autor GUILHERME SANDOVAL GÓES · 10/6/2014 · A ação direta de inconstitucionalidade genérica...

autor

GUILHERME SANDOVAL GÓES

1ª edição

SESES

rio de janeiro 2018

DIREITO CONSTITUCIONAL AVANÇADO

Conselho editorial roberto paes e gisele lima

Autor do original guilherme sandoval góes

Projeto editorial roberto paes

Coordenação de produção gisele lima, paula r. de a. machado e aline karina

rabello

Projeto gráfico paulo vitor bastos

Diagramação bfs media

Revisão linguística bfs media

Revisão de conteúdo mariana de freitas rasga

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

G389d Góes, Guilherme Sandoval

Direito constitucional avançado / Guilherme Sandoval Góes.

Rio de Janeiro : SESES, 2018.

176 p: il.

isbn: 978-85-5548-541-1.

1. Neoconstitucionalismo. 2. Dogmática pós-positivista. 3. Constitucio-

nalismo democrático. 4. Ativismo judicial. 5. Área metajurisdicional.

I. SESES. II. Estácio. cdd 342

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa

Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063

Sumário

Prefácio 7

1. Teoria geral do controle de constitucionalidade 9

As premissas do controle de constitucionalidade 10

Tipos de inconstitucionalidade 16

Inconstitucionalidade quanto ao objeto: formal ou material 17

Inconstitucionalidade quanto à conduta: por ação ou por omissão 20

Inconstitucionalidade quanto à relação que mantém com

a Constituição: direta ou indireta (por derivação ou reflexa) 23

Espécies de controle de constitucionalidade. 27

Controle preventivo de constitucionalidade 29

Controle repressivo de constitucionalidade 36

2. Controle difuso de constitucionalidade 43

A influência do sistema norte-americano (Judicial Review) 44

Efeitos da decisão final de mérito do STF em sede difusa 49

A legitimação para o controle difuso de constitucionalidade 50

A arguição incidental de inconstitucionalidade como causa de pedir 52

A decisão final de mérito do STF e o papel do Senado Federal

em sede de controle difuso 54

A cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de competência 59

O controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública 63

3. Controle abstrato de constitucionalidade 69

A influência do sistema kelseniano-austríaco 70

Elementos comuns das ações de controle abstrato de

constitucionalidade 74

A legitimação para o controle abstrato de constitucionalidade 76

A decisão final de mérito do STF no controle abstrato e a

possibilidade de modulação temporal dos seus efeitos 79

A ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI) 83

Objeto da ação direta de inconstitucionalidade 85

O papel do Advogado-Geral da União (AGU) e do Procurador-Geral

da República (PGR) em sede de ADI 86

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) 87

Objeto e pressuposto da ação declaratória de constitucionalidade 88

A natureza dúplice da ADI e da ADC 90

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 90

Espécies ou modalidades de ADPF: autônoma e incidental 92

Da aplicação do princípio da subsidiariedade em sede de ADPF 94

A ação direta interventiva (ADINT) 95

Competência para o julgamento da ADINT 96

Legitimação em sede de ADINT 96

Hipóteses de ADINT 97

4. Remédios constitucionais 101

A figura jurídica do habeas corpus 102

A doutrina brasileira do habeas corpus 104

O conceito constitucional e as hipóteses de cabimento do HC 106

Legitimidade ativa e passiva em sede de habeas corpus 108

As modalidades de habeas corpus (preventivo e repressivo) 110

O instituto jurídico do habeas data 110

O conceito constitucional, modalidades e hipóteses de cabimento 111

A legitimação ativa e passiva em sede de habeas data 113

O habeas data como uma das exceções ao princípio da

inafastabilidade do controle jurisdicional 115

O remédio constitucional do mandado de segurança (MS) 116

O conceito constitucional do mandado de segurança 116

Legitimidade ativa e passiva em sede de mandado de segurança 118

Características e hipóteses de cabimento do mandado de segurança 120

As modalidades de mandado de segurança 121

A figura jurídica da ação popular (AP) 124

Conceito constitucional e características da ação popular 125

Legitimidade ativa e passiva em sede de ação popular 126

Competência em sede de ação popular 127

O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade

por omissão em perspectiva comparada 129

Características principais da ação direita de inconstitucionalidade

por omissão (ADO) 129

Características principais do Mandado de Injunção (MI) 131

Comparando os efeitos da ADO e do MI 132

5. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista 137

A teoria constitucional e seu perfil de evolução 139

O constitucionalismo garantista e o Estado Liberal de Direito 140

O constitucionalismo welfarista e o Estado social de Direito 142

O neoconstitucionalismo e a superação do positivismo jurídico 145

Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade

discursiva e fatos portadores de juridicidade 146

A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas

constitucionais da atualidade 149

A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia 152

A estratégia hermenêutica da ponderação harmonizante e

o princípio da concordância prática 153

A estratégia hermenêutica da ponderação excludente e

o princípio da proporcionalidade 155

O ativismo judicial e a área metajuriscional do legislador democrático 158

7

Prefácio

Prezados(as) alunos(as),

O presente livro foi planejado para apresentar os principais elementos teóricos da disciplina direito constitucional avançado.

Nesse intuito, foram estabelecidos cinco capítulos que abordam três grandes eixos epistemológicos do direito constitucional contemporâneo, quais sejam: o controle de constitucionalidade, os remédios constitucionais e o neoconstitucio-nalismo edificado na dogmática pós-positivista.

Assim sendo, os três primeiros capítulos examinam as diferentes vertentes ine-rentes ao complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, cujo mo-delo de fiscalização de compatibilidade vertical com a Constituição incorporou, a um só tempo, tanto o paradigma difuso estadunidense (judicial review) quanto o modelo concentrado europeu (kelseniano-austríaco). Além disso, diversos temas relevantes serão estudados, dentre eles, as premissas do controle de constituciona-lidade, os diferentes tipos de inconstitucionalidade, as principais espécies de con-trole de constitucionalidade, a comparação com o conceito de “stare decisis” dos Estados Unidos da América, a cisão funcional de competência e a chamada mo-dulação temporal dos efeitos da decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal.

Na sequência dos estudos, estudar-se-á a dinâmica jurídica de proteção das garantias processuais ativas, também conhecidas como remédios constitucionais. Nesse sentido, serão examinados os seguintes writs constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, ação popular e mandado de injunção.

Finalmente, no capítulo denominado neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista, serão abordados os seguintes tópicos: o perfil de evolução do constitu-cionalismo democrático (liberal e social), as bases epistemológicas que informam a chamada reconstrução neoconstitucionalista do direito e a insuficiência do po-sitivismo jurídico para resolver os problemas constitucionais hodiernos, notada-mente, os casos difíceis (hard cases). Por último, o presente livro vai destacar a importância da área metajurisdicional na contenção do decisionismo solipsista do juiz positivista, reconhecendo um espaço normativo reservado exclusivamente ao legislador democrático.

Bons estudos!

Teoria geral do controle de

constitucionalidade

1

capítulo 1 • 10

Teoria geral do controle de constitucionalidade

Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o controle de constitucionalidade, cuja origem remonta aos primórdios da Revolução france-sa de 1789. A partir desse grandioso evento, a Constituição passa a ser percebida como norma de caráter superior, colocando-se acima de todos os poderes consti-tuídos do Estado. Nascia assim o constitucionalismo democrático e, na sua esteira, o conceito de Estado de Direito como uma resposta ao absolutismo monárquico.

Nesse sentido, a concepção de um documento escrito e com supremacia passa a limitar o poder do Estado perante os indivíduos, institucionalizando um sistema de controle de constitucionalidade necessário para conter o arbítrio do Estado. Portanto, essa ideia de supremacia da Constituição vai, juntamente, com o conceito de rigidez constitucional, possibilitar a guarda dos valores constitucionais da sociedade me-diante o controle de constitucionalidade, notadamente a jurisdição constitucional.

O controle de constitucionalidade é gênero, enquanto a jurisdição constitu-cional é espécie, ou seja, existem outras espécies de controle de constitucionalida-de que não se confundem com a jurisdição, daí a necessidade de estudar os dife-rentes tipos de inconstitucionalidade, bem como as diferentes espécies de controle de constitucionalidade.

OBJETIVOS

• Compreender as premissas do controle de constitucionalidade;

• Examinar os diferentes tipos de inconstitucionalidade;

• Analisar as diferentes espécies do controle de constitucionalidade.

As premissas do controle de constitucionalidade

Para que se possa falar em controle judicial de constitucionalidade, é necessário observar dois conceitos fundamentais, quais sejam a supremacia da Constituição e a rigidez constitucional. Ou seja, as premissas do controle de constitucionalidade são exatamente estes dois conceitos.

capítulo 1 • 11

A ideia de que a Constituição é dotada de supremacia em face das demais normas infraconstitucionais que integram a ordem jurídica como um todo é um fenômeno que somente se consolida com a famosa decisão do Juiz Marshall, nos Estados Unidos da América, no caso Marbury v. Madison, em 1803.

No âmbito do constitucionalismo democrático moderno, tal decisão é a ori-gem do controle de constitucionalidade, na medida em que selou, definitivamente, o princípio da supremacia da Constituição, cuja efetividade passou a ser garantida pela intervenção do Poder Judiciário nos casos de violação ao texto constitucional.

Assim, ficou consolidada a competência da Suprema Corte para invalidar to-dos os atos do Poder Público que, por ventura, vierem a contrariar a Constituição, norma suprema que se coloca acima dos poderes constituídos do Estado.

Coloca-se assim a Constituição fora da esfera de atuação da vontade circuns-tancial das maiorias legislativas.

Portanto, a ideia de controle de constitucionalidade está vinculada ao conceito de Estado de Direito, aqui vislumbrado como principal produto do constitucio-nalismo democrático, cujas origens remontam aos grandes movimentos revolu-cionários liberais do século XVIII (Revolução americana de 1776 e Revolução francesa de 1789).

Em linhas gerais, o constitucionalismo democrático e, na sua esteira, o Estado de Direito, surgem como reação ao Estado Absoluto, com o objetivo específico de limitar o exercício arbitrário do poder estatal. Nesse sentido, o leitor vai com-preender facilmente que a limitação do poder do Estado ocorre a partir de dois grandes eixos propulsores, a saber:

a) separação de poderes, ou seja, poderes independentes e harmônicos en-tre si;b) positivação de um catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum.

Observe, aqui, com atenção, que não haverá Estado de Direito se não houver o equilíbrio entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (princípio da se-paração de poderes). Da mesma forma, não haverá Estado de Direito sem o esta-belecimento de um regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais, que se coloque acima das razões de Estado.

Em consequência, o princípio da supremacia da Constituição pressupõe verticalidade normativa que se impõe aos atos emanados do Poder Constituinte Derivado Reformador, que não podem contrariá-la. Portanto, há que se

capítulo 1 • 12

compreender que a supremacia da Constituição é fruto de uma estratégia herme-nêutica liberal de limitação do poder do Estado.

Cabe ao Poder Constituinte Originário (único detentor de legitimidade para criar o novo Estado e a nova Constituição) estabelecer as limitações constitucionais que serão impostas ao Poder Constituinte Derivado Reformador (poder constituído).

Tais limitações constitucionais são:a) de ordem material (cláusulas pétreas);b) de ordem formal (observância das regras do processo legislativo constitucional);c) de ordem circunstancial (proibição de Emendas Constitucionais du-rante uma Intervenção Federal, Estado de Defesa ou Estado de Sítio).

Assim, observe, com atenção, que, quando o Poder Constituinte Derivado Reformador viola direitos fundamentais do cidadão comum ou fere de morte a supremacia de uma Constituição rígida e escrita, o mecanismo de controle de constitucionalidade é acionado como elemento garantidor da restauração de equi-líbrio do sistema jurídico, retirando o ato inconstitucional do mundo jurídico.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho destaca as diferenças entre rigidez e flexibili-dade constitucionais, bem como as diferenças entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, valendo, pois, reproduzir suas palavras:

A distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível, entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, implica a existência de um controle de consti-tucionalidade. De fato, onde este [controle de constitucionalidade] não foi previsto pelo constituinte, não pode haver realmente rigidez constitucional ou diferença entre o Poder Constituinte originário e o derivado. Em todo Estado onde faltar controle de constitucio-nalidade, a Constituição é flexível; por mais que a Constituição se queira rígida, o Poder Constituinte perdura ilimitado em mãos do legislador. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 34)

De tudo se vê, portanto, que os conceitos de rigidez constitucional e suprema-cia da Constituição estão associados diretamente à ideia de controle de constitu-cionalidade, ou seja, a supremacia e a rigidez constitucionais são as duas premissas imprescindíveis para o controle de constitucionalidade.

A questão que se impõe agora é saber se é o controle de constitucionalidade que ga-rante a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição, ou, o contrário, isto é, se são estas que garantem aquele?

capítulo 1 • 13

Hans Kelsen muito se aproxima de tal questionamento quando alerta que “uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação de atos inconstitu-cionais não é, propriamente, obrigatória, (...) não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante”. (MENDES & BRANCO, 2013, p.1003-1004).

Assim, a grande reflexão que a questão encerra é a visão de que a plastici-dade constitucional (flexibilidade constitucional) inviabiliza um sistema judicial de controle de constitucionalidade, na medida em que o Poder Constituinte Derivado Reformador continuará atuando como se Poder Originário fosse, ou seja, de modo soberano, ilimitado, incondicionado.

Portanto, sob os influxos de uma Constituição flexível, não escrita, o legislador ordinário, sem nenhum tipo de limitação, tem o poder de alterar a Constituição da mesma forma com que edita uma lei infraconstitucional, uma vez que o poder constituinte ilimitado e incondicionado continua em suas mãos. Trata-se da supremacia do Parlamento e, não, da Constituição.

Assim, já não resta mais nenhuma dúvida de que a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição são pressupostos do controle de constitucionalidade, da mesma forma que o controle de constitucionalidade feito por um órgão cons-titucionalmente competente é premissa para uma Constituição rígida e suprema.

Não existirá controle de constitucionalidade se não houver uma Constituição rígida e com supremacia, da mesma forma que não haverá supremacia consti-tucional e nem Constituição rígida se não houver controle de constitucionali-dade. Além dessa conexão direta entre rigidez constitucional e supremacia da Constituição, é importante destacar, ainda, que o controle de constitucionalidade configura-se como garantia dos direitos fundamentais do cidadão comum, bem como da delimitação da fronteira de atuação do Estado a partir das limitações ma-teriais, formais e circunstanciais ao Poder Constituinte Derivado (Reformador e Decorrente), perfazendo as características da vida democrática em um verdadeiro Estado de Direito.

Em outros termos, pode-se afirmar que os conceitos de rigidez constitucio-nal, supremacia da Constituição, limitações constitucionais ao Poder Constituinte Derivado Reformador estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário (nítida distinção entre poder originário e poder derivado) e controle de constitucionali-dade estão umbilicalmente interligados; formam um único corpo epistemológico.

capítulo 1 • 14

A figura a seguir sintetiza tais ideias.

OBS: 1

OBS: 2

O controle de constitucionalidade possui duas premissas: a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição. Da mesma forma que a inexistência de um órgão constitucionalmente competente inviabiliza ocontrole de constitucionalidade, que é pressuposto dos conceitos deConstituição rígida e supremacia da Constituição.

Sem rigidez constitucional não há imposição de limitações materiais,formais e circunstanciais ao poder constituinte derivado, e, portanto, nãosupremacia formal da Constituição. Ou seja, em regime de flexibilidadeconstitucional, não existe controle de constitucionalidade, pois o poderconstituinte derivado também é originário.

CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE

RIGIDEZCONSTITUCIONAL

LIMITAÇÕESAO PODERDERIVADO

SUPREMACIADA

CONSTITUIÇÃO

Fonte: Elaborado pelo autor.

Assim sendo, o leitor haverá de concordar que os conceitos de rigidez cons-titucional, supremacia da Constituição, limitações constitucionais ao Poder Constituinte Derivado Reformador e controle de constitucionalidade, são mutua-mente dependentes, sendo irrelevante determinar quem é pressuposto de quem.

Como já se viu, sem um órgão controlador da constitucionalidade das leis não se pode falar em rigidez constitucional, supremacia da Constituição e distinção entre poder constituinte originário e derivado.

Firme é a convicção de que a existência de um órgão constitucionalmente competente para exercer o controle de constitucionalidade é a condição de possibilidade da rigidez constitucional, da supremacia da Constituição e da distinção entre poder originário so-berano e poder derivado limitado.

Com rigor, somente é correto falar em Estado Democrático de Direito se a supremacia da Constituição puder ser garantida por órgão competente (Poder Judiciário) com força de fiscalização sobre os atores responsáveis pela elaboração normativa ordinária (Poder Constituinte Derivado Reformador).

capítulo 1 • 15

Para que haja controle de constitucionalidade, é necessário que a Constituição determine qual é o órgão ou quais são os órgãos com legitimidade democrática para aferir possíveis violações à Constituição. Realmente, se não houver tal órgão próprio destinado a negar validade às leis atentatórias aos princípios e regras da Constituição, não há como resguardar sua superioridade perante as leis ordinárias.

Em um verdadeiro Estado Democrático de Direito, devem existir meios de aferição da compatibilidade vertical dos atos estatais inferiores com a Constituição por órgão próprio destinado para esta finalidade, ou pelo Poder Judiciário, sendo que este último apresenta a vantagem de não participar da produção de leis.

O legislador ordinário poderá modificar a seu talante as regras constitucionais, se não houver órgão destinado a resguardar a superioridade destas sobre as ordinárias. Mas ainda, órgão com força bastante para fazê-lo. Isto não quer dizer que é preciso prever expressamente a Constituição esse controle, para que ela seja de fato rígida. Basta que de seu sistema tal deflua. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 34).

O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre poder cons-tituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma. As Constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. (BONAVIDES, 2010, p. 296).

Com efeito, de nada adiantaria a imposição de limites materiais ao Poder Constituinte Derivado Reformador, se Emendas Constitucionais violadoras de cláusulas pétreas não fossem declaradas inconstitucionais, por órgão constitu-cionalmente competente para tanto. Da mesma forma, de nada adiantariam as limitações formais, se os atos legiferantes dos Poderes Legislativo e Executivo desrespeitassem o processo legislativo constitucional e não fossem retirados do mundo jurídico. Finalmente, de nada adiantaria estabelecer limitações de ordem circunstancial, se Emendas Constitucionais fossem promulgadas durante uma Intervenção Federal, Estado de Defesa ou Estado de Sítio e, mesmo assim, conti-nuassem a gerar efeitos no ordenamento jurídico.

É de se concluir, portanto, que as limitações materiais, formais e circuns-tanciais que informam a rigidez e a supremacia constitucionais seriam inócuas se não existisse órgão constitucionalmente competente para realizar o controle

capítulo 1 • 16

de constitucionalidade das leis. Sem fiscalização por órgão independente, não há controle de constitucionalidade, sem controle de constitucionalidade, não há ri-gidez constitucional, não há distinção entre poder originário e derivado, não há supremacia da Constituição, não há efetiva separação de poderes e não há garantia dos direitos fundamentais. Logo, não há Estado Democrático de Direito.

Uma vez examinadas as premissas do controle de constitucionalidade, é preci-so agora estudar os diferentes tipos de inconstitucionalidade.

Tipos de inconstitucionalidade

No âmbito da teoria constitucional contemporânea, deve prevalecer como um dos grandes pilares de um verdadeiro Estado de Direito o princípio da separação de Poderes, que juntamente com o catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum irão perfazer a essência do constitucionalismo democrático.

Em consequência, o equilíbrio entre os três poderes e o respeito ao texto cons-titucional tornam-se o eixo central do Estado de Direito, sem o qual não haverá verdadeira sociedade democrática e plural.

Portanto, quando um dos Poderes do Estado extrapola as fronteiras que lhe foram traçadas pela Constituição, cria as condições de possibilidade para os de-mais Poderes agir no sentido de restaurar a ordem constitucional.

Isto significa dizer que existe uma série de atos que se caracterizam como inconstitucionais, devendo, pois, serem retirados do mundo jurídico. Um ato in-constitucional nada mais é do que a ação ou omissão que não se coaduna, total ou parcialmente, com o texto constitucional, seja formal, seja materialmente.

É correto afirmar, portanto, que a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pode ser aferida a partir de diferentes critérios, como, por exemplo, quanto ao objeto (inconstitucionalidade material ou formal), quanto à condu-ta (inconstitucionalidade por ação/comissiva ou por omissão/omissiva), quanto à relação que mantém com a Constituição (inconstitucionalidade direta ou por derivação/reflexa); quanto ao tempo (inconstitucionalidade originária ou superve-niente) e muitos outros.

Portanto, não resta nenhuma dúvida de que a inconstitucionalidade de um determinado ato estatal poderá se manifestar de várias maneiras. Daí a importân-cia de uma sistematização acerca de suas principais espécies.

capítulo 1 • 17

Inconstitucionalidade quanto ao objeto: formal ou material

A inconstitucionalidade quanto ao objeto pode ser decomposta em dois tipos, a saber: inconstitucionalidade material e a inconstitucionalidade formal. A figura a seguir sintetiza tal divisão.

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Quanto aoobjeto

INCONSTITUCIONALIDADEMATERIAL

INCONSTITUCIONALIDADEFORMAL

Violação ao textoconstitucional

Vícios: iniciativa,competência e processo

legislativo


A inconstitucionalidade material ocorre quando há violação ao conteúdo do texto constitucional, ou seja, quando uma norma fere, por exemplo, um princípio ou preceito constitucional ou um direito fundamental.

Assim sendo, uma norma que, por exemplo, afronte o núcleo essencial do prin-cípio da dignidade da pessoa humana seria materialmente inconstitucional. Observe, com atenção que a ofensa ao conteúdo da Constituição representa um vício insa-nável, vale dizer, essa norma sempre seria considerada inconstitucional, mesmo que tivesse cumprido rigorosamente todas as etapas formais do processo legislativo.

O vício material de inconstitucionalidade pressupõe a violação de uma con-duta imposta pela Constituição, ou seja, há um descompasso entre o conteúdo do ato público e a Constituição. Isto significa dizer que a inconstitucionalidade material da lei ou ato normativo surge com a discrepância entre o ato do legislador (em sua substância) e as regras e princípios constitucionais.

capítulo 1 • 18

Em termos simples, a inconstitucionalidade material, também denominada de inconstitucionalidade de conteúdo ou substancial, está relacionada à "matéria" do texto constitucional, ao seu conteúdo jurídico-axiológico. No dizer do Min. Barroso:

A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, subs-tantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional - e.g., a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) - ou com um princí-pio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucio-nalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas. (BARROSO, 2009, p. 29)

Em síntese, a inconstitucionalidade material, diferentemente da formal, diz respeito ao mérito conteudístico da Carta Ápice, não podendo, por via de conse-quência, ser sanada. Nesse sentido, a inconstitucionalidade material envolve a afe-rição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios da adequação e necessidade.

O vício de inconstitucionalidade substancial por violação ao subprincípio da adequa-ção ocorre quando se constata a incompatibilidade da lei com os fins constitucional-mente previstos.Já a inconstitucionalidade substancial por violação ao subprincípio da necessidade ocorre quando a lei impugnada não é aquela que traz a menor restrição ao outro direito constitucional em colisão.

Já a inconstitucionalidade formal pressupõe a violação das normas do devido processo legislativo (seja um vício de iniciativa, seja outro vício qualquer do curso normal de feitura da norma), bem como a violação das normas determinantes do sistema constitucional de repartição de competências.

