDO INDEFERIDO. PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE E SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL: HIPÓTESE DE TUTELA CAUTELAR PENAL.

257 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 9. A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 25 abr. 2008. 258 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.639. 259 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.31-32.

http://www.stj.gov.br/

60

– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer que a efetivação da prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não-culpabilidade do réu, eis que, em tal hipótese, a privação da liberdade do sentenciado – por revestir-se de cautelaridade – não importa em execução definitiva da “sanctio juris”. Precedentes. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE OS DIREITOS HUMANOS E PRISÃO ANTECIPADA DO CONDENADO. – O Pacto de São José da Costa Rica, que institui a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, não impede - em tema de proteção ao "status libertatis" do réu (Artigo 7º, n. 2) - que se ordene a privação antecipada da liberdade do indiciado, do acusado ou do condenado, desde que esse ato de constrição pessoal se ajuste às hipóteses previstas no ordenamento doméstico de cada Estado signatário desse documento internacional. O sistema jurídico brasileiro, além das diversas modalidades de prisão cautelar, também admite aquela decorrente de sentença condenatória meramente recorrível. Precedente: HC 72.366/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura, ao condenado, de modo irrestrito, o direito de sempre recorrer em liberdade. (grifos meus) (STF, HC 85249/BA; DJ 15-12-2006; j. 22-03-2005. Rel. Min. Celso de Mello). 260

Consoante o exposto, apesar de posicionamento contrário, parte da doutrina e

jurisprudência entendem que a espécie de prisão cautelar denominada de prisão decorrente de

sentença penal condenatória recorrível não afronta o Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência, devendo a prisão sempre estar revestida de caráter cautelar.

Relativamente ao lançamento do nome do acusado no rol dos culpados, antes do trânsito

em julgado de sentença penal condenatória, Bonfim considera que: “[...] viola o princípio

constitucional que, proclamado pelo art. 5º, inciso LVII, da Carta Política, consagra, em nosso

sistema jurídico, a presunção juris tantum de não-culpabilidade daqueles que figurem como réus

nos processos penais condenatórios.”261

Corroborando tal entendimento, Tourinho Filho afirma que quanto ao segundo efeito da

sentença penal condenatória recorrível, qual seja, o lançamento do nome do réu no rol dos

culpados, o mesmo se tornou inoperante considerando o previsto no art. 5º, LVII, da Magna Carta

que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória”.262

Nesse sentido, no que se refere ao lançamento do nome do réu no rol dos culpados, efeito

da sentença condenatória, previsto no art. 393, inciso II, do Código de Processo Penal, cumpre 260 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 85249, da Bahia. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em <http:www.stf.gov.br> Acesso em 18.04.2008. 261 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 2003. p.133. 262 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 27.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v.4. p.291.

61

ressaltar que o aludido dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, em razão da mesma ter acolhido o Princípio da Presunção de

Inocência.

Tourinho Filho reforça tal entendimento afirmando que: “[...] É verdade que esse efeito a

toda evidência desapareceu, em face do princípio da presunção de inocência. Nem teria sentido

lançar o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado [...].”263

Acerca da prisão resultante de sentença de pronúncia ante o Princípio Constitucional da

Presunção de Inocência, Delmanto Junior considera que:

Com todo respeito às judiciosas posições em contrário, a prisão decorrente de decisão de pronúncia, ao encontrar fundamento em uma presunção legal, de cunho genérico e abstrato, representa, sem sombra de dúvidas, prisão sem demonstração concreta de sua necessidade cautelar, ou seja, de cunho automático e, portanto, violadora da garantia da presunção de inocência.264

Nesse sentido, Oliveira afirma que a probabilidade de fuga, bem como a probabilidade de

condenação, não constituem elementos suficientes para configurar a prisão como medida

necessária, posto que em desacordo com o texto constitucional, de que: “ninguém será preso

senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária

competente” (art. 5º, LXI).265

Relativamente à prisão resultante de pronúncia, Oliveira esclarece que:

É bem de ver, ainda, que o único fundamento com o qual se pretenderia justificar a alegada necessidade da prisão, apenas como decorrência de pronúncia [...] residiria na probabilidade de fuga, diante da valoração provisória contida nas apontadas decisões judiciais. Ou, o que é pior, na probabilidade de condenação, quando significaria inegável antecipação de culpabilidade, a esbarrar no princípio constitucional da inocência.266

Ainda, no que concerne à prisão resultante de ato decisório de pronúncia, Delmanto

Junior afirma que: “[...] não tem como se manter perante o examinado regramento constitucional,

263 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2005. p.294. 264 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.198. 265 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.450. 266 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2007. p.450.

