Expediente : 01105-2018-17-2301-JR-PE-04Imputado : Luis Ramón Torres Robledo y Otros Agraviado : Estado - Procuraduría Pública Descentralizada Anticorrupción de Tacna Delito : Cohecho Pasivo Propio

AUTO DE VISTA

Resolución N°20

Tacna, siete de enero del dos mil diecinueve.-

En audiencia pública, interviniendo como director de debates y ponente elJuez Superior Limache Ninaja.

MATERIA:Es materia de pronunciamiento, el recurso de apelación interpuesto en contra dela resolución número seis, la misma que ha sido impugnada por el abogadodefensor del investigado Alfredo Abdel Chamorro Zevallos; en contra de laresolución número diez, la misma que ha sido impugnada por la representantedel Ministerio Público y; la resolución número once, la misma que ha sidoimpugnada por los abogados defensores de los imputados Luis Torres Robledo,Jorge Infantas Franco, Julia Teresa Benavides Llancay; Patricia Julia QuispeFlores; José Antonio Durand Sahua; Luis Miguel Chavarría Yana; Hugo ErnestoVillafuerte García; Pascual Chucuya Layme; Lizandro Enrique Cutipa Lope y;Alfonso Ramírez Alanoca; resoluciones emitidas por el Juez del Cuarto Juzgadode Investigación Preparatoria de Tacna.

ANTECEDENTES:1. Mediante escrito de requerimiento de prisión preventiva ingresado con fecha

tres de diciembre del dos mil dieciocho, integrado a través de escrito de lamisma fecha y subsanado a través de escrito de fecha tres de diciembre deldos mil dieciocho, la Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial CorporativaEspecializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Tacna, solicita ala Judicatura se dicte mandato de prisión preventiva, en contra de losimputados Luis Ramón Torres Robledo, Jorge Luis Infantas Franco,Julia Teresa Benavides Llancay, José Antonio Durand Sahua, LuisMichael Chavarría Yana, Pascual Julio Chucuya Layme, SantiagoErnesto Hugo Villafuerte García, Alfonso Ramírez Alanoca, Patricia

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Julia Ouispe Flores, Lizandro Enrique Cutipa Lope, Elvira AlvaradoAmones, Fernando Eddy Acevedo Velásquez, Jaime Alberto DueñasNoriega, Sergio Yupanqui Arispe, Alfredo Abdel Chamorro Zevallos yYeni Tesillo Mita, por la presunta comisión de los delitos de organizacióncriminal, cohecho pasivo propio, colusión, negociación incompatible ycohecho activo genérico, en agravio de la Municipalidad Provincial de Tacna.–Pág. 4177 al 4363-

De las resoluciones impugnadas:2. Por resolución número seis, emitida en audiencia pública de requerimiento de

prisión preventiva de fecha diez de diciembre del dos mil dieciocho, sedeclara fundado el requerimiento fiscal, en consecuencia, se impone prisiónpreventiva a Alfredo Abdel Chamorro Zevallos, por el plazo de dieciochomeses.

3. Por resolución número diez, emitida en audiencia de fecha diez de diciembredel dos mil dieciocho, se declara infundado el requerimiento de prisiónpreventiva solicitado por el Ministerio Público para el imputado JaimeDueñas Noriega, imponiéndole en su lugar comparecencia con restriccionesbajo reglas de conducta, con el pago de una caución de S/. 4,000 soles.

4. Por resolución número once, emitida en audiencia pública de requerimientode prisión preventiva de fecha once de diciembre del dos mil dieciocho, sedeclara fundado el pedido de prisión preventiva solicitado por el MinisterioPúblico para los imputados Luis Ramón Torres Robledo, Jorge LuisInfantas Franco; Julia Teresa Benavides Llancay; Patricia Julia QuispeFlores; José Antonio Durand Sahua; Luis Michael Chavarría Yana;Santiago Ernesto Villafuerte García; Pascual Julio Chucuya Layme;Lizandro Enrique Cutipa Lope y; Alfonso Ramírez Alanoca; investigadospor el presunto delito de cohecho pasivo propio, establecido en el artículo393 primer párrafo del Código Penal-, en agravio de la MunicipalidadProvincial de Tacna, por el plazo de dieciocho meses; y, en consecuencia seordena se cursen los oficios correspondientes para el internamiento de losprocesados en el Establecimiento Penitenciario de Varones de Pocollay.

De los argumentos de apelación del Ministerio Público:5. La representante del Ministerio Público, en su escrito de apelación y en los

debates orales de la audiencia de apelación peticiona se revoque laresolución N° 10 declara infundado el requerimiento de prisión preventiva encontra del imputado Jaime Dueñas Noriega. En lo medular argumenta quesi bien se ha considerado que no existe peligro de obstaculización, no se hatenido en cuenta que una vez incautado el celular del imputado y entregadoal fiscal, teniendo conocimiento de los hechos que se le imputaban almomento de la lectura y descarga de su whatsapp no se encontraron

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conversaciones con ninguno de los funcionarios ediles, dirigentes y otraspersonas involucradas en los hechos, lo que evidencia conforme a las reglasde la lógica y máximas de la experiencia que borró los mensajes que locomprometían con los hechos, eliminando así todo vestigio de comunicacióncon dichas personas a fin de que dichas conversaciones no agraven sucondición, debiéndose valorar la posición funcional que ejercía el investigadoen la entidad agraviada, así teniendo en cuenta los hechos que se leatribuyen emitió informes técnicos en su condición de Sub Gerente deBienes Patrimoniales por lo que es evidente que tenía influencia sobre losdemás servidores ediles que laboraban en la entidad y por ende ladocumentación guardada en dicha área guarda estrecha relación con loshechos, por lo que podría ejecutar a través de otros servidores ofuncionarios públicos, actos de obstaculización en la actividad investigadora-destruir, modificar o suprimir-, por cuanto los actos de influir en los testigos no seda en el marco de coacción, sino con diálogos con testigos por amistad,conveniencia y ofrecimiento pecuniario a cambio de silencio o declaraciónfalsa. –Pág. 7,415 al 7,419-

De los argumentos de apelación de los imputados:6. La defensa técnica del imputado Alfredo Abdel Chamorro Zevallos, tanto

en su escrito de apelación, como en los alegatos orales de la audiencia deapelación, peticiona se declare nula la resolución apelada y reformándola seimponga al imputado comparecencia restrictiva, puesto que contiene unamotivación aparente e ilogicidad. En lo medular argumenta que ladeclaración de Sergio Yupanqui Arispe y la declaración del apelante ha sidotomada en cuenta vulnerando el derecho a no auto incriminarse y el derechoa guardar silencio -no declarar-, se ha omitido observar las reglas de la lógica,la ciencia y las máximas de la experiencia, pues la misma contiene loshechos de la denuncia que formula el apelante, por tanto le resta eficaciaprobatoria. Se ha considerado que teniendo en cuenta el concurso de delitosy aun aplicando terminación anticipada se cumple la prognosis de pena,cuando los hechos señalados no son ilícitos y es uno sólo el bien jurídicoafectado, por lo que hay error al sumarse la pena por hechos diferentes y; sibien se ha señalado que el apelante tiene arraigo domiciliario, mas nofamiliar, no teniéndose en cuenta que al momento de ser intervenido se leencontró con su conviviente no teniendo demanda de pensión alimenticia y,el arraigo laboral se acredita con la documentación presentada la cual no hasido valorada. La Corte Suprema a través de la casación N° 626-2013-Moquegua ha establecido que el fiscal debe motivar por escrito, laproporcionalidad y duración de la medida, es decir se exige como otrosrequisitos para determinar la imposición de dicha medida, siendo que en elcaso de autos en el requerimiento, el fiscal no motivo los mismos. –Pág. 7,388al 7,409-

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7. La defensa técnica del imputado Luis Ramón Torres Robledo, tanto en suescrito de apelación, como en los alegatos orales de la audiencia deapelación, peticiona se revoque la resolución apelada declarando infundadoo improcedente el requerimiento de prisión preventiva. En lo medularargumenta que en la disposición de formalización de formalización deinvestigación preparatoria se delimitaron nueve hechos o casos, siendo quedel cuarto al noveno, no existe imputación de hechos o describe la conductadel apelante; sin embargo en el requerimiento de prisión preventiva incluyeimputación de cargos y describe de manera genérica la conducta delimputado como es respecto del caso 2, caso 5, caso 6; lo cual pese a seradvertido por la defensa técnica en audiencia, al momento de resolver, elJuez señala que si existen imputación de cargo respecto a los casos 1, 2, 3,5, 6 y 7. Hay vulneración de la doctrina jurisprudencial -Casación N° 626-2013-

Moquegua, Casación N° 704-2015-Pasco- sobre la motivación y requisitos delrequerimiento de prisión preventiva, entre ellos la proporcionalidad yduración de la medida, siendo que en el requerimiento fiscal, no se haseñalado y desarrollado de manera escrita estos dos últimos requisitos pesea ser exigencia jurisprudencial y además un deber de motivación especial,por lo que la justificación del juzgador no tiene amparo. Tanto de ladisposición de formalización y del requerimiento de prisión preventiva, laimputación al apelante es por el delito de organización criminal, sin embargo,el Juez delimitó su decisión y controversia por el delito de cohecho pasivopropio, por lo que no se supera el estándar suficiente de una imputaciónnecesaria conforme a dicho tipo penal sino solo al primero en mención. Quehay vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto al uso de pruebaindiciaria y el estándar de la prueba, pues para resolver hace uso de laprueba indiciaria cuando el fiscal nunca hizo una fundamentación medianteprueba por indicios, inhabilitando al Juez para su construcción, como seatribuye o vincula al apelante haciendo uso de la autoría por dominio de lavoluntad a través de aparatos de poder la cual es arbitraria e ilegal pues nofue postulada ni debatida. Que respecto a la solicitud y recepción de dádivapor parte de los regidores y otros funcionarios, se ha considerado queexisten testigos directos y referenciales, los cuales no son fundados y gravespara vincular al apelante, recurriendo a la teoría de la autoría mediata pordominio, imputación no postulada ni debatida siendo que para acreditar elprimer elemento, hace uso de presunciones, siendo falso que no existancontra indicios, los cuales no han sido tomados en cuenta ni valorados,siendo que para estructurar la autoría mediata se señaló que el apelantetenía el mando pese a que ya había dejado de ser funcionario público. Elpeligro procesal se centra solo en el peligro de fuga, esto es la existencia deun arraigo familiar y laboral relativo, cuando el mismo no se mide en funciónde presunciones sino en datos objetivos, debiéndose interpretar bajo elprincipio de favorabilidad, por lo que los argumentos son inconsistentes, no

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habiéndose emitido argumento alguno en torno al comportamiento procesaldel apelante, siendo que el mismo se ha sometido a las disposiciones delJuez, aun estando privado de la libertad sin mandato judicial y autorizaciónlegal por espacio de seis días. –Pág. 7,424 al 7,441-