Observe, com atenção, que a institucionalidade formal se configura quando uma regra qualquer do devido processo legislativo deixa de ser observado, seja um vício de iniciativa, como, por exemplo, os projetos de iniciativa privativa do Presidente da República, seja um quórum qualificado que deixa de ser cumprido, como, por exemplo, a maioria absoluta para um projeto de lei complementar.

Quando o vício de inconstitucionalidade é relativo à violação do sistema cons-titucional de repartição de competências, temos a chamada inconstitucionalidade

capítulo 1 • 19

formal orgânica. Assim, observe que a inconstitucionalidade formal orgânica é apenas uma espécie do gênero inconstitucionalidade formal. Sua caracterização ocorre quando um ente federativo legisla na competência de outro.

Como exemplos de inconstitucionalidade formal orgânica, podemos citar uma lei federal que regula o tempo de espera em filas de banco em determinado município, ou, então, lei estadual que legisla sobre direito penal sem autorização de lei complementar federal.

Além da inconstitucionalidade formal orgânica atrelada ao vício de competên-cia dos entes federativos, existem ainda duas outras modalidades de inconstitucio-nalidade formal propriamente dita e que são:

a) a inconstitucionalidade formal subjetiva (vício de iniciativa no pro-cesso legislativo);b) a inconstitucionalidade formal objetiva (qualquer outro vício do processo legislativo, exceto o vício de iniciativa).

A figura a seguir sintetiza tal tipo de sistematização.


Quanto àconduta

INCONSTITUCIONALIDADEPOR AÇÃO

INCONSTITUCIONALIDADEPOR OMISSÃO

Ação positiva ensejar aincompatibilidade vertical

Objeto: normas deeficácia limitada


Finalmente, é importante destacar que a Súmula número cinco não mais vigo-ra, pois, o atual entendimento do STF é no sentido de que a sanção do Presidente da República não sana o vício de iniciativa, isto é, o fato de o Chefe do Poder Executivo ter sancionado uma lei cuja iniciativa legislativa era sua, não livra tal ato de ser declarado inconstitucional por vício de iniciativa (inconstitucionalidade formal subjetiva).

capítulo 1 • 20

Inconstitucionalidade quanto à conduta: por ação ou por omissão

A inconstitucionalidade quanto à conduta pode ser decomposta em dois ti-pos, a saber: inconstitucionalidade por ação (comissiva) e a inconstitucionalidade por omissão (omissiva). A figura a seguir sintetiza tal classificação.


Quanto àconduta

INCONSTITUCIONALIDADEPOR AÇÃO

INCONSTITUCIONALIDADEPOR OMISSÃO

Ação positiva ensejar aincompatibilidade vertical

Objeto: normas deeficácia limitada


A inconstitucionalidade por ação surge quando uma lei ou ato normativo viola o texto constitucional, extrapolando os limites jurídicos impostos por ela. Portanto, a inconstitucionalidade por ação pressupõe um ato positivo contrário à Constituição.

Ou seja, diferentemente da inconstitucionalidade por omissão que pressupõe uma inação estatal relativa a um dever constitucional de legislar, a inconstitucio-nalidade por ação é aquela que nasce com uma ação positiva do Estado, que por algum motivo afronta a Constituição.

Em linhas gerais, a inconstitucionalidade por ação tem um campo de atuação que projeta a imagem de atos estatais reais incompatíveis com a Carta Ápice, não importando a caracterização dessa violação, seja relativa à forma ou conteúdo. O que importa aqui ressaltar é que esse tipo de inconstitucionalidade requer uma conduta ou ação positiva do Estado-legislador, cujo conteúdo ou forma são in-compatíveis com a ordem constitucional.

capítulo 1 • 21

Já a inconstitucionalidade por omissão será configurada quando o Estado dei-xar de agir positivamente diante de um comando constitucional.

A omissão inconstitucional, seja do legislador/administrador democrático, seja do juiz contramajoritário, pressupõe um “não fazer” do Estado, que neutraliza a eficácia positiva ou simétrica da norma constitucional em tela.

Com rigor, somente pode ser objeto de uma declaração de inconstitucionali-dade por omissão, um não fazer do Estado relativo a uma norma de eficácia limi-tada, na medida em que tais normas têm sua efetividade ou eficácia social atrelada a uma ação legiferante superveniente do legislador democrático.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal entende que a inconstitucionalidade por omissão somente se caracteriza quando o “não fazer estatal” deixa de regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada, exatamente porque são as únicas cuja aplicabilidade depende da intervenção legislativa superveniente do legislador. (STF, Pleno, ADO n. 297, julgamento em 25/04/96, rel. Min. Octávio Gallotti)

Observe que as normas de eficácia plena e as normas de eficácia contida, cuja característica em comum é a entrada no mundo jurídico com aplicabilidade direta e imediata, vale explicitar, a entrada no mundo jurídico com eficácia positiva ou simétrica, não são suscetíveis de gerar a declaração de inconstitucionalidade por omissão. Em termos simples, contra normas de eficácia plena ou normas de eficá-cia contida, não cabe a declaração de inconstitucionalidade por omissão.

Além disso, a doutrina costuma também classificar a inconstitucionalidade por omissão em dois subtipos, a saber: a omissão total ou omissão parcial. Na omissão total ou absoluta, o non facere do Estado atinge por completo o man-damento constitucional, que deixa de ser cumprido integralmente. Ou seja, não existe nenhuma norma regulamentadora do dispositivo constitucional em apreço.

Já a inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houver o des-cumprimento parcial da norma constitucional, vale dizer, quando a lei regula-mentadora até existe, porém regula de modo deficiente ou insuficiente a norma de eficácia limitada paradigma do controle.

Nesse sentido, é importante destacar que o STF já reconheceu a inconstitu-cionalidade por omissão parcial no caso da lei que regulamentou o salário mínimo (artigo 7°, IV, da CRFB/88). Entendeu a Corte Suprema Constituição que a lei fixou o salário mínimo em condições insatisfatórias em relação ao determinado no mandamento constitucional.

capítulo 1 • 22

Salário Mínimo. Valor Insuficiente. Situação de Inconstitucionalidade por Omissão Par-cial. A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importân-cia que se revele incapaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o pro-grama social assumido pelo Estado na ordem jurídica. (...) As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insu-ficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à cen-sura do Poder Judiciário. (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Cautelar n. 1.458, julgada em 23/05/96).

Mas o que significa dizer que a lei regula de modo deficiente, imperfeito ou insuficiente? A não observância do princípio da isonomia pode ser enquadrada como uma regulamen-tação deficiente, imperfeita ou insuficiente?

Significa dizer que a regulamentação de modo deficiente, imperfeito ou in-suficiente não viabiliza o pleno gozo dos efeitos pretendidos pela norma consti-tucional de eficácia limitada. Portanto, a resposta ao segundo questionamento é afirmativa, ou seja, a omissão parcial também estará caracterizada quando a lei existente violar o princípio da isonomia, não permitindo que a regulamentação integral seja aproveitada por todos os beneficiários possíveis.

Em outros termos, a regulamentação será deficiente, imperfeita ou insuficien-te, por exemplo, quando determinada lei regulamentadora conceder benefícios apenas a determinado grupo, não incluindo outros. Nesse sentido, a exclusão implícita de benefícios, embora não tenha sido positivada pela lei que outorga benefícios a certo grupo, caracteriza também a regulação deficiente, imperfeita ou insuficiente, na medida em que exclui sua aplicação a outros segmentos.

Em suma, é a própria Lei nº 13.300/16 (Lei que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo) que, inovando a ordem jurídica, faz referência direta à expressão “falta total ou parcial de norma regulamentadora”, expressão esta que não se encontra positivada na Constituição de 1988. Portanto, agora, a figura jurídica do Mandado de Injunção também é instrumento hábil para combater a omissão parcial, vale repetir, situações em que,

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apesar da existência de regulamentação, esta for insuficiente, nos termos do art. 2º, caput, e parágrafo único da referida lei. (GÓES & MELLO, 2016, p. 101).

Art. 2º da Lei nº 13.300/16. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e li-berdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Em síntese, resta indubitável que o reconhecimento da existência de omissão parcial representa um grande avanço no combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada.

A figura jurídica do Mandado de Injunção é vocacionada para suprimir omissões normativas do legislador democrático, que tenham latitude para esva-ziar completamente direitos e liberdades dos cidadãos, como no caso das normas constitucionais de eficácia limitada, em que a garantia de sua eficácia positiva ou simétrica fica dependente, necessariamente, de lei regulamentadora ulterior. Com isso, o direito que é garantido pela Constituição fica sem ser exercido porque con-dicionado à edição normativa superveniente.

Eis aqui a importância do Mandado de Injunção: combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada a partir da concreti-zação do direito faltante no caso concreto.

Inconstitucionalidade quanto à relação que mantém com a Constituição: direta ou

indireta (por derivação ou reflexa)

A inconstitucionalidade quanto à relação que mantém com a Constituição pode ser classificada em duas categorias, a saber: inconstitucionalidade direta e inconstitucionalidade indireta, também chamada de inconstitucionalidade por derivação ou inconstitucionalidade reflexa.

Para compreender melhor esses dois tipos de inconstitucionalidade, é impor-tante examinar os conceitos de atos primários e atos secundários, dentro da pirâ-mide normativa de Hans Kelsen.

capítulo 1 • 24

A figura a seguir mostra tal pirâmide de modo detalhado.

CONSTITUIÇÃONorma Suprema

ATOS PRIMÁRIOS

ATOS SECUNDÁRIOS OU INFRALEGAIS

VERTICALIDADE FUNDAMENTADORA KELSENIANA

.

Leis complementares, leis ordináriasmedidas provisórias, leis delegadas, decretos

legislativos, resoluções, decretos autônomos, etc.

Decretos regulamentadores de lei, portarias de ministérios,resoluções do Banco Central, etc.


Observe, com atenção, pela pirâmide hierárquica (verticalidade fundamenta-dora kelseniana), que existe uma linha vertical de hierarquia, na qual uma norma constitui o fundamento de validade de outra. Ou seja, uma norma encontra fun-damento naquela outra que lhe é imediatamente superior.

Assim, os atos secundários (decretos regulamentadores de leis, ordens de ser-viço e portarias de Ministérios e Secretarias dos Estados, resoluções do Banco Central etc.) encontram seu fundamento de validade no âmbito normativo dos atos primários, que, por sua vez, se subordinam diretamente à Constituição, nor-ma superior, ocupando o vértice da pirâmide hierárquica.

Pela figura, fácil é perceber que os atos normativos primários (leis complemen-tares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos, reso-luções do poder legislativo, decretos autônomos do Presidente da República, tra-tados internacionais que não versem sobre direitos humanos, regimentos Internos dos tribunais, resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público) retiram seus fundamentos diretamente da Constituição.

Tais atos primários são considerados atos normativos dotados de autonomia nomológica, isto é, são atos normativamente autônomos, na medida em que, na pirâmide kelseniana, estão localizados imediatamente abaixo da Constituição. Ou

capítulo 1 • 25

seja, o fundamento direto e imediato de validade desses atos primários é a própria Carta Magna. É nesse sentido que parte da doutrina entende que a Constituição atua como fundamento de validade, engate lógico, enfim razão de ser dos atos primários. Em termos figurados, os atos primários bebem diretamente na norma superior constitucional, sua nascente e fonte geradora.

Os atos normativos primários possuem força normativa capaz de criar, modificar ou re-vogar relações jurídicas, desde que observadas as diretrizes constitucionais. São atos com autonomia monológica que se caracterizam por possuir aptidão normativa capaz de inovar a ordem jurídica como um todo. Podem, portanto, alterar o universo normativo-po-lítico do Estado, gerando direitos e deveres em nível infraconstitucional.

O mesmo não acontece com os secundários, que podem, no máximo, regular a apli-cação desses direitos e deveres, mas, nunca, determinar sua criação, modificação ou revogação no mundo jurídico.

Assim sendo, fácil é perceber que os atos secundários, também denominados atos infralegais ou atos não-primários, estão localizados em patamar inferior aos atos primários, que lhes servem de nascente e engate lógico. Ou seja, os atos nor-mativos secundários encontram como fundamento direto de validade os atos nor-mativos infraconstitucionais, não havendo, portanto, nenhum vínculo direto com a Constituição. Tais atos estão direta e materialmente atrelados aos atos primários e não à Constituição, ou seja, para os atos infralegais, a Constituição aparece ape-nas como fundamento indireto, reflexo.

É por isso que surge a classificação de inconstitucionalidade direta e indire-ta/reflexa/indireta, ou seja, a inconstitucionalidade direta caracteriza a violação da Constituição por intermédio de um ato primário, enquanto a inconstitucionalidade indireta ocorre quando uma norma secundária viola indiretamente a Constituição.

Na primeira modalidade, a norma primária viola a Constituição sem inter-mediação de qualquer outro ato ou veículo normativo. Há, portanto uma relação direta com a Constituição. É o caso, por exemplo, de lei estadual criando tipo penal, ou, então, medida provisória versando sobre direitos políticos. A afronta dessas espécies normativas é direta à Constituição (art. 22, I, a / art. 62, § 1º, I, a, ambos da CRFB/88).

Diferente é a inconstitucionalidade indireta como, por exemplo, na hipótese de um decreto editado pelo Presidente da República para regulamentar uma determi-nada lei infraconstitucional e feito de forma incompatível com a Constituição.

capítulo 1 • 26

Observe, com atenção, que nessa hipótese, o controle não é de constituciona-lidade e, sim, controle de ilegalidade. O decreto regulamentador de lei não violou diretamente a Constituição.

Assim sendo, é correto afirmar que o direito brasileiro não admite a existência de uma inconstitucionalidade por derivação, indireta, derivada, mediata, uma vez que a norma fundamentadora não é a Constituição, mas, sim, a lei infraconsti-tucional sendo regulamentada. É por isso que o conflito das normas infralegais com a Constituição caracteriza o vício de ilegalidade, que, em última instância, equivale à inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua.

Em linhas gerais, pode-se afirmar que a inconstitucionalidade indireta ou por derivação não deixa de representar uma violação de norma jurídica por ato de poder, porém não se confunde com a inconstitucionalidade direta, exatamente pela dignidade normativa do preceito violado, qual seja uma norma de dignidade normativa infraconstitucional. No Brasil, jurisprudência e doutrina não admitem a inconstitucionalidade indireta, reflexa, oblíqua, mediata ou por derivação, na medida em que o conceito de inconstitucionalidade fica restrito à inconstituciona-lidade direta, deixando-se a inconstitucionalidade indireta o campo da ilegalidade.

A figura a seguir, retirada da obra “Controle de Constitucionalidade” dos au-tores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello, mostra com precisão a diferença entre controle de constitucionalidade e controle de legalidade.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONSTITUIÇÃO

LEIS INFRACONSTITUCIONAIS

INCONSTITUCIONALIDADEINDIRETA OU REFLEXA

ATOSNORMATIVOSPRIMÁRIOS

ATOSSECUNDÁRIOS

OU INFRALEGAIS INCONSTITUCIONALIDADEDIRETA

CONTROLE DELEGALIDADE

Fonte: GÓES & MELLO, 2016, p. 85.

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Com a devida sensibilidade acadêmica, o leitor haverá de compreender que os concei-tos de “inconstitucionalidade” e “ilegalidade” não se confundem. Com efeito, o controle que incide sobre atos infralegais (atos normativos secundários que retiram sua fonte de validade diretamente das leis infraconstitucionais) não é propriamente de constituciona-lidade, mas sim de legalidade. (GÓES & MELLO, 2016, p. 85)

Em conclusão, de tudo se vê, portanto, que o controle de legalidade é feito contra atos secundários ou infralegais e transita no campo do direito administra-tivo, enquanto que o controle de constitucionalidade é feito contra atos primários e milita no campo do direito constitucional.

Uma vez examinada a diferença conceitual entre controle de constitucionali-dade e controle de legalidade, é importante agora examinar as espécies do controle de constitucionalidade no âmbito do direito constitucional brasileiro.

CONEXÃO

Acesse o link para ouvir o MP4 e assistir o vídeo sobre fenômeno da inconstitucionali-

dade através de:

http://portaldoaluno.webaula .com.br/Cursos/gen_aula_mais/jur isdicao_

constitucional/mp3/arq/aula_1.mp3

h t t p : / / p o r t a l d o a l u n o . w e b a u l a . c o m . b r / C u r s o s / p o a 0 0 8 / c o n t e u d o /

aula_mais.htm#myModal

Espécies de controle de constitucionalidade.

Nesta parte, você estudará as espécies de controle de constitucionalidade. O primeiro ponto a ser destacado deve ser o fato de que o sistema de controle

de constitucionalidade das leis pode ser classificado segundo três grandes critérios, a saber:

a) Quanto ao momento de realização do controle: controle preventivo ou repressivo;b) Quanto à natureza do órgão de controle: controle político ou judicial; c) Quanto ao órgão judicial que exerce o controle: controle difuso ou concentrado.

capítulo 1 • 28

O sistema brasileiro adotou diferentes modelos estrangeiros de controle de constitucionalidade, bem como criou diversas ações genuinamente brasileiras, que foram sendo concebidas após a redemocratização do País a partir da promulgação da Constituição de 1988.

Com isso, temos um dos sistemas mais complexos do mundo, que engloba tanto o modelo repressivo quanto o modelo preventivo. O primeiro é uma espécie de con-trole que é feito após a norma entrar no mundo jurídico, já o segundo é o controle que é feito durante as fases de elaboração da norma, isto é, a norma ainda se encontra em fase de elaboração (projeto), mas já é objeto de controle de constitucionalidade.

Da mesma forma, quanto à natureza do órgão de controle, o sistema brasileiro adotou tanto o controle político feito pelos Poderes Legislativo e Executivo, quan-to o controle judicial feito pelo Poder Judiciário em determinada ação judicial.

Finalmente, com relação ao critério relativo ao órgão judicial que exerce o controle, nosso sistema optou pelos dois modelos existentes, quais sejam, o siste-ma norte-americano do Judicial Review (controle difuso) e o sistema kelseniano-austríaco (controle concentrado).

O sistema difuso norte-americano, também denominado de Judicial Review, é um sistema que se caracteriza pelo controle de constitucionalidade feito por qual-quer um dos órgãos do Poder Judiciário (daí a designação de controle difuso) a partir de um determinado caso concreto (daí a designação de controle concreto ou subjeti-vo), tendo-se a questão de inconstitucionalidade como uma questão incidental (daí a designação de controle incidental). Portanto, o Judicial Review norte-americano projeta, a um só tempo, a ideia de controle difuso, concreto e incidental.

Já o sistema concentrado, também denominado de sistema kelseniano-aus-tríaco, é um sistema que se caracteriza pelo controle de constitucionalidade feito por apenas um órgão de cúpula do Poder Judiciário (daí a designação de controle concentrado no Tribunal Constitucional) sem depender de nenhum caso concreto (daí a designação de controle abstrato ou objetivo), tendo-se a questão de incons-titucionalidade como uma questão principal da ação (daí a designação de controle principal). Portanto, o sistema kelseniano-austríaco projeta, a um só tempo, a ideia de controle concentrado, abstrato e principal. Além disso, como bem desta-cam os professores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello:

Resta indubitável, portanto, os fatores que permitem afirmar que o Brasil ostenta o mais perfeito sistema de controle de constitucionalidade do mundo, sem rival em perspectiva comparada com o direito de outros Estados nacionais. Sem nenhuma dúvida, existem

capítulo 1 • 29

diversos mecanismos, situações, oportunidades e instrumentos de controle de constitu-cionalidade que só se encontram no Brasil, não se tendo notícia de similares no resto do mundo. O quadro a seguir mostra, em visão panorâmica, as diferentes modalidades de controle de constitucionalidade do nosso sistema. (GÓES & MELLO, 2016, p. 126/127)

QUANTO AO MOMENTO DE

REALIZAÇÃO DO CONTROLE

Controle Preventivo(feito antes de a norma

entrar no mundo jurídico)

Controle Repressivo(feito depois de a norma

ter entrado no mundo jurídico)

QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO

CONTROLADOR

Controle Político(feito pelos poderes

legislativo e executivo)

Controle Judicial ou jurídico

(feito pelo poder judiciário)

QUANTO AO ÓRGÃO JUDICIAL QUE EXERCE O

CONTROLE

Controle difuso(feito por qualquer órgão

do poder judiciário)

Controle concentrado(feito exclusivamente pelo Supremo Tribunal

Federal)

QUANTO À FORMA DE CONTROLE

JUDICIAL

Controle por via incidental

(feito a partir de um caso concreto)

Controle por via principal

(feito de forma abstrata de lei ou ato normativo

em tese)

Uma vez examinados os principais critérios e modelos de controle de consti-tucionalidade, você deve agora estudar, com maiores detalhes, o complexo sistema brasileiro, valendo, pois, começar com o controle preventivo de constitucionalida-de, seja o controle político, seja o controle judicial.

Controle preventivo de constitucionalidade

Como já visto, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, quanto ao momento de sua realização, pode ser classificado como preventivo ou repressivo. O controle será preventivo quando a tarefa de aferição de compatibilidade vertical Constituição-ato normativo for desempenhada durante o processo de elaboração do respectivo ato normativo, ou seja, antes mesmo de ele adentrar ao mundo jurídico.

capítulo 1 • 30

Você pode verificar facilmente que tal tipo de controle incide, portanto, so-bre projetos, sejam projetos de emenda constitucional (PEC), sejam projetos de lei (PL) ou qualquer outro ato normativo, passível de sofrer controle prévio ou preventivo.

O fato é que, diferentemente das normas já formadas, cujo controle será re-pressivo, os projetos de emendas constitucionais e de leis ordinárias e complemen-tares sofrerão controle preventivo, com o objetivo de impedir que atos normativos inconstitucionais entrem em vigor.

Observe, com atenção, que o objetivo do controle preventivo ou prévio é evitar a publicação e promulgação de normas suscetíveis de serem declaradas in-constitucionais. Portanto, a tarefa de fiscalização da constitucionalidade de pro-jetos de emendas e leis é realizada ainda durante o processo de elaboração do ato legislativo correspectivo, isto é, antes mesmo de ele se completar; de adentrar ao mundo jurídico. Sua finalidade principal é evitar a entrada em vigor de um ato inconstitucional antes do término do devido processo constitucional legislativo.

O controle preventivo é típico do direito francês, ou pelo menos, a França é o país mais citado por adotar tal tipo de controle. Com efeito, em França, o controle preventivo de constitucionalidade é feito exclusivamente pelo Conselho Constitucional, órgão encarregado de examinar previamente a constitucionalida-de dos projetos de lei que tramitam no Parlamento, o que evidente faz com que o controle francês seja classificado como controle preventivo.

O Conselho Constitucional é composto por nove Conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo como membros natos os ex-Presidentes. Com rigor, não é propriamente um órgão de jurisdição constitu-cional, na medida em que se manifesta previamente à promulgação das leis, em regra. Isto significa dizer por outras palavras que não há controle jurisdicional feito pelo Poder Judiciário, inabilitado que está para declarar a inconstitucionalidade das leis francesas. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso mostra que:

Embora o modelo francês seja frequentemente referido como o arquétipo do controle político de constitucionalidade das leis, afigura-se mais apropriada a designação de controle não judicial. É que, no fundo, é o fato de não integrar o Poder Judiciário e de não exercer função jurisdicional o que mais notadamente singulariza o Conseil Constitutionnel – junto com o caráter prévio de sua atuação. (BARROSO, 2009, p. 43)

capítulo 1 • 31

De tudo se vê, portanto, que o Conselho Constitucional francês, nos termos do artigo 62 da Constituição de 1958, é o órgão responsável pelo controle preven-tivo de constitucionalidade, não podendo nenhuma lei ser promulgada nem posta em vigor se for declarada inconstitucional por ele. Em termos simples, o Conselho Constitucional afere previamente as propostas legislativas com o objetivo de veri-ficar se existe alguma inconstitucionalidade.