62

sobretudo por significar antecipada admissão de culpabilidade do pronunciado [...], de todo

inadmissível”.267

Com posicionamento contrário ao acima exposto, Nucci afirma:

Embora parte da doutrina, sustentando o princípio da presunção de inocência e de que ninguém será levado ao cárcere quando a lei admitir a liberdade povisória (art. 5.º, LVII e LXVI, CF), argumente ser excepcional a decretação da prisão em caso de pronúncia, a jurisprudência é farta no sentido de se manter o preceituado pelo Código de Processo Penal, isto é, a regra é determinar a prisão do acusado pela pronúncia, para que aguarde detido o julgamento pelo júri, salvo se for primário e possuir bons antecedentes.268

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, expõe que:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. NOVO TÍTULO. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DO RÉU. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA A SOLTURA. PRISÃO CAUTELAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. O cárcere cautelar do Paciente, decorrente agora de sentença de pronúncia, encontra-se devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, em face de noticiadas ameaças às testemunhas, familiares da vítima. Assim, presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, e tendo o Paciente permanecido preso durante toda a instrução criminal, deve ser mantido no cárcere. 2. A existência de condições pessoais favoráveis ao Paciente – primariedade, bons antecedentes, residência fixa e atividade lícita – não é garantidora de eventual direito de liberdade, quando outros elementos constantes nos autos recomendam, efetivamente, a sua custódia preventiva. Precedentes. 3. A prisão por pronúncia, espécie de prisão provisória, quando presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes. 4. Ordem denegada. (grifos meus). (STJ, HC 30491/SP; DJ 02.08.2004; j. 01.06.2004. Relatora Ministra Laurita Vaz).269

Em razão do exposto, apesar de defendido por alguns doutrinadores a afronta ao Princípio

Constitucional da Presunção de Inocência, a jurisprudência acima mencionada se posiciona no

sentido de que a prisão decorrente de sentença de pronúncia não viola o aludido princípio desde

que, respeitados os requisitos de admissibilidade da prisão preventiva.

Após discorrer sobre as prisões cautelares frente ao Princípio Constitucional da Presunção

de Inocência, o próximo tópico abordará a da responsabilidade civil do Estado em virtude de

prisão indevida. 267 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2001. p.196. 268 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2006. p.570. 269 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC nº 30491, de São Paulo. Relatora Ministra Laurita Vaz. Disponível em <http:www.stj.gov.br> Acesso em 22.04.2008.

63

3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NOS CASOS DE PRISÃO INDEVIDA

Tendo em vista a possibilidade do acusado de um crime obter uma sentença penal

absolutória com o julgamento do processo, após permanecer durante toda a instrução criminal

encarcerado, sem que restasse demonstrada a necessidade de decretação da medida cautelar,

constata-se, neste caso, a possibilidade de responsabilização do Estado por eventuais prejuízos

decorrentes da prisão indevida.

Nesse sentido, estabelece a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em

seu art. 5º, inciso V, que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem.”270

Em consonância com tal dispositivo está o inciso LXXV, do artigo acima mencionado:

“O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do

tempo fixado na sentença.”271

Sobre o tema, Quirino assinala:

[...] Pela análise do dispositivo nos ocorre que o constituinte se esqueceu de amparar de forma mais enfática os outros casos de prisão ilegal [...] notadamente aqueles creditados a má apreciação dos pressupostos fáticos que fundamentam as prisões cautelares, pois nessas situações, a rigor, não podemos falar na existência de “condenação” (principalmente em face do “princípio do estado de inocência”, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), nem muito menos em “prisão justificada por sentença”. Daí dizermos que a Constituição Federal vigente poderia ter tratado do tema de maneira adequada, com clareza e precisão, de forma a dar ao problema solução mais abrangente, garantindo com altivez o sagrado direito à liberdade pessoal.272


Todovia, o particular que for vítima dessas outras espécies de prisões ilegais, particularmente as prisões cautelares, não está desamparado, pois ainda assim poderá ser responsabilizado com base na norma genérica que lhe impõe a obrigação de indenizar, conforme previsão do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. [...].273

270 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.19. 271 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.25. 272 QUIRINO, Arnaldo. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Atlas, 1999. p.54. 273 QUIRINO, Arnaldo. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. 1999. p.54.