8. La defensa técnica del imputado Jorge Luis Infantas Franco, tanto en suescrito de apelación, como en los alegatos orales de la audiencia deapelación, peticiona se revoque la resolución apelada y se declare infundadoel requerimiento fiscal. En lo medular argumenta que en las casaciones N°626-2013-Moquegua y N° 704-2015-Pasco se ha señalado de forma expresaque el Ministerio Público debe indicar de manera expresa y con detalles loshechos en el requerimiento de prisión preventiva, lo cual no se aprecia en elpresente caso, pues el fiscal ha evidenciado un relato vago y gaseoso, nohabiendo individualizado separadamente los elementos de convicción, losque no resultan ser suficientes, pues no son graves ni indiciarios, así en ladeclaración de Sergio Yupanqui no existe imputación contra el apelante; ladeclaración de los testigos protegidos N° 001 y 002-2018, son soloreferenciales, pues el hecho de que el imputado tenga o no disponibilidad dedinero, siendo que el alcalde no vota, sólo dirige la sesión y está en laobligación de ejecutar los acuerdos del Concejo Municipal, refiriéndose quese presume responsabilidad mas no se indica hechos detallados. Sobre ladeclaración del testigo protegido N° 003-2018 debe tenerse en cuenta que lasola mención de responsabilidad no puede ser tomada per se como tal y; encuanto al documento encontrado en la billetera, se ha solicitado enreiteradas oportunidades la realización de pericia grafotécnica, por cuanto noes un documento escrito por el apelante, tal es así que no aparece escrito sunombre, no se ha podido vincular el mismo con alguno de los diez casosimputados. Sobre la prognosis de la pena, señala que en el requerimientose ha imputado y subsumido los hechos en los delitos de crimen organizadoy colusión agravada, más no por el delito de cohecho pasivo propio, por loque el Juez al resolver fue más allá de la pretensión no habiendo sido objetode imputación no tuvo la oportunidad de defenderse. Señala también que seconcluye que cuenta con arraigo familiar y domiciliario mas no laboral, másno se ha tomado en cuenta los contratos laborales de años pasados como laconstancia de reposición en la EPS-Tacna donde será reincorporado a partirdel 01 de febrero del 2019 y, si bien se indica que tiene posibilidad defugarse, la defensa ha solicitado en sendas oportunidades el impedimentode salida del país. Que en el requerimiento no se ha contemplado laproporcionalidad y duración de la medida conforme exige la casación N°626-2013, sin embargo, el Juez aparto la labor fiscal y se apartó de la mismasin motivación alguna, no cumpliendo con su deber de verificar si dichorequerimiento era o no legal. –Pág. 7,443 al 7,467-

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9. La defensa técnica de las imputadas Patricia Julia Quispe Flores y JuliaTeresa Benavides Llancay, tanto en su escrito de apelación, como en losalegatos orales de la audiencia de apelación, peticiona se revoque o anule laresolución apelada, por lesión del principio acusatorio y de rogación,derecho de defensa, motivación y apartamiento de la doctrina jurisprudencialvinculante. En lo medular alega que se afirma que las apelantes estáninmersas en los hechos de la subasta de los terrenos parcela 5D-A y 5D-B,lo cual es falso pues ni en la disposición de formalización ni en elrequerimiento de prisión, la fiscalía les atribuye dichos hechos, sin embargo,para analizar los fundados y graves elementos de convicción el Juez hamencionado que son diez hechos, por cuanto la venta y nulidad del terreno"Los Chaskis" I son dos hechos distintos cuando la Fiscalía en la disposiciónde formalización y en el requerimiento de prisión preventiva los ha tratadocomo un solo hecho; asimismo no podía incorporar el delito de cohecho paraeste presupuesto ni para la prognosis de pena infringiendo principios. Quese ha indicado la existencia de concurso real de delitos enervando elprincipio contradictorio y garantía de defensa pues alteró los términos deldebate; no existiendo pronunciamiento sobre la prognosis de la pena, puesal evaluar en grupo a los regidores, luego los elementos de convicción saltodirectamente a evaluar el peligro procesal y recién en la proporcionalidadañadió el concurso real y una presunta prognosis. Sostiene también que sehan añadido elementos de convicción no personalizados ni utilizados por lafiscalía como la nota encontrada al imputado Infantas y testigos codificados,de los cuales no se ejerció defensa al no haberse atribuido los mismos,validándose la imputación necesaria, cuando no aparece conforme a lasexigencias de la Corte Suprema pues se hace mención global de hechos, noindividualizada sobre cada imputado. Que en el requerimiento de prisión, nose consignó lo referente al principio de proporcionalidad ni duración delplazo de la medida y, en torno al caso "Los Chaskis", sólo existe eltestimonio de Sergio Yupanqui y Alfredo Chamorro, siendo que en el primerono participó la defensa, además de existir incredibilidad subjetiva en el casodel segundo, así hay una resolución de garantías personales a favor deBenavides y disposición de formalización en contra de Chamorro por eldelito de coacción. En relación al caso de ejecución de obra, se atribuye alas imputadas teniendo en cuenta únicamente la declaración de RichardVelásquez, de cuyo relato no aparece que haya reconocido a la citadaregidora, además de no haberse ofrecido elementos de convicción paraacreditar la existencia real de obras, pues se hizo alusión a una obrafantasma. En el caso Asociación de Vivienda Carpinteros San José, sesustenta únicamente en la declaración de José López Acurio, en el cual nopudo participar la defensa y si bien el mismo habría mencionado que secomunicó telefónicamente con Patricia Quispe, no se ha corroborado siexistieron dichas llamadas. Que se ha dado por satisfecho el arraigo

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domiciliario, más sobre el arraigo familiar y laboral se olvidó que el peligro defuga y obstaculización se evalúa acorde a las circunstancias objetivas, en talsentido tales arraigos existen. –Pág. 7,496 al 7,508-

10. La defensa técnica del imputado José Antonio Durand Sahua, tanto en suescrito de apelación, como en los alegatos orales de la audiencia deapelación, peticiona se declare nula la resolución apelada por ser contraria aderecho, vulnerándose los principios de motivación, legalidad, justicia,equidad, congruencia. En lo medular argumenta que el requerimiento deprisión preventiva no se encontraba motivado en torno a la proporcionalidady temporalidad de la medida, lo cual reconoce el juzgador al momento deresolver más contradictoriamente en su análisis se desvincula de lascasaciones indicando que se ha dado cumplimiento en puridad de lasmismas, la cual a su vez no se motiva adecuadamente pues existen otrasmedidas más idóneas y menos restrictivas. El Juez desarrolla la imputaciónbasándose solo en el delito de cohecho pasivo propio postulando el primerpárrafo, cuando la fiscalía no especifico párrafo alguno. Considera queexiste deficiente motivación y análisis de los elementos de convicción, puesno se ha logrado individualizar a cada imputado y por cada hecho y serealiza una interpretación respecto de lo indicado por los testigos codificadoslos cuales son referenciales interpretando y realizando conjeturas, sin teneren cuenta que existe animadversión tacita pues son aparentes directivos,inclusive se utiliza la declaración de un imputado (Yupanqui) para ratificar loshechos lo cual atenta el acuerdo plenario N° 02-2005, sobre la anotación deuno de los imputados indica que los procesados reciben cantidades dedinero cuando no tiene certeza a que caso pertenece, se pretendevinculación por conversaciones de whatsapp cuando no se postuló pruebaindiciaria. La prognosis de la pena se ha resuelto de manera general,indicando inicialmente que no existe concurso real para vincular a través deprueba indiciaria más al momento de absolver el mismo indica que si setendría el mismo de forma somera no justificando su decisión; se haconsiderado que no se cumple las expectativas en torno al arraigo laboral novalorando correctamente la constancia de habilidad y el contrato de locaciónde servicios, desmereciendo la condición médica del imputado por acudir amédico particular, atentando el artículo 1°, 2.1 de la Constitución. –Pág. 7,513al 7,523-

11. La defensa técnica del imputado Luis Michael Chavarría Yana, en suescrito de apelación ha peticionado se revoque y/o anule la resoluciónapelada, más al formular sus alegatos orales en la audiencia de apelaciónha especificado que solo postula la nulidad dejando de lado el pedido derevocatoria, ello puesto que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad,in dubio pro reo, congruencia procesal. En lo medular argumenta que sealegó e imputó tipos penales no acordes a los hechos descritos por el delito

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cohecho pasivo propio, el cual no fue materia de debate. Que no existenfundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente lacomisión del delito que vincule al imputado como autor; que el apelante notiene antecedentes penales y habiéndose imputado por escrito solo el delitode colusión -3 a 6 años-, por interpretación más favorable la pena estaríadentro del tercio inferior. No existe congruencia, pues la Fiscalía imputóhechos y tipos penales de colusión agravada y organización criminal más seresolvió en base a otro tipo penal –cohecho pasivo propio-. Pese a que elMinisterio Público en su requerimiento no postuló la proporcionalidad yduración de la medida, se impuso una interpretación desbordante aplicandode manera excesiva el principio de oralidad al insinuar que la defensa debiócuestionarlas, cuando bien se pudo haber devuelto el mismo para susubsanación aun teniendo en cuenta que tras la presentación delrequerimiento, no fue notificado el mismo con tiempo de anticipaciónnegándose la posibilidad de que la defensa examine el mismo y se preparedebidamente. –Pág. 7,525 al 7,531-

12. La defensa técnica del imputado Santiago Ernesto Villafuerte García, tantoen su escrito de apelación, como en los alegatos orales de la audiencia deapelación, peticiona se revoque la resolución apelada y en su lugar seimponga comparecencia simple o con restricciones. En lo medularargumenta que no existen graves ni fundados elementos de convicción entorno al caso de Los Chaskis, San José Carpinteros, La Bota y PampaColorada; pues el imputado jamás recibió dinero, no existiendocorroboración periférica de las imputaciones en contra y que lasimputaciones dadas por los testigos codificados fueron dadas por error y conánimo de perjuicio ya que existen móviles espúreos, no teniéndose encuenta que el imputado actuó en virtud del principio de confianza pues solocumplió con votar siguiendo dictámenes legales; las incriminaciones pierdencredibilidad pues no voto a favor de los beneficiarios, sino a favor de lareconsideración del proyecto. Se ha señalado que no existe un arraigofamiliar de calidad y no existe arraigo laboral, sin embargo el apelanterenunciara al cargo quedando esfumada toda posibilidad de injerencia en laMPT, además, se ha considerado que no existe arraigo familiar y laboral,cuando se encuentra casado y sostiene una relación de quince años con suesposa quien tiene condición de nombrada en la CMAC TACNA y su madrees dependiente del apelante, existe promesa de trabajo futuro, tiene uncrédito financiero pendiente de pago, es bachiller siguiendo un curso detitulación a la fecha. –Pág. 7,533 al 7,541-

13. La defensa técnica del imputado Pascual Julio Chucuya Layme, peticionase revoque la resolución apelada, se declare infundado el pedido y seordene comparecencia restringida. En lo medular argumenta que el Juez seaparta de lo establecido en el artículo 158° del N.C.P.P. pues considera que

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los testigos referenciales no deben estar corroborados con otros elementosde convicción, además de analizar la fiabilidad de dichas declaracionesaplicando el acuerdo plenario N° 02-2005 razonamiento insuficiente paradarlos como válidos. Se ha señalado que se puede realizar la construcciónde la prueba indiciaria de oficio más no ha tenido en cuenta que la casaciónN°626-2013-Moquegua señala que el requerimiento debe estar debidamentefundamentado en el aspecto fáctico y jurídico, así tanto en la disposición deformalización ni en el requerimiento de prisión, no se ha sustentado laaplicación de prueba indiciaria. Los elementos de convicción se sustentanentre otros en la declaración de Yupanqui Ariste a quien le habría contadolos hechos el imputado Chamorro, no existen OVISES, informes deinteligencia, llamadas u otros. La prognosis de pena se ha efectuadorealizando un razonamiento en bloque de los imputados más noindividualizado como corresponde y se ha motivado el peligro de fuga queno fuera justificado por la Fiscalía, se ha señalado que al ser comerciantetiene recursos económicos para fugarse, razonamiento que no estámotivado en razón de que el apelante tiene buen comportamiento. Se motivael test de proporcionalidad, más no se da respuesta a la defensa respecto aque existen otras medidas coercitivas menos gravosas. –Pág. 7,472 al 7,481-