Entretanto, essa ideia de exclusividade do controle preventivo está sendo des-feita a partir do artigo 61-1 da Constituição de 1958 que autoriza o Conselho Constitucional a realizar o controle repressivo de determinada lei que “atente con-tra os direitos e liberdades que a Constituição garante”, desde que os pedidos de inconstitucionalidade sejam feitos pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassação.

No dizer de Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi: “A exclusividade do controle judicial preventivo não existe mais na França. O art. 61-1 da Constituição, (...), prevê que o Conseil Constitutionnel pode realizar controle repressivo a pedido dos Tribunais Superiores”. (DIMOULIS & LUNARDI, 2017, p. 91).

Em suma, um ponto importante que deve ser destacado é o fato de que o sistema de controle de constitucionalidade da França já não é mais exclusivamente preventivo a partir da Emenda Constitucional n. 724, de 23 de julho de 2008, que trouxe uma nova realidade para o modelo francês.

Outro ponto importante a destacar é a ideia de que o controle preventivo ou prévio de constitucionalidade tanto pode ser exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, quanto pelo Poder Judiciário, daí sua divisão em duas modalidades distintas: controle preventivo político e controle preventivo judicial.

Controle preventivo político

Em linhas gerais, o controle preventivo político é aquele que é exercido pelos poderes do Estado encarregados das decisões de caráter político-democrático, legi-timados pelo voto popular, ou seja, pelos Poderes Legislativo e Executivo.

Trata-se, portanto, do controle preventivo político, que é feito durante o pro-cesso de criação de lei ou ato normativo, seja pelo Chefe do Poder Executivo, seja pelo Congresso nacional. A doutrina costuma destacar duas grandes modalidades desse tipo de controle, a saber:

a) controle preventivo político feito pelo Poder Legislativo a partir das Comissões de Constituição e Justiça (CCJ);

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b) controle preventivo político feito pelo Poder Executivo a partir do veto do Chefe do Poder Executivo. A figura a seguir sintetiza tal tipo de controle.

CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle Político

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃOE JUSTIÇA (CCJ)

VETO JURÍDICO DO CHEFEDO PODER EXECUTIVO

Decisão da CCJ não évinculante

Veto jurídico pode serrejeitado pelo Congresso

em Sessão Conjunta

Observe, com atenção, que o sistema constitucional brasileiro comporta duas hipóteses de controle preventivo político, nos moldes do sistema francês.

A primeira hipótese surge com a atuação das Comissões Permanentes de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), que tem sua base jurídica fincada no art. 58 da CRFB/88. Com efeito, durante o processo legislativo, a função da CCJ é ava-liar previamente a compatibilidade dos projetos que serão apreciados pelo Plenário das respectivas Casas Legislativas, ou seja, julgam preliminarmente a constitucio-nalidade dos projetos que serão enviados para a sessão plenária do Parlamento, nos termos do Regimento Interno de cada uma das duas Casas Legislativas.

Em termos gerais, cabe à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania ana-lisar os aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação do Plenário, bem como assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consul-ta, pelo Presidente da Casa Legislativa, pelo Plenário ou por outra Comissão, ou em razão de recurso previsto no próprio Regimento.

Questão fundamental que surge é saber se o parecer dessas Comissões tem sempre força vinculante, ou seja, o que acontece quando a CCJ decide pela inconstituciona-lidade de um projeto qualquer?

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A resposta é negativa. Com efeito, o parecer da CCJ não tem efeito vinculan-te, uma vez que tal parecer é suscetível de revisão pelo Plenário da Casa Legislativa. Assim, por exemplo, nos termos do art. 101, §§ 1º e 2º do Regimento Interno do Senado Federal, quando os projetos receberem pareceres contrários da CCJ, quanto ao mérito, serão tidos como rejeitados e arquivados definitivamente, salvo recurso de um décimo dos membros do Senado no sentido de sua tramitação.

Além disso, tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício. Trata-se da assim chamada Emenda Saneadora de Inconstitucionalidade.

Em consequência, não obstante o parecer negativo da CCJ, seja do ponto de vista formal ou material, tal pronunciamento não tem força vinculante absoluta, podendo, assim, ser derrubado em certas situações. É exatamente por isso que par-te da doutrina (posição minoritária) entende que o parecer da CCJ não caracteriza realmente um controle preventivo político de constitucionalidade.

Finalmente, é importante salientar que não existe controle preventivo político exercido pela CCJ nos projetos de medidas provisórias, resoluções dos tribunais e decretos autônomos do Chefe do Poder Executivo.

Além do controle da CCJ, existe, também, uma segunda modalidade de con-trole preventivo político feito Poder Executivo e que é o veto do Presidente da República na elaboração das leis infraconstitucionais (leis complementares e leis ordinárias), conforme o art. 66, § 1º, da Constituição de 1988.

Observe, com atenção, que o veto do Chefe do Poder Executivo, durante a criação da lei ou do ato normativo, caracteriza uma modalidade específica de controle preventivo político. Aqui, a atuação do Presidente da República e demais Chefes de Governo de âmbito estadual e municipal (Governador e Prefeito) no âmbito de controle preventivo político ocorre a partir do chamado veto jurídico.

Somente o veto jurídico pode ser caracterizado como sendo um controle preventi-vo político, uma vez que é baseado na inconstitucionalidade do projeto de lei, total ou parcialmente. Ou seja, a compreensão de que um determinado projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo não se coaduna com o interesse público (veto político) não tem o condão de caracterizar controle de constitucionalidade, na medida em que não existe nenhuma incompatibilidade vertical com a Constituição. Trata-se de juízo estritamente político de conveniência e oportunidade. (BARROSO, 2009, p. 68). Em consequência, a figura do veto político, que é oferecido em virtude de contrariar o interesse público, não viabiliza controle preventivo de constitucionalidade pelo Presidente da República.

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Diferentemente do que ocorre com a atuação das Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania, a atuação do Presidente da República tem o condão de im-pedir que o projeto inconstitucional se converta em lei, não havendo, por isso, dúvidas quanto à caracterização do veto jurídico como modalidade de controle de constitucionalidade preventiva.

No entanto, não há, por outro lado, nenhuma dúvida de que o veto do Presidente da República pode vir a ser derrubado pela maioria absoluta das Casas do Congresso Nacional, em sessão conjunta, nos termos do art. 67 da Constituição da República federativa do Brasil.

Controle preventivo judicial

Em regra, o controle preventivo no Brasil é político, ou seja, feito pelos Poderes Legislativo e/ou Executivo. Normalmente, não se atribui ao Poder Judiciário a competência para o exercício do controle preventivo de constitucionalidade.

Entretanto, existe uma hipótese na qual o controle preventivo será jurisdicio-nal e não político. Trata-se aqui de mandado de segurança impetrado por parla-mentar em nome de seu direito líquido e certo de participar do devido processo legislativo. Ou seja, somente o parlamentar tem esse direito de participação em processo legislativo hígido, no qual as limitações constitucionais do poder consti-tuinte derivado reformador serão observadas.

Em consequência, toda vez que as limitações constitucionais (materiais, formais e circunstanciais) não forem observadas durante a execução de um projeto de lei ou ato normativo, surge para o parlamentar (deputado ou senador) a legitimidade ad causam para impetrar mandado de segurança. (GÓES & MELLO, 2016, p. 142).

Ou seja, somente o parlamentar é legitimado para pleitear, mediante a im-petração de mandado de segurança em defesa de seu direito líquido e certo de participar do devido processo legislativo, o trancamento do processo legislativo que viole uma cláusula pétrea ou que deixe de observar as regras atinentes ao processo legislativo constitucional ou, ainda, que não cumpra as limitações de ordem circunstancial (proibição de aprovar emendas constitucionais durante uma intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio). Veja a questão a seguir.

Na hipótese de apresentação de um projeto de emenda constitucional (PEC) que vise trans-formar o Brasil em um Estado Unitário, poderá determinado parlamentar impetrar mandado de segurança perante o STF solicitando a imediata interrupção da votação de tal PEC, ar-guindo violação de seu direito líquido e certo de participar do processo legislativo hígido?

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A resposta é afirmativa, pois, essa hipótese não caracterizaria uma questão “interna corporis” e, sim, violação de uma cláusula pétrea. Assim, é importante compreender que, muito embora ao Poder Judiciário, em geral, não se atribua competência para o exercício do controle preventivo de constitucionalidade, o direito brasileiro admite tal hipótese nos projetos de emenda à Constituição que vão de encontro às cláusulas pétreas. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de afirmar que os parlamentares estão legi-timados para pleitear, mediante a impetração de mandado de segurança peran-te aquela Corte, o trancamento do processo legislativo nessas hipóteses, ou seja, deputados federais e senadores da República têm o direito público subjetivo de não deliberar sobre qualquer proposta de emenda tendente a abolir qualquer das cláusulas pétreas.

A figura a seguir sintetiza os elementos essenciais do controle preventivo exer-cido pelo Poder Judiciário em uma ação judicial.

Controle PreventivoJudicial

Mandado de Segurançaimpetrado por Parlamentar (MS)

Violação do Direito Líquido e Certo de“Participar do Devido Processo Legislativo”

Inobservância das limitações constitucionais ao Poder Constituinte Derivado Reformador:a) Limitações materiais: Cláusulas Pétreas;b) Limitações formais: regras do processo legislativo;c) Limitações circunstanciais: Intervenção Federal, Estado dedefesa e Estado de Sítio

Não se admite MS para as questões “Interna Corporis”..

.

Em suma, é correto afirmar que existem três modalidades de controle preventi-vo, duas do controle político (veto jurídico do Chefe do Poder Executivo e parecer

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negativo das Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania) e uma do controle judicial (Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar perante o STF).

Uma vez examinadas as espécies do controle preventivo, resta, agora, estudar as modalidades do controle repressivo ou posterior de constitucionalidade, cujo objetivo é retirar do ordenamento jurídico uma norma inconstitucional.

Controle repressivo de constitucionalidade

O controle repressivo também pode ser dividido em duas modalidades, quais sejam o controle repressivo político feito pelos Poderes Executivo e Legislativo e o Controle repressivo judicial feito pelo Poder Judiciário, seja em sede difusa, seja em sede abstrata. Vale, pois, iniciar, agora, o estudo do controle repressivo político.

Controle repressivo político

O controle repressivo político é aquele que é exercido, depois de completo o processo de elaboração legislativa, pelos Poderes Executivo e Legislativo.

Existem duas grandes modalidades desse controle, quais sejam: a) controle repressivo político feito pelo Poder Legislativo: exercido a partir de um Decreto Legislativo do Congresso Nacional que suspende a eficácia de um ato do Poder Executivo que tenha exorbitado de sua função regulamentar ou extrapolado os limites de delegação legislativa recebida, com amparo no art. 49, V, da CRFB/88; b) controle repressivo político feito pelo Poder Executivo: exercido a partir de um Decreto autônomo do Chefe do Poder Executivo, nas esferas federal, estadual e municipal, que suspende a aplicação de uma lei conside-rada inconstitucional, sob pena de crime de responsabilidade.

A primeira modalidade mostra que o Poder Legislativo exerce o controle repressivo político quando resolve suspender a eficácia de um ato normativo do Poder Executivo que tenha exorbitado de sua função regulamentar (Decreto Regulamentador de Lei) ou extrapolado os limites de delegação legislativa concedida (Lei Delegada), com am-paro no art. 49, V, da CRFB/88. Observe que nesta modalidade de controle repressi-vo, um determinado ato normativo do Poder Executivo (Decreto Regulamentador de

capítulo 1 • 37

Lei ou Lei Delegada) está sendo privado de sua regular produção de efeitos pelo fato de ter invadido a esfera de competências do Poder Legislativo.

A espécie normativa que susta os atos normativos do Poder Executivo (Decreto Regu-lamentador de Lei ou Lei Delegada) é um Decreto Legislativo do Congresso Nacional.

Nesse sentido, a questão que se impõe, agora, é saber se tal Decreto Legislativo editado pelo Congresso Nacional pode ser objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal?

A resposta deve ser afirmativa, na medida em que o Decreto Legislativo editado pelo Congresso Nacional é um ato normativo primário e federal, previsto no art. 59, VI, da CRFB/88, logo, ato passível de ser objeto de uma ADI. Em termos simples, cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade de Decreto Legislativo que sustou um Decreto Regulamentador de Lei ou uma Lei Delegada do Chefe do Poder Executivo.

Além desse caso, parte da doutrina também entende que fica caracterizado o controle repressivo político feito pelo Poder Legislativo quando o Congresso Nacional rejeita uma Medida Provisória em razão de algum vício de inconsti-tucionalidade, seja material ou formal. Com efeito, nos termos do art. 62, §5.º, da Constituição de 1988, o Poder Legislativo tem competência para proceder a rejeição de uma Medida Provisória no prazo de 60 dias, prorrogável uma única vez por mais 60 dias.

Entretanto, aqui, o leitor deve observar, com atenção, que não há consenso na doutrina, com grandes dificuldades para a aceitação desta tese (que reconhece tal tipo de modalidade de controle repressivo político). Ou seja, há uma controvérsia acerca da classificação desse tipo de controle: seria controle preventivo ou repres-sivo. Parte da doutrina entende que:

Neste último caso, contudo, não há consenso doutrinário, bem como existem também algumas dificuldades para se aceitar essa tese. Em primeiro lugar, tem-se dificulda-de de se concluir que a rejeição se deu por motivo de inconstitucionalidade, espe-cialmente porque as decisões legislativas, nestes casos, não vêm acompanhadas de fundamentação ou de motivação eminentemente políticas que são. Por outro lado, temos dúvidas em afirmar que essa seria uma hipótese de controle repressivo. Nesta perspectiva, interessa saber se o controle de constitucionalidade que incide sobre uma medida provisória seria preventivo ou repressivo. (GÓES & MELLO, 2016, p.146)

capítulo 1 • 38

Com isso, fica claro que o controle repressivo político comporta duas modali-dades, que a figura a seguir ressalta com precisão.

CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle Político

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃOE JUSTIÇA (CCJ)

VETO JURÍDICO DO CHEFEDO PODER EXECUTIVO

Decisão da CCJ não évinculante

Veto jurídico pode serrejeitado pelo Congresso

em Sessão Conjunta


Observe, com atenção, que o sistema constitucional brasileiro comporta duas hipóteses de controle preventivo político, nos moldes do tradicional sistema po-lítico francês.

Controle repressivo judicial

O controle judicial leva em consideração a natureza do órgão que exerce o controle e que no caso é o Poder Judiciário, daí a denominação de controle técnico como sinônimo de controle judicial, jurisdicional ou jurídico.

Como toda decisão judicial, de caráter técnico, o ato de controle de cons-titucionalidade necessita de fundamentação jurídica, daí a ideia de que o siste-ma de controle de constitucionalidade judicial representa a chamada jurisdição constitucional.

A questão que agora se impõe é saber se o ato judicial de controle de constitucionalida-de é exclusivo do Supremo Tribunal Federal ou não?. Nesse mesmo sentido, é importan-te questionar quais são as duas modalidades do controle repressivo judicial?

capítulo 1 • 39

Em termos simples, a resposta à primeira pergunta é negativa, ou seja, o sis-tema brasileiro tanto admite o controle jurisdicional feito pelo Supremo Tribunal Federal quanto por qualquer outro órgão do Poder Judiciário com função jurisdicional.

Ou seja, já respondendo o segundo questionamento, pode-se afirmar que o controle repressivo judicial tem duas modalidades, a saber: o controle difuso feito por qualquer juiz ou tribunal e o controle concentrado feito exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal.

Em consequência, o controle judicial concentrado, também denominado con-trole abstrato ou principal, tem como característica marcante o fato de que cabe ao órgão de cúpula do Poder Judiciário a tarefa de controlar a constitucionalidade das leis num processo abstrato e cuja questão principal da ação é exatamente a decla-ração ou não de inconstitucionalidade dessas leis supostamente inconstitucionais.

Observe, com atenção, que o controle concentrado de constitucionalidade fica restrito às hipóteses nas quais as ações serão propostas pelos legitimados do art. 103 da CRFB/88 e apresentadas diretamente ao órgão de cúpula do Poder Judiciário, isto é, o Supremo Tribunal Federal. Enquadram-se na modalidade de controle repressivo judicial concentrado, as seguintes ações:

a) ação direta de inconstitucionalidade (ADI);b) ação declaratória de constitucionalidade (ADC);c) arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);d) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

Alguns autores ainda incluem a chamada ação direta interventiva (ADINT) como uma quinta modalidade de controle concentrado efetuado pelo STF. Todas essas modalidades serão examinadas com mais detalhes no capítulo 3 do presente Livro Didático.

Já o controle repressivo judicial difuso de constitucionalidade das leis se carac-teriza pela possibilidade de qualquer juiz ou tribunal aferir – de forma incidental - a questão da inconstitucionalidade a partir de um determinado caso concreto.

Assim, sendo, em sede de controle difuso, admite-se que qualquer órgão juris-dicional exerça essa tarefa de fiscalização de compatibilidade vertical com a Carta Ápice.

Tal questão surge naturalmente durante a apreciação da causa como uma questão incidental, nunca como questão principal da lide, daí a designação de controle incidental de constitucionalidade. Portanto, observe, com atenção, que o

capítulo 1 • 40

controle difuso no Brasil é exercido no bojo de ações comuns, como, por exemplo, os mandados de segurança, as ações de conhecimento, de execução, cautelares etc. Ou seja, a atuação fiscalizadora do juiz ou tribunal não é a questão principal do processo, figurando, apenas, como um incidente que o magistrado deve antes aferir para poder apreciar o pedido formulado pelo autor da ação.

CONEXÃOAcesse o link para ouvir o MP4 e assistir o vídeo sobre sobre as modalidades de controle

da constitucionalidade.





No próximo capítulo, você vai estudar com maiores detalhes esse tipo de con-trole de constitucionalidade.

ATIVIDADESO Presidente da República, amparado pelo artigo 68 da Constituição da República, soli-

cita delegação ao Congresso Nacional para legislar sobre direito civil, matéria não vedada a

tal espécie normativa. Após apreciação da solicitação feita pelo Presidente da República, o

Congresso Nacional editou a Resolução competente (delegação externa corporis), na forma

do art. 68, § 2.º, da Constituição da República, autorizando que o Presidente da República

disciplinasse a matéria, sem, contudo, tratar de questões relativas a relações contratuais

entre particulares.

A despeito da reserva feita pela Resolução do Congresso Nacional, o Presidente da

República disciplinou mediante lei delegada questões relativas a relações contratuais entre

particulares, extrapolando, pois, os limites da delegação legislativa recebida.

A partir da situação descrita, responda justificadamente:

a) Poderia o próprio Congresso Nacional tomar alguma providência contra o ato do Pre-

sidente da República (providência motu próprio) ou deveria o Congresso Nacional recor-

rer ao Poder Judiciário para que este tome as providências que forem necessárias?

capítulo 1 • 41

b) A delegação legislativa feita mediante Resolução do Congresso Nacional está de

acordo com a Constituição de 1988?

c) O ato que susta a lei delegada também seria uma Resolução do Congresso Nacio-

nal?

d) Poderia o Presidente da República impugnar perante o Poder Judiciário o ato que

sustou a lei delegada?

REFLEXÃONeste capítulo, você estudou as bases teóricas que informam o controle de constitucio-

nalidade. Inicialmente, foram examinadas as premissas do controle de constitucionalidade

e que são a supremacia da Constituição e a rigidez constitucional. Nesse contexto, ficou

claro que a ideia de uma Constituição rígida, escrita e com supremacia é a condição de

possibilidade da jurisdição constitucional. Na sequência dos estudos, foram identificados

os diferentes tipos de inconstitucionalidade, bem como as principais espécies de controle

de constitucionalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASBARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição

sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed., São Paulo: Malheiros,2010.

DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Controle de

constitucionalidade e remédios constitucionais. 5 ed., São Paulo: Atlas, 2017.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de Constitucionalidade. Rio de

Janeiro: Freitas Bastos, 2016.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8 ed.

São Paulo: Saraiva, 2013.

capítulo 1 • 42

Controle difuso de constitucionalidade

2

capítulo 2 • 44

Controle difuso de constitucionalidade

Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o controle difuso de constitucionalidade no Brasil. O controle difuso, também denominado incidental, concreto, indireto, de exceção, de defesa, é aquele que se realiza a partir de um determinado caso concreto e, portanto, a partir da atuação de qualquer órgão jurisdicional.

Nesse sentido, será necessário identificar as características do Judicial Review dos Estados Unidos da América, que foram incorporados pelo sistema brasileiro de controle difuso. Esse estudo comparativo é importante, na medida em que existem conceitos diferentes entre os dois sistemas.

No presente capítulo, serão estudados também os principais elementos teóri-cos da dinâmica própria que rege a arguição incidenter tantum no direito brasilei-ro. Para tanto vamos examinar, entre outros temas, a questão da cisão funcional de competência, os efeitos da decisão final de mérito do STF, o papel do Senado Federal e o controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública.

OBJETIVOS

• Identificar a influência do Judicial Review dos Estados Unidos da América sobre o sistema

difuso do Brasil;

• Compreender a dinâmica da arguição incidental de inconstitucionalidade (legitimação,

questão constitucional como cauda de pedir e efeitos da decisão);

• Analisar a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição de 1988) e o funcio-

namento da cisão funcional de competência nos tribunais;

• Examinar o controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública.

A influência do sistema norte-americano (Judicial Review)

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade é o resultado da com-binação de diferentes sistemas de controle existentes no mundo, daí a importância, nesse momento, de analisar as principais características do modelo adotado nos Estados Unidos da América, que influenciou diretamente nosso sistema difuso.

capítulo 2 • 45

Trata-se do chamado Judicial Review dos Estados Unidos, que acontece em um caso concreto normal. Com efeito, o sistema americano se caracteriza pelo controle de constitucionalidade feito por todos os graus de jurisdição do Poder Judiciário e dentro de um determinado caso concreto.

Assim, observe, com atenção, que, nos Estados Unidos, qualquer órgão juris-dicional tem competência para efetuar o controle de constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público. A fi gura a seguir ilustra tais características.

Nos Estados Unidos, o controle deconstitucionalidade é exercido peloPoder Judiciário, que goza de maiorcredibilidade junto ao povo do que oLegislativo, graças à sua isençãopolítica. Qualquer órgão jurisdicionalestá habilitado pela Constituiçãopara controlar a constitucionalidadedas leis e demais atos do PoderPúblico. Apesar de não estar notexto da Constituição de 1787, elefoi extraído da idéia de supremaciada Constituição.

Fonte: Aula 1 – Jurisdição Constitucional do Curso de Direito Constitucional.

Como já dito antes, o chamado Judicial Review norte-americano surgiu em 1803, no célebre caso Marbury v. Madison, no qual o Justice John Marshall deixou de aplicar uma lei infraconstitucional por julgá-la violadora da Constituição.