64

Além dos dispositivos legais supramencionados, o art. 37, § 6º da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, prevê: “As pessoas jurídicas de direito público e as de

direito privado prestadora de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos

de dolo ou culpa.”274

Sobre o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, Grinover, Fernandes e Gomes Filho entendem que:

Não há dúvidas de que o termo “agentes públicos” abrange o juiz e hoje, no mundo todo, caminha-se em direção ao reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado pelos danos produzidos por atos juridicionais: o Estado responde independentemente de culpa ou dolo, podendo exercer o direito de regresso contra o juiz, nos casos de dolo ou culpa grave previstos em lei.275

Ainda, acerca da redação do dipositivo acima, Quirino esclarece que:

[...] o constituinte adotou entre nós a teoria do risco administrativo ao rotular a responsabilidade estatal, já que, segundo o texto constitucional, não se faz necessário que o lesado demonstre a culpa ou dolo do Estado, bastando que seja provado o nexo causal entre a ação ou omissão do agente público e o dano causado, sem suprimir do Estado seu direito de regresso contra o causador direto do dano, desde que demonstre a ocorrência de dolo ou culpa. [...].276

No mesmo sentido, Moura e Silva afirmam que: “Em caso de prisão ilegal efetuada por

servidor público, cabe ao Estado, independente de dolo ou culpa, a responsabilidade de indenizar

aquele que, em decorrência da constrição exercida, teve sua moral abalada e violada, tudo como

garante o art. 37, § 6º da Carta Magna.[...].”277

Deste modo, o indivíduo privado de sua liberdade em virtude de prisão provisória, vindo a

ser absolvido e, verificando-se a existência de prisão ilegal, deve o Estado ser responsabilizado

civilmente pelos danos decorrentes da custódia indevida.

274 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.46. 275 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo penal. 2005, p.338-339. 276 QUIRINO, Arnaldo. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. 1999, p.53. 277 MOURA, Célia de Oliveira. SILVA, Heluzânia Lueniza P. da. Responsabilidade civil do estado decorrente da prisão ilegal. Revista jurídica do Centro de Ensino Superior de Jataí, Goiânia, v.6, jul. 2003, Cesut, p.114-115.

65

Por fim, é oportuno destacar o contéudo do art. 300 do Código de Processo Penal:

“Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem

definitivamente condenadas.”278

Em análise ao dispositivo referido, Beck assevera:

De fato, um dos principais problemas dos presos provisoriamente é a vida promíscua com os condenados, às vezes criminosos perigosos. No direito brasileiro, embora o legislador tenha previsto no art. 300 do CPP e no art. 84 da LEP que o preso provisório deverá ficar separado dos demais detentos já condenados, na prática, em razão das dificuldades materiais, não é isso que acontece.279

O mesmo autor acrescenta ainda que: “Assim, a prudência na decretação da medida bem

como a observância máxima do critério da necessidade se tornam fundamentais.”280

Conforme já destacado, o art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal de 1988,

estabelece que: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar

preso além do tempo fixado na sentença.”281

Nesse sentido, Stoco afirma que:

[...] a prisão indevida, seja qual for, ainda que não se subsuma com perfeição à hipótese enunciada naquele inciso, enseja reparação, pois expressão maior da desídia e do comportamento açodado ou prepotente da autoridade, que se consubstancia em atuar culposo.282

E mais, Stoco esclarece que as modalidades de prisão provisória, conhecidas como prisão

temporária, prisão em flagrante, e prisão preventiva, analisado o caso concreto e as

circunstâncias, poderão ser convertidas em erro judicial, ensejador da prisão indevida.283

278 BRASIL. Código de Processo Penal. 2007. p.390. 279 BECK, Francis Rafael. Apontamentos críticos sobre a prisão provisória no direito processual penal brasileiro. Revista de estudos criminais, Porto Alegre, v.4, fev. 2001, Notadez informação, p.91. 280 BECK, Francis Rafael. Apontamentos críticos sobre a prisão provisória no direito processual penal brasileiro. 2001, p.91. 281 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.25. 282 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.1065. 283 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 2007. p.1066.

