ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO DE EDITAL … · TELEMAR NORTE LESTE S/A. 1. Da ausência de...

PREFEITURA DO MUNICIPÍO DE CONTAGEMEquipe de Pregão

ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO DE EDITAL REFERENTE PREGÃO PRESENCIAL Nº. 053/2013 – PROCESSO ADMIN. Nº. 152/2013

Aos 16 (dezesseis) dias de setembro de 2013, às 09h00min, reuniu-se o Pregoeiro e sua Equipe de Apoio, designados pela Portaria número 081, de 23/04/2013, com intuito de analisar e julgar as Impugnações ao Edital do Pregão Presencial número 053/2013, Processo Administrativo número 152/2013, cujo objeto é a contratação de empresa para fornecimento de comunicação de dados utilizando o meio de fibra óptica fim a fim, incluindo serviços de instalação com fornecimento de material e equipamentos, apresentados pelas Empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A. e EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL.

O presente procedimento licitatório, conforme previsão do Edital, em seu preâmbulo, tem como fundamentos legais a Lei número 8.666, de 21 de junho de 1993 e alterações subsequentes.Considerando que a Lei número 10.520/2002 não trata das hipóteses de legitimidade para apresentação de impugnação a editais, impõe-se a aplicação subsidiaria da Lei Federal número 8.666/93. O artigo 41 da referida lei prevê como legitimados a impugnar o edital de licitação: o cidadão (§ 1º) e o licitante (§ 2º), senão vejamos:

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 03 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) -(grifos nosso)

Os documentos das impugnações apresentados trazem como impugnantes as empresas:1) TELEMAR NORTE LESTE S/A., CNPJ/MF número 33.000.118/0001-79, tendo como representante legal o Senhor Cláudio Fernando de Almeida Silva e;2) EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL, CNPJ/MF número 33.530.486/0001-29, tendo como representante legal o Senhor Salomão Josafá Vieira.

Diante disso, será as peças apresentadas consideradas como atos impugnatórios oriundos de LICITANTES, enquadrando-se no que preceitua o § 2º, do artigo 41, da Lei número 8.666/93, que prevê o prazo de 02 (dois) dias úteis anteriormente à sessão, o que, verifica-se ter sido atendido, já que os documentos foras protocolados nesta Equipe de Pregão em 03/09/2013, portanto, no terceiro dia útil anterior à sessão prevista inicialmente para o certame, qual seja, 05/09/2013.

Praça Presidente Tancredo Neves, 200, Bairro Camilo Alves, Contagem/MG – Telefone 3356.6658 1


Portanto, as presentes impugnações serão recebidas, sendo consideradas TEMPESTIVAS.

ALEGAÇÕES DAS IMPUGNANTES:

TELEMAR NORTE LESTE S/A.1. Da ausência de previsão de permissão de participação de empresas em consórcio:No Edital deve ser estabelecida regra quanto à admissão ou vedação a consórcios. Não obstante, em virtude da omissão quanto a essa regra no presente Edital, faz-se necessário a previsão da permissão expressamente, nos termos do artigo 33 da Lei n.º 8666/93, haja vista que a complexidade e diversidade do objeto tornam problemática a competição e que várias empresas isoladamente não dispõem de condições para participar da licitação.No caso específico do ramo das telecomunicações há situação peculiar que caracteriza o mercado de prestação desse tipo de serviço no país, uma vez que se trata de atividade restrita àqueles que possuam outorga pelo Poder Público.Inexiste no mercado um amplo leque de opções para a prestação do serviço pretendido, o que impede a inclusão de qualquer tipo de condição que impeça ou dificulte a participação das operadoras em procedimentos licitatórios, sob pena de efetiva redução na competição.Diante disso, o consórcio é a via adequada para propiciar a ampliação do universo de licitantes e, assim viabilizar a competitividade uma vez que a licitação, por sua própria natureza jurídica, pressupõe a existência de competição. A própria dinâmica capitalista demonstra que a competitividade gera, inexoravelmente, a redução dos preços ofertados, sendo assim um elemento fundamental na busca de preços módicos para a Administração Pública.Convém lembrar que a admissão ou não da participação de empresas reunidas em consórcio trata-se de escolha discricionária da Administração. Portanto, admitir ou negar a participação de consórcios é resultado de um processo de avaliação da realidade do mercado em face do objeto a ser licitado e da ponderação dos riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de sujeitos associados para a execução do objeto.Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União:“Não prospera também o argumento de que a possibilidade de formação de consórcio no Edital afastaria eventual restrição à competitividade da licitação. A constituição de consórcio visa, em última instância, a junção de 2 (duas) ou mais empresas para realização de determinado empreendimento, objetivando, sob a ótica da Administração Pública, proporcionar a participação de um maior número de empresas na competição, quando constatado que grande parte delas não teria condições de participar isoladamente do certame. (...)” (Acórdão n.º 1.591/2005, Plenário, rel. Ministro Guilherme Palmeira) (grifo nosso)A princípio não há qualquer restrição à constituição de um consórcio, considerando o que está exposto no art. 278 da Lei n.º 6.404/76, Lei das Sociedades por Ações. Ainda, a Lei n.º 8.884/94 proíbe a formação de consórcio de empresas apenas se isto restringir a liberdade de comércio, visando dominar o mercado, eliminar a concorrência ou monopolizar a obtenção de aumento de preço, dada a ilegalidade de tais finalidades, o que não é o caso.Da mesma forma, não deve haver restrições quanto ao consórcio de empresas que sejam coligadas, controladoras e controladas.



O consórcio é instituto seguro para a Administração, tendo em vista que no consórcio todas as empresas respondem solidariamente por eventuais danos causados. Nesse sentido, o disposto no artigo 33, inciso V da Lei n.º 8.666/93.Sendo assim, a possibilidade da participação de empresas em consórcio garante o a adoção do princípio da razoabilidade, da segurança jurídica e o atendimento do interesse público no caso em tela.Ante o exposto, de forma a possibilitar a participação de um maior número de empresas no certame, garantindo a sua competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa à Administração Pública, requer seja incluído no Edital a inclusão de dispositivo que permita a participação em consórcio de empresas do mesmo grupo, nos termos do art. 33 da Lei n.º 8.666/93.RESPOSTA:Não poderão participar as empresas que se apresentarem em consórcio.