Tal decisão paradigmática inaugurou o controle difuso de constitucionali-dade, com reafi rmação da supremacia da Constituição sobre todos os Poderes Constituídos pelo Legislador Originário (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), limitados que estavam ao Rule of Law, vale dizer, ao Estado de Direito.

Sem nenhuma dúvida, a decisão da Suprema Corte dos EUA selou defi niti-vamente a subordinação de todos os poderes estatais ao império da supremacia da Constituição, cabendo a juízes e tribunais invalidar atos estatais infraconstitucio-nais que estejam em desarmonia com a Carta. No dizer de Luis Roberto Barroso:

capítulo 2 • 46

Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constituciona-lidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contrave-nham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstâncias específicas do caso concreto, ganhou maior dimensão, passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a preva-lência dos valores permanentes da Constituição sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas. (BARROSO, 2009, p. 10).

Isto signifi ca dizer, que sob a égide do judicial review dos EUA, consagrou-se defi nitivamente a arguição incidenter tantum ou arguição incidental de inconstitu-cionalidade dentro de um determinado caso concreto, no âmbito do qual qualquer juiz ou tribunal pode apreciar e decidir acerca da questão da constitucionalidade ou não do ato normativo em tela. Tal questão constitucional não é a questão prin-cipal do processo em curso, constituindo-se em mera questão incidental necessária para a fi xação da norma-decisão solucionadora da lide. Assim sendo, a discussão acerca da (in)constitucionalidade da norma se dá com vistas à solução da causa a ser julgada; e não abstratamente.

De tudo se vê, portanto, que o sistema norte-americano é, a um só tempo, con-creto pelo fato de começar, necessariamente, a partir de um caso concreto, difuso pelo fato de que todo e qualquer órgão do Poder Judiciário pode aferir a arguição de inconstitucionalidade e, fi nalmente, incidental pelo fato de que tal arguição é vislumbrada como questão incidental necessária para a solução da causa principal a ser julgada. A fi gura a seguir sintetiza tais características do sistema estadunidense.

Tem-se, portanto, um controleincidental e concreto. Incidental pelofato de que a questão constitucionalnão é a principal do processo,constituindo um mero incidente queo órgão julgador deverá enfrentarpara chegar à solução adequada dalide. Concreto pelo fato de que adiscussão acerca daconstitucionalidade da norma se dácom vistas à solução da causa aser julgada; e não abstratamente.

Fonte: Aula 1 – Jurisdição Constitucional do Curso de Direito Constitucional.

capítulo 2 • 47

Assim, a grande reflexão que o estudo comparativo encerra agora é saber se todas as características do Judicial Review dos Estados Unidos da América foram importadas pelo modelo brasileiro de controle difuso?

Sem nenhuma dúvida, todas essas características (controle concreto, difuso e incidental) foram assimiladas pelo direito brasileiro.

No entanto, existe uma característica central do Judicial Review dos Estados Unidos e que não foi recebida pelo sistema brasileiro de controle difuso. Trata-se do assim chamado “stare decisis” norte-americano que imprime efeitos erga om-nes e vinculantes à decisão final de mérito da Suprema Corte.

Ou seja, cabe aqui e agora destacar bem que a grande diferença com relação ao modelo estadunidense é exatamente a não recepção do conceito de “stare decisis”, vale explicitar, no Brasil, a decisão final de mérito do Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário, no âmbito do controle difuso, tem efeitos apenas entre as partes. Assim, no Brasil, diferentemente dos Estados Unidos, mesmo após a decisão de mérito do STF, a norma ou ato normativo impugnado continua no mundo jurídico.

Observe, com atenção, que esse é um ponto importante de reflexão quando se realiza a comparação entre os dois sistemas: no Brasil, os efeitos da decisão final de mérito do STF, no controle difuso, são apenas inter partes, enquanto que, nos Estados Unidos da América, a decisão da Suprema Corte tem efeitos vinculantes e contra todos (erga omnes). Assim, resta indubitável que a decisão final da Suprema Corte dos EUA retira a norma declarada inconstitucional do mundo jurídico nor-te-americano, enquanto que a decisão final de mérito do STF, no Brasil, tem efeitos apenas entre as partes, o que significa dizer que a norma declarada incons-titucional continuará no mundo jurídico.

Em síntese, nos Estados Unidos, predomina a ideia-força do chamado stare decisis, isto é, o efeito vinculante das decisões da Suprema Corte em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta. Com isso, a simples declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima do País tem o condão de retirar a norma do mundo jurídico, ficando todos vin-culados a tal decisão.

Observe, com atenção, que, no sistema norte-americano, muito embo-ra a arguição de inconstitucionalidade seja feita a partir de um caso concreto, ou seja, a partir de um processo subjetivo de controle de constitucionalidade,

capítulo 2 • 48

declara-se, com efeitos vinculantes, inválida uma determinada norma, eivada de inconstitucionalidade.

Assim, mesmo em se tratando de controle incidental, difuso, indireto, a deci-são a partir da concepção do stare decisis ganha efeitos abstratos e gerais.

A figura a seguir, retirada da obra “Controle de Constitucionalidade” dos au-tores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello, retrata, com precisão, os principais pontos da comparação entre os sistemas norte-americano e brasileiro.

COMPARAÇÃO ENTRE SISTEMAS

JUDICIAL REVIEW NORTE-AMERICANO

CONTROLE DIFUSO BRASILEIRO

Observância do Stare Decisis Não reconhecimento do Stare Decisis

Efeitos vinculantes e contra todos (erga omnes)

Efeitos apenas entre as partes do processo judicial

Em regra, a decisão opera efeitos ex tunc (retroativos) para todos

A decisão opera efeitos ex tunc (retroativos) apenas para as partes

A norma declarada inconstitucional é retirada do mundo jurídico

A norma declarada inconstitucional continua do mundo jurídico

Poder Legislativo não exerce nenhum papel no controle difuso estadunidense

Senado Federal suspenderá a norma declarada inconstitucional pelo STF

com efeitos ex nunc (prospectivos) após edição de Resolução suspensiva nos

termos do artigo 52, X, da Constituição de 1988

Em conclusão, como evidencia a tabela anterior, nos Estados Unidos, predo-mina a ideia-força do chamado “stare decisis”, cabendo ao próprio Poder Judiciário retirar a norma do mundo jurídico, enquanto que, no Brasil, não se reconhece tal figura jurídica, cabendo apenas a um órgão do Poder Legislativo a competência para efetuar a retirada da norma declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário.

Esta temática será examinada com maiores detalhes em seguida, restando por ora apenas destacar bem essa relevante diferença entre o sistema brasileiro e o judicial review estadunidense.

capítulo 2 • 49

Efeitos da decisão final de mérito do STF em sede difusa

A decisão final de mérito do STF, em sede de arguição incidental de inconsti-tucionalidade, é tomada no âmbito de um recurso extraordinário, desde que fique comprovada a repercussão geral a partir do transbordamento dos limites subjeti-vos da lide, ficando caracterizado assim sua relevância política, social, econômica ou jurídica.

Observe, com atenção, que a decisão da Corte Suprema, no âmbito desse re-curso extraordinário, irá, a um só tempo, decidir o caso concreto e deliberar sobre a questão constitucional. Nesse sentido, três grandes questões surgem:

Quais são os efeitos dessa decisão final de mérito tomada pelo STF, em sede de recurso extraordinário? Tal decisão final surtirá efeito apenas para as partes do caso decidendo, ou valerá, tam-bém, para terceiros, caracterizando-se assim a chamada eficácia erga omnes?

A norma declarada inconstitucional pelo STF sairá do mundo jurídico ou não? Quem tem a competência constitucional para executar tal retirada do mundo jurídico?

Além disso, tal decisão deve retroagir (ex-tunc) ou não (ex-nunc)?

Para responder a tais perguntas é preciso investigar os efeitos da decisão final de mérito do STF em dois momentos distintos, a saber:

a) no exato instante da declaração de inconstitucionalidade pelo STF dentro daquele processo judicial específico;b) no momento posterior, quando o Senado Federal suspende me-diante resolução a execução no todo ou em parte da lei ou ato normati-vo declarado inconstitucional em decisão definitiva de mérito pelo STF. (GÓES&MELLO, 2016, p.192)

Para responder todos esses questionamentos, bem como considerar esses dois mo-mentos distintos (exato instante da decisão e após a decisão final de mérito do STF), é preciso, antes examinar três grandes tópicos específicos, a saber: a legitimação para o controle difuso, a arguição incidental de inconstitucionalidade como causa de pedir e decisão de mérito do STF e o papel do Senado Federal em sede difusa de constitucio-nalidade. Com esses três elementos conceituais reunidos, vamos examinar os efeitos da decisão do STF e o papel do Senado Federal em sede difusa de constitucionalidade.

capítulo 2 • 50

Vale, portanto, iniciar agora o estudo do primeiro tópico, identificando os legitimados ad causam para deflagrar o controle difuso de constitucionalidade no Brasil.

A legitimação para o controle difuso de constitucionalidade

O objetivo desta parte agora é analisar a legitimidade ad causam para deflagrar o controle difuso de constitucionalidade.

Assim, a questão que se impõe é saber quem poderia suscitar a inconstitucio-nalidade de uma lei ou ato normativo em sede difusa?

Poderiam ambas as partes do processo subjetivo (autor e réu)? Poderia o Ministério Público? E a Defensoria Pública?E o juiz, poderia de ofício suscitar a arguição incidental de inconstitucionalidade? Para desenvolver essa temática, considere a situação hipotética a seguir.

Imagine, por exemplo, que uma pessoa tenha ajuizado uma demanda em face de um banco comercial, baseando sua pretensão em determinado artigo do Código de Defesa do Consumidor (CDC). O réu, em contestação, alega que a pretensão autoral está pre-judicada pelo fato de que o pedido formulado na inicial está amparado em dispositivo inconstitucional do CDC que viola frontalmente o núcleo essencial dos princípios cons-titucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Portanto, alega o banco (parte ré), como fundamentação da sua tese de defesa, que não é obrigado a cumprir tal dispositi-vo legal violador do texto constitucional. (GÓES & MELLO, 2016, p.192)

Poderia o réu suscitar uma arguição incidental de inconstitucionalidade? A resposta é sim na visão de Luís Roberto Barroso, quando destaca que a

arguição incidental de inconstitucionalidade é também denominada via de defesa ou de exceção porque, originalmente, era reconhecida como argumento a ser de-duzido pelo réu, como fundamento para desobrigar-se do cumprimento de uma norma inconstitucional. (BARROSO, 2009, p. 89)

Ou seja, o réu esperava que a autoridade postulasse judicialmente a aplicação de determinada lei, para, então arguir a questão incidental de inconstitucionalida-de como tese de defesa em resposta a uma determinada demanda judicial. Assim sendo, resta indubitável que o réu pode suscitar a questão prejudicial como via de defesa, como via de exceção, na sua contestação. Tal hipótese caracteriza a arguição incidenter tantum da inconstitucionalidade da lei feita pela via de exceção da parte ré, com o objetivo de desobrigar-se do cumprimento da norma inquinada pelo

capítulo 2 • 51

vício de inconstitucionalidade. Observe, com atenção, que esse seria exatamente o caso do réu no caso hipotético anteriormente descrito.

Entretanto, é importante advertir que o autor da ação também tem essa mes-ma possibilidade do réu, ou seja, o autor também tem legitimidade ad causam para arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, já na sua petição inicial. Assim sendo, o autor da ação também pode propor ou desencadear o exame de constitucionalidade das leis em sede difusa a partir da sua petição inicial, desde que o faça de modo incidental. Não confunda petição inicial com o pedido principal do autor, ou seja, vamos examinar no próximo item que tal pedido não pode reclamar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Portanto, fica claro que, no controle difuso, tanto o réu quanto o autor podem desencadear o exame de constitucionalidade das leis, seja como tese de defesa ou de exceção (réu), seja como pretensão autoral (autor da ação), daí a conclusão de que a via difusa não é necessariamente a via da exceção ou a via de defesa.

Além das partes do processo, reconhece-se, ainda, legitimidade para o repre-sentante do Ministério Público, seja na qualidade de parte, seja quando atue no processo como custos legis. Tal legitimidade do Ministério Público pode ser ex-traída do seu próprio perfil constitucional, que o autoriza a desencadear o con-trole incidental de constitucionalidade das leis em cumprimento ao art. 129 da Constituição da República, que atribui àquela instituição o dever de defender suas normas.

Da mesma forma, nada impede que a Defensoria Pública suscite o controle incidental de inconstitucionalidade.

Finalmente, é importante destacar que, na hipótese de nenhuma das partes invocarem a arguição incidental de inconstitucionalidade, o juiz ou o tribunal, de ofício, pode fazê-lo se entender que a lei que rege a relação jurídica em tela é inconstitucional. Neste caso, trata-se de questão de ordem pública, que justifica a legitimidade do magistrado para, ex officio, afastar a aplicação de lei tida por inconstitucional. Ou seja, caso as partes silenciem sobre a questão constitucional, pode o juiz ou tribunal, de ofício, desencadear o exame de constitucionalidade das leis em sede difusa.

Uma vez examinado o rol de legitimados ad causam para deflagrar o controle difuso de constitucionalidade no Brasil, é importante, agora, compreender que a questão constitucional não pode nunca servir como pedido da ação, mas tão somente como cauda de pedir.

capítulo 2 • 52

A arguição incidental de inconstitucionalidade como causa de pedir

Como já amplamente visto, no controle difuso (feito por qualquer órgão do poder judiciário), concreto (surgido no conflito de um caso concreto real) e incidenter tantum (aferição da inconstitucionalidade feita de modo incidental), a questão constitucional é apenas um obstáculo que se antepõe ao magistrado antes de apreciar o mérito da verdadeira questão que lhe foi submetida à apreciação.

A questão que se impõe é saber agora se as partes do processo (autor na petição inicial e réu na contestação) podem pedir diretamente a declaração de inconstitucionalidade de lei perante o juiz natural de primeira instância?

Poderia o juiz monocrático ou tribunal competente declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo?

As respostas a tais questionamentos são negativas. Para começar, os únicos legitimados, constitucionalmente competentes para

pedir diretamente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em tese são os legitimados constantes do rol taxativo do artigo 103 da Constituição de 1988, ou seja, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com re-presentação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Da mesma forma, a segunda resposta também é negativa, porque somente o Supremo Tribunal federal tem competência constitucional para declarar a incons-titucionalidade de lei ou ato normativo em tese, nos termos do artigo 102, I, a, da Constituição de 1988.

Observe, portanto, que o jurisdicionado não pode arguir diretamen-te a inconstitucionalidade de lei perante o juiz natural de primeira instância ou perante qualquer outro tribunal (ataque frontal contra a norma reputada inconstitucional).

capítulo 2 • 53

Nesse sentido, retomando-se a situação hipotética acerca de determinado dispositivo do Código de Defesa do Consumidor que viola o núcleo essencial dos princípios cons-titucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, pergunta-se o que ocorreria se uma determinada empresa comercial entrasse com uma ação judicial perante o juiz natural de primeira instância, tendo como pedido principal a declaração de inconstitucionalida-de do referido dispositivo do Código de Defesa do Consumidor?

A resposta é inequívoca: a ação seria julgada inepta, sem julgamento do méri-to, seja pela falta de legitimidade ad causam (empresa comercial não consta do rol taxativo do artigo 103 da Constituição), seja pela incompetência do juiz natural da causa para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese (competência exclu-siva do STF de acordo com o artigo 102, I, a, da Constituição).

De clareza meridiana, portanto, a ideia de que a arguição de inconstitucionali-dade não poder ser feita de modo direto, como pedido da ação, mas, tão somente, de modo incidental, como causa de pedir. Esse é o espectro temático do nosso próximo tópico.

Aqui é importante examinar a diferença entre o pedido do autor e a causa de pedir. Isso porque, no controle por via incidental, o objeto do pedido principal não pode ser a inconstitucionalidade de uma lei em tese, significando dizer que a questão constitucional somente pode ser ventilada, na peça vestibular, como fun-damento da pretensão e não como pretensão autoral.

Se o autor da ação, na sua peça vestibular, incluir como objeto do seu pedido a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese; é certo que sua ação será julgada inepta, seja pela falta de legitimidade ad causam do autor (a legitimidade para arguir diretamente a inconstitucionalidade de um ato do poder público somente é atribuída aos elencados no artigo 103 da Constituição), seja pela própria incompetência do órgão judicial para declarar tal inconstitucionalida-de (atribuição privativa do Supremo Tribunal Federal). Portanto, o impetrante da ação não pode pretender que sua demanda judicial seja o ataque frontal à lei, mas, tão somente a garantia do exercício de um direito constitucional que seria afetado por tal lei reputada inconstitucional. Essa é a razão pela qual a questão constitu-cional é o fundamento da sua pretensão, ou seja, a causa de pedir.

A inconstitucionalidade da lei aparece como o fundamento da pretensão dedu-zida em juízo e, nunca, como objeto principal da lide. Depois de feita a aferição in-cidental da inconstitucionalidade, a norma-resultado será um reflexo dessa aferição,

capítulo 2 • 54

garantindo-se ou não a pretensão autoral. Em outras palavras, entendendo que a lei é inconstitucional, o Estado-juiz pode acolher a pretensão autoral e vice-versa.

Em linhas gerais, é na fundamentação jurídica que as partes, o Ministério Público ou o próprio juiz de ofício deverão demonstrar a inconstitucionalidade da lei, de modo a respaldar a norma-decisão como resultado final da lide.

Observe, com atenção, que a questão constitucional (independentemente de ter sido suscitada pelo autor, no início do processo; ou pelo réu, como tese de defesa, na contes-tação; ou pelo Ministério Público, seja como parte, seja como custos legis ou, finalmente, pelo juiz, em atenção à regra de que deve arguir a inconstitucionalidade de ofício), de-verá habitar apenas a parte relativa à fundamentação da sentença, e, nunca, sua parte dispositiva.

É por tudo isso que se afirmar que, no âmbito do controle difuso, não ocorre a declaração de inconstitucionalidade, mas, apenas, o afastamento da lei inquinada pelo vício da inconstitucionalidade.

Naturalmente que a norma-decisão, no plano concreto de significação, será fruto da questão constitucional incidental, porém, em nenhum momento da parte dispositiva da sentença, o magistrado fará referência à inconstitucionalidade dessa lei ou ato normativo, o que significa dizer que a mesma permanece no mundo jurídico.

A decisão final de mérito do STF e o papel do Senado Federal em sede de

controle difuso

Com esses dois tópicos estudados, podemos agora considerar que qualquer pessoa pode provocar a função jurisdicional do Estado-juiz, bem como qualquer juiz pode exercê-la na solução do caso decidendo.

Assim, é fácil perceber que diferentes decisões serão tomadas por juízes e tri-bunais ao longo do país e que, certamente, confluirão para o Supremo Tribunal Federal, que, na qualidade de guardião maior da ordem constitucional, julgará tais decisões em grau de recurso extraordinário.

Observe que caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar, em grau de recurso extraordinário, todas essas causas decididas em única ou última instância, quan-do a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Federal, nos termos do art.102, III, a. Levando em consideração a extensão e a população do país, fácil é perceber a quantidade imensa de recursos extraordinários que poderão ser

capítulo 2 • 55

submetidos ao STF, advindos da justiça comum, federal ou estadual (todos os Estados da Federação e do Distrito Federal/Territórios), ou, ainda, no âmbito das justiças especializadas (eleitoral, do trabalho e militar). (GÓES & MELLO, 2016, p. 191)

Vale agora retomar nossas questões iniciais, quais sejam:

Os efeitos da decisão final de mérito do STF, em sede de recurso extraordinário, têm efeitos vinculantes e erga omnes?Surtirá efeito apenas para o caso decidendo, ou valerá, também, para terceiros, caracte-rizando-se assim a chamada eficácia erga omnes? A norma impugnada sairá do mundo jurídico ou não?

As respostas caminham no sentido de que os efeitos da decisão do STF, no âm-bito de um recurso extraordinário, são apenas inter partes (guarda apenas a ideia de eficácia subjetiva) e, não, vinculantes e contra todos (eficácia objetiva).

Observe, com atenção, que, em sede de controle difuso, onde o processo é subjetivo, as decisões finais de mérito do STF resolvem definitivamente as respec-tivas lides, sendo certo, porém, afirmar que nesses casos tais decisões só alcançam as partes (eficácia inter partes) e, em regra, têm força retroativa (efeitos ex tunc).

Luís Roberto Barroso analisando os efeitos em sede difusa mostra que:

Sua eficácia subjetiva, no entanto, é limitada às partes do processo, sem afetar tercei-ros (CPC, art. 472). Por outro lado, o objeto da causa é demarcado pelo pedido formu-lado, não podendo o pronunciamento judicial estender-se além dele. Portanto, a eficá-cia objetiva da coisa julgada é limitada ao que foi pedido e decidido, sendo certo que é a parte dispositiva da sentença (CPC, art. 458), na qual se contém a resolução das questões postas, que recebe a autoridade da coisa julgada. (...) Ora bem: por dicção legal expressa, nem os fundamentos da decisão nem a questão prejudicial integram os limites objetivos da coisa julgada, de modo que não há falar em auctoritas rei iudicata em relação à questão constitucional. (BARROSO, 2009, p. 124)

No controle difuso de constitucionalidade do direito brasileiro, inexiste coisa julgada em relação à questão constitucional, pois os efeitos são apenas subjetivos.

A eficácia subjetiva projeta a imagem de que os efeitos da decisão final de mé-rito do STF acerca da inconstitucionalidade da lei impugnada ficam limitados às partes envolvidas no processo, sem afetar terceiros não demandantes.

Com isso, pode-se reafirmar que o sistema brasileiro não adotou os efeitos vinculantes do stare decisis do sistema difuso norte-americano. Com efeito, no

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Judicial Review estadunidense, predomina o espírito do sistema jurídico vinculado à common law, no qual se destaca a força vinculante do precedente judicial, daí a ideia consolidada do stare decisis da Suprema Corte no controle difuso.

Em suma, no âmbito do processo subjetivo, as decisões judiciais da Suprema Corte dos EUA resolvem definitivamente a lide específica e, além disso, em ho-menagem ao princípio da supremacia da Constituição, vinculam todos os órgãos do Poder Judiciário (internamente) e também os demais Poderes (externamente) em virtude da eficácia erga omnes da decisão final de mérito do órgão jurisdicional cupular daquele País. Diferente, é a lógica do sistema brasileiro de controle difuso.

Essa comparação é importante porque destaca bem a ideia de que a sentença do STF faz coisa julgada somente para as partes, não beneficiando, nem prejudi-cando terceiros. Diferente é a decisão norte-americana que faz a questão consti-tucional habitar a parte dispositiva da sentença, atribuindo efeitos erga omnes e vinculantes. Nesse sentido, a visão de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet:

Embora a doutrina reiterasse os ensinamentos teóricos e jurisprudenciais americanos, no sentido da inexistência jurídica ou da ampla ineficácia da lei declarada inconstitucional, não se indicava a razão ou o fundamento desse efeito amplo. Diversamente, a não aplica-ção da lei, no direito norte-americano, constitui expressão do stare decisis, que empresta efeitos vinculantes às decisões das Cortes Superiores. Daí ter-se adotado, em 1934, a suspensão de execução pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade. (MENDES & BRANCO, 2013, p. 1087)

A posição dominante no Brasil ainda é a de que o reconhecimento da incons-titucionalidade de uma lei num dado processo subjetivo (controle difuso) não pode resvalar seus efeitos para outras relações jurídicas que não aquela apreciada no processo específico. Desse modo, é certo afirmar que o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei por via difusa produz efeitos inter partes; e não erga omnes. Em sede de controle difuso, não há falar em stare decisis vertical.