66

Como assinala Rangel:

Tratando-se de normas restritivas de um direito qual seja o direito constitucional de liberdade de locomoção (cf. art. 5º, XV, da CRFB), a interpretação deve ser estrita. Em outras palavras, não há que se estender seu alcance nem restringi-lo, muito menos admitir-se a analogia, salvo se esta for in bonam partem.284

Stoco acrescenta que as prisões cautelares são hipóteses de prisão indevida por erro

judicial, posto que ofendem a liberdade pessoal, além de compelir a responsabilidade do Estado,

por força das garantias consignadas no art. 5º da Constituição Federal de 1988.285

Grinover, Fernandes e Gomes Filho afirmam que:

[...] o constituinte de 1988 foi cauteloso e, ao lado da norma citada, estabeleceu ainda, entre os direitos e garantias individuais, a obrigação de o Estado indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5.º, LXXV).286

Consoante entendimento de Tourinho Filho: “[...] Há quem invoque, entre nós, a justificar

a tese de indenização na hipótese de prisão provisória, o disposto no § 6.º do art. 37 da

Constituição Federal. [...] Note-se, entretanto, que a disposição está no capítulo destinado à

Administração Pública [...].”287

Sobre este aspecto, Grinover, Fernandes e Gomes Filho afirmam que: “Mas essa posição

não é tranqüila, contrariada que é por parte do Poder Judiciário brasileiro. E como o art. 37, § 6.º,

CF está inserido em capítulo dedicado à ‘administração pública’, ainda poderia dar a impressão

de não incluir a atividade jurisdicional.”288

Os mesmos autores esclarecem que: “É oportuno lembrar, embora fuja à análise da

indenização por erro judiciário, que a segunda parte do dispositivo constitucional, ao prever

284 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2007. p.588. 285 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 2007. p.1066. 286 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo penal. 2005, p.339. 287 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2005. p.292. 288 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo penal. 2005, p.339.

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indenização para quem ficar preso além do tempo fixado na sentença, também se aplica à prisão

cautelar injusta [...].”289

Corroborando tal entedimento, Cahali afirma que:

Com efeito, não se compreende que, sendo injusta a prisão no que exceder o prazo fixado na sentença condenatória, seja, em tese, menos injusta a prisão do réu que nela é mantido se ao final, vem a ser eventualmente julgada improcedente a denúncia pela sentença absolutória.290

Consoante posicionamento de Albrecht: “A matéria da responsabilidade civil do Estado

pela prisão injusta é controvertida nos Tribunais, com julgados que se posicionaram tanto a favor

como contra a existência do dever de indenizar os danos decorrentes da prisão injusta.”291

Sobre o tema, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. PRISÃO INDEVIDA. ART. 5°, LXXV, DA CF. APLICAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO. DECISÃO EXTRA PETITA E DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA APLICAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS MANTIDOS. 1. A prisão por erro judiciário ou permanência do preso por tempo superior ao determinado na sentença, de acordo com o art. 5°, LXXV, da CF, garante ao cidadão o direito à indenização. 2. A concessão pelo decisum confrontado de danos moral e material, não pode ser considerada extra petita, quando constar na exordial o pleito da parte autora no pertinente ao referido dano moral. 3. A fixação dos danos morais deve obedecer aos critérios da solidariedade e exemplaridade, que implica a valoração da proporcionalidade do quantum e a capacidade econômica do sucumbente. 4. Não se configura divergência jurisprudencial quando o Tribunal a quo esposa o mesmo entendimento firmado pelo STJ. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (grifos meus). (STJ, Resp 434970/MG; DJ 16.12.2002; j. 26.11.2002. Rel. Min. Luiz Fux).292

Assim, obtendo o preso cautelar uma sentença penal absolutória em razão da prisão

indevida, compete ao Estado o pagamento da devida indenização, tanto por danos morais como

materiais, pelos prejuízos resultantes da custódia indevida.

289 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo penal. 2005, p.339. 290 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.477. 291 ALBRECHT, Vinicuis Luiz. Responsabilidade civil do Estado: o dever de indenizar a vítima de prisão injusta. Revista síntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v.5, n.30, jul./ago., 2004, p.152. 292 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 434970, de Minas Gerais. Rel. Min. Luiz Fux. Disponível em <http:www.stj.gov.br> Acesso em 22.04.2008.