2. Da Possibilidade de Apresentar Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação aos Débitos Trabalhistas:O item 6.6.1, alínea “g” do Edital dispõe que deve ser apresentada prova de inexistência de débito inadimplido perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação da respectiva certidão negativa, porém, nada mencionou acerca da possibilidade de apresentar certidão positiva com efeitos de negativa.Sobre o tema da Certidão Negativa de Débitos Trabalhista, de início, vale salientar a modificação presente na Lei n. 8.666/93, trazida pela Lei n. 12.440/11, que acrescentou ao elenco dos requisitos de habilitação nas licitações a comprovação de regularidade trabalhista (art. 27, IV).Também foi incluído ao artigo 29, da Lei n. 8.666/93, o inciso V prevendo que a documentação relativa à regularidade trabalhista consistirá em prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943.É de suma importância observar que a própria Lei n.º 12440/2011 estabelece que a Certidão Positiva com efeitos negativos de Débitos Trabalhistas, é passível de surtir os mesmos efeitos da CNDT. In verbis:

“Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho.(...)§ 2o Verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT.”

No mesmo sentido, o Código Tributário Nacional já se manifestava anteriormente através do artigo 206, senão vejamos:

“CAPÍTULO IIICertidões NegativasArt. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.



Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.”

Não restam dúvidas de que a legislação acolhe a Certidão Positiva com efeitos de Negativa como instrumento válido para retratar a regularidade do seu apresentante.Neste sentido, é importante ressaltar ainda que a necessidade de vinculação da atuação administrativa a texto de lei se aplica à licitação no sentido de “que se disponha a alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais” (Idem, p. 224). Importa dizer que todo ato e procedimento adotado deverá ter embasamento legal, sob pena de não poder compor a licitação.Cabe aqui colacionar o entendimento do TCU quanto à importância do princípio em questão:

“O princípio constitucional mais importante, imanente a toda a atuação da Administração Pública, é o princípio da legalidade administrativa, segundo o qual a Administração só pode fazer ou deixar de fazer o que a lei autoriza ou define. A Administração deve sempre prestar obsequiosa reverência à lei, sobretudo em atos que gerem despesas administrativas.” (Acórdão 1472/2010 - Plenário)

Verifica-se, portanto, que o princípio da legalidade é a pedra de toque de toda atividade administrativa, não se admitindo outra atuação por parte da Administração, exceto a estritamente legal.Desta forma, requer a alteração do item do Edital para que a Certidão Positiva com Efeito de Negativa também comprove a inexistência de débitos inadimplidos.RESPOSTA:Serão aceitas certidões positivas com efeito de negativas.

3. Pagamento em caso de recusa do documento fiscal:O item 11.3 do Edital e item 5.3 da Cláusula Quinta da Minuta do Contrato condicionam a regularidade do pagamento desde que o documento de cobrança esteja em condições de liquidação de pagamento. Ou seja, o instrumento convocatório determina que as faturas que apresentarem incorreções serão devolvidas à Contratada e não será iniciada a contagem de prazo para pagamento pela Contratante até a sua correção. Contudo, tal previsão não é razoável, haja vista que a parcela incontroversa, ou seja, aquela sobre a qual não paira qualquer dúvida deve ser paga pela Administração prontamente, não sendo necessário aguardar a correção da fatura. Com efeito, as despesas não contestadas, ou seja, aquelas cujos valores são incontroversos, devem ser quitados pela Contratante, sob pena de caracterizar retenção indevida, pois os valores pendentes de pagamento deverão corresponder aos erros e circunstâncias que impossibilitaram a verificação do valor da despesa.Ademais, cabe citar a Instrução Normativa n.º 2/08 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que determina no artigo 34-A (incluído pela Instrução Normativa MP n.º 3, de 15/11/2009) que o Governo Federal não pode reter pagamento mesmo quando houver descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação, condicionando apenas a necessidade dos serviços estarem sendo prestados. In verbis:

“Art. 34-A: O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à



rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou incapacidade da empresa de corrigir a situação.”

Portanto, não obstantes os eventuais erros no documento fiscal, a Contratante deverá pagar o valor sobre o qual não se tem dúvidas e, em seguida, emitir nova fatura, contendo apenas o valor que se discute como devido ou não.Diante disso, requer a adequação do item 15.2 do Edital, a fim de que o pagamento da parcela incontroversa seja efetuado imediatamente pela Contratante e o restante após a devida regularização do documento fiscal.RESPOSTA:A referida Instrução Normativa trata, exclusivamente, das contratação realizadas pelo Governo Federal, não aplicando, portanto, aos municípios. Permanece inalteradas as condições de pagamento.

4. Realização do pagamento mediante fatura com código de barras:O Edital prevê que os pagamentos serão efetuados, obrigatoriamente, por meio de crédito em conta corrente, cujo número e agência deverão ser informados pelos adjudicatários até a assinatura do contrato. Ocorre que tal sistema de pagamento encontra-se em dissonância com o procedimento de pagamento adotado relativamente aos serviços de telecomunicações, uma vez que esses são pagos mediante apresentação de fatura (nota fiscal com código de barras), ou mediante SIAFI nos casos de órgãos vinculados à Administração Pública Federal, como é o caso da ANATEL. Como é cediço, o SIAFI é um sistema informatizado que controla a execução orçamentária, financeira, patrimonial e contábil dos órgãos da Administração Pública direta federal, das autarquias, fundações e empresas públicas federais e das sociedades de economia mista que estiverem contempladas no orçamento fiscal e (ou) no orçamento da seguridade social da União. Assim, as unidades gestoras registram seus documentos (empenho, ordem bancária etc.) e o SIAFI efetua automaticamente todos os lançamentos contábeis necessários para se ter conhecimento atualizado das receitas, despesas e disponibilidades financeiras do Tesouro Nacional.Com efeito, esse sistema de faturamento e cobrança, o qual permite o reconhecimento rápido e eficiente do pagamento, é baseado em código de barras.Qualquer outra forma de pagamento, como o depósito em conta corrente previsto no Edital, causará transtornos ao sistema de contas a receber da empresa de telecomunicações contratadaAdemais, a Oi utiliza o sistema de faturamento, por meio de Nota Fiscal/Fatura, emitida com código de barras para pagamento, em apenas uma via, modelo 22, em razão das várias vantagens que essa forma de pagamento proporciona. Dentre as vantagens para o cliente estão a garantia de baixa automática das faturas no sistema do Grupo, em 5 (cinco) dias úteis após o pagamento; evita a cobrança em duplicidade e a suspensão indevida do serviço. Da mesma forma, tal sistema proporciona vantagens à empresa prestadora dos serviços, haja vista que reduz a inadimplência e garante a satisfação do cliente. Ante o exposto, para a melhor adequação do Edital à realidade do setor de telecomunicações, requer a alteração do Item 11.4 do Edital e item 5.1 da Cláusula



Quinta da Minuta do Contrato, a fim de permitir que o pagamento seja realizado mediante autenticação de código de barras, facilitando, assim, o reconhecimento eficiente do pagamento.RESPOSTA:Será mantida a condição de pagamento.