Um último ponto importante de análise acadêmica no que tange aos efeitos da decisão do STF em recurso extraordinário (controle difuso) diz com a possibi-lidade de modulação desses efeitos.

Nesse sentido, a questão é saber se é possível a modulação dos efeitos em sede de controle difuso. Mais precisamente, é possível modificar para as partes os efeitos retroativos (ex-tunc) para efeitos prospectivos (ex-nunc)?

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Modular os efeitos significa, nos termos do artigo 27 da lei 9868/99, modi-ficar os efeitos retroativos (ex-tunc) da decisão do STF para efeitos prospectivos (ex-nunc) ou efeitos pró-futuro (para uma data qualquer no futuro).

Assim, é importante compreender que, nos ternos do referido artigo, o STF pode, nas ações de controle de constitucionalidade em sede de controle concen-trado, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex-nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado (pró-futuro ou uma data qualquer estipulada).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já consagrou a ideia de que é possível a modulação de efeitos no controle difuso, em recurso extraordinário, nas hipó-teses de excepcional interesse social ou segurança jurídica, atendido o quorum qualificado de 2/3 de seus membros (oito ministros).

A figura a seguir, retirada da obra controle de constitucionalidade, sintetiza os elementos essenciais da decisão final de mérito do STF em sede de contro-le incidental.

Controle Difuso Decisão em Recurso Extraordinário,demonstrada a repercussão geral

Diferentemente do “stare decisis” do sistema norte-americano,os efeitos são inter partes e ex-tunc

A norma declarada Inconstitucional pelo STF emjurisdição difusa continua no mundo jurídico até a edição daresolução suspensiva do Senado Federal nos termos doantigo artigo 52, inciso X, da Constituição de 1988. É possível a modulação dos efeitos em sede de controledifuso por analogia ao artigo 27 da lei 9868/99 (efeitos ex-nunc ou pro futuro) O recurso extraordinário em sede difusa não é um terceirograu de jurisdição porque não se admite o reexame do conjunto fático-probatório, apenas a discussão de questões de direito.

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Em apertada síntese, vale destacar os seguintes pontos: os efeitos da decisão do STF, de per si, tem apenas efeitos inter partes e retroativos (ex-tunc); para terceiros que não ingressaram com ação judicial, os efeitos da declaração de inconstitucio-nalidade só serão observados após a intervenção do Senado Federal; é possível a modulação dos efeitos em sede de controle difuso por analogia ao artigo 27 da lei 9868/99; o recurso extraordinário não é um terceiro grau de jurisdição porque não se admite o reexame do conjunto fático-probatório, apenas a discussão de questões de direito. Portanto, o recurso extraordinário só será recebido se houver pré-ques-tionamento (a questão constitucional deve ter sido arguida em alguma instância antes do recurso extraordinário). (GÓES & MELLO, 2016, p. 199).

Resta agora saber qual será o papel do Senado Federal em momento posterior à deci-são final de mérito do STF?

Como visto antes, os efeitos da decisão final de mérito do STF devem ser aferidos em dois momentos distintos.

Já se identificou que, no primeiro momento, a decisão final do STF pro-duz efeitos inter partes e ex tunc (em regra), permanecendo a norma no mundo jurídico.

Resta, agora, analisar o segundo momento, no qual a participação do Senado Federal será fundamental, uma vez que o mesmo pode suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 52, X, da CRFB/88.

Assim sendo, é correto afirmar que o Senado Federal pode ou não, a seu intei-ro critério, exercer sua competência constitucional de suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo STF, em sede difusa. O ato suspensivo do Senado Federal é discricionário, é um ato político, portanto, não tem caráter vinculado, ficando dessarte submetido ao juízo de conveniência e oportunidade dos senadores.

É como se o exercício dessa competência pelo poder legislativo implicasse na extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei para todas as pessoas. Isso porque, a partir do momento em que o Senado Federal publica a referida resolução, todos deixam de estar obrigados ao cumprimento da lei cuja eficácia ficou suspensa. Nesse sentido, a norma sai do mundo jurídico.

Finalmente, é importante ainda examinar a questão relativa à extensão da re-solução suspensiva do Senado Federal, qual seja, a verificação se o Senado Federal

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está ou não atrelado à decisão do STF no que tange a inconstitucionalidade total (no todo) ou parcial (em parte). Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STF no entendimento de que o Senado Federal está atrelado, sim, à decisão do Supremo Tribunal Federal, vale dizer se a decisão do STF foi de inconstitucionalidade total, o Senado Federal estará obrigado a suspender a lei no todo. Se a inconstitucio-nalidade foi em parte, o Senado Federal deve suspender a lei apenas dessa parte.

Uma vez examinadas as características principais do controle difuso, é im-portante agora examinar a cláusula de reserva de plenário contida no art. 97 da CRFB/88.

A cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de competência

A Constituição estabelece no seu art. 97 que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

É a chamada cláusula de reserva de plenário que impede que os órgãos fra-cionários dos Tribunais (Câmaras ou Turmas) declarem a inconstitucionalidade mesmo que em sede de controle incidental.

A cláusula de reserva de plenário também conhecida como princípio do cole-giado ou cláusula do full bench. Com rigor, tal princípio deriva da presunção de constitucionalidade das leis e da separação de poderes.

É a presunção relativa de constitucionalidade de todas as leis ou atos normati-vos elaborados que justifica a concepção da cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido, observe, com atenção, que a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos emanados do poder público projeta a ideia de que todo preceito normativo nasce sob o signo da constitucionalidade.

Da mesma forma, a cláusula de reserva de plenário representa um obstáculo ao Poder Judiciário em prol da separação de poderes, ou seja, um determinado tribu-nal deve observar a cláusula de reserva de plenário para poder declarar ou afastar uma norma inconstitucional editada pelo legislador democrático.

Além disso, a cláusula de reserva de plenário também contribui para a obser-vância do princípio da segurança jurídica, uma vez que reiteradas decisões judi-ciais conflitantes sobre a constitucionalidade de uma mesma lei insere o vírus da insegurança jurídica e retira a credibilidade do sistema jurídico como um todo.

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A cláusula de reserva de plenário traz no seu âmago a essência democrática do consti-tucionalismo ocidental porque a exigência da maioria absoluta, seja do plenário, seja do órgão especial, tem o condão de afastar a recusa fácil de desconstituição de leis ou atos normativos do poder público. (GÓES & MELLO, 2016, p. 170)

A atuação jurisdicional dos tribunais ocorre a partir de diferentes órgãos ju-diciais, ou seja, os tribunais possuem órgãos fracionários (turmas, seções, câmaras etc.), bem como o órgão pleno que envolve a participação de todos os magistrados do respectivo tribunal (tribunal pleno).

Além dos órgãos fracionários e do tribunal pleno (plenário), alguns tribunais possuem ainda o assim chamado órgão especial.

É o próprio artigo 93, inciso XI, que estabelece que nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do Tribunal Pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo Tribunal Pleno.

Diante da cláusula de reserva de plenário, os órgãos fracionários dos tribunais não podem reformar ou convalidar as decisões do juízo monocrático quando a decisão da câmara ou turma for no sentido de acolher a arguição de inconstitu-cionalidade da lei.

Observe, com atenção, que tais órgãos fracionários deverão gerar a chama-da cisão funcional de competência toda vez que entenderem que a norma é in-constitucional. Ou seja, quando um órgão fracionário de um tribunal reconhecer a arguição incidental de inconstitucionalidade será obrigado a provocar a cisão funcional de competência, vale explicitar, a câmara ou turma não pode decidir imediatamente a lide, devendo submeter a questão da inconstitucionalidade ao órgão especial ou do tribunal pleno, ficando, pois, na dependência do julgamento do mérito por parte destes, para, só, então, emitir sua decisão final.

Assim, a cisão funcional de competência será obrigatória toda vez que o órgão fracionário (turma ou câmara) entender que a arguição incidental de inconstitu-cionalidade é procedente, ou seja, quando a decisão da câmara ou turma for no sentido de que a lei em tela é inconstitucional.

Entretanto, não há nenhuma necessidade de provocar tal incidente quando o órgão fracionário não concordar com a arguição incidental de inconstitucionali-dade, por entender que a norma é compatível com a Constituição. Assim sendo,

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se o órgão fracionário entender que a norma é constitucional, não há lugar para a instauração da cisão funcional de competência.

A cláusula full bench se aplica aos juízos singulares de primeira instância?

A resposta é negativa, isto é, a cláusula full bench não impede que os magistra-dos de primeira instância declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato norma-tivo no controle difuso. Com isso, fica caracterizado que a regra do artigo 97 da Constituição não se aplica aos juízos monocráticos de primeira instância, o que significa dizer que todo e qualquer juiz singular tem competência constitucional para, na fundamentação da sentença monocrática, afastar a aplicação de uma lei que considere incompatível com a Constituição.

Existe aqui um paradoxo da cláusula de reserva de plenário que gerou a ne-cessidade da Súmula Vinculante nº. 10, qual seja: na primeira instância, qualquer juiz singular pode afastar a lei reputada inconstitucional, porém, na segunda ins-tância, três desembargadores (número mínimo de composição de uma câmara no TJRJ, por exemplo) não poderão proceder da mesma forma que o juiz singular, pois terão que provocar a cisão funcional de competência.

Tal paradoxo realmente existia e levou o Supremo Tribunal Federal a editar a Súmula Vinculante número 10:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Portanto, se ainda existia alguma dúvida sobre a aplicabilidade da cláusula de reserva de plenário no âmbito das turmas dos tribunais do País, agora, a partir da edição da SV n. 10 tal entendimento já está totalmente pacificado. Com isso, venceu a tese jurídica que defende a aplicabilidade da cláusula full bench, mesmo que os órgãos fracionários dos tribunais não declarem a inconstitucionalidade de maneira explícita de lei ou ato normativo do poder público, não poderão negar-lhe eficácia em nome de uma violação à norma constitucional. Assim, o STF entende que é inconstitucional o acórdão que – embora sem o explicitar – afaste a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diver-sos alegadamente extraídos da Constituição.

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A Súmula Vinculante 10 evita o escamoteamento da declaração de inconstitucionalida-de, ou melhor, o afastamento ou a mera não aplicação de lei sem que essa seja dita, ex-pressamente, inconstitucional. Deseja-se inibir o órgão fracionário, ainda que consciente da sua falta de competência para decidir a questão constitucional, de imediatamente julgar o recurso, sem sobrestá-lo e enviar a questão constitucional à decisão do Plenário ou Órgão Especial. Assim, impede-se a violação da norma constitucional (art.97 da CF), que exige, para a declaração de inconstitucionalidade, o voto da maioria absoluta de seus membros do tribunal ou de seu Órgão Especial. (SARLET & MARINONI & MITI-DIERO, 2014, p. 966)

Enfim, com esse tipo de intelecção em mente, fácil é perceber que a Súmula Vincu-lante n. 10 nasceu com o desiderato de resguardar a cláusula de reserva de plenário, insculpida no artigo 97 da Carta Ápice pátria, afastando-se, portanto, a tentativa de se burlar tal regra constitucional por parte dos órgãos fracionários de segunda instância, seja atuando no primeiro grau de jurisdição (competência originária dos tribunais), seja atuando no segundo grau de jurisdição (competência recursal dos tribunais). (GÓES & MELLO, 2016, p. 170)

Em consequência, caberá recurso extraordinário de qualquer decisão de tribu-nal que não observe a cláusula de reserva de plenário, ainda que se esteja diante de decisão judicial colegiada que apenas negue eficácia à legislação, sem caracteri-zação de ataque frontal. No entanto, toda regra tem sua exceção e nesse caso é o próprio Código de Processo Civil que prevê algumas hipóteses que dispensam a observância do princípio do colegiado.

Art. 949. Se a arguição for:I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Em conclusão dessa temática, pode-se afirmar que a cláusula de reserva de plenário, também denominada cláusula full bench ou princípio do colegiado, ins-culpida no art. 97 da nossa Carta Ápice, é a regra que admite algumas exceções, como, por exemplo, a existência de precedente do pleno ou órgão especial do respectivo tribunal, ou do próprio STF, acerca da inconstitucionalidade da norma impugnada.

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Uma vez examinadas a cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de competência, você vai agora estudar o último ponto do presente capítulo e que é a possibilidade ou não de arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo durante o curso de uma ação civil pública.

O controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública

O presente tópico visa a examinar a questão do cabimento de uma arguição incidental de inconstitucionalidade durante o curso de uma ação civil pública. Ou seja, poderia o Ministério Público, em sede de ação civil pública, basear sua pretensão na inconstitucionalidade de uma norma?

O acolhimento de uma arguição de inconstitucionalidade incidental em sede de ação civil pública não indicaria usurpação da competência originária do Supremo Tribunal Federal para julgar as ações diretas de inconstitucionalidade do controle abstrato, cuja decisão final de mérito possui efeitos vinculantes e erga omnes?

Reconhecer a possibilidade de juízes e tribunais declararem a inconstituciona-lidade de um ato normativo qualquer durante o curso de uma ação civil pública, não significaria transformar tal ação em uma verdadeira ação direta de inconstitu-cionalidade, cuja competência de julgamento é exclusiva do STF?

Para ilustrar todos esses questionamentos, considere a seguinte situação:

O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública em face do INSS, visando obri-gar a autarquia a emitir aos segurados certidão parcial de tempo de serviço, com base nos direitos constitucionalmente assegurados de petição e de obtenção de certidão em repartições públicas (CF, art. 5º, XXXIV, b). O INSS alega, por sua vez, que o Decreto 3048/99, em seu art. 130, justifica a recusa. Sustenta, ainda, que a Ação Civil Pública não seria a via adequada para a defesa de um direito individual homogêneo, além de sua utilização consubstanciar usurpação da competência do STF para conhecer, em abstrato, da constitucionalidade dos atos normativos brasileiros. Como deverá ser decidida a ação?

Para responder tal questão, é necessário examinar se os efeitos ultra partes característicos da decisão que julga a ação civil pública não implicariam nessa usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal para declarar a inconsti-tucionalidade de lei em tese no âmbito de um processo objetivo.

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Com efeito, se os efeitos ultra partes forem observados, a sentença na ação civil pública civil estaria fazendo coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator. No dizer de Guilherme Sandoval e Cleyson Mello:

O fato é que, quando o Ministério Público ajuíza uma ação civil pública para proteger interesses individuais homogêneos, baseando seu pedido na inconstitucionalidade de uma lei, a sentença favorável resultará na invalidação, erga omnes, da lei em tela, o que certamente equivaleria à sua declaração de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato. Por isso, o Supremo Tribunal Federal tinha jurisprudência no sentido de que a ação civil pública não seria instrumento adequado para pleitear a defesa dos interes-ses transindividuais com base na inconstitucionalidade das leis. A posição antiga do STF era, pois, no sentido de ausência de legitimação do Ministério Público para ações civis públicas. (GÓES & MELLO, 2016, p. 205)

No entanto, após continuado debate doutrinário, o Supremo Tribunal Federal mudou seu entendimento no sentido de viabilizar, em sede de ação civil pública, a discussão acerca da constitucionalidade das leis.

O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvér-sia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. (Rcl 1898 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05-08-2014 PUBLIC 06-08-2014).

De acordo com a nova jurisprudência dos tribunais, o Ministério Público tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública, com base na inconstitucio-nalidade de uma lei, desde que a controvérsia constitucional se qualifique como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.

Nesse sentido, confira duas decisões que reconhecem tal possibilidade.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS. LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDE-RAL. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. 1. O Ministé-rio Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública com fundamento na inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, desde que incidenter tantum. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2.ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, RE-AgR 438328/DF, DJ em 15.08.2008).

capítulo 2 • 65

Recurso extraordinário. Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitu-cionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública (CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério. Público. (RE 227159, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 12/03/2002, DJ 17-05-2002 PP-00073 EMENT VOL-02069-03 PP-00429).

De tudo se vê, portanto, que é cabível ação civil pública, baseando-se na in-constitucionalidade de uma lei, desde que a decisão final possa ser atribuída com efeitos inter partes. O que não se admite é reconhecer que a ação civil pública possa ser ajuizada como sucedâneo de uma ação direta de inconstitucionalidade, visando a apreciação da validade de uma lei em tese.

A ementa a seguir responde diretamente a questão formulada no início desse tópico, ou seja, não deve prosperar a argumentação do INSS de que a Ação Civil Pública não seria a via adequada para a defesa de um direito individual homogê-neo, por consubstanciar usurpação da competência do STF para conhecer, em abstrato, da constitucionalidade dos atos normativos brasileiros.

EMENTA: DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CERTIDÃO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. RECUSA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS. PRERROGATIVAS JURÍDICAS DE ÍNDOLE EMINEN-TEMENTE CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

No próximo capítulo, você vai estudar com maiores detalhes o controle con-centrado de constitucionalidade que abarca, dentre outras, as seguintes ações:

a) Ação direta de inconstitucionalidade (ADI);b) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC);c) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

capítulo 2 • 66

CONEXÃOPara melhor compreensão acesse os endereços a seguir e ouça o MP4 e assista o vídeo

sobre controle difuso.





ATIVIDADENo julgamento de uma apelação em Mandado de Segurança de decisão de juiz de direi-

to, a 5.ª Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) afastou a incidên-

cia de uma determinada lei federal, por considerá-la inconstitucional (arguição incidental de

inconstitucionalidade).

E mais: deixou de observar a reserva de plenário de que trata o art. 97 da CRFB/88

em razão de já haver pronunciamento equivalente do órgão especial do Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo (TJSP) no sentido da inconstitucionalidade da referida lei federal.

Entendeu a 5.ª Turma do TJRJ que não seria necessária a cisão funcional de competência

tendo em vista o precedente do órgão especial do TJSP.

Interposto o Recurso Extraordinário, em que se arguia a nulidade do decisum do TJRJ,

por violação ao art. 97 da CRFB/88, a 5.ª Turma do TJRJ argumentou que, já havendo pro-

nunciamento da inconstitucionalidade da mesma lei em qualquer outro tribunal, estaria o ór-

gão julgador (órgão fracionário) dispensado de proceder à cisão funcional de competências.

Você, Ministro relator do recurso, como votaria nesse particular?

REFLEXÃONeste capítulo, você estudou a dinâmica do controle difuso de constitucionalidade no

Brasil. Inicialmente, você verificou que, nos Estados Unidos, predomina o conceito de stare

decisis, isto é, o efeito vinculante das decisões da Suprema Corte em relação aos demais

órgãos do Poder Judiciário e da administração pública, direta e indireta.

Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima estaduni-

dense retira a norma do mundo jurídico. No Brasil, diferentemente, quando se fala em con-

capítulo 2 • 67

trole concreto de constitucionalidade, a decisão final de mérito do STF tem eficácia subjetiva

(efeitos inter partes), cabendo ao Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso X, editar

resolução suspensiva retirando a norma do mundo jurídico.

Na sequência dos seus estudos, você examinou a aplicação da cláusula de reserva de

plenário, insculpida no art. 97 da CRFB/88, que impede que os órgãos fracionários dos

tribunais (câmaras ou turmas) declarem a inconstitucionalidade mesmo que em sede de

controle incidental, bem como a questão da cisão funcional de competência no âmbito dos

tribunais do País.

Finalmente, você verificou que o Ministério Público tem legitimidade para deflagrar a

arguição incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública, desde que a ques-

tão constitucional qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução

do litígio principal.



GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de


MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8 ed.

São Paulo: Saraiva, 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito

constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.966.

capítulo 2 • 68

Controle abstrato de

constitucionalidade

3

capítulo 3 • 70

Controle abstrato de constitucionalidade

Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. O controle concentrado, também denominado principal, abstrato, direto, objetivo, é aquele que é realizado exclusi-vamente pelo Supremo Tribunal Federal.

Inicialmente, será necessário examinar a influência do sistema kelseniano-aus-tríaco usado na Europa, com a finalidade de identificar as características desse sistema que foram incorporadas pelo direito brasileiro. Na sequência dos estudos, serão examinados os diferentes regimes jurídicos das ações concentradas do nosso sistema, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação declaratória de constitucionalidade (ADC), arguição de descumprimento de preceito funda-mental (ADPF) e ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADINT).

Assim sendo, não vamos examinar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), por um motivo muito simples, qual seja, o ideal é estudá-la jun-tamente com a figura do Mandado de Injunção (MI), o que se fará no capítulo 4 dessa obra acadêmica.

OBJETIVOS

• Identificar a influência do sistema kelseniano-austríaco sobre o sistema concentrado do

Brasil;

• Compreender a dinâmica da ação direta de inconstitucionalidade (ADI);

• Analisar o regime jurídico da ação declaratória de constitucionalidade (ADC);

• Analisar o regime jurídico da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);

• Examinar o instituto da ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADINT).

A influência do sistema kelseniano-austríaco

O sistema brasileiro de jurisdição concentrada também sofreu profunda in-fluência de sistema estrangeiro e que nesse caso foi do sistema europeu.

Com rigor, o modelo brasileiro de controle abstrato de constitucionalidade é fruto da importação direta do sistema kelseniano-austríaco usado na Europa. De fato, a Constituição da Áustria de 1920 consolidou o princípio da supremacia da

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Constituição ao conceber o Tribunal Constitucional como órgão de cúpula res-ponsável pelo controle judicial de constitucionalidade. Foi Hans Kelsen um dos principais colaboradores desta Constituição austríaca, daí a designação de modelo kelseniano-austríaco de controle abstrato de constitucionalidade.

Observe, com atenção, portanto, que, em contraposição ao Judicial Review esta-dunidense associado ao controle difuso de constitucionalidade, o modelo da Áustria foi criado para justificar a criação de uma Corte Constitucional como único órgão competente para anular atos inconstitucionais, ou seja, surge daqui a ideia kelse-niana de que uma Constituição em que falte a garantia de anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória. Nesse sentido, Kelsen mostra que:

A Constituição conferiu a essa corte o poder de anular a lei que considerasse incons-titucional. Nem sempre era necessário anular a lei interira; caso a disposição incons-titucional pudesse ser separada do restante da lei, a corte podia anular apenas essa disposição. A decisão da corte invalidava a lei ou sua disposição particular não apenas no caso concreto, mas de modo geral, para todos os casos futuros.Tão logo a decisão entrasse em vigor, a lei anulada deixava de existir. A decisão anulatória da corte, em princípio, era efetiva apenas ex nunc. (KELSEN, 2003, p.304-305)

Observe, com atenção, que a Corte Constitucional da Áustria tem o mono-pólio decisório para a declaração de inconstitucionalidade das leis, o que signi-fica dizer que os outros órgãos do Poder Judiciário não podem fazê-lo, deven-do, pois, suspender o processo e submeter a questão constitucional ao Tribunal Constitucional. Opera-se aqui um tipo de cisão funcional vertical de competência.

Assim, na Áustria, a missão de controlar a constitucionalidade das leis é da competência exclusiva da Corte Constitucional, o que evidentemente afasta juí-zes e tribunais de executarem tal tipo de controle. Tais órgãos estão submetidos ao princípio da presunção relativa de constitucionalidade das leis, ficando, por-tanto, proibidos de declarar a inconstitucionalidade das leis. Somente o Tribunal Constitucional tem a tarefa de revogar tal presunção relativa, aferindo diretamente a inconstitucionalidade em tese das leis e atos normativos do poder público.