68

Nesse sentido, Albrecht acrescenta que:

Pela exegese elementar da norma constitucional indicada a responsabilidade civil do Estado, no caso de prisão injusta, decorre do ato de agente público (juiz), no exercício do serviço público (jurisdição). Esta norma, que deve ser lida em consonância com aquela tida no art. 5º, LXXV da mesma Carta Constitucional, esclarece, com clareza de luz solar, o direito do prejudicado.293

Preconiza o art. 5º, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o

direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”294

Sob este prisma, Albrecht observa que conforme teor do dispositivo acima mencionado,

que trata de cláusula pétrea, tem o cidadão brasileiro assegurado o direito à inviolabilidade da

imagem, da vida privada, da honra, além de extensão de direitos que se difundem sobre o

conceito de direitos fundamentais. Nesse sentido, havendo violação de qualquer destes direitos,

lhe é garantido, pela mesma norma constitucional, o direito de reparação, não somente pelos

danos materias, mas também os prejuízos de ordem moral, que certamente socorrem ao cidadão

mantido injustamente preso.295

Cahali destaca que:

O problema que hoje se coloca com maior intensidade, efetivamente, diz respeito aos danos causados pela prisão indevida, seja em razão do flagrante, como em caráter temporário, em decreto preventivo, ou por qualquer outro título, em processo criminal em que o sentenciado, mesmo em sede de revisão penal, é absolvido e posto em liberdade.296

Nesse sentido, o mesmo autor aduz que:

Julgados existem a considerar que, preso a qualquer título (antes ou no curso do processo-crime) o denunciado, com sua absolvição ao final (na ação penal ou em revisão) e conseqüente soltura, a intercorrência de qualquer forma de privação de sua liberdade caracterizaria, objetivamente, prisão indevida e, sob a perspectiva do dano

293 ALBRECHT, Vinicuis Luiz. Responsabilidade civil do Estado: o dever de indenizar a vítima de prisão injusta. 2004, p.152. 294 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2005. p.19. 295 ALBRECHT, Vinicuis Luiz. Responsabilidade civil do Estado: o dever de indenizar a vítima de prisão injusta. 2004, p.154. 296 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2007. p.479.

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injusto, seria suficiente para assegurar ao sentenciado o direito de ser indenizado pelo Estado.297

Consoante entendimento de Moura e Silva: “[...] assim como garante o art. 5º, LXXIV da

Constituição Federal, aquele que ficar preso por erro judiciário tem direito de pleitear

indenização por danos morais do Estado.”298

As mesmas autoras consideram que a reparação do dano moral possui como objetivo, o

caráter punitivo e satisfativo, sendo que o punitivo procura desistimular a prática de outros atos

lesivos à personalidade de outrem; enquanto o satisfativo visa oferecer uma espécie de

compensação ao lesado com o fim de amenizar seu sofrimento. 299

Por fim, no que se refere ao valor fixado para indenização por danos morais, Moura e

Silva consideram que tal quantia deve ser estabelecida de modo a não fomentar a prática de

novos atos prejudiciais à vítima, cumprindo assim, seu caráter punitivo e satisfativo. Portanto,

consoante entedimento das autoras, aquele que for encarcerado sem motivo justo, tem direito de

ser indenizado pelo Estado dos danos morais suportados, por força do art. 5º, inciso LXXV, da

Constituição Federal de 1988.300

Quirino, analisando a matéria, entende que:

[...] admissão pela doutrina e jurisprudência da tese da reparabilidade plena, que tem por finalidade a plena satisfação do lesado, recompondo-se integralmente suas perdas morais e patrimoniais. Dessa forma, o direito busca meios mais eficazes para compensar os prejuízos morais e também para reconstituir os prejuízos patrimoniais, tutelando assim os direitos do lesado, possibilitando, quando possível, o regresso ao statu quo ante. Por tudo isso é que a justiça em tais casos somente terá atingido seu desiderato se propiciar a compensação da angústia sofrida pelo indivíduo, em razão do prejuízo sofrido em sua honra, reputação, dignidade, privação do convívio familiar, livre locomoção etc. (aspectos importantes para que seja atingido o equilíbrio dos direitos da personalidade), e também a recomposição dos prejuízos materiais reflexos, caso hajam.301

297 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2007. p.480. 298 MOURA, Célia de Oliveira. SILVA, Heluzânia Lueniza P. da. Responsabilidade civil do estado decorrente da prisão ilegal. 2003, p.115. 299 MOURA, Célia de Oliveira. SILVA, Heluzânia Lueniza P. da. Responsabilidade civil do estado decorrente da prisão ilegal. 2003, p.115. 300 MOURA, Célia de Oliveira. SILVA, Heluzânia Lueniza P. da. Responsabilidade civil do estado decorrente da prisão ilegal. 2003, p.115. 301 QUIRINO, Arnaldo. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. 1999, p.57.