5. Da suspensão ou retenção do pagamento por falta de comprovação da regularidade fiscal:Os itens 11.6, 11.7 e 11.8 do Edital; itens 5.2, 5.4 e 5.5 da Cláusula Quinta da Minuta do Contrato vinculam a liberação do pagamento à comprovação de regularidade fiscal da Contratada e ao cumprimento integral das obrigações.Entretanto, o art. 87 da Lei de Licitações define rol taxativo de sanções aplicáveis à Contratada, prevendo a hipótese de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Não obstante, não consta em nenhum momento a previsão de retenção dos pagamentos.Nesse sentido, deve-se impedir que o Edital imponha à Contratada medidas que não estejam relacionadas ao art. 87 da Lei 8.666/1993, em obediência ao princípio da legalidade. Dessa forma, pode-se afirmar que a exigência editalícia em comento não tem razão de ser, sendo impossível promover a retenção dos pagamentos como sanção ao não cumprimento da regularidade fiscal.É nesse sentido o entendimento do TCU:“O [STJ] entende ser ilegal a retenção de pagamento por serviços prestados quando se constata a irregularidade fiscal, pois tal hipótese não consta do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, ofendendo, portanto, o princípio constitucional da legalidade [...]. O parecer PGFN/CJU nº 401/2000, e a STN e SLTI, por meio da mensagem citada no parágrafo anterior, seguem esse entendimento. Resta ao órgão público a opção de rescindir o contrato e aplicar penalidade por descumprimento de cláusula contratual, caso a contratada, após aviso do órgão, não regularize sua situação fiscal no prazo definido pela administração.” (Acórdão 3382/2010 - Plenário) (grifo nosso)Assunto: SERVIÇO CONTÍNUO. DOU de 07.05.2012, S. 1, p. 101.Ementa: resposta a um consulente nos seguintes termos: a) os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal; b) os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades previstas em lei (arts. 55, inc. XIII, 78, inc. I, 80, inc. III, e 87, da Lei nº 8.666/1993); c) verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração (itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-017.371/2011-2, Acórdão nº 964/2012-Plenário).Na mesma esteira encontra-se a jurisprudência do STJ:



“ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional ‘não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.’ (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).5. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 633.432/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 20/06/2005, p. 141)Ademais, cabe citar a Instrução Normativa n.º 2/08 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que determina no artigo 34-A (incluído pela Instrução Normativa MP n.º 3, de 15/11/2009) que o Governo Federal não pode reter pagamento mesmo quando houver descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação, condicionando apenas a necessidade dos serviços estarem sendo prestados. In verbis:

“Art. 34-A: O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou incapacidade da empresa de corrigir a situação.”

Assim, existindo na data de pagamento pendências fiscais, poderá a Administração, atendendo ao princípio da legalidade, aplicar uma das sanções definidas no art. 87 da Lei de Licitações, não sendo admissível a imposição de sanção que fuja ao rol taxativo do dispositivo legal citado. Frise-se que o princípio da legalidade, sendo o elemento basilar do regime jurídico-administrativo, é considerado como aspecto indissociável de



toda a atividade administrativa, vinculando as ações do administrador à lei, sendo decorrência direta do Estado Democrático de Direito. Dessa forma, impor sanção que extrapola a lei importa em desrespeito inexorável ao princípio da legalidade.Diante disso, tendo em vista que a suspensão do pagamento pelos serviços prestados não consta no rol do art. 87 da Lei n.º 8.666/93, o qual elenca as sanções pela inexecução total ou parcial do contrato, requer a modificação dos itens indicados, para que não condicionem o pagamento à comprovação da regularidade fiscal da Contratada. RESPOSTA:Não serão retidos os pagamentos referentes aos serviços prestados em caso da não comprovação da regularidade fiscal por parte da contratada, podendo serem aplicadas as sanções previstas em lei.

6. Da previsão de penalidade por atraso de pagamento:Da análise do instrumento convocatório notou-se a ausência de garantias à Contratada em caso de atraso no pagamento da parcela avençada. Não obstante, cumpre trazer à baila o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, que estabelece a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado no âmbito dos contratos administrativos. Adiante, verifica-se que o art. 66 da Lei de Licitações determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.Nesse sentido, verifica-se que o eventual descumprimento da obrigação de pagamento da Contratante deverá gerar as devidas consequências. No caso em quadra, caracteriza-se a mora por parte da Contratante. Em assim sendo, deverá ressarcir a Contratada no que tange aos ônus de mora, a saber: juros moratórios, multa moratória e correção monetária.Verifica-se que a necessidade premente de ressarcimento baseia-se no fato de que não pode a Contratada suportar o atraso do pagamento das parcelas sob pena de desequilíbrio da relação contratual. Ademais, a mora da Administração culminada com a não incidência dos encargos devidos gera incondicionalmente o locupletamento sem causa desta.Por fim, verifica-se que os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar, respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV. A razão pela fixação de tais parâmetros se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o de telecomunicações. Verifica-se que, impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no equilíbrio econômico-financeiro da Contratada.Pelo exposto, faz-se necessária a alteração do item 11.9 do Edital referente ao ressarcimento pelo atraso no pagamento da parcela contratada por parte do Contratante, de modo a incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI.RESPOSTA:O edital em seu item 11.9 traz: Em caso de atraso no pagamento dos valores devidos pela Administração, incidirá correção monetária segundo os índices oficiais utilizados pela Administração Municipal, a qual correrá entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. Esta condição será mantida.