Enfim, no modelo kelseniano-austríaco, não há caso concreto, a verificação da compatibilidade vertical com a Carta Ápice é aferida pelo Tribunal Constitucional de forma objetiva, concentrada, abstrata e direta.

Diferentemente do sistema americano, no qual todos os juízes e tribunais estão autorizados a executar o controle de constitucionalidade, no sistema kelse-niano-austríaco essa tarefa é exclusiva do Tribunal Constitucional.

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Nesse mesmo sentido, enquanto no sistema americano o controle se faz a partir de um caso decidendo comum sobre o qual se argui incidentalmente a inconstitucionalidade de uma determinada lei, no sistema kelseniano-austríaco a questão da inconstitucionalidade é feita contra a lei em tese, vale dizer, de modo objetivo, abstrato, sem necessidade de um caso concreto real.

E mais: nos Estados Unidos, a questão constitucional não transita na parte dispositiva da sentença, fazendo parte apenas de sua fundamentação. Já no sistema kelseniano-austríaco a questão constitucional não é a apenas a questão principal, mas, é, simplesmente, a única questão que se discute, habitando, pois, o decisum (parte dispositiva) do acórdão do Tribunal Constitucional.

Em linhas gerais, vale fazer agora uma análise comparativa entre o judicial review norte-americano e o sistema austríaco ou europeu.

A figura a seguir, retirada da obra “Controle de Constitucionalidade” dos au-tores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello, retrata, com precisão, os principais pontos da comparação entre os sistemas norte-americano e austríaco.

COMPARAÇÃO ENTRE SISTEMAS

SISTEMA AMERICANO SISTEMA AUSTRÍACO

Todos os órgãos jurisdicionais estão auto-rizados a efetuar o controle de constitucio-

nalidade (o controle é difuso)

O controle de constitucionalidade é tarefa exclusiva do Tribunal Constitucional (con-trole concentrado num órgão cupular do

Judiciário);

O controle de constitucionalidade surge na solução de um caso concreto sobre o qual se cogita aplicar uma determinada

lei - justamente a que se discute quanto à sua constitucionalidade - (controle concre-

to subjetivo)

A análise de constitucionalidade é feita da lei em tese, não vinculada a um determi-

nado caso concreto (o controle abstrato e objetivo);

A questão constitucional não passa de uma parte do fundamento da decisão -

apoiada nas articulações do autor, do réu, do Ministério Público ou mesmo de ofício pelo juiz-, figurando como um obstáculo a ser vencido pelo julgador para que a

solução dada à lide específica não termine por afrontar o texto constitucional

A questão constitucional é a única que se discute na ação, habitando, pois, tanto a fundamentação (sem o que não seria possível quebrar a presunção de consti-tucionalidade das leis) quanto o decisum

(parte dispositiva da sentença) do acórdão do Tribunal Constitucional.

Jurisdição constitucional concreta Jurisdição constitucional abstrata

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Além dessa comparação entre os sistemas austríaco e norte-americano, é im-portante compreender que, da mesma forma que ocorreu com a importação do controle difuso norte-americano, o sistema brasileiro também não seguiu fielmen-te o modelo kelseniano-austríaco e sua tese da anulabilidade do ato inconstitucio-nal. (GÓES & MELLO, 2016, p.134).

Sem nenhuma dúvida, as principias características do sistema kelseniano-aus-tríaco (controle concentrado, direto, principal, abstrato, objetivo) foram assimila-das pelo direito brasileiro. No entanto, existe uma característica central do sistema kelseniano-austríaco que não foi recebida pelo sistema brasileiro de controle con-centrado. Trata-se dos efeitos prospectivos (ex nunc) advindos da adoção da teoria da anulabilidade do ato inconstitucional.

Assim, cabe aqui e agora destacar bem que a grande diferença com relação ao modelo kelseniano-austríaco é exatamente a não recepção dessa teoria da anula-bilidade, vale explicitar, no Brasil, a decisão final de mérito do Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato tem efeitos vinculantes e retroativos (ex nunc).

Observe, com atenção, que esse é um ponto importante de reflexão quando se realiza a comparação entre os dois sistemas: no Brasil, os efeitos da decisão do STF, no controle abstrato, são retroativos (ex tunc) em virtude da opção pela teoria da nulidade do ato inconstitucional, enquanto que, no sistema kelseniano-austría-co-europeu, a decisão da Suprema Corte tem efeitos prospectivos (ex nunc) em virtude da adoção da teoria da anulabilidade do ato inconstitucional.

Em síntese, no Brasil, predomina a ideia-força de que o ato inconstitucional é um ato jurídico nulo, natimorto, que nunca gerou efeitos válidos, daí a sua retira-da do mundo jurídico com efeitos retroativos (ex tunc).

Com isso, a declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima do País tem o condão de retirar a norma do mundo jurídico, desde o dia em que foi promulgada e publicada. Trata-se da tese da nulidade, na qual o ato incons-titucional não é anulado e, sim, declarado inconstitucional com efeitos ex tunc (retroativos).

Assim, é importante constatar que a importação do controle abstrato não ado-tou plenamente as regras do sistema kelseniano-austríaco, ou seja, o Brasil não adotou a possibilidade de anular um ato inconstitucional, exatamente por consi-derá-lo ato jurídico nulo, que nunca existiu, portanto, nunca adentrou ao mundo jurídico (nulidade ab initio).

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Assim, a grande reflexão que o estudo comparativo encerra é compreender que nem to-das as características do sistema kelseniano-austríaco-europeu foram importadas pelo modelo brasileiro de controle abstrato. Há uma característica que o direito brasileiro não adotou, qual seja a teoria da anulabilidade do ato inconstitucional.

Uma vez examinada a natureza jurídica do ato inconstitucional, é importante agora examinar as características que são comuns às ações de controle concentrado.

Elementos comuns das ações de controle abstrato de constitucionalidade

O controle judicial concentrado, também chamado principal, direto, por via de ação, abstrato, tem como característica marcante a ideia de que cabe exclusiva-mente ao órgão de cúpula do Poder Judiciário a tarefa de controlar a constitucio-nalidade das leis num processo abstrato, sem depender de nenhum caso concreto, cuja questão principal da ação constitucional será exatamente a investigação da constitucionalidade da lei em tese.

Enquadram-se na modalidade de controle repressivo judicial concentrado, as seguintes ações constitucionais:


Alguns autores ainda incluem a chamada ação direta interventiva (ADINT) como uma quinta modalidade de controle concentrado efetuado pelo STF.

Como você estudou no capítulo 2, o controle repressivo judicial difuso de constitucionalidade das leis tem como característica a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal aferir de - forma incidental – a questão da inconstitucionalidade a partir de um determinado caso concreto. Portanto, fica claro que o controle difuso no Brasil é exercido no bojo de ações comuns, como, por exemplo, mandados de segurança, ações civis públicas, habeas corpus, ações de conhecimento, de execu-ção, cautelares etc.

Totalmente diferente é a hipótese de controle concentrado, na qual a atua-ção fiscalizadora do Poder Judiciário será exercida em ações diretas próprias de cunho constitucional, cuja questão principal do processo objetivo/abstrato será

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a análise da (in)constitucionalidade de lei em tese, atendendo a um pedido dire-to formulado pelo autor da ação. Nesse tipo de controle, a questão constitucio-nal é o único motivo da instauração da ação, ou seja, a inconstitucionalidade é analisada em tese com o propósito de expelir do mundo jurídico atos normati-vos inconstitucionais. Ajuíza-se a ação com o objetivo específico de se investigar a questão constitucional.

Portanto, no controle concentrado, os legitimados que intentam a ação judi-cial de jurisdição concentrada não alegam a existência de lesão a direito próprio, mas, sim, o interesse público de defesa da Constituição, surgindo daí a natureza do controle abstrato como “processo objetivo”, que não contempla partes. Em outros termos, nesse processo objetivo, não há direitos subjetivos ou interesses em jogo, o que se busca é a inconstitucionalidade em tese da norma.

Em linhas gerais, no âmbito do processo objetivo, as ações de controle con-centrado apresentam as seguintes características:

a) não se admite desistência da ação proposta;b) não se acolhe intervenção de terceiros ou litisconsórcio entre requeren-te ou requerido e terceiros;c) não se configura hipótese de suspeição ou impedimento, exceto se o Ministro do STF já houver atuado antes como requerente, requerido, Advogado-Geral da União (AGU) ou Procurador-Geral da República (PGR);d) não se reconhece a assistência a requerente ou requerido por terceiros interessados na ação em tela;e) a decisão de mérito do STF é irrecorrível, exceto a interposição de em-bargos declaratórios;f ) a decisão de mérito do STF não pode ser objeto de ação rescisória;g) é cabível a interposição de medida cautelar.

A questão que se impõe agora é saber quais são as consequências da revogação da lei acusada de inconstitucionalidade quando em curso uma ação direta de controle con-centrado de constitucionalidade?

A resposta é simples: extinção da ação de jurisdição concentrada se a norma impugnada, durante seu trâmite, for revogada. Ou seja, a revogação da lei acusada de inconstitucionalidade suscita a extinção do processo objetivo sem julgamento de mérito. Nestes termos, observa Pedro Lenza:

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Nessa hipótese, estando em curso a ação e sobrevindo a revogação (total ou parcial) da lei ou ato normativo, assim como a perda de sua vigência (o que acontece com a medida provisória), ocorrerá, por regra, a prejudicialidade da ação, por “perda do objeto”. Isso porque, segundo entendimento do STF, a declaração em tese de lei ou ato normativo não mais existente transformaria a ADI em instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas (STF, Pleno, ADI 737/DF, Rel. Min. Moreira Alves). Esses questionamentos deverão ser alegados na via ordinária, ou seja, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade. (LENZA, 2015, p. 359)

Em consequência, fica claro que a superveniente revogação, seja total (ab-ro-gação), seja parcial (derrogação), durante o curso de uma ação direta de fiscalização abstrata, gera situação de prejudicialidade, em virtude da perda de objeto da ação.

Uma vez examinadas as características marcantes do controle concentrado, vale, agora, iniciar o estudo do direito de propositura para deflagrar a fiscalização abstrata relativa às principais espécies dessa modalidade.

A legitimação para o controle abstrato de constitucionalidade

O objetivo desta parte agora é analisar a legitimidade ad causam para deflagrar o controle abstrato das seguintes ações:


Assim, a questão que se impõe é saber quem poderia suscitar a inconstitu-cionalidade de uma lei ou ato normativo em tese, ou seja, arguir diretamente tal inconstitucionalidade perante o STF.

A resposta é clara e diretamente dada pela própria Constituição de 1988 quan-do estabelece no seu artigo 103:

Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:I – o Presidente da República;II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

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VI – o Procurador-Geral da República;VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O artigo 103 da CRFB/88 fala apenas na ação direta de inconstitucionalida-de e na ação declaratória de constitucionalidade, no entanto, com base na Lei n. 9882/99, verifica-se que as entidades citadas no art. 103 são os mesmos legitima-dos para propor uma arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Com isso, pode-se concluir que as entidades mencionadas no art. 103 da Constituição de 1988 são legitimadas para propor as quatro modalidades de con-trole concentrado, quais sejam: ADI, ADC, ADPF e ADO.

Em suma, o controle abstrato surge, portanto, de iniciativa de ente constitu-cionalmente legitimado, em rol taxativo. Assim, diferentemente do controle difu-so, cujos legitimados podem ser qualquer autor ou réu, Ministério Público e até mesmo o juiz de ofício, o direito de deflagração das ações abstratas pressupõe um conjunto de titulares disparadores das ações concentradas no STF, em numerus clausus. A Constituição de 1988 teve o mérito de ampliar o círculo de entes dispa-radores do processo objetivo de controle de constitucionalidade, porém, não atingiu o patamar de permitir que o cidadão comum pudesse ajuizar uma ação direta do controle concentrado. Nesse sentido, precisa a visão de Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello, quando afirmam:

Muito embora a ampliação constitucional do rol de legitimados para deflagrar o contro-le abstrato tenha sido importante e significativa, é importante destacar que o legislador democrático não consagrou a figura jurídica da “ação popular de inconstitucionali-dade”, que permitiria que todo e qualquer cidadão pudesse acionar o processo objetivo de controle de normas. (...) Em termos de reconstrução neoconstitucionalista do direito, é correto afirmar que a ampliação do rol de legitimados projeta melhor a imagem da “comunidade aberta de intérpretes da Constituição”, tal qual vislumbrada por Pe-ter Häberle, uma vez que promove o alargamento do círculo dos intérpretes da Cons-tituição e, na sua esteira, a consolidação de um processo aberto e público, elemento fundante da Constituição Aberta häberleana. (GÓES & MELLO, 2016, p. 217-218)

Assim sendo, observe, com atenção, que o direito brasileiro não admite a figura da “ação popular de inconstitucionalidade”, isto é, a possibilidade de qualquer cida-dão ajuizar diretamente no STF pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que viole o texto constitucional. No atual sistema, caso o cidadão tenha um direito individual lesado em função de uma lei inconstitucional, poderá,

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no máximo, oferecer representação ao Ministério Público, que decidirá, livremente, se apresenta ou não uma ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.

Cabe, nesse momento, fazer o seguinte questionamento: os legitimados do rol taxativo do art. 103 da Constituição de 1988 podem ajuizar ações diretas de jurisdição abstrata sem necessidade de observar nenhuma condição?

A resposta vem com a jurisprudência firme do STF quando estabelece que existem duas espécies de legitimados ativos: os universais e os especiais.

Os legitimados universais são aqueles que podem ajuizar ações do controle abstrato em qualquer matéria, sem necessidade de demonstrar pertinência temáti-ca. Ou seja, tais legitimados não precisam demonstrar nenhum interesse específico na sua representação com relação a sua finalidade institucional. São legitimados universais: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional.

Já os legitimados especiais são aqueles que necessitam demonstrar a perti-nência temática, comprovando na petição inicial o vínculo que une o conteúdo da suposta lei inconstitucional e as suas funções institucionais. Do contrário, o Ministro relator do STF considera inepta a inicial e o processo será extinto sem apreciação do mérito. São legitimados especiais: Governador de Estado ou Distrito Federal; Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A figura a seguir sintetiza esses dois tipos de legitimados ativos.

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

LEGITIMADOS

UNIVERSAIS – são aqueles cujo papel institucional autoriza a defesa da CRFB em qualquer hipótese

ESPECIAIS – são aqueles cuja atuação é restrita às questões que repercutem diretamente sobre a sua esfera jurídica ou de seus filiados


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Síntese da jurisprudência do STF com relação à legitimação ativa

• basta um único representante para que se reconheça legitimidade ativa aos parti-dos políticos;

• a perda superveniente de representação no Congresso nacional não prejudica a apre-ciação da ação;

• Os legitimados elencados nos incisos I a VII do art. 103 da CRFB/88 têm capacidade postulatória, não carecendo de advogado para ajuizar a ação;

• as federações, a Central Única dos Trabalhadores (CUT) e a União Nacional dos Es-tudantes (UNE) não têm legitimidade ativa para ajuizar a ação;

• as entidades de classe de âmbito nacional terão que ter como membros entidades estaduais que pertençam a pelo menos nove estados da federação.

Finalmente, é importante ainda destacar que as ações de jurisdição concentra-da admitem a figura do amicus curiae (amigo do juiz), ou seja, uma entidade ad-mitida no processo, podendo inclusive fazer sustentações orais no plenário, desde que tenha representatividade e relevância na matéria discutida, assim compreen-dida pelo Ministro relator, que decide unilateralmente sobre sua admissão ou não.

Entretanto, observe, com atenção, que a figura do amicus curiae não se con-funde com os legitimados do rol taxativo de deflagração do sistema concentrado. Em termos simples, a figura do amicus curiae não é parte do processo objetivo de controle de constitucionalidade das leis.

Uma vez examinado o rol de legitimados ad causam para deflagrar o controle abstrato de constitucionalidade no Brasil, é importante, agora, compreender os efeitos que são gerados a partir de uma decisão do STF em sede de ADI, ADC e ADPF.

A decisão final de mérito do STF no controle abstrato e a possibilidade de

modulação temporal dos seus efeitos

Em linhas gerais, a decisão final de mérito do STF, que pronuncia a inconsti-tucionalidade da norma impugnada, em sede de ADI, ADC ou ADPF, tem:

a) eficácia erga omnes e vinculante; b) efeitos ex tunc, em regra.

A eficácia erga omnes deriva da própria essência do processo objetivo, no qual não há partes, o que evidentemente projeta a ideia de força geral, vale dizer, a impugnação abstrata da norma acusada de inconstitucional atinge todos.

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Assim, todos os indivíduos, cujas relações foram influenciadas pela lei declara-da inconstitucional, serão atingidos. Não há como delimitar efeitos subjetivos da decisão, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade é feita em tese, com a retirada do mundo jurídico. A declaração de inconstitucionalidade da lei em tese atinge todas as pessoas porque elas passarão a não mais cumprir tal lei.

Observe, aqui, com atenção, que a eficácia erga omnes não se confunde com a eficácia vinculante, ou seja, com os efeitos vinculantes da decisão do STF. Tais efeitos vinculantes decorrem do próprio texto constitucional (art. 102, § 2.°, da CRFB/88), bem como de legislação infraconstitucional (art. 28, § único, da Lei n.° 9.868/99 e art. 13, da Lei n.° 9.882/99 ).

Art. 102, § 2.°, da CRFB/88As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade pro-duzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Art. 28, § único, da Lei n.° 9.868/99A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpre-tação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem re-dução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Art. 13, da Lei n.° 9.882/99Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribu-nal Federal, na forma do seu Regimento Interno.

Assim, fica claro que a eficácia vinculante, diferentemente da eficácia erga om-nes, projeta a ideia de que todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como todos os órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deverão respeitar a decisão final do STF, em sede concentrada.

Em outros termos, pode-se afirmar que a eficácia vinculante é a imposi-ção obrigatória dos efeitos da decisão do STF em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Se tal decisão for descumprida, caberá a figura jurídica da Reclamação, previs-ta no art. 102, I, l, da CRFB/88. No dizer de Luís Roberto Barroso:

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O efeito vinculante, consoante dicção do parágrafo único do art. 28, produz-se em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. Assentada, portanto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado ato normativo, figurará ele como premissa lógica necessária das decisões judiciais e administrativas subsequentes. A não-submissão ao efeito vinculante ense-jará a utilização do instituto da reclamação (CF, art. 102, I, I). Sustenta-se, igualmente, que atos normativos de igual teor, emanados do Judiciário ou do Executivo (mas não do Legislativo, que não está sujeito à vinculação), independentemente de nova ação, serão tidos como constitucionais ou inconstitucionais, na linha do que tenha sido de-clarado na ação. (BARROSO, 2009, p. 242-243)

Em suma, cumpre destacar bem que a eficácia vinculante se projeta sobre todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta, mas, não atinge nem o Poder Legislativo e nem o próprio STF. Isso é muito im-portante compreender, valendo, pois, repetir: o próprio STF, bem como o legisla-dor democrático não ficam submetidos às decisões da Suprema Corte.

Já com relação aos efeitos ex tunc, isto é, efeitos retroativos, é importante destacar desde logo que tais efeitos decorrem da teoria adotada pelo Brasil e que é a teoria da nulidade do ato inconstitucional. De fato, a natureza jurídica do ato inconstitucional é a de um ato jurídico nulo, que nunca existiu e, portanto, nunca adentrou ao mundo jurídico.

Um ponto importante de análise no que tange aos efeitos retroativos (ex tunc) da de-cisão do STF em sede abstrata é relativo à possibilidade de modulação desses efeitos. Mais precisamente, é possível modificar os efeitos retroativos (ex-tunc) para efeitos prospectivos (ex nunc)?

A resposta é dada pelo artigo 27 da lei 9868/99 e pelo artigo 11 da lei 9882/99, que admitem, expressamente, a modulação temporal dos efeitos da decisão do STF, ou seja, é possível modificar os efeitos retroativos (ex tunc) para efeitos pros-pectivos (ex nunc) ou efeitos pró-futuro (para uma data qualquer no futuro).

Nos termos desses artigos, constata-se que há situações especiais (razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social), nas quais o STF, por maioria de dois terços de seus membros (oito ministros), pode reconhecer que a inconsti-tucionalidade da norma não retroagirá à data de sua edição, mas, passará a valer somente após o seu trânsito em julgado (efeitos ex nunc) ou para outra data qual-quer determinada pela Suprema Corte.

Uma vez compreendido o significado das expressões eficácia erga omnes, eficá-cia vinculante e eficácia retroativa (ex tunc), é importante ainda examinar a eficácia

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repristinatória em relação ao direito anterior, que, no dizer de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, tem o seguinte significado:

A decisão de mérito em ação direta é, também, dotada de efeitos repristinatórios em relação ao direito anterior, que havia sido revogado pela norma declarada inconsti-tucional. Deveras, como a declaração de inconstitucionalidade em ação direta tem eficácia retroativa (ex tunc), afastando os efeitos jurídicos da lei desde a data de sua publicação, a revogação que a lei havia produzido torna-se sem efeito. Com isso, é como se a lei anteriormente revogada pela lei declarada inconstitucional em ação dire-ta jamais tivesse perdido sua vigência, não sofrendo solução de continuidade. (PAULO & ALEXANDRINO, 2015, p. 880)

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do STF é firme no entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade, em sede de fiscalização abstrata, de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional (ADIMC 2.215/PE, rel. Min. Celso de Mello, 17.04.2001).

A figura a seguir sintetiza os elementos essenciais da decisão final de mérito do STF em sede de fiscalização abstrata.

Controle concentrado,principal,

direto e abstrato

Decisão em ADI, ADC e ADPF(processo objetivo sem partes)

Diferentemente da teoria da anulabilidade do sistema kelseniano-austríaco, omodelo brasileiro adotou a teoria do ato nulo, portanto, um ato que nunca

existiu e nunca adentrou ao mundo jurídico.

Efeitos erga omnes contra todos;

Efeitos vinculantes em relação aos orgãos do Poder Judiciário e daAdministração Pública, direta ou indireta, nas esferas federal,estadual e municipal;

Efeitos não vinculantes em relação à ativade legiferante dolegislador democrático e ao próprio STF;

Efeitos retroativos (ex tunc), como regra geral;

Efeitos prospectivos (ex nunc), intermitentes ou pro futuro, em casode modulação temporal de efeitos;

Efeitos repristinatórios em relação à legislação anterior.

.

.

.

.

.

.

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Uma vez examinadas as características comuns, é importante agora estudar algumas ações do controle concentrado no Brasil (ADI, ADC, ADPF e ADINT), começando-se com a ADI.

A ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI)

A Constituição estabelece no seu art. 102, I, a, que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe proces-sar e julgar, originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Foi a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, à Constituição de 1946, que introduziu a ADI no direito brasileiro. Hoje em dia são fundamentos legais da ADI: Artigo 102, I, "a", da CF/1988, Artigo 2º a 12 da Lei 9868/1999 e Artigos 101 e 169 a 178 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). A Lei n.º 9.868/99, além de regulamentar a ADI, rege também o regime jurídico da ADC e da ADO.

A ADI visa a declarar a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo federal ou estadual, portanto, uma vez verificada tal inconstitucionalidade a nor-ma será expelida do mundo jurídico, não se cogitando aqui da atuação do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição de 1988, aplicáveis somente nas arguições incidentais de inconstitucionalidade (controle difuso).