70

No que diz respeito às provas necessárias para a propositura da ação de indenização,

Quirino esclarece que:

Para obter êxito na ação de indenização proposta contra o Estado, terá o autor da demanda que provar o nexo de causalidade entre o fato danoso provocado e o prejuízo efetivo ocorrido. Provado o nexo causal, fica dispensada a prova da culpa do Estado para a ocorrência do evento, que no caso se presume, já que estamos falando da aplicação da teoria do risco administrativo (fundamento jurídico da demanda – causa de pedir). [...].302

Assim, se ao final do processo, for o preso provisoriamente contemplado com uma

sentença penal absolutória, deve o Estado ser responsabilizado civilmente pelos danos

provocados em razão da prisão indevida.

302 QUIRINO, Arnaldo. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. 1999, p.114-115.

71

CONCLUSÃO

Constituindo o direito a liberdade garantia assegurada pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, somente se justificará a supressão do direito de ir e vir do indivíduo

com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Todavia, a lei prevê como medida

excepcional, a possibilidade do cerceamento da liberdade do acusado antes do julgamento de

sentença definitiva, a denominada prisão cautelar.

Além da observância aos pressupostos inerentes a toda medida cautelar (fumus boni iuris

e periculum in mora), bem como, os requisitos acerca do seu cabimento, as prisões cautelares

somente podem ser decretadas em situações de extrema, e comprovada necessidade.

Com objetivo de contribuir para uma eficiente prestação jurisdicional, a decretação da

prisão antes da sentença condenatória transitar em julgado, somente se justificará se estiver

revestida de caráter cautelar, posto que, do contrário, poderia configurar uma antecipada

execução da pena privativa de liberdade.

O primeiro capítulo destinou-se a realizar uma abordagem histórica do princípio da

presunção de inocência, constatando que o mencionado princípio teve origem no século XVIII,

através dos ideais iluministas propagados pela Revolução Francesa visando transformar o

tratamento oferecido ao acusado, posto que naquela época ainda vigorava o sistema inquisitivo,

no qual o indivíduo processado era desprovido de toda e qualquer garantia de defesa.

Dessa forma, pode-se dizer que, o advento do Iluminismo proporcionou o surgimento dos

direitos de defesa conferidos ao réu, posto que a liberdade individual correspondia a um direito

funtamental e, conforme defendido por esta filosofia deveria sobrepor-se aos interesses do

Estado.

Inspirado nos ideais iluministas, o princípio da presunção de inocência foi positivado pela

primeira vez no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, dispondo

que todo homem deve ser considerado inocente até que seja declarado culpado. Sendo

72

indispensável para realização da prisão, todo rigor que se julgue desnecessário, deve ser

severamente reprimido pela lei.

Posteriormente, tal preceito foi reafirmado pela Declaração Universal dos Direitos

Humanos de 1948, a qual consigna em seu artigo 11 que toda pessoa acusada de um crime tem

direito que se presuma sua inocência, enquanto não declarada sua culpabilidade, segundo os

ditames legais, e em observância às garantias essenciais a sua defesa.

Ainda, relativamente à inclusão do princípio da presunção de inocência em alguns

diplomas legais, destacou-se a presença do mencionado princípio no Pacto de São José da Costa

Rica, estabelecendo em seu artigo 8º, 2, que toda pessoa acusada de um crime deve ser presumida

inocente, até que sua culpabilidade seja comprovada legalmente.

No tocante ao acolhimento do princípio da presunção de inocência pela Constituição de

alguns países, destacou-se o texto constitucional italiano, posto que sua redação foi utilizada

como respaldo pelo legislador pátrio na elaboração da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988.

Estabelece o artigo 27, § 2º, da Constituição Italiana de 1948, que o imputado somente

será declarado culpado após condenação definitiva, texto este adotado pelo constituinte de 1988,

como mencionado acima.