7. Das penalidades excessivas:



O Item 12.2.3 do Edital determina a aplicação de multas que extrapolam o limite de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato estabelecido pelo Decreto n.º 22.626/33, em vigor conforme Decreto de 29 de novembro de 1991. A fixação de multa nesse patamar também ofende a Medida Provisória n.º 2.172/01 (e suas reedições), aplicável a todas as modalidades de contratação, inclusive aquelas firmadas entre particulares e Administração Pública.O art. 87, inciso III, da Lei de Licitações determina que na hipótese de inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar a sanção de “multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato”. Ocorre que não há no dispositivo em questão qualquer limite à aplicação da multa, o que gera, automaticamente, sua interpretação indissociável com o princípio da proporcionalidade, conforme se observa do entendimento de Marçal Justen Filho sobre o tema:

“Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprovabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada correspondente”

Nesse sentido, deve-se guardar a proporcionalidade entre o fato gerador da sanção e o quantum a ser exigido, como bem alinhava o art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei n.º 9.784/1999, por exigir “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias para o atendimento do interesse público”.Não é o que se observa no caso em questão. A multa definida no percentual acima exposto gera para a Contratada gravame completamente desproporcional, ferindo os princípios da proporcionalidade e da própria legalidade.A doutrina alemã do princípio da proporcionalidade, amplamente aceita e praticada no sistema jurídico brasileiro, traz como método de sua aplicação a análise de seus três sub-princípios: adequação (Geeignetheit), necessidade (Notwendigkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismäßig im engeren Sinn). O pressuposto da adequação determina que a medida aplicada deve guardar relação entre meio e fim, de modo que seja a mais adequada para a resolução da questão. A necessidade diz respeito à escolha da medida menos gravosa para atingir sua efetividade. E, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação entre o meio-termo e a justa medida da ação que se deseja perpetrar, verificando-se se a medida alcançará mais vantagens que desvantagens.Tal princípio é reconhecido e definido por José dos Santos Carvalho Filho da seguinte forma:“Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ser necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens.”No presente caso, verifica-se que a sanção de multa fixada no referido percentual até se encaixam no primeiro pressuposto, sendo adequadas ao cumprimento de seu fim. No entanto, o mesmo não se pode dizer quanto à necessidade. A quantidade fixada à título de multa é medida completamente desnecessária para punir o descumprimento



da regra do Edital, uma vez que poderia causar menor prejuízo para o particular e mesmo assim atingir o fim desejado. Entende-se que a aplicação de multa com fito pedagógico pode ser entendida como razoável, mas a sua definição em patamares elevados torna a sanção desnecessária. Isso porque existem meios menos gravosos, mas mesmo assim a Administração optou pela escolha do pior método.Por fim, verifica-se que a sanção aplicada à Contratada não preenche também o pré-requisito da proporcionalidade em sentido estrito. É flagrante que o presente percentual de multa pune a Contratada sobremaneira, excedendo-se desarrazoadamente quando se observa o fato que a ensejou. É perfeita a aplicação da metáfora de Jellinek que “não se abatem pardais disparando canhões”.Observa-se, portanto, que a Administração, ao fixar a penalidade em comento, descumpriu completamente o princípio da proporcionalidade, sendo necessária a revisão de tal medida. Cumpre ainda ressaltar que não quer a Contratada se eximir do cumprimento das sanções estabelecidas se de fato viesse a descumprir o contrato e dar ensejo a rescisão deste. Pede-se apenas que estas sejam aplicadas de forma proporcional ao fato que as ensejou.Noutro giro, verifica-se que o próprio STJ reconheceu que diante do caráter vago do art. 87 da Lei de Licitações, a Administração deve-se balizar pelo princípio da proporcionalidade:“Mandado de Segurança. Declaração de Inidoneidade. Descumprimento do Contrato Administrativo. Culpa da Empresa Contratada. Impossibilidade de Aplicação de Penalidade mais Grave a Comportamento que não é o mais Grave. Ressalvada a aplicação de Outra Sanção pelo Poder Público.Não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade.Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apenas a necessidade de imposição da mais grave sanção a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento.” (MS n.º 7.311/DF)Vê-se que tal entendimento corrobora o que fora acima alinhavado, demonstrando que a fixação da sanção, bem como o quantum referente à multa deve ocorrer tendo como base o princípio da proporcionalidade. Por todo o exposto, requer a adequação do item do Edital, para que as multas aplicadas observem o limite de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato.RESPOSTA:Fica alterado o item 12.2.3 do edital para: 10%(dez por cento) sobre o valor do contrato, no caso da contratada, injustificadamente, desistir do contrato.

8. IMPOSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS: O item 13.2.4 do Edital e item 10.1.6 da Cláusula Décima da Minuta do Contrato permitem a subcontratação do serviço objeto do contrato. Nesse sentido, cumpre trazer à colação a redação do artigo 72 da Lei n.º 8.666/93:

“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.” (grifo nosso)

Ora, além da Lei prever que a Administração permita ao ente privado, que queira contratar consigo, subcontratar apenas partes dos serviços, tem-se que essas fases ou etapas devem se remeter à atividade meio do serviço licitado, sendo vedada a



subcontratação do serviço todo ou a atividade fim que a Administração está a licitar, tendo em vista a análise dos critérios de habilitação para que a Administração contrate um ente privado realmente idôneo. Nesse sentido é a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO acerca da subcontratação:“A hipótese torna-se cabível, por exemplo, quando o objeto licitado comporta uma execução complexa, em que algumas fases, etapas ou aspectos apresentam grande simplicidade e possam ser desempenhados por terceiros sem que isso acarrete prejuízo. A evolução dos princípios organizacionais produziu o fenômeno denominado de ‘terceirização’, que deriva dos princípios da especialização e da concentração das atividades. Em vez de desempenhar integralmente todos os ângulos de uma atividade, as empresas tornam-se especialistas em certos setores.”. [Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 12ª edição, p.757] (grifamos)Assim, está ratificada a impossibilidade da subcontratação, pela Contratada, de serviço ou atividade fim.Neste diapasão, cumpre colacionar jurisprudência do TCU com o mesmo entendimento:

“É ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por elas assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência.” (Acórdão nº 3.475/2006, 1ª C., rel. Min. Marcos Bem Querer)“(...) firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por elas assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/96.” (Acórdão nº 909/2003, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

Da revenda de serviços de telecomunicação:Igualmente, a prestação de serviços de telecomunicações em regime privado (SMP, por exemplo) se sujeita à obtenção de autorização pela prestadora e, por conseguinte, ao atendimento de exigências legais e apresentação de proposta que esteja de acordo com os critérios e fatores definidos no respectivo edital de licitação e no Regulamento de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução 73/98 – Anatel.Embora não haja expressa definição legal acerca da natureza da revenda de serviços, apesar deste tema já ser objeto da Consulta Pública n.° 22, frisamos, por oportuno, que a prestação de serviços de telecomunicação sem a necessária Concessão, Permissão ou Autorização expedida pela ANATEL, configura a prática de crime de prestação clandestina de serviço de telecomunicação. Nesse caso, o infrator estará sujeito a penalidades previstas nos artigos 183 e 184 da Lei Geral de Telecomunicações abaixo transcritos, sendo tais penalidades obviamente estendidas aos beneficiários de tais serviços:Lei 9472/97:“Capítulo II Das Sanções Penais

Artigo 183 : Desenvolver Clandestinamente atividade de telecomunicação.Pena- detenção de dois a quatro anos, aumentada a metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 ( dez mil reais).Parágrafo único: Incorre na mesma pena, quem direta ou indiretamente, concorrer para o crime.Artigo 184: São efeitos da condenação penal transitada em julgado:



I- tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;II- a perda, em favor da Ag6encia, ressalvado o direito lesado ou de terceiros de boa-fé, dos bens empregados na atividade clandestina, sem prejuízo de sua apreensão cautelar.Parágrafo Único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite.”Ante o exposto, requer a adequação dos itens do Edital, para que expressamente seja vedada a subcontratação de serviço ou atividade fim pela Contratada.