14. La defensa técnica del imputado Lizandro Enrique Cutipa Lope, tanto ensu escrito de apelación, como en los alegatos orales de la audiencia deapelación, peticiona se revoque la resolución apelada y reformándola sedeclare infundada ordenando comparecencia restringida. En lo medularargumenta que los elementos de convicción han sido señalados de formagenérica mas no individualizada, indicando que existen testigos directos -001-

2018 y 002-2018- y la declaración de Yupanqui Arispe, cuando no existenOVISES, informes de inteligencia, llamadas, mensajes de whatsapp o detexto donde el apelante sea interlocutor. En cuanto a la prognosis de penase indica que la pena a imponerse sería superior a cuatro años, cuando elimputado no tiene antecedentes y teniendo en cuenta el delito -cohecho pasivo

propio- la pena estará inmersa en el tercio inferior, por debajo de los cuatroaños la cual no es tan grave. Para acreditar el arraigo laboral se hapresentado documentos, certificados, recibos y otros, más pese a ello seconsidera la existencia de peligro de fuga, mientras que el arraigo familiarestá acreditado pues se encuentra casado y tiene carga familiar. En torno alpeligro de obstaculización debe tenerse en cuenta que los testigos ya handeclarado en sede policial, y no existiría ninguna evidencia objetiva quehaga suponer que tratara de modificar u ocultar alguna fuente de prueba. –Pág. 7,483 al 7,489-

15. La defensa técnica del imputado Alfonso Ramírez Alanoca, peticiona se

revoque la resolución apelada. En lo medular argumenta que no se hanindividualizado los elementos de convicción por sujeto procesal; tampoco se

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ha observado que no se encuentra la proporcionalidad y prognosis de pena,descrita y motivada en el requerimiento de prisión preventiva y el Juez no hatenido en cuenta que no pudiendo ir más allá de lo solicitado por la Fiscalíala misma que acepto una medida menos cautelar personal menos gravosa. –Pág. 7,469 al 7,470-

FUNDAMENTOS:De los hechos materia de imputación:16. De la revisión del requerimiento fiscal se advierte que los hechos se

remontan a que el procesado Alfredo Chamorro Zevallos, se dedicaría a laadquisición de terrenos del Estado, conjuntamente con Sergio YupanquiArispe, quienes captarían asociados, a fin solicitar la adjudicación deterrenos ante la Municipalidad Provincial de Tacna, a través de compradirecta o subasta, con fines de habilitación, señala la fiscalía que estosseñores Chamorro y Yupanqui tiene la participación de otras personas queno son materia de requerimiento, a fin de asegurar la adjudicación de losterrenos del Estado a la Asociación de Vivienda que presidían Chamorro yYupanqui, que entregaban diversas cantidades de dinero a los Regidoresinvestigados, así como al Ex Alcalde Luis Torres Robledo, al AlcaldeProvincial Jorge Infantas Franco, el jefe de la Oficina de Bienes Inmueble, laIng. Elvira Alvarado Amones, encargada de realizar las tasaciones, -Oficina de

Licencias y Zonificación-, Fernando Acevedo Velásquez -Asesor Legal- y JaimeDueñas Noriega Sub Gerente de Bienes Patrimoniales, interviniendo enalgunas oportunidades la Abogada Yeni Tesillo, quien solicitaba a nombrede los referidos funcionarios dinero a los presidentes de las asociaciones devivienda que quisieran participar en las subastas.Se señala que es una organización criminal, que estas personasconcertaban la venta de terrenos en forma irregular en su modalidad directao subasta pública, a favor de las asociaciones de vivienda, que previamentea través de sus respectivos presidentes otorgaban dádivas, con el fin defacilitar los actos administrativos que dicha venta demanda, asimismootorgaban en forma irregular concesiones a Empresas de Transportes, queconcertaban licitaciones de obras y servicios de construcción a empresas,entonces señala que las personas que participaban en estos hechos son:Luis Ramón Torres Robledo, Jorge Luis Infantas Franco, Julia TeresaBenavides Llancay, Patricia Julia Quispe Flores, José Antonio DurandSahua, Luis Michael Chavarria Yana, Santiago Ernesto Hugo VillafuerteGarcia, Pascual Julio Chucuya Layme, Lizandro Enrique Cutipa Lope,Alfonso Ramírez Alanoca, Jaime Alberto Dueñas Noriega, Elvira AlvaradoAmones, Fernando Eddy Acevedo Velásquez, Sergio Yupanqui Arispe yAlfredo Abdel Chamorro Zevallos. El grupo de regidores tendría la función deaprobar en las comisiones y luego en la sesión de concejo municipal deadministración, transporte y otros, los contratos o ventas que el grupocriminal ya concertó, para ello emiten dictámenes que son elevados a sesión

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de concejo, sin perjuicio de ser partícipes en las negociaciones previas conterceros a beneficiar, acciones donde también pueden sacar provechoeconómico. La participación de otros, un grupo de funcionarios, JaimeAlberto Dueñas Noriega, Elvira Alvarado Amones, Fernando Eddy AcevedoVelásquez, y otros que no están comprendidos en el presente pedido deprisión preventiva, luego también se señala la participación de Alfredo AbdelChamorro Zevallos -presidente de diversas Asociaciones de Vivienda-, quien enforma constante viene formando asociaciones de vivienda a fin de acceder asubastas o ventas directas de terrenos de la Municipalidad Provincial deTacna, Sergio YUPANQUI ARISPE -Vicepresidente de la Asociación de Vivienda LosChasquis I-.

Se sostiene que hay un modus operandi, desarrollado a través del tiempo enel Municipio Provincial de Tacna, dedicada a la comisión de diversos dedelitos, Colusión Simple y Agravada, Cohecho Pasivo Propio, CohechoPasivo Impropio, Cohecho Activo Genérico, Negociación Incompatible oAprovechamiento Indebido del Cargo, Tráfico de Influencias, con la finalidadde obtener beneficios económicos indebidos favoreciendo a ciertosdirigentes con la venta de extensos terrenos bajo la modalidad de ventadirecta o subasta pública, las cuales ya estaban concertadas, contando paraello con la participación indispensable de funcionarios municipales; así,habrían realizado las siguientes conductas o los hechos o casos que lafiscalía ha expuesto y que en realidad son nueve, sin embargo el primercaso es venta y nulidad, consideramos que hay diez casos porque sedistingue claramente, hay un hecho de venta y nulidad del terreno de laasociación que estaba destinada en venta para la Asociación Los Chaskis I.

PRIMER CASO: VENTA Y NULIDAD DE TERRENO PARA LAASOCIACION LOS CHASKIS I.- Durante el año 2015, Alfredo Chamorro ySergio Yupanqui Arispe, eran dirigentes de la asociación de vivienda LosChaskis, solicitando con fecha cuatro de marzo del dos mil quince alentonces Alcalde Provincial de Tacna -Luis Ramón Torres Robledo-, la ventadirecta de un terreno por excepción de 19.29 hectáreas, quien aprobó laventa por la Comisión de Administración, Presupuesto y Planificación, afavor del Proyecto de Vivienda Los Chaskis, se emitió el Acuerdo deConcejo respectivo, se aprobó la viabilidad del Proyecto de Vivienda LosChaskis y la venta del terreno denominado Parcela 6H con una extensión de192,977.55 metros cuadrados, ubicado en el sector Viñani del DistritoGregorio Albarracín, por un valor de S/ 16 Soles por metro cuadrado,conforme la tasación elaborada por Elvira Alvarado Amones, basándoseademás en la opinión del Asesor Legal Fernando Acevedo Velásquez, asícomo la viabilidad dispuesta por el mismo. Asimismo, la fiscalía sostiene eneste caso que el monto de venta era de S/. 2’096,072.80 Soles que era unprecio menor al valor comercial y esto se vendió como si se tratara de unPROMUVI. Posteriormente se realizó la compra-venta y en la modalidad

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invocada para dicho acto jurídico que contraviene lo dispuesto por el artículo13 del Reglamento de la Propiedad Inmobiliaria de la Municipal Provincial deTacna, además hace una distinción entre venta y nulidad, en el tema ventaseñala el accionar de los regidores miembros del Concejo Municipal,Gerente de Asesoría Jurídica, Gerente de Desarrollo Urbano, Sub Gerentede Bienes Patrimoniales y Sub Gerente de Acondicionamiento Territorial yLicencia, quienes inobservando la normativa aplicable, tramitaron yaprobaron la venta directa del terreno ya mencionado a favor de laAsociación de Vivienda “Los Chaskis I”, quienes habrían recibido dinero acambio de realizar las gestiones necesarias e irregularmente, para lograr laadjudicación del referido terreno a favor de la Asociación ya mencionada.Posteriormente señala que intervino la Contraloría General de la República,por lo que es declarada nula dicha venta y, a fin de votar por la no anulaciónde la misma, los investigados, en su condición de regidores, solicitaron alprocesado Alfredo Chamorro Zevallos y Sergio Yupanqui Arispe, presidentey Vice Presidente de la Asociación de Vivienda Los Chaskis I, la cantidad dedos millones de Soles, a fin que no se anulara la venta, habiendo entregadoa los mismos la cantidad de S/ 300,000 Soles al interior de la CevicheríaRoca Azul, de propiedad del Regidor Chavarria Yana, dinero que estabadestinado a ser repartido entre Luis Torres Robledo, quien si bien ya noejercía el cargo de Alcalde Provincial, ejercía una dirección permanente conlos regidores, Alcalde, Sub Gerente de Asesoría Jurídica, encargada detasaciones. En este contexto, el Alcalde Jorge Luis Infantas Franco convocóuna sesión de consejo para el veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete,orientada a ratificar o anular la venta directa a favor de la Asociación deVivienda Los Chaskis I, decidiendo por mayoría declarar la nulidad de lacompra venta, lo cual provocó que Alfredo Chamorro Zevallos,constantemente se comunicara con los regidores investigados, solicitando ladevolución del dinero entregado, por cuanto los regidores no han cumplidocon votar en contra de la nulidad de la venta de la Parcela 6H, serían doscasos en esta primera narración.