Nesse sentido, verificou-se que a redação constante no diploma legal italiano serviu como

fonte de inspiração para o constituinte de 1988, declarando em seu artigo 5º, inciso LVII, que

ninguém poderá ser considerado culpado antes do julgamento de sentença penal condenatória,

posto que, assim como no texto constitucional italiano, não empregou expressamente o termo

presunção de inocência.

Constatou-se, através do estudo ora realizado que apesar da adesão do Brasil à Declaração

Universal dos Direitos do Homem, de 1948, somente na Constuição da República Federativa do

Brasil de 1988, que o princípio da presunção de inocência foi incluído efetivamente no

ordenamento jurídico pátrio.

73

Em razão do texto constitucional pátrio não contemplar a expressão presunção de

inocência, verificou-se que o mencionado termo deve ser entendido como consagração de um

princípio da não-culpabilidade, posto que não se pode presumir a inocência do acusado, e tão

somente a sua não-culpabilidade.

Dentre as funções emanadas do princípio da presunção de inocência destacou-se que

somente será permitida a prisão antes do julgamento de sentença definitiva se a medida estiver

revestida de caráter cautelar, no sentido de não configurar uma antecipação dos resultados finais

do processo.

O primeiro capítulo finalizou-se com explanação sobre a ligação do princípio da

presunção de inocência com o processo penal, em razão de que o aludido princípio deve ser

observado em consonância com o ordenamento processual penal relativamente às sanções

punitivas.

No tocante ao segundo capítulo buscou-se tratar das prisões cautelares previstas no

ordenamento jurídico pátrio, realizando uma análise acerca da prisão em flagrante, que

corresponde à modalidade de prisão provisória efetivada no momento em que o crime está sendo

cometido; acaba de ser praticado; é perseguido logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por

qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; é encontrado, logo

depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da

infração (consoante teor do art. 302 do CPP); não dependendo de ordem escrita e fundamentada

da autoridade competente.

Relativamente à prisão temporária, constatou-se que esta modalidade de prisão cautelar

possui como objetivo principal a privação da liberdade do acusado, por tempo determinado, a

qual se faz necessária para assegurar a investigação nos crimes de natureza grave elencados no

artigo 1º, inciso III, da Lei 7.960/89, durante a fase do inquérito policial ou da instrução criminal,

desde que em observância aos requisitos autorizadores da medida de cautela. Está prevista na Lei

acima mencionada criada para substituir a antiga prisão para averiguação.

Quanto à prisão preventiva, verificou-se que corresponde à espécie de prisão cautelar

decretada durante o inquérito ou a instrução criminal, devendo ser respeitados os pressupostos,

74

bem como os requisitos legais acerca de seu cabimento, para que a medida possa ser efetivada.

São eles: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução

criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, conforme disposto no art. 312 do Código de

Processo Penal.

No tocante à prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível, constatou-se

que trata de modalidade de prisão cautelar decretada como medida excepcional, visando

assegurar a aplicação da lei penal, conforme teor do artigo 393, inciso I e do artigo 594, ambos do

Código de Processo Penal.

Por fim, o segundo capítulo tratou da prisão resultante de pronúncia, que corresponde à

espécie de prisão cautelar efetivada em razão da decisão de pronúncia para assegurar posterior

julgamento pelo Plenário do Júri. Consoante teor do art. 408, caput, do Código de Processo

Penal, pode o magistrado, se convecido da existência do crime e indícios de sua autoria, remeter

o pronunciado ao julgamento do processo pelo Tribunal do Júri.

Ademais, prevê o art. 408, § 1º do Código de Processo Penal, também como efeito da

decisão de pronúncia, a decretação da prisão provisória se o réu estiver em liberdade.

O terceiro capítulo, objeto do presente estudo, destinou-se à abordagem das modalidades

de prisões cautelares previstas no ordenamento jurídico processual penal pátrio, relacionando

cada uma delas com o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, destacando a forma

com que cada prisão seria classificada frente ao mencionado princípio.

Primeiramente foi realizada abordagem sobre a prisão em flagrante ante o Princípio

Constitucional da Presunção de Inocência e constatou-se que não há que se falar em afronta ao

aludido princípio, posto que prevista no artigo 5º, inciso LXI, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, desde que respeitadas as formalidades necessárias à sua efetivação.