RESPOSTA:Permanecem inalteradas as condições de subcontratação.

9. Reajuste dos preços e das tarifas:Tendo em vista que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal determina a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados com a Administração Pública, a Lei n.º 8.666/93 disponibilizou instrumentos aptos a recompor o eventual desequilíbrio entre as vantagens e os encargos originalmente pactuados. Assim, para a recomposição da equação econômico-financeira, surgiram diversas figuras, dentre elas o reajuste. O reajuste nada mais é do que a indexação do valor da remuneração devida ao particular a um índice de variação de custos. É alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias, mantendo o valor da moeda, sem o que haveria desequilíbrio econômico, com prejuízo de uma das partes.A Lei n.º 8.666/93, em seu inciso XI do art. 40, determina a obrigatoriedade do Edital conter, dentre outros, “o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”. Da mesma forma, o inciso III do art. 55 da referida Lei elenca como cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”.É obrigatória, portanto, a inclusão de cláusula de reajuste, não sendo uma mera faculdade da Administração.Para Marçal Justen Filho:

“O reajuste de preços se configura, então, como uma solução destinada a assegurar não apenas os interesses das licitantes, mas também da própria Administração. A ausência de reajuste acarretaria ou propostas destituídas de consistência ou a inclusão de custos financeiros nas propostas – o que produziria ou a seleção de proposta inexequível ou a distorção da competição.”

A presente licitação tem como objeto a prestação de serviços de telecomunicações, os quais são regidos pela Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações).Assim, as operadoras de serviços telefônicos submetem-se às disposições editadas pela ANATEL, a qual determina, no inciso VII do art. 19 da Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que compete à Agência “controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes.”Os serviços telefônicos podem ser remunerados por meio da cobrança de tarifas ou de preços. A remuneração acontecerá pela cobrança de tarifas quando o serviço



telefônico for prestado em regime público, por meio de Concessão. Por sua vez, a cobrança pelos serviços de telecomunicações prestados em regime privado acontecerá por meio de preços. Ressalte-se que apenas o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC poderá ser prestado em regime público, por meio de Concessão do Poder Concedente. Assim, as concessionárias são remuneradas pela cobrança de tarifas, conforme acima explicado.Acerca das tarifas do STFC, o art. 42 da Resolução n.° 426/2005, que aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, assim determina:

“Art. 42. Visando a preservação da justa equivalência entre a prestação do serviço e sua remuneração, as tarifas ou preços de planos de serviço ou PUC podem ser reajustados ou revisados. Parágrafo único. Os reajustes dos valores das tarifas ou preços podem ser realizados em prazos não inferiores a 12 (doze) meses, limitados estes à variação do Índice de Serviços de Telecomunicações (IST) ou qualquer outro índice que venha a substituí-lo, correspondente ao período de reajuste, observadas as disposições dos contratos de concessão ou termos de permissão ou autorização.” (grifo nosso).

Com base no acima exposto, o reajuste tarifário deverá ser aplicado a partir do Contrato de Concessão, sob pena de comprometimento irreparável do equilíbrio econômico-financeiro do referido contrato.De outro lado, o reajuste dos preços, ao contrário das tarifas, é automático, ou seja, decorridos 12 (doze) meses contados da data limite para a apresentação da proposta, conforme disposto nos arts. 40, XI; 55, III e 57, II e IV da Lei n° 8.666/93;

arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192/01; art. 5º do Decreto 2.271/97. Assim, deverá ser aplicado o índice previsto contratualmente, a fim de se recompor a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida.

Diante disso, enquanto o reajuste das tarifas deverá acontecer de acordo com as determinações do Poder Concedente, o reajuste dos preços será aplicado automaticamente, decorridos 12 (doze) meses da data limite para a apresentação da proposta.No âmbito dos serviços telefônicos, objeto da presente licitação, o índice a ser utilizado como base de cálculo no reajuste dos valores contratados é aquele expresso na Resolução n.º 539, de 25/11/05, expedida pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, qual seja, Índice de Serviço de Telecomunicações - IST.Ante o exposto, requer a adequação da Cláusula Nona da Minuta do Contrato, de modo que o reajuste dos preços e das tarifas referentes ao SCM seja realizado da seguinte forma:

“A Contratada poderá reajustar os preços de cobrança dos serviços a cada 12 meses, a contar da da data limite para a apresentação da proposta, considerando seu valor básico o atualizado até esta data, devendo ser utilizado como índice de reajuste, o IST (Índice de Serviços de Telecomunicações) ou outro que venha a substituí-lo no setor de telecomunicações”.

RESPOSTA:A referida cláusula está em conformidade com o Decreto Municipal número 299, de 26 de janeiro de 2006, permanecendo inalterada.