SEGUNDO CASO: EL TERRENO PARCELA 6-1-VIÑANI-GREGORIOALBARRACÍN.- conocido como LA BOTA: La Municipalidad Provincial deTacna, a través de la Sub Gerencia de Bienes Patrimoniales a cargo deJaime Dueñas Noriega, convoca a la II Subasta -2018, ofreciendo en venta alos terrenos ubicados en Pampa Colorada Sub Lote 5D-A y 5D- B del SectorViñani, así como la Parcela 6I -La Bota-, y señala que la investigada YeniTessillo Mita, previas coordinaciones y autorización del señor Luis RamónTorres Robledo, -Ex Alcalde de la MPT y luego candidato en segunda vuelta al Gobierno

Regional de Tacna- y de los funcionarios, Jorge Luis Infantas Franco -Alcalde de

la MPT-, Paulo Sergio Flores Vargas no está comprendido -Secretario General de

la MPT-, Jaime Alberto Dueñas Noriega -Sub Gerente de Bienes Patrimoniales de la

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MPT-, Pascual Julio Chucuya Layme -Regidor de la MPT-, Alfonso RamírezAlanoca -Regidor de la MPT-, José Antonio Durand Sahua -Regidor de la MPT-,Santiago Hugo Ernesto Villafuerte García -Regidor de la MPT-, Lizandro CutipaLope -Regidor de la MPT-, convoca a los presidentes de 15 asociaciones devivienda interesados en adquirir dichos terrenos, ello en la oficina ubicada ainmediaciones del Consulado Chileno, conjuntamente con Jaime DueñasNoriega, para poner en conocimiento de los asistentes, el costo del terrenopor metro cuadrado, además que debían hacer un pago adicional deS/.1,500 Soles por socio, a fin de verse beneficiados con la adjudicación delterreno que solicitaban. La Fiscalía sostiene que el investigado AlfredoChamorro Zevallos, habría entregado la cantidad de S/. 30,000 Soles alAlcalde Provincial Jorge Infantas Franco, habiéndose reunido con OlguínMamani Apaza y Rafael Ulises Loyola, para participar en dicha subasta conla Asociación Zona Residencial Los Ángeles, ante lo cual Sergio YupanquiArispe consiguió interesados en participar en la subasta de dicho terreno,quienes invertían diferentes cantidades de dinero, el mismo que habríaestado destinado a ser entregado a los investigados como contraprestaciónpara que sea beneficiada la Asociación presidida por Chamorro Zevallos.Que estos acuerdos que realizó Alfredo Chamorro Zevallos, conconocimiento y autorización del señor Luis Ramón Torres Robledo -Ex Alcalde

de la MPT- y de los funcionarios, Jorge Luis Infantas Franco -Alcalde de la MPT-,Paulo Sergio Flores Vargas, Jaime Alberto Dueñas Noriega, Pascual JulioChucuya Layme, Alfonso Ramírez Alanoca, José Antonio Durand Sahua,Santiago Hugo Ernesto Villafuerte Garcia, Lizandro Cutipa Lope -Regidores de

la MPT- y las personas favorecidas eran el señor Alfredo Abdel ChamorroZevallos, Sergio Yupanqui Arispe, y otros dos no comprendidos en esterequerimiento. Señala la fiscalía que hay un Acta de Deslacrado de sobremanila amarrillo e incorporación de documentos, de bienes incautados en eldomicilio de Infantas Franco y pedazo de papel conteniendo anotacionescon personas y cantidades y comprobante de transferencia ordinaria 002-191-000637277150.

TERCER HECHO: SUBASTA PÚBLICA 2018 “TERRENO PARCELA 5D-AY 5D-B”.- Señala que son datos similares a los anteriores narrados adiferencia que se trata de otro terreno, este terreno es de Parcela de 5D-A Y5D-B y el otro es denominado de bota.

CUARTO HECHO: denominado CONSORCIO EJECUCION DE OBRA.-Señala que, durante el mes de mayo de 2018, el Regidor José AntonioDurand Sahua, se habría contactado con Richard Velásquez Mamani, aquien solicitó que buscara una empresa para la ejecución de cuatro obrasentre ellas “Mantenimiento de la Infraestructura Vial vehicular de la Av. JorgeChávez, Tramos Av. Basadre y Forero, y Av. Chorrillos- Distrito y Provincia

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de Tacna”, todas valorizadas en 2.5 millones de Soles, para lo cual a cambiodebía entregar a Jorge Luis Infantas Franco -Alcalde de la MPT-, José AntonioDurand Sahua, Santiago Hugo Ernesto Villafuerte Garcia, Luis ChavarríaYana, Teresa Julia Benavides Llancay, Patricia Julia Quispe Flores, entre el15 y el 17 % del valor referencial de las cuatro obras; siendo que con fechaveintitrés de mayo de dos mil dieciocho, por inmediaciones de la Av. Dos deMayo del cercado de Tacna, Julia Benavides Llancay, a bordo de unamotocicleta entrega a Richard Velásquez Mamani un disco compacto,conteniendo información respecto a la obra antes mencionadas, sobreAnálisis de Costos Unitarios, Presupuesto y Resúmenes de Presupuesto,siendo que al no ofrecer el porcentaje solicitado por los regidoresinvestigados, no pudo concretarse dicho acuerdo, dado que otra empresahabría ofertado un porcentaje superior al 12% que ofertó el representante dela empresa que contactó Richard Velásquez Mamani.

QUINTO HECHO: denominado PROMESA DE VENTA MEDIANTESUBASTA A LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA SAN JOSÉCARPINTEROS.- El señor José López Acurio, Presidente de la Asociaciónde Vivienda San José Carpintero, solicitó a la Municipalidad Provincial deTacna, la venta de un terreno, siendo que en el mes de octubre de 2016, elregidor Chavarria Yana, luego de ser citado, le solicita la cantidad de S/.2,500 Soles por socio, siendo un total de 280 socios, a fin de que suasociación sea beneficiada con la adjudicación de terreno, lo cual comunicóa sus asociados, quienes acordaron entregar S/. 2,000.00 Soles por socio,así efectuó primero la entrega de 50,000 Soles en la cevichería Roca Azul,recibiendo el dinero Calixta Huanca, trabajadora de Chavarría Yana;asimismo el primero de diciembre de dos mil dieciséis, nuevamente leentregan la cantidad de S/ 100,000 Soles, ante la exigencia de Chavarría leentregan S/. 70,000 Soles y el diez de mayo de dos mil diecisiete leentregaron S/. 220.000 Soles, todas las entregas se realizaron en lacevichería Roca Azul. Señala que los investigados no cumplieron conentregar el terreno prometido, previas coordinaciones y autorización de LuisRamón Torres Robledo -Ex Alcalde de la MPT y hoy candidato en segunda vuelta al

Gobierno Regional de Tacna- y de los funcionarios, Jorge Luis Infantas Franco -Alcalde de la MPT-, Paulo Sergio Flores Vargas -Secretario General de la MPT-,Jaime Alberto Dueñas Noriega -Sub Gerente de Bienes Patrimoniales de la MPT-,Pascual Julio Chucuya Layme, Alfonso Ramirez Alanoca, José AntonioDurand Sahua, Santiago Hugo Ernesto Villafuerte García, Lizandro CutipaLope (Regidores de la MPT).

SEXTO HECHO: denominado ASOCIACION DE VIVIENDA CARMEN DELA LEGUA Y ASOCIACIÓN EL ALTIPLANO.- Mediante Acuerdo deConsejo N° 007-16 se aprobó la venta directa a favor de las Asociaciones

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Carmen de la Legua, así como El Altiplano, y se aprobó la creación delPROMUVI Altiplano y Carmen de la Legua, siendo así, se dispuso se realicela tasación de los terrenos y considerando montos menores al costo, estorealizado por la investigada Alvarado Amones, otorgándose en venta directaterrenos para la Asociación El Altiplano y para la Asociación Carmen de laLegua, ello como contraprestación por la entrega de diferentes cantidadesde dinero otorgado a favor de los regidores investigados, así como delAlcalde Infantas Franco, contando con la participación de Jaime DueñasNoriega, Asesor legal Acevedo Velásquez al haber emitido la viabilidad delproyecto, y Elvira Alvarado Amones, quien realizó la tasación del terreno,previas coordinaciones y autorización de Luis Ramón Torres Robledo (Ex

Alcalde de la MPT) y de los funcionarios, Jorge Luis Infantas Franco, PauloSergio Flores Vargas, Jaime Alberto Dueñas Noriega y de los regidoresPascual Julio Chucuya Layme, Alfonso Ramírez Alanoca, José AntonioDurand Sahua, Santiago Hugo Ernesto Villafuerte García y Lizandro CutipaLope.

SÉPTIMO HECHO: denominado “RUTA 300”.- Consiste que en el año2016 se aprobó el plan regulador de rutas en la Municipalidad Provincial deTacna, recaída en la Comisión de Transportes que estaba presidida por elRegidor Municipal Lizandro Cutipa Lope, e integrado por José AntonioDurand Sahua y Pascual Chucuya Layme, siendo el Alcalde Luis TorresRobledo, mediante Ordenanza Municipal N° 040-2016, en donde se habíaincluido la propuesta N° 03, presentada por el Gerente de la empresa detransportes DANCHEZ S.A.C, de la ruta 203, que incluía una nueva ruta, lamisma que no tenía sustento técnico; sin embargo autorizaron a la empresaAndrea del Sur S.A.C., para operar la ruta 300 -ruta N° 03-, que tiene comogerente a Jesús Walter Chura Huisa, quien también fue gerente de laempresa DANCHEZ S.A.C., que presentó la propuesta técnica para lacreación de esta ruta que finalmente fue aprobada para la empresa queactualmente representa, siendo el presidente de la comisión de transportesquien dictaminó plan regulador de rutas tal y conforme a la ficha técnica deruta Lizandro Cutipa Lope, que tiene como socio en la Empresa ANDREADEL SUR S.A.C., a Jorge Mario Cutipa Lope, que es su hermano y a RubénMario Cutipa Villalba, que es su tío, asimismo no se realizó la licitación de laautorización para operar las rutas, y otorgaron de forma directa a la empresaANDREA DEL SUR S.A.C., acto que no fue público, vulnerando laparticipación de otros postores, limitando a la entidad a solo autorizar ycontratar a una empresa, asimismo Maura Sabina Chambilla Quispe, esaccionista de esta empresa y tiene 10,000 acciones y teniendo en cuentaque el expediente técnico para la autorización de esta ruta es de 40 carrosde transporte público y la empresa ANDREA DEL SUR S.A.C., solo tiene 10unidades vehiculares, haciendo evidente el cobro de cupos para los nuevos

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vehículos que quieran ingresar a trabajar en esta ruta, siendo que el Gerentede Transporte de la Municipalidad Provincial de Tacna Ricardo NavarroAyala fue quien emitió la resolución de autorización; liderado por Luis TorresRobledo. De igual modo hace, alusión a un acta de deslacrado de sobremanila amarrillo e incorporación de documentos, de bienes incautados en eldomicilio de Infantas Franco y pedazo de papel conteniendo anotacionescon personas y cantidades.

OCTAVO HECHO: denominado TERRENO “ELECTROSUR”.- Señala quede los audios de interceptaciones telefónicas, se ha podido advertir laconcertación de funcionarios y civiles para poder adjudicar o entregar enforma irregular (por intermedio de Adjudicación Directa) de un (01) terrenodenominado “TERRENO ELECTROSUR” de propiedad de la MunicipalidadProvincial de Tacna, a cambio de beneficios económicos mutuos, conconocimiento, participación y autorización del lugarteniente de la presuntaorganización criminal, Jorge Luis Infantas Franco (Alcalde de la MPT), JaimeAlberto Dueñas Noriega (Sub Gerente de Bienes Patrimoniales de la MPT), PascualJulio Chucuya Layme (Regidor de la MPT), Alfonso Ramirez Alanoca, SergioRenato Tejerina Mejía (Procurador de la MPT) y las personas civiles favorecidasAlfredo Abdel Chamorro Zeballos y Sergio Yupanqui Arispe; el señorTejerina no está comprendido en este pedido de prisión preventiva.