Com rigor, a ADI é ação de competência originária do STF que tem por esco-po a guarda da supremacia da Constituição, cujo objetivo é aniquilar a presunção relativa de constitucionalidade de todas as leis ou atos normativos elaborados pelo legislador democrático que sejam incompatíveis com a Carta Magna.

A seguir, transcreve-se a definição do verbete ação direta de inconstituciona-lidade pelo STF.

DEFINIÇÃO DE ADI PELO STFAção de competência originária do STF que tem por objetivo a declaração de incons-titucionalidade de uma lei ou ato normativo federal ou estadual. Nesse tipo de ação, é feita a análise em abstrato da norma impugnada, sem avaliar sua aplicação a um caso concreto. A legitimidade ativa para propor a ação está prevista no art. 103 da CF. No Supremo Tribunal Federal, essa ação é representada pela sigla ADI.

Observe, com atenção, que a ADI visa retirar norma inconstitucional do mundo jurídico em nome do princípio da supremacia da Constituição.

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Nesse sentido, o paradigma de controle envolve o chamado bloco de constitu-cionalidade que representa o chamado elemento conceitual do controle de cons-titucionalidade. No dizer de Pedro Lenza, existem duas posições nesse sentido:

Uma ampliativa (englobando não somente as normas formalmente constitucionais como, também, os princípios não escritos da “ordem constitucional global” e, inclusive, valores suprapositivos) e outra restritiva (o parâmetro seriam somente as normas e princípios expressos da Constituição escrita e positivada). (LENZA, 2015, p. 366)

Observe, com atenção, que esse elemento conceitual restritivo vislumbra um paradigma de controle mais limitado que envolve apenas a norma da Constituição formal, seja ela norma constitucional originária editada pelo poder constituinte originário, seja ela norma constitucional derivada (emenda constitucional) editada pelo poder constituinte derivado. A figura a seguir sintetiza essa posição restritiva do bloco de constitucionalidade, que simboliza a ideia de supremacia formal.

Ação Direta deInconstitucionalidade

É um dos mecanismos deflagradores do controle de constitucionalidade das normas, tendo como objetivo central a defesa da supremacia da Constituição República contra a produção legislativa eventualmente incompatível.

De modo que o paradigma de controle naADI é sempre uma norma da Constituiçãoformal, seja ela ditada pelo PoderConstituinte Originário ou pelo PoderConstituinte Derivado, pois nos dois casosestá presente a supremacia formal,fundamental para se admitir o controle.

Fonte: aula 3 da disciplina jurisdição constitucional do curso de direito constitucional.

Observe, com atenção, que o paradigma de controle ampliativo vai mais além das normas constitucionais originárias e emendas constitucionais positivadas na Constituição para incluir os tratados internacionais sobre direitos humanos, bem como a inclusão de princípios constitucionais e supraconstitucionais não escritos. Nesse último sentido, o bloco de constitucionalidade, usado como para-digma de controle de constitucionalidade, incorpora princípios da ordem jurídi-ca metaconstitucional.

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Aqui, é importante compreender que o paradigma de controle ampliativo já tem reconhecimento, muito embora ainda tímido, na jurisprudência dos nossos tribunais, como, por exemplo, a visão do Ministro Celso de Mello quando vislum-bra que no âmbito do paradigma ampliativo devem ser considerados:

não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em docu-mento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado. (...) não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar — distanciando-se, então, das exigências inerentes ao positivismo jurídico — que a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 e 77/657) (Inf. 258/STF)

Em consequência, a ideia de bloco de constitucionalidade, aqui compreendi-do como paradigma de confronto usado para aferir a constitucionalidade de leis ou atos normativos, deve seguir a tendência ampliativa, para incorporar, a partir da EC n. 45/2004, não apenas os tratados e convenções internacionais sobre di-reitos humanos, mas, também, os direitos fundamentais não explícitos advindos do regime e dos princípios constitucionais, nos termos da cláusula de abertura da Constituição (art. 5º, § 2º, da CRFB/88).

Objeto da ação direta de inconstitucionalidade

O objeto das ações diretas de inconstitucionalidade serão as normas jurídi-cas primárias e vigentes, estaduais ou federais e editadas após a promulgação da Constituição de 1988.

Em linhas gerais, é importante compreender que somente os atos primários - atos que bebem diretamente da própria Constituição - podem ser objeto de ADI. O mesmo raciocínio não se aplica aos atos secundários ou infralegais que não podem ser objeto de ADI, exatamente porque não bebem diretamente da Constituição, mas, sim, dos atos primários. Nesse sentido, observe, com atenção, que os atos primários podem ser declarados inconstitucionais, enquanto que os atos secundários são apenas ilegais.

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Em linhas gerais, pode-se afirmar que os seguintes atos normativos não pode-rão ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade:

a) normas constitucionais originárias (direito constitucional originário);

b) leis ou atos normativos editados antes da promulgação da Constituição de 1988 (direito pré-constitucional);

c) leis ou atos normativos municipais (direito municipal);

d) leis ou atos normativos distritais no exercício da competência municipal do Distrito Federal (direito distrital feito na competência municipal);

e) leis de efeitos concretos, pois carecem das características de generalidade e abs-tração, como por exemplo um dispositivo legal que concedesse pensão especial a uma determinada pessoa (direito de efeitos concretos);

f) leis de eficácia exaurida, como por exemplo, medida provisória rejeitada ou que perdeu eficácia pelo decurso do prazo de 120 dias (direito revogado ou de eficácia exaurida);

g) decretos regulamentadores de lei ou outros atos jurídicos editados pela Administra-ção Pública com o objetivo de regulamentar leis (direito secundário ou infralegal);

h) súmulas comuns e súmulas vinculantes (direito sumular);

i) atos interna corporis do poder legislativo (direito interna corporis);

j) convenção coletiva do trabalho (CCT) e acordo coletivo do trabalho (ACT);

k) consulta ao Tribunal Superior Eleitoral (interpretação de lei eleitoral);

l) omissões inconstitucionais do legislador democrático.

GÓES & MELLO, 2016, p. 252-253

O papel do Advogado-Geral da União (AGU) e do Procurador-Geral da República

(PGR) em sede de ADI

A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de ór-gão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

O Advogado-Geral da União (AGU) é o chefe da Advocacia-Geral da União, cargo de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Em sede de ADI e nos termos do § 3° do art. 103 da Constituição, o AGU funcionará como “curador da presunção de constitucionalidade das leis”, defen-dendo sempre o ato impugnado, estando, impedido de manifestar-se pela sua

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inconstitucionalidade. Entretanto, é importante compreender que a jurisprudên-cia do STF afastou esse entendimento, uma vez que deu liberdade plena para o AGU se manifestar de acordo com sua própria convicção, desobrigando-o de sua função de curador da presunção de constitucionalidade das leis.

Por sua vez, o PGR é o chefe do Ministério Público da União, sendo um dos legitimados universais para propor ADI. A atuação do PGR é livre, opinan-do, de acordo com sua convicção, sobre a constitucionalidade ou não da norma impugnada.

Em sede de ADI, a oitiva do AGU e do PGR é obrigatória, porém, não vin-culativa, logicamente.

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

Tal ação foi introduzida no direito brasileiro a partir da EC n.° 3/93 que alterou o art. 102, I, a, da CRFB/88, passando a fazer referência direta à ação declaratória de constitucionalidade, juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade.

A finalidade de uma ação declaratória de constitucionalidade é restaurar a presunção relativa de constitucionalidade da norma-objeto da ação, impedindo assim que juízes, tribunais e órgãos da Administração Pública deixem de cum-pri-la ao argumento de uma suposta inconstitucionalidade. No dizer de Luís Roberto Barroso:

A finalidade da medida é muito clara: afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma orientação homogênea na matéria. É certo que todos os operadores jurídicos lidam, ordinariamente, com a circunstância de que textos normativos se sujeitam a interpre-tações diversas e contrastantes. Por vezes, até câmaras ou turmas de um mesmo tri-bunal firmam linhas jurisprudenciais divergentes. Porém, em determinadas situações, pelo número de pessoas envolvidas ou pela sensibilidade social ou política da matéria, impõe-se, em nome da segurança jurídica, da isonomia ou de outras razões de inte-resse público primário, a pronta pacificação da controvérsia. (BARROSO, 2009, p.230)

Observe, com atenção, que nesse sentido, a ADC é a ADI com o sinal trocado (conceito de Gilmar F. Mendes), na medida em que simbolizam ações de jurisdi-ção direta, abstrata e concentrada com pretensões invertidas.

Com efeito, na ADI, a finalidade é fulminar a presunção relativa de cons-titucionalidade da norma impugnada, enquanto que, na ADC, é o contrário, a finalidade é restaurar a presunção de constitucionalidade da norma resistida por

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parte do poder judiciário e da administração pública. Veja a seguir a definição dada pelo STF.

DEFINIÇÃO DE ADC PELO STFAção de competência originária do STF que tem como objetivo a declaração de con-formidade de uma lei ou ato normativo federal autônomo (não regulamentar) com a Constituição Federal. Nesse tipo de ação, é feita a análise em abstrato da norma impug-nada, sem avaliar sua aplicação a um caso concreto. A legitimidade ativa para propor a ação está prevista no art. 103 da CF/1988. No Supremo Tribunal Federal, essa ação é representada pela sigla ADC.

Com relação ao papel do Advogado-Geral da União, em sede de ADC, é firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que é desnecessária a sua manifestação no processo da ADC, uma vez que não há norma sendo impugnada.

Por outro lado, o Procurador-Geral da República, da mesma forma que na ADI, será obrigatoriamente ouvido na ação declaratória de constitucionalidade, podendo opinar da forma que lhe parecer mais adequada.

Objeto e pressuposto da ação declaratória de constitucionalidade

Nos termos do art. 102, I, a, da Constituição de 1988, a ADC é um meca-nismo deflagrador do controle abstrato, cujo objetivo é atribuir à Suprema Corte a competência para declarar a constitucionalidade de uma lei ou ato normati-vo federal.

Portanto, a ADC somente pode ser manejada com o intuito de declarar a constitucionalidade de leis ou atos normativos federais.

Logicamente, ficam fora do escopo de uma ADC, as normas estaduais, dis-tritais e municipais, excluídas que foram pelo silêncio eloquente da Constituição.

Nesta mesma linha de pensamento, desponta a questão sobre o cabimento de uma ADC contra uma medida provisória, ou seja, é possível ajuizar uma ADC com o objetivo de declarar a constitucionalidade de uma medida provisória?

A resposta é afirmativa segundo a jurisprudência do STF, sintetizada no voto do ex-Ministro Néri da Silveira, quando afirmou que “é cabível ação declaratória de constitucionalidade de Medida Provisória, não obstante o prazo de validade do diploma, a teor do parágrafo único do art. 62 da Constituição”. (ADC 9-MC, voto do rel. min. Néri da Silveira, julgamento em 28-6-2001, DJ de 23-4-2004).

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Com efeito, as medidas provisórias atendem ao pressuposto do art. 102, I, a, do Estatuto Maior, quando confere ao STF competência para processar e julgar, originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato norma-tivo federal. Nesse sentido, observe, com atenção, que, caso cesse a eficácia da Medida Provisória, seja por decurso de prazo (120 dias), seja por ter sido expressa-mente rejeitada, implicará na perda de objeto da ação declaratória de constitucio-nalidade, eventualmente em curso.

Outro ponto fundamental acerca do regime jurídico da ADC está relacionado com a questão da relevante controvérsia judicial, como elemento viabilizador da ADC.Nesse sentido, a questão que se impõe é saber se caberá ADC contra qualquer lei ou ato normativo federal, sem obedecer a nenhum pressuposto prévio?

Realmente é paradoxal, à primeira vista, a criação de uma ação concentrada vi-sando confirmar a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo federal.

Ora, toda lei ou ato normativo federal já adentra ao mundo jurídico com a presunção relativa de constitucionalidade, não sendo necessário o ajuizamento de uma ação específica para afirmar tal constitucionalidade.

Com efeito, vigora, no direito brasileiro, o princípio constitucional implícito da presunção (ainda que relativa) da constitucionalidade das normas. Como bem apontam os autores Guilherme Sandoval e Cleyson de Moraes:

Em linhas gerais, não é necessária uma ação judicial para declarar a constituciona-lidade de uma lei ou ato normativo, por mais inconstitucional que seja tal lei ou ato normativo, exatamente, em nome do postulado normativo da presunção de constitu-cionalidade das leis.

Então, em princípio, seria dispensável a declaração judicial de um fato que já se presu-me, ainda que de modo relativo. Entretanto, a ação declaratória de constitucionalidade, de acordo com o art. 14, III, da Lei nº 9.868/99, veio desempenhar importante papel quando determina que a ADC somente será recebida se houver relevante controvérsia no âmbito dos tribunais. (GÓES & MELLO, 2016, p.288)

Isto significa dizer que sem controvérsia judicial relevante, não haverá ação declaratória de constitucionalidade, ou seja, o Ministro relator somente aceitará o pedido de declaração de constitucionalidade de legislação federal se restar provada a controvérsia relevante nos tribunais.

Portanto, nos termos do art. 14, III, da Lei n.° 9.868/99, a existência de controvérsia relevante nos tribunais acerca de compatibilidade vertical com a

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Constituição é pressuposto da ADC. E tanto é assim que, na petição inicial, o autor já deverá anexar os acórdãos que tenham resolvido a questão constitucional de forma diferente, anexando, inclusive, cópias dos mesmos à peça vestibular.

Esta comprovação é imprescindível, pois constitui elemento fundamental para que a ação possa ser recebida e conhecida. Sem ela a petição é inepta, por carecer de elemento essencial legalmente exigido, sendo certo afirmar que a jurisprudên-cia do STF é firme no sentido de não admitir a figura jurídica da ADC se não for comprovada ampla e relevante controvérsia judicial, verificável a partir de um volume expressivo de decisões judiciais conflitantes.

A natureza dúplice da ADI e da ADC

A ADI e a ADC têm natureza dúplice, na medida em que a procedência do pedido numa ADI resulta na declaração de inconstitucionalidade da norma im-pugnada e que a sua improcedência significa a declaração de sua constitucionali-dade. Da mesma forma, na ADC, aplica-se o mesmo raciocínio.

Como já visto alhures, além de sua semelhança estrutural, a ADI e a ADC são ações de sinal trocado, daí o seu caráter dúplice (ambivalente), caracterizado pela possibilidade de seus resultados (normas-decisão) serem semelhantes: declaração final de inconstitucionalidade ou declaração-confirmação de constitucionalidade.

Assim, da mesma forma que uma ADI deferida, uma ADC indeferida não se limita a negar a confirmação da inconstitucionalidade, mas, declara, com efeitos vinculantes, a inconstitucionalidade da norma, retirando-a do mundo jurídico.

Na mesma linha de pensamento, tanto uma ADI indeferida, como uma ADC deferida declaram a constitucionalidade da norma, que segue gerando seus efeitos no mundo jurídico. Com isso, desconstrói-se a discussão em torno da ideia de que a ADC teria carga de eficácia declaratória, enquanto que a ADI teria carga de eficácia constitutiva negativa (desconstitutiva do ato normativo). Ora, como acabamos de constatar, tal visão não faz sentido, na medida em que são ações de natureza dúplice.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

É a própria Constituição, no parágrafo único do art. 102, depois renume-rado § 1°, sua base normativa quando diz “A arguição de descumprimento de

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preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

Somente com o advento da Lei n.° 9.882/99, foi possível fazer uso desse dis-positivo constitucional, que era, até então, considerado norma de eficácia limi-tada, de modo que, enquanto não fosse regulamentado, não poderia ser aplica-do. Nesse sentido, é certo afirmar que tanto a doutrina quanto o próprio STF não tinham nenhuma referência prévia dessa ação, na medida em que não havia nem mesmo institutos semelhantes no direito comparado. A seguir a definição da Suprema Corte.

DEFINIÇÃO DE ADPF PELO STFAção de competência originária do STF, com efeitos erga omnes e vinculantes, que visa reparar ou evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Como instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, também caberá para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição Federal de 1988.Possui caráter subsidiário, sendo incabível sua propositura quando houver qualquer ou-tra medida eficaz para sanar a lesividade. A legitimidade ativa para propor a ação está prevista no art. 103 da CF/1988. No Supremo Tribunal Federal, essa ação é represen-tada pela sigla ADPF.

Portanto, o objetivo da ADPF é proteger os chamados “preceitos fundamen-tais” da Constituição, contra ato do Poder Público.

A grande questão que se coloca então é saber: quais são as normas constitucionais que se enquadram nesse conceito de preceito fundamental?

Nem a Constituição de 1988 e nem a Lei n.° 9.882/99 definiram claramente o que seria o conceito de preceito fundamental, o que evidentemente projeta a ideia de que se trata de um conceito jurídico indeterminado, por opção legislativa.

Assim, cabe à doutrina, mas, principalmente, ao próprio STF tal definição, sendo certo afirmar que já existem diversos posicionamentos.

Nesse sentido, por exemplo, Luís Roberto Barroso entende que ideia de pre-ceito fundamental descreve “um conjunto de disposições constitucionais que, em-bora ainda não conste com uma definição precisa, certamente inclui as decisões sobre as estruturas básicas do Estado, o catálogo de direitos fundamentais e os chamados princípios sensíveis”. (BARROSO, 2009, p. 313).

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Por sua vez, o ex-Ministro Teori Zavascki entendia que:

A despeito da maior extensão alcançada pela vertente objetiva da jurisdição constitu-cional com a criação da nova espécie de ação constitucional, a Lei 9.882/99 exigiu que os atos impugnáveis por meio dela encerrassem um tipo de lesão constitucional qualificada, simultaneamente, pela sua (a) relevância (porque em contravenção direta com paradigma constitucional de importância fundamental) e (b) difícil reversibilidade (porque ausente técnica processual subsidiária capaz de fazer cessar a alegada lesão com igual eficácia.)" (ADPF 127, rel. min. Teori Zavascki, decisão monocrática, julga-mento em 25-2-2014, DJE de 28-2-2014)

De tudo se vê, portanto, que o silêncio do legislador deixou para a doutrina e para a jurisprudência a tarefa de fixar os limites do conceito de preceito funda-mental, que é, induvidosamente, um conceito jurídico interminado.

À toda evidência, trata-se de um tipo de lesão qualificada, seja pela afronta direta ao paradigma constitucional de importância fundamental, seja pela difícil reversibilidade, aqui aferida pela ausência de outro meio processual idôneo capaz de sanar tal lesão qualificada.

Em suma, é um conceito em construção permanente, sendo consenso geral a ideia de que cabe ao STF a tarefa de dizer o que é ou não é um preceito funda-mental. Ou seja, com a qualificação de conceito jurídico indeterminado, a ideia de preceito fundamental segue sendo delimitada pela jurisprudência da Corte Suprema, com base nos critérios de relevância da norma para a ordem jurídica pátria e sua subsidiariedade.

Espécies ou modalidades de ADPF: autônoma e incidental

A arguição de descumprimento de preceito fundamental é um dos mecanis-mos de deflagração do sistema concentrado, principal e abstrato de constituciona-lidade do direito brasileiro.

No entanto, existem duas espécies ou modalidades de ADPF, a saber: a) ADPF autônoma: é uma ação autônoma, desvinculada de um caso concreto, proposta diretamente no STF, podendo ser questionado qualquer ato do poder público. Tem, portanto, natureza jurídica de ação principal, que busca tutela jurisdicional de supremacia da Constituição, independen-temente de qualquer situação de fato litigiosa entre autor e réu ou qualquer

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outro tipo de processo anterior. Sua previsão legal encontra-se no caput do art. 1° da Lei n.° 9.882/99;b) ADPF incidental: é uma ação incidental, que nasce no bojo de um caso concreto qualquer, com relevante fundamento da controvérsia cons-titucional sobre lei ou ato normativo. Tem, portanto, natureza jurídica de incidente processual, vinculando-se a um caso concreto posto à apreciação do Judiciário num processo comum. Sua previsão legal encontra-se no art. 1°, parágrafo único, inciso I, da Lei n.° 9.882/99.

Observe, com atenção, que a ADPF autônoma é manejada para atacar ato do Poder Público, qualquer que seja ele, de caráter normativo ou não. É o que se extrai da leitura do art. 1.°, caput, da Lei n.° 9.882/99 quando afirma que a ADPF tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Em sede de ADPF autônoma, o que importa é que um ato qual-quer do Poder Público esteja afrontando preceito fundamental da Constituição.

Já a ADPF incidental diz respeito apenas aos atos normativos ou leis federais, es-taduais e municipais, inclusive os que tenham sido produzidos antes da Constituição de 1988. Portanto, observe, com atenção, que o objeto da ADPF incidental é muito amplo, pois, inclui as leis e os atos normativos de todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como toda a legislação infraconstitu-cional existente antes da promulgação da Constituição de 1988.

A lógica da ADPF incidental é extraída da combinação dos seguintes dispositivos da Lei 9882/99, que regula seu regime jurídico:

a) art. 1°, parágrafo único, inciso I;

b) art. 5°, parágrafo 3º;

c) art. 6°, parágrafo 1°.

O primeiro dispositivo menciona que só caberá ADPF quando existir relevante funda-mento da controvérsia constitucional, que já pressupõe a existência de um caso de-cidendo, que é também confirmado no bojo do segundo dispositivo, que estabelece que poderá ser concedida medida liminar consistente na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo que apresente relação com a matéria objeto da ADPF. Além disso, o último dispositivo da lei 9882/99 também confirma a existência de casos concretos quando menciona que o relator poderá ouvir as partes nos processos que ensejaram a ADPF.

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De tudo se vê, portanto, que a lógica da ADPF incidental pressupõe uma ação incidental, surgida no bojo de um caso concreto decidendo, com fundamento em questões relevantes nos aspectos econômico, político, social ou jurídico do País, restrita à lei ou ao ato normativo, cuja constitucionalidade é imprescindível à re-solução do mérito da ação. Ou seja, existe um processo comum, entre partes, com discussão de direitos subjetivos entre elas, quando surge uma controvérsia cons-titucional relevante envolvendo preceitos fundamentais da Constituição como questão incidental.

Diante desse fato, qualquer um dos legitimados do artigo 103 da CRFB/88 pode ajuizar uma arguição de descumprimento de preceito fundamental perante o STF, retirando do processo comum a questão constitucional.

Trata-se da cisão vertical de competência, na qual a Corte Suprema passará a julgar a questão constitucional, ficando todos os demais processos suspensos até a decisão final de mérito do STF no bojo da ADPF. Resolvida a questão constitu-cional pelo Supremo Tribunal Federal, devolve-se o incidente ao Juízo originário para resolução final do caso concreto.

Da aplicação do princípio da subsidiariedade em sede de ADPF

Nos termos do § 2º, do artigo 4º, da Lei 9.882/99ª, não será admitida argui-ção de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade. Observe, que, aqui, desponta a aplicação do princípio da subsidiariedade, em sede de ADPF.

Com efeito, à primeira vista, pode parecer que a ADPF estará concorrendo com as outras modalidades de controle concentrado e, ainda por cima, com certa vantagem, tendo-se em conta seu amplo objeto que abarca qualquer tipo de ato normativo ou lei, seja nas esferas federal, estadual e municipal, seja sua edição anterior ou posterior à promulgação da Constituição de 1988.