10. Da ausência de fixação de parâmetros para a aplicação das multas:A Cláusula Décima Sexta da Minuta do Contrato não determina o estabelecimento de parâmetros para a aplicação das multas.Ocorre que, quanto à cobrança de multas, o TCU possui o seguinte entendimento:



Faça constar no edital e aplique, caso necessário, as multas e as demais cominações legais àqueles licitantes que, injustificadamente, deixarem de entregar documentação para o certame, não mantiverem a proposta ou comportarem-se de modo inidôneo, à luz do art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Descreva objetiva e exaustivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a aplicação de cada um dos tipos de penalidade administrativa previsto, evitando-se descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial de obrigação contratual), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII e IX, da Lei nº 8.666/1993, e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (Acórdão 265/2010 Plenário) – grifos nossosEstipule, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, penalidades específicas e proporcionais à gravidade dos eventuais descumprimentos contratuais. (Acórdão 1453/2009 Plenário) – grifos nossosDesta forma, ao aplicar qualquer tipo de sanção a Administração Pública deve utilizar-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não podendo, no caso das multas, deixar de definir os parâmetros em que estas serão aplicadas.Assim, contrato deve especificar, no mínimo, o seguinte:• condições e valores;• percentuais e base de cálculo;• prazo máximo para recolhimento, após ciência oficial.Na redação de cláusulas contratuais referentes à aplicação de multas, deve evitar-se o uso de expressões imprecisas ou que gerem dupla interpretação, a exemplo da seguinte informação “multa de ATÉ 5%”.Assim, seriam exemplos de condições precisas:- Será aplicada multa de 0,05% sobre o valor do contrato, por dia de atraso; e percentual máximo de 10%, por ocorrência.- Valor correspondente à multa deverá ser recolhido no prazo máximo de 10 dias a contar do recebimento da intimação pelo contratado.Portanto, requer sejam especificados no Edital os parâmetros a serem adotados na hipótese de aplicação da multa, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao art. 55, VII e IX da Lei n.º 8.666/93.RESPOSTA:As multas serão aplicadas em caso de atraso injustificado durante a execução do contrato, compreendendo os serviços objeto da contratação. Permanece esta cláusula inalterada.

ITENS TÉCNICOS:Questionamento 1:Determina o item 3.1.1.52 do ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA:“3.1.1.52. 09 links de dados extras de 2 Mbps cada.”Deve ser esclarecido que a Administração Pública está vinculada ao processo licitatório via Princípios Fundamentais, dentre eles o da Objetividade, que limita a obtenção de bem ou serviço através de julgamento objetivo e certo. Não há como a Administração Pública querer buscar um serviço no mercado sem impor a tal contratação indicação certa quanto ao volume de pontos a serem contratados, endereços de instalação e suas respectivas velocidades a serem consideradas. Ora, se ainda não estão definidos quando e quais dos endereços citados na tabela devem ser atendidos, como as licitantes haverão de compor seus custos para formar os preços a serem apresentados? Esclarecemos que, de modo a preservar o orçamento da Administração Pública, para cada endereço solicitado deve ser feita análise de viabilidade técnica e financeira, cujo custo necessariamente varia com a velocidade a ser contratada, com o cronograma de implantação e com o endereço a ser



considerado. Deve ser ainda esclarecido que essa indefinição impacta diretamente na formatação da proposta a ser apresentada, além de comprometer o procedimento licitatório e a própria execução do contrato.Assim sendo, requer a revisão do item do Edital, de forma que seja garantida às licitantes a correta descrição do objeto, com a finalidade de não deixar dúvidas quanto ao volume do serviço que será licitado e de modo a observar plenamente o disposto na Lei n.º 8.666/93.RESPOSTA:Informamos que a necessidade dos links extras serão sob demanda e os endereços serão definidos no momento em que ela for gerada, sendo assim, a empresa contratada deverá tomar medidas para que possa mensurar os custos e atender a demanda sem tomar prejuízos, tendo como base de referência os limites geográficos do Município.

Questionamento 2:Determina o item 3.2 do ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA:“3.2. As providências necessárias à implantação e operação dos serviços, incluindo mão de obra, obras de infraestrutura e extensão de rede até a sala de equipamentos são de responsabilidade da CONTRATADA;”Ocorre que o art. 72 da Resolução nº 426/2005 da ANATEL, que aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, determina que:“Art. 72. O assinante é responsável pela instalação e pelo funcionamento adequado da rede interna, de acordo com os princípios de engenharia, as normas técnicas vigentes, assim como, com as orientações e especificações técnicas que constarem do contrato de prestação do serviço firmado com a prestadora.Portanto, a própria regulamentação da ANATEL determina que o assinante é o responsável pela instalação e funcionamento adequado da rede interna necessários à correta prestação dos serviços da prestadora. Logo, o Edital deve deixar claro que a Contratante é responsável pela sua rede interna, e não a Contratada. Ante o exposto, requer sejam adequados o item indicado para que fique expresso a responsabilidade da Contratante por sua rede interna.RESPOSTA:Explicando o ITEM 3.2, a CONTRATADA é responsável pelo lançamento de fibra até a unidade da Prefeitura a ser instalado o link de dados, devendo a CONTRATADA fazer a conexão desta fibra através de roteador fornecido pela CONTRATADA e ligando ao primeiro equipamento da rede interna (switch ou Access Point). Já as conexões a partir deste primeiro equipamento são de responsabilidade da CONTRATANTE. Ressaltando que a rede da CONTRATADA deve comunicar-se com a Rede Municipal de Contagem (RMI).

EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL

I - DO FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS – ITEM 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 e 5.6 DO ANEXO I AO EDITAL.Ao analisar os dispositivos acima relacionados aos prazos de ativação, recuperação e disponibilidade dos serviços, não se mostram adequados, tendo em vista que os serviços a serem prestados demandam a utilização de alta tecnologia, podendo ocorrer circunstâncias que impeçam uma rápida implantação ou recuperação do serviço.A fim de se respeitar a razoabilidade do prazo para execução dos serviços, uma vez que devem ser consideradas possíveis ocorrências de não fornecimento dos acessos