NOVENO HECHO: denominado TERRENO “CAMAL”.- El investigadoAlfredo Chamorro Zevallos, habría presentado una solicitud para adquisicióndel terreno del Camal Municipal, siendo que le denegaron dicho pedido, yaque existiría un proceso judicial respecto al terreno, sin embargo, con lafinalidad de agilizar los trámites de lanzamiento judicial, el investigadoAlfredo Chamorro Zevallos, habría entregado la cantidad de S/ 5 mil soles alprocurador Renato Tejerina Mejía, sin embargo, pese al tiempo transcurrido,no se logró el desalojo de dicho terreno, siendo que los beneficioseconómicos entregados al Procurador Tejerina Mejía, fueron realizados conconocimiento, participación y autorización de la organización criminal, JorgeLuis Infantas Franco (Alcalde de la MPT), Jaime Alberto Dueñas Noriega (Sub

Gerente de Bienes Patrimoniales de la MPT), Sergio Renato Tejerina Mejía(Procurador de la MPT) y las personas civiles favorecidas Alfredo AbdelChamorro Zeballos y Sergio Yupanqui Arispe.

Del marco normativo:17. Conforme a lo dispuesto por el artículo doscientos sesenta y ocho del NCPP,

para disponer el mandato de prisión preventiva, se debe reunir laconcurrencia de los siguientes presupuestos: 1) que existan fundadoselementos de convicción que vincule al imputado como autor del delito; 2)que la sanción sea superior a cuatro años y; 3) que el imputado en razón a

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sus antecedentes permita colegir razonablemente que tratará de eludir laacción de justicia, peligro de fuga u obstaculizar la acción de la verdad.

18. Siendo así, la prisión preventiva, es la restricción más extrema de la libertadpersonal, que a decir de Gimeno Sendra, citado por San Martín Castro,refiere: “es la medida de coerción personal más gravosa o severa delordenamiento jurídico, que por sus efectos y trascendencia es el problemapor antonomasia del proceso penal. Surge como consecuencia de unaresolución jurisdiccional, debidamente motivada, de carácter provisional yduración limitada que se adopta en el seno de un proceso penal, por la quese priva del derecho a la libertad del imputado, por la comisión de un delitograve y en quien concurre (fines) un peligro de fuga suficiente para presumirracionalmente que se ausentará a las actuaciones del proceso, o un riesgorazonable de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba”1. Acorde a la Casación N° 626-2013-Moquegua en la calificación de lospedidos de prisión preventiva, deben concurrir de forma copulativa todos loselementos que la califican: a) Existencia del hecho delictivo, b) La penaprivativa de libertad debe ser mayor a 4 años, c) La falta de arraigo, d) Laproporcionalidad y racionalidad de la medida.

De la distribución de roles en el proceso penal:19. En toda sociedad organizada, existe también un sistema jurídico que lo

sustenta, siendo que para cuyo cumplimiento del mismo, tarea de especialimportancia es la entidad encargada de impartir justicia a través de la figuradel Juez, el mismo que tiene como función la de aplicar el derecho, nocrearlo, por no ser su tarea legislativa sino jurisdiccional, por lo que siendoasí, su actuación debe estar enmarcada dentro del marco jurídico vigente,teniendo especial cuidado de la cautela de los derechos fundamentalesestablecidos en la carta constitucional y demás normas supranacionales quecautelan dichos derechos esenciales de la persona. Así, el papel deljuzgador, es una de las tareas más difíciles del ser humano, porque almomento de aplicar la norma, deberá dejar de lado muchos aspectospersonales e inclusive algunas convicciones personales, para someterse a lalínea de la justicia, bajo los principios de imparcialidad y objetividad.

20. Dicho lo anterior, otro de los aspectos esenciales a tener en cuenta en laadministración de justicia, es la distribución de roles, esto es, las funciones yatribuciones que le son asignadas a cada una de las partes procesales. Asíen el proceso penal, el Ministerio Público considerado por el artículo 158° dela Constitución como un órgano autónomo de derecho constitucional -lo quesignifica un complejo orgánico propio y distinto, de naturaleza pública, que no depende de

poder alguno o de otra institución estatal-, que por imperio del artículo 159° de la

1 SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho procesal Penal. Primera Edición. Editores INPECCP -CENALES. Noviembre 2015. Pág. 453

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citada ley fundamental, es el encargado de promover la acción de lajusticia en defensa de legalidad y de los intereses tutelados por elderecho –provoca el ejercicio de la potestad jurisdiccional; es un órgano requirente por

antonomasia-2. Se puede decir, entonces, que el fiscal es un funcionarioguardián de la legalidad, que únicamente ha de servir al derecho , comotal, en todas sus actuaciones, también debe cautelar las normas de carácterimperativo o los derechos fundamentales de los ciudadanos.

El Nuevo Código Procesal Penal confiere dos roles concurrentes perosucesivos al Ministerio Público en cuanto titular del ejercicio de la acciónpenal: (i) conductor de la investigación preparatoria; así, no solo recibe lasdenuncias por la comisión de delitos públicos -artículo 60.1 N.C.P.P.- y disponela actuación de actos urgentes e inaplazables para determinar laprocedencia de la promoción de la acción penal –se sujeta al principio de

legalidad-, sino que además controla jurídicamente su desarrollo y define suestrategia. En su condición de titular de la etapa de investigaciónpreparatoria, cuyo señorío ostenta, no sólo decide que hacer y el métodoque permita conseguir el objetivo de esclarecimiento, sino también garantizael derecho de defensa del imputado y sus demás derechos, así como laregularidad de las diligencias con respeto a los derechosfundamentales -artículo 65.4 N.C.P.P.-. Asimismo, solicita al Juez, mediante elrequerimiento respectivo, todas las medidas limitativas de derechosnecesarias para el debido esclarecimiento de los hechos y aseguramiento delas fuentes de pruebas -artículo 61.2 última frase N.C.P.P.-3; ii. acusador Público;es el encargado de solicitar la actuación del ius puniendi, siempre quelegalmente correspondiera. Mediante la acusación, cuando proceda, auncuando no actúa derecho fundamental alguno, cumple con su obligaciónjurídico-pública de ejercitar la acción penal introduciendo la pretensiónpunitiva; y, con ello mantiene la vigencia del principio de contradicción. Enesta condición de parte acusadora no solo debe sostener los cargos en todoel curso del proceso –si se cumplen, claro está, los requisitos y condiciones legales

pertinentes-, sino que está autorizada a interponer los recursos y medios deimpugnación legalmente previstos.

De otro lado, importante rol también desempeña la defensa técnica, es unaparte procesal, dialécticamente opuesta a la del Ministerio Público eintegrada por dos sujetos procesales: el imputado y su abogado, titulares delos derechos constitucionales de la libertad y de defensa. La defensa no selimita a los defensores, comprende también la defensa material o autopatrocinio, y la defensa normal o patrocinio del defensor, siendo que elartículo 84° del C.P.P. reconoce al defensor un conjunto de derechos o,mejor dicho, de poderes para cumplir su misión de auxilio técnico-jurídico yde representación técnica del imputado. Sin embargo, la defensa técnicatambién debe cumplir deberes esenciales, reconocidos en el artículo 288° de

2 San Martin Castro, Cesar. “Derecho Procesal Penal. Lecciones”. Pág.2023 San Martin Castro, Cesar. “Derecho Procesal Penal. Lecciones”. Pág.207-208

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la LOPJ, son entre ellos: actuar como servidor de la justicia y comocolaborador de los magistrados, sin que esto importe, en ningún caso,quebrar el secreto profesional; patrocinar con sujeción a los principios delealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; defender con sujeción alas leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de ÉticaProfesional.

ANALISIS DEL CASO:21. Nuestra Constitución política, establece que en nuestro sistema jurídico

procesal, todo proceso se rige por principios y derechos esenciales queconlleven a una tutela jurídica procesal efectiva, dentro de los cuales seencuentran el derecho a la defensa y el principio del debido proceso,normados por el artículo 139° incisos 3 y 14 de la norma constitucional,concordante con los artículos I incisos 2 y 3 y; IX inciso 1 del título preliminardel Nuevo Código Procesal Penal.

22. El derecho a un debido proceso es un derecho fundamental, se trata de underecho inherente a cualquier sujeto de derecho, que se involucre en unconflicto sujeto a resolución por parte de un tercero imparcial, sea esteautoridad judicial, administrativa, corporativa o de otra naturaleza, siempreque la discusión central pueda afectar derechos intersubjetivos. El objeto deéste derecho es otorgar a las partes involucradas en el conflicto,garantías mínimas para ejercitar sus derechos en el proceso, siempreen situación de igualdad y desterrando cualquier forma de indefensióny por ende la afectación de cualquier derecho de las partes, de tal maneraque las resultas del conflicto se encuentre dentro de los parámetros de unaresolución justa, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad4.

23. Dicho lo anterior, en atención a los recursos de apelación planteados, es deadvertirse que, uno de los cuestionamientos en los que coinciden losapelantes, es que en el presente caso existen visos de nulidad, es así quehan formulado de manera directa o indirecta, la nulidad de las resolucionesvenidas en grado de apelación, ello por cuanto consideran que existen viciosinsubsanables que tienen como punto de partida, la propia actuación de larepresentante del Ministerio Público, tanto al emitir la disposición deformalización y continuación de la investigatoria, como al formular elrequerimiento de prisión preventiva, deviniendo así en la vulneración delderecho de defensa que tiene todo justiciable, más aún si se tiene en cuentaque como en el presente, la petición formulada por la titular de la acciónpenal, está destinada a privar de uno de los derechos más esenciales de lapersona humana, como lo es la privación de la libertad personal,irregularidades que no han sido advertidas oportunamente por el A Quo –al

4 HURTADO REYES, Martín, Fundamentos de derecho procesal civil. Idemsa, Lima Perú, Pág. 5319

recibir el requerimiento fiscal-, de tal forma que posibilite la subsanación previa ala audiencia de prisión preventiva, sino que han ido descubriéndose en elcurso de los debates orales de la prisión preventiva e incluso en los debatesorales de la audiencia de apelación.

24. Ahora bien, una de las primeras irregularidades que salta a la luz en relaciónal requerimiento de prisión preventiva, es que de su simple lectura es posibleadvertirse que en ella, la fiscal provincial no ha cumplido con formularlos requisitos relacionados con la proporcionalidad y duración de lamedida de prisión preventiva solicitada, ello conforme a lo establecido enla casación 626-2013-Moquegua, que establece como doctrinajurisprudencial, que el requerimiento fiscal debe contener por escrito losrequisitos en mención, aspectos que ha sido reiteradamente cuestionada porlos apelantes.

En efecto, el fundamento Vigésimo segundo de la casación antesmencionada, establece textualmente: “Finalmente, se fundamentará laproporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgoprocesal acreditado, así como su duración. El Fiscal debe motivar en surequerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del CódigoProcesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué esidónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrácuestionarlo”; posición reiterada en el fundamento Vigésimo cuarto, encuanto sostiene: “En conclusión, el debate se dividirá necesariamente encinco partes, la existencia: i) De los fundados y graves elementos deconvicción. ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) De peligroprocesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de lamedida . El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo conexhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de laaudiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el Juezanalice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada uno de loscinco puntos indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, agotado unose pasará al otro”.