Quanto à prisão preventiva em face do Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência, verificou-se que não há violação ao mencionado princípio, desde que, decretada em

observância aos pressupostos inerentes a toda medida cautelar (fumus boni iuris e periculum in

mora) bem como, os requisitos legais autorizadores da medida.

75

No que concerne à prisão temporária frente ao Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência, constatou-se que, para não haver violação ao referido princípio, deve estar revestida de

caráter instrumental, de acautelamento, além de somente ser justificada sua decretação nos casos

estritamente necessários e previstos em lei, pois, caso contrário, tal medida configuraria uma

antecipação da pena privativa de liberdade.

No tocante à prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível e o Princípio

Constitucional da Presunção de Inocência, verificou-se que se decretada a prisão como medida

extrema, efetuada para assegurar a aplicação da lei penal, não há que se falar na

inconstitucionalidade da tutela cautelar.

No mesmo sentido, a Súmula 09 do Superior Tribunal de Justiça veio a corroborar com o

entendimento acima explanado, declarando que a prisão provisória efetuada para o réu apelar,

não fere o preceito constitucional da presunção de inocência.

Por fim, para que a prisão resultante de sentença de pronúncia seja decretada em

consonância ao Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, há de serem respeitados os

requisitos autorizadores da prisão preventiva.

Após analisar as prisões cautelares frente ao Princípio Constitucional da Presunção de

Inocência, o terceiro capítulo destinou-se ainda à abordagem acerca da possibilidade de

responsabilizar civilmente o Estado nos casos de prisão indevida.

Nesse sentido, tendo em vista a possibilidade do acusado de um crime obter uma sentença

penal absolutória com o julgamento do processo, após permanecer durante toda a instrução

criminal encarcerado, sem que restasse demonstrada a necessidade de decretação da medida,

constatou-se, nesse caso, a possibilidade de responsabilização do Estado por eventuais prejuízos

decorrentes da prisão indevida.

Desse modo, o indivíduo constrito da sua liberdade em virtude de prisão provisória, vindo

a ser absolvido e, verificando-se a existência de prisão indevida, deve ser o Estado

responsabilizado civilmente pelos danos decorrentes da custódia indevida.

76

Ainda, cumpre destacar que se ao final do processo, for o preso provisoriamente

contemplado com uma sentença penal absolutória, compete ao Estado o pagamento da devida

indenização, tanto por danos morais como materiais, em virtude dos prejuízos resultantes da

prisão indevida.

Com base no exposto pela pesquisa ora realizada, verificou-se que com a inclusão do

Princípio Constitucional da Presunção de Inocência no ordenamento jurídico pátrio tornaram-se

ainda mais rigorosas as exigências para a decretação da prisão cautelar, sendo impreterível a

necessidade de observância aos pressupostos inerentes a toda e qualquer medida cautelar (o

fumus boni iuris e o periculum in mora), bem como os requisitos autorizadores da decretação da

medida, além de demonstrada necessidade de efetivação da custódia para assegurar uma eficaz

prestação jurisdicional.

Assim, na presente monografia foram registradas discussões acerca do tema ora

explanado e, para que este fosse contemplado de forma pertinente e enriquecedora, através da

exposição de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, assentandos como embasamento

de toda a pesquisa, num traçado histórico e evolutivo, acerca do Princípio Constitucional da

Presunção de Inocência, posto que o direito, em constante transformação, deve acompanhar as

mudanças sociais para a garantia dos direitos humanos.

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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ALBRECHT, Vinicuis Luiz. Responsabilidade civil do Estado: o dever de indenizar a vítima de prisão injusta. Revista síntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v.5, n.30, jul./ago., 2004, p.152-161. AQUINO, José Carlos Gonçalves Xavier de; NALINI, José Renato. Manual de processo penal. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.303-316. BECK, Francis Rafael. Apontamentos críticos sobre a prisão provisória no direito processual penal brasileiro. Revista de estudos criminais, Porto Alegre, v.4, fev. 2001, Notadez informação, p.79-93. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2.ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.44-47; p.369-395. BRASIL. Código de Processo Penal. Organização Luiz Flávio Gomes. 9.ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 10.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis>. Acesso em: 10 mar. 2008. BRASIL. Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp80>. Acesso em: 01 jul. 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC nº 30491, de São Paulo. Relatora Ministra Laurita Vaz. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 abr. 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 434970, de Minas Gerais. Rel. Min. Luiz Fux. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 abr. 2008.

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