físicos necessários ao provimento do serviço e/ou demais fatos técnicos imprevisíveis e capazes de afetar a execução dos serviços a serem contratos, que muitas vezes independem da atuação exclusiva da futura contratada.Inicialmente, não prever um prazo de no mínimo de 120 (Cento e Vinte) dias para a ativação dos serviços, bem como o prazo de no mínimo de 60 (Sessenta) dias para os casos de mudança de endereço, representa aumentar os riscos de penalidades para o particular quando da contratação dos serviços, assim como acarretar uma maior oneração para a Administração Pública sob a forma de repasse financeiro sob o preço, pois haveria um ônus muito grande a ser suportado pela futura contratada se considerado prazos tão ínfimos e impossíveis de se adimplir, sem cogitar os sérios riscos de aplicação das demais penalidades contratuais, inclusive as decorrentes da hipótese de rescisão parcial ou total do contrato, cujo risco imensurável poderá afastar deste Certame os eventuais interessados. Sendo assim, faz-se necessário rever todo o dispositivo do edital, o qual sugerimos prazos mais exequíveis e razoáveis, de forma a garantir o cumprimento contratual e para que não incorramos em multas. “5.2. Prazo para recuperação de defeito e disponibilidade mensal de cada circuito instalado:· 24 horas em operação: – 7 dias/semana – Prazo de reparo de 4 (quatro) horas; A disponibilidade mensal de cada circuito não devera ser inferior a 99,90%;5.3. Prazo para ativação de serviços (instalação e configuração de enlaces e equipamentos):· 120 (Cento e Vinte Dias) dias corridos;5.4. Prazo para mudanças de endereço físico:· 60 (Sessenta) dias corridos;5.5. Prazo para mudança de Velocidade:· 30 (Trinta) dias corridos;5.6. Prazo para instalação e ativação dos equipamentos:·35 (trinta e cinco) dias corridos.5.7. Prazo para recuperação de defeito em equipamentos ou circuitos:· 4 (quatro) horas contadas a partir da abertura de chamado técnico.Caso a CONTRATADA não consiga solucionar o problema do equipamento em ate 4(quatro) horas, devera ser fornecido equipamento com mesma configuração, ou superior.”Essas alterações são necessárias tendo em vista que a estipulação de prazos diversos destes pode ensejar a aplicação de penalidades injustas a Contratada, bem como se destaca que o serviço a ser prestado envolve alta tecnologia, envolvendo diversos tipos de demandas tecnológicas, o que podem gerar pequenos atrasos na ativação e/ou reparação de eventuais problemas. Por ser um prazo mais justo e exequível ao particular, requer a alteração do edital e seus anexos para que passe a constar os prazos sugeridos no parágrafo acima.RESPOSTA:Em resposta aos questionamentos de prazos, o Departamento de TI ratifica que não pode-se alterar os mesmos, pois estes parâmetros já estão definidos no contrato vigente. Informamos também que o aumento destes períodos poderá impactar na disponibilidade dos serviços. Portanto, os prazos estipulados no termo de referência, devem manter-se conforme abaixo: - Prazo para recuperação de defeito e disponibilidade mensal de cada circuito instalado: 24 horas em operação: – 7 dias/semana – Prazo de reparo de 2 horas; - A disponibilidade mensal de cada circuito não deverá ser inferior a 99,90%;



- Prazo para ativação de serviços (instalação e configuração de enlaces e equipamentos): · 35 (trinta e cinco) dias corridos;- Prazo para mudanças de endereço físico: 10 (dez) dias corridos;- Prazo para mudança de Velocidade: 10 (dez) dias corridos;- Prazo para instalação e ativação dos equipamentos: 35 (trinta e cinco) dias corridos;- Prazo para recuperação de defeito em equipamentos ou circuitos: 4 (quatro) horas contadas a partir da abertura de chamado técnico.- Caso a CONTRATADA não consiga solucionar o problema do equipamento em até 4 (quatro) horas, deverá ser fornecido equipamento com mesma configuração, ou superior.

II – DA CLÁUSULA DE REAJUSTE EM CASO DE ATRASO DE PAGAMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITALO presente edital, nas hipóteses de atraso no pagamento, sem que a Contratada incorra em culpa, verificou-se omissa no tocante a incidência de multa e juros moratórios, bem como da atualização dos valores a serem pagos, o que fere a legalidade e a razoabilidade. Assim, tendo em vista que sobre o valor mensal histórico devem incidir obrigatoriamente compensações financeiras e penalidades por eventuais atrasos no pagamento, faz-se necessária a alteração do dispositivo para que passe essa a constar no instrumento convocatório. O próprio Tribunal de Contas da União, já assentou entendimento de que é devida multa por atraso no pagamento (vide a esse respeito a Decisão 975/02, que fez com que fosse revista a Súmula n.º 226)Cabe transcrevermos manifestação da Justiça Federal de Santa Catarina, através do Parecer n. 159/2004, datado de 20 de maio de 2004, proferido nos autos do processo administrativo n. 03.83.00430-6, que bem define e resume toda a questão, com base no disposto na Lei n.º 8.666/93 e demais legislação em vigor, assim como Revisão da Súmula 226 do TCU sobre a mesma matéria, nos seguintes termos:“(c.1) Estipulação de multa contra a AdministraçãoA respeito dessa questão, o art. 40, XIV da Lei estabelece:‘Art. 40. O edital conterá, no preâmbulo, o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada, e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:(...)XIV – condições de pagamento, prevendo:(...)d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;’Pelos dispositivos acima transcritos observa-se que é dever da Administração incluir no edital cláusula prevendo compensação financeira e penalizações para o caso de haver atraso nos pagamentos ao futuro contratado. Nos mesmos moldes, no contrato, conforme dispõe o art.55, inciso VII:‘Art. 55: São cláusulas necessárias em todo o contrato as que estabeleçam:(...)VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas.’Entretanto, como o presente caso refere-se à aplicação de multa por parte de concessionárias de serviço público à Administração Pública, a questão merece maior detalhamento.



O Tribunal de Contas da União a respeito da matéria, recentemente reviu a súmula 226, retirando de seu texto o trecho ‘inclusive concessionárias de serviços públicos’, dando ao Enunciado a seguinte redação:‘É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos seus municípios, quando inexistir norma legal autorizativa’.A necessidade de alteração da Súmula 226 do Tribunal de Contas da União, em síntese, fundamentou-se no fato de que a relação jurídica que estabelece entre a Administração Pública e a concessionária de serviço público é de consumo, consubstanciada em um contrato de adesão, distinta, portanto, daquela relativa à concessão. Na relação jurídica estabelecida com a concessionária no caso de fornecimento de serviço, a Administração não age com prerrogativas típicas de Poder Público. Sujeita-se às mesmas exigências técnicas e financeiras para obter o fornecimento, não se diferenciando, em nada, dos demais usuáriosConcluindo a respeito desta questão, não parece coerente aceitar que o contratado deva suportar o prejuízo decorrente de ato para o qual não contribuiu.Nessa esteira, é o entendimento de Marçal Justen Filho, cujos comentários transcrevo:‘É destituído de razoabilidade afirmar que o inadimplemento da Administração não acarretaria qualquer consequência. Isso representa negar a eficácia do princípio da legalidade e liberar a Administração para adotar condutas arbitrárias.’Assim, afigura-se mais consentâneo com o ordenamento jurídico vigente e com o entendimento do Tribunal de Contas da União que a Administração estabeleça multas pelo descumprimento total ou parcial de suas obrigações.Sugere-se, aplicando-se subsidiariamente o art. 52, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, multa no patamar de 2% ao mês pelo atraso no pagamento por culpa da Contratante.(c.2) correção monetária Quanto à questão relativa à aplicação de correção monetária pelo atraso no pagamento, segundo jurisprudência firmada pelo Tribunal de Contas da União e nos Tribunais Superiores, independe de previsão no edital e no contrato, ao argumento que busca apenas a atualização do valor e, se prevista em lei, é exigível.Além do que a correção monetária encontra guarida e fundamento em princípios gerais do direito e na disposição do art.37, XXI da Constituição da República, que determina a manutenção das condições efetivas da proposta.Sugere-se a seguinte redação : atualização dos valores em atraso, até a data da efetiva quitação do débito, pelo IGP-DI, ou por outro índice definido pelo Governo Federal.(c.3) juros de moraPor força do art. 1º da Lei n.º 4.414/1964, a União responde pelo pagamento dos juros de mora na forma do direito civil.O novo Código Civil, de sua vez, assim dispõe a respeito da matéria:‘art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.Muito embora haja previsão na legislação tributária de aplicação da taxa SELIC, entendemos que a taxa de juros deva ser a de 1% ao mês prevista no art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (ou 0,03333% ao dia), tendo em vista que a SELIC