Como se puede observar, la doctrina jurisprudencial es clara y directa alestablecer los requisitos que deben contener todo requerimiento de prisiónpreventiva y, si bien el representante del Ministerio Público, en los debatesorales de la audiencia de apelación, al absolver dicho cuestionamientosostiene que en atención del principio de legalidad, el artículo 268° delCódigo Procesal Penal, constituyen presupuestos exigibles que debenconcurrir de manera copulativa para la solicitud de prisión preventiva y quelas exigencias mencionadas por la casación 626-2013-Moquegua, tan sóloconstituyen normas de desarrollo procesal y que posibilitan la mejoraplicación del derecho, pero que no puede modificar la ley; pero que sin

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embargo, se debe tener en cuenta que las exigencias de la sentenciacasatoria, están enmarcadas a cautelar el derecho de defensa que tienetodo justiciable, por lo que la absolución fiscal no resulta del todoconvincente.

25. Siendo así, la omisión en la que ha incurrido la Fiscal Provincial es detal magnitud que no se ha esbozado palabra alguna en relación a losrequisitos de proporcionalidad y duración de la medida de coerciónpersonal solicitada y, si bien oralmente ha sido incorporado a los debatesorales de la audiencia de prisión preventiva, por lo que el A Quo justificadicha omisión y da por subsanada la misma, basado en tres aspectos: i. queexiste una parte agraviada que es el Estado representado por laMunicipalidad Provincial de Tacna; ii. Que se tiene que hacer un balanceentre lo que reclaman los defensores respecto al incumplimiento de losrequisitos que establece la casación, versus los temas de impunidad, queconsidera el juzgado no puede pasar por alto y; iii. Que el reclamo de losabogados defensores se realizó al quinto día de los debates orales;fundamentos que si bien tienen sentido lógico, pero que sin embargo, másallá que no se menciona si se está apartando o no de la doctrinajurisprudencial tantas veces mencionada; resultan ser insuficientes ante lapluralidad de vicios o irregularidades en las que ha incurrido la titular de laacción penal y que ameritaban que sean subsanados y aclarados previos alos debates orales de la prisión preventiva.

26. Un segundo aspecto que ha sido ampliamente cuestionado por losapelantes, está referido al hecho siguiente: En la disposición N° 28-2018-MP-DFT-FPCEDCF-2DF de fecha tres de

diciembre del dos mil dieciocho, se tipifican los hechos como cohechopasivo propio previsto en el artículo 393° del Código Penal, se mencionatambién el artículo 397° del Código Penal –se entiende por cohecho activo

genérico-, colusión previsto en el artículo 384° primer párrafo del CódigoPenal y; se hace mención también al ilícito de crimen organizado, previstoen el artículo 317° del Código Penal; sin embargo, en la parte dispositivadispone: Formalizar y Continuar la investigación preparatoria en contra deLuis Ramón Torres Robledo y demás intraneus, por los delitos deCohecho pasivo propio –Art. 393° primer párrafo del CP.-; Colusión -Art. 384° del

CP.- y; Negociación incompatible –Art. 399° del CP.- y; en contra de SergioYupanqui Arispe, Alfredo Abdel Chamorro Zevallos y otros extraneus, porel delito de cohecho activo genérico –Art. 397° del CP.-

Sin embargo, en el requerimiento de prisión preventiva, se hace mencióngenérica que se dicte mandato de prisión preventiva –En contra de todos los

imputados-, por la presunta comisión de los delitos de organizacióncriminal, cohecho pasivo propio, colusión, negociación incompatible y

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cohecho activo genérico; sin efectuar precisión alguna ni discriminarcuáles son los delitos que se imputan a cada uno de los imputados.

Como se puede advertir, no existe correspondencia clara y directa entrelos tipos penales por los que se apertura investigación preparatoria a cadauno de los imputados y la imputación jurídica que corresponde también acada uno de los imputados y por los que se solicita prisión preventiva, másallá de la mención genérica de los ilícitos a los que se hace mención; esdecir, no existe una imputación específica y teniendo en cuenta el tipo penal,lo que conlleva a determinar que no existe una calificación jurídicapropiamente dicha.

27. A lo descrito en el numeral que antecede deberá agregarse que en elrequerimiento de prisión preventiva, bajo el título “LA SANCION AIMPONERSE SEA SUPERIOR A CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVADE LIBERTAD, que se entiende está referido al segundo presupuesto deprognosis de pena, para los investigados: Luis Ramón Torres Robledo,Jorge Luis Infantas Franco, Julia Teresa Benavides Llancay, PatriciaJulia Quispe Flores, Luis Michael Chavarría Yana, Santiago HugoErnesto Villafuerte García, Pascual Julio Chucuya Layme, LizandroEnrique Cutipa Lope, Alfonso Ramírez Alanoca, Jaime Alberto DueñasNoriega, Elvira Alvarado Amones, Fernando Eddy Acevedo Velásquez,Yenny Tesillo Mita; en cada caso se indica: “la prognosis de pena aimponer, por el delito de colusión agravada y organización criminal,implicaría determinar su pena en el espacio punitivo superior a los 15 años”,situación que se repite cuando establece la gravedad de la pena paradeterminar el peligro procesal; mientras que para los investigados JoséAntonio Duran Sahua, Cinthya Nadia Terreros Mogollón y Alfredo AbdelChamorro Zevallos, se indica: “la prognosis de pena a imponer, por eldelito de cohecho pasivo propio y organización criminal, implicaríadeterminar su pena en el espacio punitivo superior a los 15 años”.

Como se puede advertir, a la discordancia entre los tipos penales oimputación jurídica existente entre la disposición de formalización deinvestigación preparatoria y el requerimiento de prisión preventiva; se agregaahora que la Fiscal Provincial, establece la prognosis de pena por tipospenales que no ha considerado en la formalización de investigaciónpreparatoria, como lo es colusión agravada y organización criminal; enel caso del investigado Alfredo Adbel Chamorro Zevallos, se establece laprognosis de pena por el delito de cohecho pasivo propio y organizacióncriminal, sin que se le haya formalizado investigación preparatoria porlos referidos ilícitos, por cuanto conforme a la disposición deformalización, se le atribuye el ilícito de cohecho activo genérico; nodebiendo perderse de vista que al no establecerse taxativamente el artículorespectivo, tampoco ayuda al esclarecimiento de los ilícitos imputados.

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28. Lo descrito en los numerales precedentes, resultan ser de vital importanciapara el presente caso, por cuanto el A Quo, finalmente dictó mandato deprisión preventiva en contra de Alfredo Abdel Chamorro Zevallos,determinando la prognosis punitiva por el delito de cohecho activo genérico –

Art. 397° primer párrafo de Código Penal-, cuando en el requerimiento escrito deprisión preventiva, la fiscal consideró cohecho pasivo propio; mientras quelos imputados: Luis Ramón Torres Robledo, Jorge Luis Infantas Franco,Julia Teresa Benavides Llancay, Patricia Julia Quispe Flores, Luis MichaelChavarría Yana, Santiago Hugo Ernesto Villafuerte García, Pascual JulioChucuya Layme, Lizandro Enrique Cutipa Lope, Alfonso Ramírez Alanoca,Jaime Alberto Dueñas Noriega, la prognosis de la pena se determinóconforme al delito de cohecho pasivo propio y teniendo en cuenta ellodeterminó su situación jurídica; sin embargo, en el requerimiento de prisiónpreventiva, la Fiscal Provincial consideró la prognosis de pena en atención alos ilícitos de colusión y organización criminal; es decir, el A Quo hadeterminado una calificación jurídica distinta a la postulada por la propiatitular de la acción penal, vulnerando así el principio de congruenciaprocesal, la misma que se advierte en cada uno de los actos jurídicosprocesales más esenciales en el presente caso, como ser: disposición deformalización de investigación preparatoria, requerimiento fiscal de prisiónpreventiva y resolución judicial emitida por el A Quo.

29. No debe perderse de vista que conforme a la casación 704-2015-Pasco5, laCorte Suprema ha establecido que “el fiscal en el requerimiento de prisiónpreventiva que presenta ante el Juez de Investigación Preparatoria, entreotros, realiza la descripción de los hechos y la tipificación correspondiente.Esta formulación de imputación concreta es responsabilidad exclusiva delfiscal y no es objeto de discusión en la audiencia. Dicha imputacióncomprende una proposición fáctica y su calificación jurídica”; exigencia que adecir de la propia casación es con la finalidad de preservar el derecho dedefensa, conforme así se desprende del fundamento vigésimo segundo de lareferida casación e incluso en el fundamento 23 textualmente se señala: “…no es posible que sorpresivamente (el fiscal o el juez de oficio) en laaudiencia de prisión preventiva se varíen los hechos o la calificación jurídicaque fueron consignadas en la Disposición de Formalización y Continuaciónde la Investigación Preparatoria (las audiencias que se realicen antes deljuzgamiento, como la de prisión preventiva, está restringida y limitada por laimputación concreta que se formalizó por el fiscal)”, mencionando ademásque uno de los aspectos esenciales de la audiencia de prisión preventivatiene como finalidad (como se explicó) verificar si se cumplen o no losrequisitos establecidos en el artículo 268° del Código Procesal Penal y

5 Casación 704-2015-Pasco. Fundamento jurídico 2123

de ninguna manera constituye el objeto del debate, el estudio de lasproposiciones fácticas y la calificación jurídica para pretender suvariación por un tipo penal que no fue considerado por el representante delMinisterio Público.

30. Como se puede advertir, no se trata de una única irregularidad, capaz desubsanar, por el contrario, se trata de una pluralidad de vicios, siendo que,por las divergencias sustanciales, esencialmente respecto de la calificaciónjurídica, que se pueden advertir entre la disposición de formalización de lainvestigación preparatoria, el requerimiento fiscal de prisión preventiva y lofinalmente resuelto por el A Quo en las resoluciones materia de apelación,conllevan también a viciar el proceso, máxime si se tiene en cuenta que losmismos están relacionadas de manera directa con el derecho de defensa aque tiene derecho todo justiciable.

31. Una cuarta observación esencial objeto de cuestionamiento, ratificado enlos debates orales de la audiencia de apelación y aceptado por elrepresentante del Ministerio Público, ésta referido al denominado documentoque según el A Quo –Pág. 23 de la resolución apelada-, ha presentado la fiscalíapara los distintos casos, coimas donde aparecen ocho nombres quecorresponderían a igual número de imputados y con cifras quecorresponderían a montos de dinero –Julia B. 310,000; Patricia Q. 180,000; José D,98,000; Pedro N. 65,000; Alfonso R. 20,000; Pascual Ch. 20,000; Lizandro C. 20,000; Don

Lucho 980,000-, documento que a decir de la fiscalía ha sido encontrado en labilletera del imputado Infantas Franco, documento que obra en la página4,174 y que corresponde al acto de investigación denominada acta dedeslacrado de sobre manila amarillo e incorporación de documentos defecha uno de diciembre del dos mil dieciocho –Pág. 4175 Tomo VIII-, en elque se describen dieciséis especies encontradas –DNI, tarjetas de bancos,

vouchers, chip, recibos, celulares-, especificándose bajo el número 6 una copiade papel bon con nombres y cantidades, no detallándose en dicha acta,por lo que se entiende se trata del documento existente en la páginainmediata anterior antes descrita.

Sin embargo, de la lectura y análisis del requerimiento de prisión preventiva,no aparece descrito hecho alguno o argumento fáctico y directo relacionadocon el documento en mención e inclusive, tampoco se advierte que hayasido ofrecido como elemento de convicción para los imputados que a decirdel A Quo, serían las personas que recibieron o se repartieron el productode la coima o de procedencia ilícita, siendo que el acta en mención, dentrode los elementos de convicción que se ofrecen, aparece signado con elnúmero 250 –Pág. 50 del requerimiento de prisión-, y como elementos deconvicción que vinculan al imputado Sergio Yupanqui Arispe; es decir,dicho documento que ha sido valorado para disponer la prisión preventiva alas personas que por deducción se entiende, corresponderían a

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determinados imputados que aparecen en dicho documento, más allá queno han sido descritos como argumentos fácticos y tampoco han sidoconsiderados como elementos de convicción de los investigados paraquienes finalmente se sustentó la prisión. Eso sí, debe dejarse claramenteestablecido que no se está cuestionando dicho acto de investigación, sinoque en el requerimiento de prisión preventiva, la Fiscal no lo señala comoelemento de convicción de los que aparecen en dicha lista, sino que losofrece como elemento de convicción del imputado Yupanqui Arispe, peroque finalmente no se meritua para él, sino para los demás imputados.

32. Es preciso tener en cuenta que uno de los principios que rige todo proceso,son los hechos los que deben ser objeto de prueba o acreditación, estoes, que son los hechos los que deben acreditarse, pero no puede ocurrir locontrario, de ahí el principio del “onus probandi”, que nos señala lo siguiente:“quien afirma un hecho, debe acreditarlo”, es por ello que para la utilizaciónde un medio probatorio o un acto de investigación como en el presente caso,siendo el representante del Ministerio Público, en su condición de titular dela acción penal –no debemos olvidar que el imputado goza del derecho de presunción de

inocencia- el encargado de demostrar un hecho que previamente debe sermateria de imputación a través de la descripción fáctica correspondiente, loque no ocurrió en el presente caso al no haberse incorporado el hechorelacionado de manera directa con el documento denominado de distribuciónde dineros y a pesar de no haberse incorporado como elemento deconvicción para cada uno de los imputados, sin embargo, ha sido merituadopor el A Quo para la determinación de la prisión preventiva.

33. Aquí resulta pertinente reiterar la casación 704-2015-Pasco, descrita en losnumerales precedentes, que además de sostener que el derecho a lainformación previa y detallada es consustancial del derecho de defensa, haseñalado también en su fundamento 25, que “Una decisión en contrario,vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa, pues se excedería elobjeto o finalidad de la audiencia de prisión preventiva desnaturalizando suregulación y naturaleza jurídica…”, lo que resulta lógico por cuanto ladefensa acudirá a la audiencia para debatir los fundamentos fácticos,jurídicos y elementos de convicción relacionados con su patrocinado y, si enel curso de la audiencia surgen otros hechos o elementos de convicción quese incorporan o se pretenden incorporar, o se cambia el curso de lasmismas, vulneran de manera directa el derecho de defensa, siendo que elloes justamente lo que ha ocurrido en el presente caso.

34. Una quinta observación y por incongruencia entre la disposición deformalización de investigación preparatoria, el requerimiento de prisiónpreventiva y finalmente la resolución apelada, está referida a la

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individualización del grado de participación de cada uno de los imputados.Así, en el presente caso, al imputado Luis Torres Robledo, respecto dequien en la disposición de formalización de la investigación en relación a lapromesa de venta mediante subasta pública a la Asociación de Vivienda SanJosé Carpinteros, no se le hace mención alguna y tampoco se le formulaparticipación, advirtiéndose de la descripción referida a la asociaciónmencionada, que ha sido el regidor Chavarría Yana quien habría solicitadodinero, los que habrían sido entregados en diversas fechas, apareciendoúnicamente una mención genérica: “pese al tiempo, los investigados nocumplieron con entregar el terreno a la Asociación”, que si bien puedeestar referido a todos los imputados, pero que sin embargo, se debe teneren cuenta que las funciones laborales de cada uno de ellos es distinto. Demanera diferente, en el requerimiento de prisión preventiva, al hechodescrito en la disposición fiscal, se agrega: “previas coordinaciones yautorización del líder de la organización criminal Luis Ramón TorresRobledo y de los funcionarios Jorge Infantas Franco, Paulo Sergio FloresVargas, Jaime Alberto Dueñas Noriega, Pascual Julio Chucuya Laime,Alfonso Ramírez Alanoca, José Antonio Duran Sahua, Santiago HugoErnesto Villafuerte García y Lizandro Cutipa Lope, es decir al requerimientofiscal se le agregan nuevos datos que no aparecen especificados en ladisposición de formalización fiscal.

Dicha incongruencia entre la disposición fiscal y el requerimiento deprisión preventiva, fue aceptada por el representante del MinisterioPúblico en los debates orales de la audiencia de apelación, quienreconoció que efectivamente en la disposición de investigación preparatoria,el investigado Torres Robledo no aparece mencionado en el caso San JoséCarpinteros, pero que sin embargo, se le incluye en el requerimiento deprisión preventiva y así también se le considera en la resolución apelada.

La incongruencia descrita, si bien no sería de tal magnitud que puedaconllevar a una absoluta vulneración del derecho de defensa, pero que sinembargo, ante los vicios procesales antes descritos y los posteriores a seranalizados en los numerales siguientes, suman y fortalecen la nulidad de laresolución venida en grado, por cuanto en el presente caso, la titular de laacción penal, voluntaria o involuntariamente, ha actuado de maneranegligente en el ejercicio de sus atribuciones.

35. Bajo el mismo orden de ideas descrito en el numeral que antecede, comosexta observación, es preciso tener en cuenta que otro de loscuestionamientos de irregularidad formulados por los apelantes y advertidosen el presente caso, es que la representante del Ministerio Público no haestablecido el grado de participación de cada uno de los imputados y enrelación a cada uno de los hechos imputados, siendo que ello una vez mástiene como punto de partida la disposición de formulación de la investigación

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preparatoria, en la que si bien se describen cada uno de los hechos materiade imputación, sin embargo, no se describe de manera clara y suficiente, elgrado o forma de participación de los investigados, situación que se repiteen el requerimiento de prisión preventiva y, si bien del contexto se puedededucir que se trataría de una participación en la que todos los investigadostienen la condición de co-autores; sin embargo, ello no resulta ser suficiente,de ahí que conforme es de advertirse de la resolución impugnada, el A Quoha tenido que construir y calificar la participación del imputado TorresRobledo como autoría mediata, situación que no ha sido postulada por latitular de la acción penal, es decir, el juzgador ha dispuesto prisiónpreventiva teniendo en cuenta un agrado de participación que no ha sidopostulado por la representante del Ministerio Público. Dicha irregularidad esde importancia en el presente caso, no solamente por la pluralidad deinvestigados, sino también por el mismo hecho que conforme aparece de ladescripción de los hechos imputados, existen agentes extraneus e intraneusy entre éstos últimos, por ser servidores de la misma entidad agraviada,detentan cargos o desempeñan funciones distintas en cada caso, por lo queresulta necesario se establezca el grado de participación de cada uno deellos.

36. En atención a lo descrito en los numerales precedentes, queda claramentedeterminado que las irregularidades son de tal naturaleza que en el caso dela falta de los requisitos de proporcionalidad y duración de la medida,omitidos por la Fiscal Provincial, han sido advertidos por el propio A Quo, alextremo de haber dispuesto se remitan copias al órgano de controlcorrespondiente, pero que sin embargo, conforme se ha esbozadoprecedentemente, no se trata de la única omisión, por el contrario, se handeterminado una pluralidad de irregularidades u omisiones de talsignificancia que no solamente resultan de imposible subsanación en éstainstancia, sino que ameritan se declare la nulidad, porque los mismos seencuentran en relación directa con la vulneración del derecho de defensa alque tiene derecho todo justiciable, máxime si como en el presente caso setrata de personas a quienes se les imputan hechos tan graves que hanconllevado a la determinación de la prisión preventiva.

37. En efecto, la nulidad procesal, es señalada como “una sanción procesal quepriva a los actos y a las etapas procesales de sus efectos normales, desdesu eficacia, en las cuales no se han observado reglas fundamentales deldebido proceso, como las referentes a las formas preestablecidas, a lagarantía del derecho a ser oído, o cuando se desconocen las pautasobjetivas que tutelan la garantía de legalidad del Juez”6. Puede definirsetambién como el remedio tendiente a invalidar tanto resoluciones judicialescuanto actos procesales anteriores a ellas que no reúnen los requisitos de

6 AGUDELO RAMÍREZ, Martin. “Los Presupuestos Procesales”. Pág.18 y 1927

indispensables para la obtención de su finalidad”7. Consiguientemente,cualquier acto jurídico procesal de instancia que comparte vicios, errores uomisiones insubsanables por el revisor, incurre en nulidad.

38. Con evidente razón la Corte Suprema de Justicia ha establecido que ladeclaratoria de nulidad cabe únicamente en los casos en que se hayaatentado contra el derecho de defensa de las partes, se haya perjudicadosus intereses, o se haya omitido un trámite de tal naturaleza que sin él laestructura del proceso no tiene significación8. Bajo dicha líneaargumentativa, Nelson Pessoa9 sostiene que las nulidades tienen un doblefundamento constitucional para: a.- Garantizar la efectiva vigencia deldebido proceso legal, y; b.- Garantizar la efectiva vigencia de las reglas de ladefensa en juicio del imputado especialmente. De otro lado, identificado elfundamento constitucional, Cáceres Julca10 expresa que han de tenerse encuenta los siguientes principios: Principio de especialidad o de legalidad,principio de trascendencia, principio de convalidación, principio deprotección y el principio de preclusión.

39. En nuestro ordenamiento jurídico procesal penal vigente –Código Procesal

Penal- el artículo 149° reconoce los principios de legalidad y detrascendencia para la declaración de nulidad11, al expresar que “lainobservancia de las disposiciones establecidas para las actuacionesprocesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por la ley”.En ese sentido, analizando cada uno de ellos, es preciso tener muy encuenta lo siguiente:A. El Principio de legalidad: En su vertiente de taxatividad o especificidad,

implica que la nulidad como sanción no puede ser establecida sino por laLey. Solo la Ley puede pronunciarla. Se acoge, por tanto, el sistemalegalista. Su interpretación ha de ser restrictiva para no desvirtuar elrégimen legal o deferirlas a una valoración del juzgador. El NCPP utilizael sistema de nulidades especificas o genéricas -la diferencia solo radica en

el modo como se expresa la nulidad-. La nulidad específica está referida aaquellos actos cuya irregularidad obedezca a vicios que expresamentese encuentran amenazados por la ley con dicha sanción o cuandoexpresamente menciona, como efecto, su pérdida de eficacia -que es la

consecuencia jurídica de la nulidad-.

7 PALACIO, Lino Enrique. “Derecho Procesal Civil”. Tomo V “Actos Procesales”. Pág. 136-1378 BEJAR PEREYRA, Oscar Enrique. “La Sentencia: Importancia de su Motivación”. Pág.2559 En su libro “La Nulidad en el Proceso Penal. Fundamentos Constitucionales. Interpretación

del Principio de Legalidad. Límites de las nulidades en el Proceso Penal”. Pág.8310 En su Libro “Las Nulidades en el Proceso Penal. Apuntes Constitucionales y Procesales

sobre las Nulidades en el auto de apertura de Instrucción”. Pág.190-20311 Bajo el principio de legalidad o especificidad (no hay nulidad sin ley específica que la

establezca), de trascendencia (no hay nulidad sin perjuicio), de causalidad (el acto procesaldeclarado nulo sólo afectará a los demás actos procesales que sean dependientes de él).Exp. N°. 011-2008-Trujillo.