impede o prévio conhecimento dos juros e inclui correção monetária na sua composição, o que torna difícil sua aplicação, como vem se inclinando a doutrina.”De forma a compatibilizar o edital com o disposto na legislação e na jurisprudência sobre licitações e adequar a contratação às práticas contratuais usuais, sugere-se que seja introduzido na presente edital a previsão de cobrança dos encargos moratórios, qual sejam: 2% de multa, juros moratórios de 1% ao mês pro rata die e atualização dos valores em atraso, até a data da efetiva quitação do débito, pelo IGP-DI, ou por outro índice definido pelo Governo Federal, nas hipóteses de responsabilidade do não pagamento das faturas pela Contratante.RESPOSTA:O edital em seu item 11.9 traz: Em caso de atraso no pagamento dos valores devidos pela Administração, incidirá correção monetária segundo os índices oficiais utilizados pela Administração Municipal, a qual correrá entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. Esta condição será mantida.

III – QUESTIONAMENTOSEm observância ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, e de modo que se possa apresentar a melhor proposta de acordo com os interesses deste r. Órgão, apresentamos alguns questionamentos, de modo que a presente licitação esteja em acordo com a estrita Legalidade e proporcione a igualdade de condições na participação do certame. O Ato convocatório deve ser claro e objetivo, de forma a não ensejar dúvidas que possam comprometer e ferir o Princípio da Igualdade, que deve prevalecer a todos os licitantes. Neste sentido, é necessária a alteração do ato convocatório de forma a definir de forma clara, visando a elaboração de uma correta proposta, faz-se necessário o esclarecimento dos questionamentos abaixo:Com referência ao item 3.1.1.52, do Anexo I ao Edital, menciona ainda que haverá uma reserva técnica de 09 links de dados extras de 2Mbps cada. No entanto, o Edital deve prever de forma clara o objeto do certame, bem como todas as condições para a correta elaboração da proposta. Sem o conhecimento prévio dos endereços de onde serão tais links extras, não será possível um orçamento condizente com a realidade, no momento obscura, pois sem os endereços os links podem ser instalados em qualquer lugar, com mais ou menos dificuldades de acesso. Sendo assim, não é possível mensurar corretamente os custos necessários a estes links extras. Sendo assim, é imprescindível que se conheça os locais das instalações destes 9 (nove) links extras. RESPOSTA:A necessidade dos links extras, serão sob demanda e os endereços serão definidos no momento em que ela for gerada, sendo assim, a empresa contratada deverá tomar medidas para que possa mensurar os custos e atender a demanda sem tomar prejuízos, tendo como base de referência os limites geográficos do município.

Ainda de forma a garantir maior competitividade e garantir melhores preços no certame, sugerimos que o edital permita que a operadora entregue “Fim a Fim” outros acessos (par metálico, rádio) e não restrinja os acessos somente com Fibra Óptica. Pois se assim proceder, poderá garantir uma considerável redução do preço ao final do certame. RESPOSTA:O único meio que será aceito será Fibra Óptica.

Especificação técnica dos serviços:



1. Neste item é especificado: “Serviço de transmissão de dados IP e circuitos de comunicação”. Podemos entender que atenderíamos fornecendo uma rede MPLS/IP?RESPOSTA:Está correto o entendimento.

IV - DA CONCLUSÃO E DO PEDIDOComo resta demonstrado, a alteração do edital é medida que garantirá a legalidade da licitação, possibilitando a PREFEITURA MUNICIPAL DE CONTAGEM selecionar a proposta mais vantajosa para cada um dos serviços contratados, assim como manter a legalidade do certame e do futuro contrato administrativo, através da correção das incoerências aqui apontadas. Ante o exposto, a fim de garantir o caráter equânime e competitivo da licitação, bem como a aplicação dos princípios da legalidade e da justa competição, requer a alteração do edital nos termos propostos acima. Ainda, na hipótese do I. Pregoeiro não acolher as presentes razões, digne-se a recebê-las como impugnação aos termos do edital, com efeito suspensivo, de acordo com o disposto na legislação vigente.

Diante das alterações acima processadas no Edital do Pregão Presencial número 053/2013 – PA número 152/2013, destinado à CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA FORNECIMENTO DE COMUNICAÇÃO DE DADOS UTILIZANDO O MEIO DE FIBRA ÓPTICA FIM A FIM, INCLUÍNDO SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO COM FORNECIMENTO DE MATERIAL E EQUIPAMENTOS , a Equipe de Pregão está REAGENDANDO a presente licitação para às 14h00min do dia 03/10/2013 (quinta-feira).As demais condições editalícias permanecem INALTERADAS.

Luiz Adolfo BelémPregoeiro

Stela Maris Almeida Pereira CardosoEquipe de Apoio

Jáder Luís Sales JúniorEquipe de Apoio

Agda Aparecida Silva BatingaEquipe de Apoio

DECISÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR:

Recebo as Impugnações interpostas pelas Empresas TELEMAR NORTE LESTE S/A. e EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL., eis que são tempestivas, para no mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL, tendo em vista que a decisão do Pregoeiro e sua Equipe de Apoio foi submissa a legislação vigente.



Posto isso, RATIFICO a decisão do Pregoeiro e sua Equipe de Apoio, procedendo as alterações conforme acima relatado.

Contagem, 16 de setembro de 2013.

Irineu Inácio da SilvaSecretário Municipal de Administração


ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO DE EDITAL … · TELEMAR NORTE LESTE S/A. 1. Da ausência de...

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