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B. El Principio de trascendencia: Implica que el acto procesal se apartadel derecho objetivo, ha de haber ocasionado un concreto perjuicio deindefensión, afectado un interés tutelable. Las nulidades no existen en elmero interés de la ley, deben acarrear un perjuicio concreto yevidenciado. Por causa de la inobservancia de la ley, debe aparecerperjudicado un interés jurídico o facultad de quien la alega12. La parteque lo invoque, como requisito de admisibilidad, no sólo debe indicar lasdisposiciones vulneradas sino, fundamentalmente, la existencia de unperjuicio concreto -cierto e irreparable-, que se traduce en defensasefectivas que no pudo utilizar -la legitimación corresponde a las partes y en

función a sus propios intereses-. Las nulidades de oficio presuponen, enprincipio, un interés afectado, de ahí su calidad de tal y su expresamención en la ley.

40. De otro lado, se debe tener en cuenta también que la misma norma procesalreconoce la nulidad absoluta13 en los que los actos procesales no tienenefecto alguno; nulidad relativa14, cuya sanción necesariamente será a pedidode parte perjudicada. La primera, está vinculada con la existencia de gravesirregularidades que acarrean irremediablemente la ineficacia del actoprocesal viciado. La ineficacia que le es propia afecta no sólo al actodefectuoso, sino que se eliminan los efectos que hayan podido producirsedesde el momento en que el acto se llevó a cabo hasta la declaración denulidad absoluta. Es la denominada eficacia ex tunc de esta declaración.Mientras que la segunda, alude a defectos de menor gravedad que aquellosque dan lugar a la nulidad absoluta. La fórmula sería la de que el actorelativamente nulo admite ser invalidado y puede ser convalidado15. Noexiste un precepto específico que delimite expresamente los motivos ocausas que pueden dar lugar a la nulidad relativa.

41. Efectivamente, conforme se ha mencionado en los numerales precedentes,las irregularidades advertidas, no solamente han sido formuladas por losabogados defensores de los apelantes, tanto al formular sus recursos deapelación, sino que también han sido corroborados y examinados en losdebates orales de la audiencia de apelación e incluso en más de uno deellos, reconocido por el propio representante del Ministerio Público –Fiscalía

Superior-; por lo que siendo así, no cabe otra alternativa que anular lasresoluciones apeladas a fin que se emita nueva resolución, previasubsanación del requerimiento fiscal y realización de la audiencia

12 Así lo pronuncia el artículo 151.4 del CPP “La Nulidad no podrá ser alegada por quien (…) notenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada”

13 Contemplada en el artículo 150° del Código Procesal Penal.14 Contemplada en el artículo 151° del Código Procesal Penal.15 Couture, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. Pág.347

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correspondiente, cautelando de manera estricta el derecho de defensa y latutela jurisdiccional efectiva.

42. Es preciso dejar claramente establecido, que las irregularidades son de talnaturaleza que en el caso de la falta de los requisitos de proporcionalidad yduración de la medida, que han sido omitidos por la Fiscal Provincial alformular el requerimiento de prisión preventiva, el A Quo, a dispuesto secursen oficio a la Oficina de Control correspondiente del Ministerio Público,pero que sin embargo, conforme se ha esbozado precedentemente, no setrata de la única omisión, por el contrario, se han determinado una pluralidadde irregularidades u omisiones de tal significancia que no solamente resultande imposible subsanación en ésta instancia ante la vulneración del derechode defensa a que tiene toda persona; máxime si se tiene en cuenta que lasirregularidades son de exclusiva responsabilidad de la representante delMinisterio Público, por lo que corresponderá reiterar se curse comunicacióna la Oficina de Control del Ministerio Público, por cuanto no resultapermisible que en un caso en que se imputan hechos tan graves, tancomplejo e inclusive emblemático en nuestra ciudad, se incurran enirregularidades como las mencionadas en los numerales precedentes,cuando lo lógico y razonable es que, por el contrario, en la misma se pongala mayor diligencia posible, pero que sin embargo, no ha ocurrido así en elpresente caso, por lo que deberá ser el órgano competente quien deberádecidir lo que corresponda ante la actuación negligente de parte de laFiscalía Provincial a cargo del caso.

43. Similar comunicación deberá remitirse a la presidencia de la Junta deFiscales Superiores del Distrito Fiscal de Tacna a fin de que tome lasmedidas correctivas que el caso amerite, más aún si se tiene en cuenta queen caso similar y relacionado con la presente investigación –Caso Omar

Jiménez-, lejos de adoptar las medidas correctivas, mediante un comunicadopretendió responsabilizar a la Judicatura el accionar deficiente de la FiscalíaProvincial correspondiente.

44. No debe pasar desapercibido también, la conducta de los abogadosdefensores de los imputados, por cuanto una defensa técnica eficaz nosolamente implica buscar que su patrocinado se vea favorecido, sino quepor el contrario, la defensa eficiente conlleva también la búsqueda de lavalidez del proceso y que de ser el caso, advertida alguna causal que puedaconllevar a la invalidez del proceso, es obligación del mismo poner enconocimiento de la Judicatura, lo que tampoco ha ocurrido en el presentecaso, pese a la pluralidad de abogados defensores, por lo que siendo así,corresponderá advertir a los abogados defensores el cumplimiento estrictode sus obligaciones, actuando con veracidad, lealtad y buena fe, teniendo en

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cuenta que conforme a lo dispuesto por el artículo 284° de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, “La abogacía es una función socia al servicio de lajusticia y el derecho”, siendo que como tal tiene deberes como: “actuar comoservidor de la justicia y como colaborador de los magistrados, patrocinar consujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buenafe; defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos ..”, conformeasí lo dispone el artículo 288° incisos 1, 2 y 3 del mismo cuerpo normativoantes citado.

45. Es preciso reiterar que el poder del Juez no puede ser absoluto, debe estarenmarcado en la ley y obedecer a los principios de razonabilidad yproporcionalidad, por cuanto todo juzgador tiene como función la de aplicarel derecho, acorde con los principios que correspondan, no siendo sufunción crearlo, por no ser su tarea legislativa, sino jurisdiccional, por lo quesiendo así, su actuación debe estar enmarcada dentro del marco jurídicovigente, teniendo especial cuidado de la cautela de los derechosfundamentales establecidos en la carta constitucional; por lo que siendo así,si bien los hechos imputados son graves, sin embargo, ello no puedesignificar en modo alguno que se vulnere el debido proceso, por el contrario,es función de todo juzgador, cautelar la validez del proceso y brindar tutelajurisdiccional efectiva, de ahí que, no basta que el representante delMinisterio Público formule su requerimiento, sino que también resultanecesario que el mismo cumpla con los parámetros exigidos por la normaprocesal, es decir, debe otorgar los materiales y herramientas necesarias, detal forma que el juzgador pueda construir una resolución dentro de unproceso plenamente válido, de tal forma que no vulnere derechosfundamentales, situación que no se ha cumplido en el presente caso.

46. Bajo ese mismo orden de ideas, no debe perderse de vista que en materiaprocesal penal, siendo objeto de debate la imputación de un tipo penalespecífico, sin embargo, el proceso mismo se nutre de la información y loselementos de convicción y de ser el caso, los medios probatorios queesencialmente aporte el representante del Ministerio Público en su condiciónde titular de la acción penal, ello por cuanto el procesado goza del derecho ala presunción de inocencia. De ahí la importancia que los actos jurídicosprocesales practicados por el representante del Ministerio Público y lainformación proporcionada a la Judicatura, deben contener una fortalezasuficiente de tal forma que pueda resistir todos los embates de las demáspartes procesales y en especial de la defensa técnica de los imputados; soloasí, la Judicatura será capaz de construir y emitir mandatos o resoluciones losuficientemente convincentes, capaces de resistir cualquier cuestionamientode las partes, especialmente en casos como el presente, que tratándose deuna medida de restricción de un derecho fundamental tan especial como lo

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es la libertad, las partes perjudicadas puedan recurrir a las instanciassuperiores e incluso a los procesos constitucionales, ante lo cual, sólo unaresolución debidamente motivada y sustentada en actos jurídicos procesalesválidos y también fortalecidos, será capaz de resistir; lo contrario, significaríaun mandato o resolución endeble, carente de sustento y capaz de serrebatido fácilmente.

A mérito de los fundamentos así expuestos, de conformidad con lo dispuesto porlos artículos 12° y 41° de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

RESOLVIERON:

1° DECLARAR NULO los autos apelados que a continuación se detallan: Resolución número seis, emitida en audiencia pública de requerimiento

de prisión preventiva de fecha diez de diciembre del dos mil dieciocho, sedeclara fundado el requerimiento fiscal e impone prisión preventiva aAlfredo Abdel Chamorro Zevallos, por el plazo de dieciocho meses.

Resolución número diez, emitida en audiencia de fecha diez de diciembredel dos mil dieciocho, que declara infundado el requerimiento de prisiónpreventiva solicitado por el Ministerio Público para el imputado JaimeDueñas Noriega, imponiéndole en su lugar comparecencia conrestricciones bajo reglas de conducta, con el pago de una caución de S/.4,000 soles.

Resolución número once, emitida en audiencia pública de requerimientode prisión preventiva de fecha once de diciembre del dos mil dieciocho,que declara fundado el pedido de prisión preventiva solicitado por elMinisterio Público para los imputados Luis Ramón Torres Robledo,Jorge Luis Infantas Franco; Julia Teresa Benavides Llancay; PatriciaJulia Quispe Flores; José Antonio Durand Sahua; Luis MichaelChavarría Yana; Santiago Ernesto Villafuerte García; Pascual JulioChucuya Layme; Lizandro Enrique Cutipa Lope y; Alfonso RamírezAlanoca; investigados por el presunto delito de cohecho pasivo propio,establecido en el artículo 393 primer párrafo del Código Penal-, enagravio de la Municipalidad Provincial de Tacna, por el plazo de dieciochomeses.

2° ORDENAR se dicte nueva resolución por otro Magistrado llamado porLey, previa subsanación del requerimiento fiscal y realización de laaudiencia correspondiente, cautelando de manera estricta el derecho dedefensa y la tutela jurisdiccional efectiva.

3° DISPONER la excarcelación de los imputados Alfredo Abdel ChamorroZevallos, Luis Ramón Torres Robledo, Jorge Luis Infantas Franco; Julia

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Teresa Benavides Llancay; Patricia Julia Quispe Flores; José AntonioDurand Sahua; Luis Michael Chavarría Yana; Santiago ErnestoVillafuerte García; Pascual Julio Chucuya Layme; Lizandro EnriqueCutipa Lope y; Alfonso Ramírez Alanoca siempre y cuando no cuentencon mandato de detención ordenado por otro ente jurisdiccional, para cuyoefecto deberán cursarse los oficios pertinentes.

4° Se remitan copias de la presente resolución a la Presidencia de la Junta deFiscales Superiores del Distrito Fiscal de Tacna y se reitere copias a laOficina de Control del Ministerio Público, a fin que proceda conforme a susatribuciones. Y los devolvieron. Tómese razón y hágase saber.

S.S.LIMACHE NINAJAVICENTE AGUILARSALAZAR FLORES.

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