No entanto, isso não ocorre exatamente em virtude da necessidade de apli-cação do princípio da subsidiariedade, ou seja, de acordo com o § 1° do art. 4°, da Lei n.° 9.882/99, a ADPF só pode ser utilizada quando não houver outro mecanismo à disposição e com capacidade de resolver eficazmente o problema da inconstitucionalidade. Significa, então, por exemplo, que, se for possível o manejo de uma ADI ou uma ADC ou ainda uma Representação de Inconstitucionalidade (RI), não caberá o ajuizamento de uma ADPF perante o STF.

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Em linhas gerais, a melhor doutrina considera que a aplicação do princípio da subsidia-riedade deve ser viabilizada em relação às demais modalidades de controle concentrado (ADI, ADC, ADO ou ADINT), não levando em consideração outros mecanismos proces-suais ordinários, utilizáveis no âmbito de processos subjetivos.

Finalmente, de acordo com o § 2º, do artigo 4º, da Lei n.° 9.882/99, da de-cisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

A ação direta interventiva (ADINT)

A forma federativa de Estado, cláusula pétrea, garante autonomia aos entes federativos, que adquirem autocapacitação nos níveis político, administrativo e financeiro, não havendo, portanto, hierarquia entre os membros componentes do pacto federativo brasileiro. É nesse sentido que desponta o princípio da não-inter-venção, expressamente considerado no caput do art. 34 da Constituição de 1988.

Assim sendo, a figura jurídica da intervenção federal torna-se, pois, uma ques-tão de excepcionalidade. Ou seja, em regra, uma entidade da federação não poderá intervir nos assuntos de competência das demais. Entretanto, algumas situações excepcionais previstas na Constituição de 1988, podem suscitar o instituto jurídi-co da intervenção. Em consequência, a intervenção federal torna-se relevante no contexto da jurisdição constitucional, uma vez determinadas hipóteses ensejaram a intervenção federal a partir de ação direta concentrada perante o STF.

Tal tipo de ação denomina-se ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADINT), como já dito, uma quinta modalidade de controle concentrado. Aqui há grande controvérsia doutrinária, sendo certo que é válido incluir a ADINT no rol das modalidades de controle concentrado. Por outro lado, não se pode incluir a ADINT no grupo do controle abstrato, objetivo, na medida em que existirá um caso concreto que ensejará a intervenção federal.

O fato que não pode ser desconsiderado é que a figura jurídica da ADI deri-vou da representação interventiva, cuja positivação ocorreu pela primeira vez na Constituição de 1934. Com isso, é possível afirmar que a ação interventiva é a mãe do controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, não sendo nenhum absurdo classificá-la como sua quinta modalidade, lado a lado com a ADI, ADC, ADPF e ADO.

Trata-se de momento gravíssimo, que demanda medidas excepcionais para res-tauração da ordem democrática normal, sendo uma das limitações circunstanciais

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ao poder constituinte derivado reformador, nos termos do artigo 60, § 1º, da CRFB/88, que veda a promulgação de emenda constitucional durante a vigência de uma intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.

Topograficamente, a ADINT encontra-se na combinação do artigo 36, III com o artigo 34, VII, da Constituição de 1988. Em sede infraconstitucional, a representação interventiva é regulada pela Lei n. 4337, de 1º de junho de 1969, editada na vigência da Constituição de 1946 e recepcionada pela Constituição de 1969.

Competência para o julgamento da ADINT

Na qualidade de quinta modalidade de controle concentrado e nos termos do art. 36, III, da Constituição de 1988, a competência para o julgamento da ADINT é do Supremo Tribunal Federal, da mesma forma que na ADI, ADC, ADPF e ADO.

Observe que o STF deverá seguir as mesmas regras de competência para as demais modalidades (ADI, ADC, ADPF e ADO), ou seja, apenas o plenário do STF tem a competência para apreciar e julgar ADINT, com o voto afirmativo de pelo menos seis Ministros, estando presente na sessão o número mínimo de oito Ministros.

Já no âmbito da Intervenção Estadual nos Municípios, a competência para o julgamento da ADINT ESTADUAL (representação interventiva estadual) caberá ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado, nos termos do art. 35 da Constituição de 1988. Portanto, com o objetivo de guardar os princípios constitucionais esta-duais sensíveis, bem como para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial, o Tribunal de Justiça pode acolher representação do Procurador-Geral de Justiça (PGJ).

Legitimação em sede de ADINT

Em termos simples, é correto afirmar que somente o Procurador-Geral da República (PGR) tem o direito de deflagrar a ADINT perante o STF.

Com isso, a ADINT afasta-se das suas congêneres de controle concentrado, na medida as outras modalidades (ADI, ADC, ADPF e ADO) tem o rol de

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legitimados ativos constante do artigo 103 da CRFB/88, já na ADINT Federal, cabe exclusivamente ao Procurador-Geral da República (PGR) a iniciativa de propor a ação.

Já a legitimidade passiva, em sede de ADINT, pressupõe a responsabilização sobre o ente federativo (Estados, Distrito Federal e Municípios), pessoa jurídica de direito interno. Portanto, o círculo de sujeitos processuais no polo passivo da ADINT será composto pelos entes federativos, representados pelos Chefes das res-pectivas Procuradorias-Gerais, nos termos do art. 132 da Constituição de 1988.

Finalmente, é importante observar que, em sede de ADINT Estadual (repre-sentação interventiva estadual), o único legitimado ativo será Procurador-Geral de Justiça (PGJ) do respectivo Estado.

Hipóteses de ADINT

A ADINT é uma medida excepcional de limitação temporária da autono-mia do Estado, sendo certo afirmar que seu objeto é a obtenção de uma decisão judicial, pronunciada pelo STF, determinado a intervenção federal no Estado ou Distrito Federal.

Trata-se, pois, de uma modalidade de controle de constitucionalidade concre-to e concentrado para um conflito federativo. A ADINT não desencadeia um pro-cesso objetivo, cujo resultado principal seja a análise da (in)constitucionalidade de lei em tese, mas sim, a jurisdição para solucionar um conflito federativo entre a União e os Estados (ou Distrito Federal).

A eventual declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou distrital, em sede de ADINT, não o torna automaticamente nulo e nem lhe retira a eficácia. Ou seja, julgada procedente a ADINT, a União ficará obrigada a inter-vir, pois, trata-se de ato vinculativo em relação ao Chefe do Poder Executivo, que tem a prerrogativa constitucional de decretar a intervenção federal. (GÓES & MELLO, 2016, p.387).

A ADINT Federal tem duas hipóteses de cabimento, nos termos do inciso III, do art. 36, da CRFB/88, a saber:

a) descumprimento de lei federal (art. 34, VI, 1.ª parte);b) descumprimento de princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII).

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Conceito de princípios constitucionais

Entende-se como princípio constitucional sensível, aquele cuja violação suscita a possi-bilidade de intervenção federal, nos termos do art. 34, VII, da CRFB/88.O direito brasileiro possui os seguintes princípios constitucionais sensíveis:

1. forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

2. direitos da pessoa humana;

3. autonomia municipal;

4. prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

5. aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, com-preendida a proveniente de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

CONEXÃO

Acesse o link para ouvir os áudios em MP4 e assistir aos vídeos sobre controle da cons-

titucionalidade abstrato através de:



















capítulo 3 • 99

ATIVIDADE01. Na qualidade de Procurador-Geral do Estado de São Paulo, analise a situação a seguir

e responda a pergunta formulada:

O Governador do Estado de São Paulo, um dos maiores fabricantes de veículos automo-

tores do Brasil, inconformado com a edição da Lei X do Estado do Rio de Janeiro, pretende

propor ação direta de inconstitucionalidade (ADI) contra tal ato normativo estadual, que es-

tabeleceu que apenas os carros fabricados no Estado do Rio de Janeiro poderiam explorar

o serviço de Táxi no âmbito do Estado. Em entrevista ao Jornal Nacional, a Procuradoria

Geral do Estado do Rio de Janeiro, na qualidade de órgão encarregado de sua defesa em

juízo, informa que pretende arguir em preliminar de mérito a ilegitimidade ativa “ad causam”

do Governador do Estado de São Paulo, argumentando que ele só está legitimado para ADI

que discuta a inconstitucionalidade de lei federal ou de seu próprio Estado (São Paulo) em

relação à Constituição da República. No mérito, ou seja, no que diz respeito à questão de

direito material, afirmou que a Lei X nada tem de inconstitucional, sendo suplementar à nor-

matização federal, como preceitua o § 2.º do art. 24 da Constituição da República Federativa

do Brasil. Diante de tais fatos, na qualidade de Chefe da Procuradoria Geral do Estado de

São Paulo, responda se é plausível a propositura de uma ADI do Governador de São Paulo

contra uma lei do Estado do Rio de Janeiro.

REFLEXÃOEm apertada síntese, você verificou que a decisão final de mérito do STF, de per si, em

sede de fiscalização abstrata, tem, efeitos erga omnes (contra todos); efeitos vinculantes

quanto aos órgãos do Judiciário e Administração Pública; efeitos retroativos (ex-tunc), em

regra; efeitos prospectivos (ex nunc), intermitentes ou pro futuro, em casos de ameaça à se-

gurança jurídica ou excepcional interesse social; efeitos repristinatórios em relação ao direito

anterior (faz renascer das cinzas – repristinar - os atos estatais revogados anteriormente pela

lei agora proclamada inconstitucional) e, finalmente, não depende de resolução suspensiva

do Senado Federal para retirar a norma inconstitucional do mundo jurídico, não se aplicando,

portanto, o artigo 52, X, da CRFB/88. Em suma, no âmbito do processo objetivo, as decisões

judiciais do STF resolvem definitivamente a questão constitucional.

E mais: sintetizando todos esses imbricados conceitos do complexo sistema brasileiro de

controle de constitucionalidade estudados até agora, uma figura vale por mil palavras. Com

efeito, constate a complexidade do nosso sistema, agora já plenamente dominado por você.

capítulo 3 • 100

SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONTROLEDE

CONSTITUCIONALIDADEADI

ADINTADO

ADPF

ADC

DecretoPresidencial

Controle e PolíticoVeto Presidente

ControlePolítico

ComissõesCCI

Controle JudicialMS ImpetradoParlamentar

Decreto LegislativoArt. 49, V

Controle PolíticoRepressivo

Poder ExecutivoControle Judicial

RepressivoControle Difuso

Controle JudicialRepressivo

Controle ConcentradoControle Político

RepressivoPoder Legislativo

ControlePreventivo


Uma vez examinadas as características principais das ações de controle concentrado, é

importante agora examinar, no próximo capítulo, os remédios constitucionais.





KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Tradução de Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria

Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 14 ed. Rio de

Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2015.

Remédios constitucionais

4

capítulo 4 • 102

Remédios constitucionais

Neste capítulo, você estudará as ações constitucionais garantidoras de direitos fundamentais. São denominadas de direitos ao quadrado exatamente em função desse objetivo de atuar como garantia de outros direitos.

Do ponto de vista constitucional, tais figuras jurídicas, denominadas de remé-dios constitucionais, são usadas para acionar a prestação jurisdicional nas hipóte-ses de violação de direitos, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder.

Os remédios constitucionais, também denominados de writs, são ordens man-damentais definidas no artigo 5º de nossa Carta Ápice e são os seguintes: habeas corpus (inciso LXVIII), habeas data (inciso LXXII), mandato de segurança (in-cisos LXIX e LXX), ação popular (inciso LXXIII) e mandato de injunção (inci-so LXXI).

OBJETIVOS

• Examinar a figura jurídica do habeas corpus (HC);

• Analisar o instituto jurídico do habeas data (HD);

• Compreender o regime jurídico do mandado de segurança (MS);

• Analisar a dinâmica jurídica da ação popular (AP);

• Comparar os institutos jurídicos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO)

e o mandado de injunção (MI).

A figura jurídica do habeas corpus

O regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais no Brasil conta com o remédio constitucional do habeas corpus para tutelar a liberdade ambulatorial, vale dizer, a liberdade de ir, vir e permanecer.

As raízes dessa ação constitucional remontam ao direito romano, com base na chamada ação interdictum de libero homine exhibendo, na qual qualquer cidadão podia reivindicar a exibição pública do homem livre que estivesse ilegalmente pre-so, submetendo ao Tribunal o homem e o caso, daí o significado de sua expressão: “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso”.

capítulo 4 • 103

Com rigor, tal ação não era instrumento adequado para coibir ilegalidade do Estado, mas, tão somente de particulares. É por isso que parte da doutrina prefere destacar a Magna Carta de 1215, outorgada pelo rei João Sem Terra, como a ver-dadeira origem da garantia do direito de liberdade do cidadão.

Aqui, no entanto, é importante destacar que o conceito de cidadão livre não incluía os camponeses, mas tão somente os membros do baronato, não guardan-do, pois, semelhança com os dias atuais. Com efeito, a tutela da liberdade de ir e vir seguiu longo caminho, valendo destacar nesse sentido, a “Petição de Direitos” de 1628 (Carlos I), a “Lei do habeas corpus” de 1679 (Carlos II), o “Bill of Rights” em 1689 e o “Act of Settlement” em 1701 (Kaiser Guilherme III). No dizer de Alexandre de Moraes:

Por fim, outros autores apontam a origem do habeas corpus no reinado de Carlos II, sendo editada a Petition of Rights, que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679. Mas a configuração plena do habeas corpus não havia, ainda, terminado, pois até en-tão somente era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime, não sendo utilizável em outras hipóteses. Em 1816, o novo Habeas Corpus Act inglês ampliou o campo de atuação e incidência do instituto, para colher a defesa rápida e eficaz da liberdade individual. (MORAES,2016, p. 135)

De tudo se vê, portanto, a existência de um longo processo de afirmação da figura jurídica do habeas corpus, que chega ao Brasil com o Decreto n. 114 de maio de 1821, constando depois, ainda que de forma implícita, na Constituição Imperial de 1824 e, finalmente, agora já de modo expresso, no Código de Processo Criminal de 1832.

Somente com a proclamação da República, o instituto jurídico em tela al-cança dignidade constitucional com o artigo 72, parágrafo 22, da Constituição 189, que estabelecia: “Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Observe, com atenção que a primeira Constituição da República de 1891 positivou o habeas corpus de modo aberto, sem fazer referência expressa ao direito de ir, vir e permanecer, daí surgindo, pouco a pouco, a assim chamada doutri-na brasileira do habeas corpus. Vale, portanto, examinar, com maiores detalhes tal doutrina.

capítulo 4 • 104

A doutrina brasileira do habeas corpus

Em linhas gerais, tal doutrina vai perdurar até o ano de 1926, ocasião em que se edita uma emenda constitucional fechando o texto e, por via de consequência, sepultando, definitivamente, a doutrina brasileira do habeas corpus.

A questão que impõe, portanto, é saber qual o significado dessa doutrina brasileira do habeas corpus? Quais eram suas características? Qual seria o seu fundamento jurídico?

Com efeito, para responder a tais questionamentos é importante compreen-der, desde logo, que a Constituição de 1891, ao dignificar constitucionalmente a figura jurídica do habeas corpus, não mencionou expressamente a tutela do direito de ir, vir e permanecer, deixando o texto aberto, fazendo apenas menção às expres-sões “violência” e “abuso de poder”.

Daqui se infere, portanto, que o raio de alcance do habeas corpus não ficava limitado tão somente à liberdade ambulatorial (liberdade de ir, vir e permanecer), mas, alcançava patamar mais elevado para proteger também outros direitos fun-damentais atrelados indiretamente à liberdade de locomoção.

A doutrina brasileira do habeas corpus foi liderada por Rui Barbosa, que defen-dia o uso ampliado do remédio constitucional contra qualquer tipo de violência ou ameaça à liberdade da pessoa, aí incluída a tutela da liberdade de manifestação de pensamento e a proteção de direitos civis e políticos e outras situações em que a ofensa à liberdade de locomoção fosse meio de ofender outro direito. Observe, com atenção, que a doutrina brasileira do habeas corpus protegia até mesmo direi-tos à matrícula de alunos, quando recusadas com ilegalidade ou abuso de poder.

Do outro lado, a vertente doutrinária capitaneada pelo jurista Pedro Lessa defendendo o uso limitado do remédio constitucional do habeas corpus para as hipóteses de violação do direito de locomoção.

Tal vertente combateu intensamente a doutrina brasileira do habeas corpus, contribuindo, de certa maneira, para a promulgação de uma emenda à Constituição de 1891, no ano de 1926, cuja redação fechava o texto constitucio-nal limitando a aplicação da ordem constitucional apenas à defesa da liberdade de ir, vir e permanecer.

Tourinho Filho retrata com precisão a luta entre estes dois grandes juristas pátrios, Ruy Barbosa de um lado e Pedro Lessa do outro:

capítulo 4 • 105

A polêmica foi memorável, pois na liça estavam dois gigantes: Ruy Barbosa e Pedro Lessa. O primeiro, interpretando o texto constitucional, não encontrava limites para a concessão do writ e, por isso mesmo, acentuava: ‘onde se der a violência, onde o indiví-duo sofrer ou correr risco próximo de sofrer coação, se essa coação for ilegal, se essa coação produzir-se por excesso de autoridade, por arbítrio dos que a representam, o habeas corpus é irrecusável’. (TOURINHO FILHO, 1997, p. 498)

Fácil é perceber, portanto, que a doutrina brasileira do habeas corpus exercia várias funções não previstas pela Constituição de 1891, preenchendo, de certa maneira, lacunas existentes no direito brasileiro, e.g., mandado de segurança.

Um exemplo inexorável nesse sentido é a garantia de posse de mandato polí-tico, como no caso do cargo de Presidente do Estado do Rio de Janeiro por Nilo Peçanha, em 31 de dezembro de 1903.

Com efeito, no curso do Habeas Corpus n. 3.697, a defesa de Nilo Peçanha alegou que a circunstância de não se achar o paciente ameaçado de prisão ou de ser obstado de locomover-se livremente, mas de se lhe vedar a entrada no edifício destinado à residência do presidente do Estado para exercer as funções desse cargo, não pode ser alegada sob fundamento de impropriedade do recurso intentado, porque as expressões do texto constitucional, mais amplas que as empregadas na lei ordinária para definir a garantia da liberdade individual, compreendem quais-quer coações, e não somente a violência do encarceramento ou do só estorvo à faculdade de ir e vir.

Nesse habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal assentou que a liberdade individual é um direito fundamental, condição indispensável para o exercício de um sem-número de direitos. (...) Mas, se lhe impedem a prática de certos atos somente, o exercício de algum direito apenas, e o indivíduo prova que indubitavelmente tem o direito que alega, por exemplo: é deputado, e não permitem que penetre no edifício de sua câmara; é fun-cionário público, e vedam-lhe o ingresso na respectiva repartição, é médico, advogado, comerciante, ou industrial, ou operário, e não consentem que se dirija ao lugar onde quer exercer uma atividade jurídica incontestável; pode um tribunal garantir-lhes por uma or-dem de habeas corpus a liberdade de locomoção, a liberdade de movimento, a liberdade física necessária para o exercício do direito.

Em linhas gerais, vale sintetizar tal doutrina de modo sistêmico:a) foi juridicamente relevante, porque naquela época, ainda não existia, no direito pátrio, os demais writs constitucionais, notadamente o mandado de segurança, cuja proteção alcança todo e qualquer direito líquido e certo violado;

capítulo 4 • 106

b) era avançada no campo hermenêutico, porque projetava a proteção ju-rídico-constitucional de direitos pessoais e não apenas os direitos atrelados à liberdade física de ir, vir e permanecer; c) serviu para combater a censura exercida contra a imprensa livre, porque a liberdade de expressão seria um consectário da própria essência humana, logo sua violação suscitaria o uso do writ constitucional; d) foi remédio constitucional adequado para a defesa dos princípios federa-tivos da República recém nascida nos casos de ilegalidade ou abuso de poder de atos estatais de violência contra os representantes legítimos do povo.

O conceito constitucional e as hipóteses de cabimento do HC

O presente tópico tem o objetivo de examinar o conceito do habeas corpus nos termos da Constituição de 1988, bem como analisar as hipóteses nas quais não se pode aplicar tal remédio constitucional.

O conceito constitucional de habeas corpus encontra-se no artigo 5º, inciso LXVIII, cujo texto reza: Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar amea-çado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Pelo próprio conceito constitucional, percebe-se que o objetivo desse remédio jurídico é garantir o direito de ir, vir, ficar ou permanecer, incluindo-se a liberdade de fixar residência.

Em linhas gerais, o habeas corpus é, a um só tempo, (I) ação constitucional de caráter penal; (II) ação processual de carga eficacial mandamental, cujo descum-primento caracteriza crime de desobediência, punido com pena privativa de liber-dade; (III) remédio constitucional de natureza jurídica de proteção da liberdade de locomoção; (IV) ação penal popular que não exige capacidade postulatória para impetração e (V) ação penal de procedimento especial, isenta de custas (gratuita).

Observe, com muita atenção, que a figura jurídica do habeas corpus não pode ser en-quadrada como uma espécie de recurso, muito embora seja regulamentada no capítulo destinado aos recursos no Código de Processo Penal (CPP).

Em consequência, observe, com atenção, que o habeas corpus é uma ordem, consubstanciada em uma decisão dada pelo Juiz ou Tribunal ao agente coator, que possui carga eficacial mandamental, que exige a cessação imediata da ameaça

capítulo 4 • 107

ou coação à liberdade de locomoção. Descumprida tal ordem judicial exarada em sede mandamental de habeas corpus, caracteriza-se o crime de desobediência, cuja pena é privativa de liberdade, nos termos do artigo 330 do Código Penal.

Em linhas gerais, a figura a seguir mostra as hipóteses nas quais o remédio constitucional do habeas corpus será idônea.

CABIMENTO

Contra o indicamento no inquérito policial

Contra o recebimento da denúncia

Contra a Sentença de pronúncia (Tribunal do Júri)

Para corrigir erro manifesto da sentença nafixação da pena

Atacar a Quebra de sigilo bancário emprocesso penal (ofensa indireta ou reflexa)

Obstar Convocação para depor em CPI(ofensa indireta pela mera convocação)

Fonte: Acervo Pessoal.

Por outro lado, observe, com atenção, que o writ do habeas corpus é uma ação constitucional de procedimento especial, que visa a garantir todos os direitos do acusado/sentenciado que se relacionam com sua liberdade ambulatorial (locomo-ção), não sendo remédio constitucional idôneo para corrigir atos que não impli-quem coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir, vir e permanecer.

Em consequência, não cabe habeas corpus:

a) em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, da CF/88);

b) em processo em curso cuja pena condenatória máxima seja a multa (Súmula 693-STF);

c) para questionar sentença ordenatória de pena pecuniária (Súmula 693 STF);

d) quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695-STF);

e) para trancar processo administrativo;

f) para sustar decisão judicial que determinou afastamento liminar de cargo público;

capítulo 4 • 108

g) contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública (Súmula 694-STF);

h) quando pessoa jurídica figurar como paciente;

i) para reexaminar o conjunto probatório ou mesmo de dilação probatória visando reparar erro judiciário;

j) para anular sentença com trânsito em julgado com base na contrariedade à evidên-cia dos fatos, na medida em que projeta a necessidade de reexame de toda a prova;

k) Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito (Súmula 692-STF).

Legitimidade ativa e passiva em sede de habeas corpus

Antes de examinar os polos ativo e passivo da ação constitucional do habeas corpus, é preciso antes examinar outros atores envolvidos nessa ação.

No âmbito da ação constitucional de habeas corpus, é importante identificar as seguin-tes figuras ou atores jurídicos:

a) impetrante, como aquele que requer a ação constitucional de habeas corpus;

b) paciente, como a pessoa física que sofre ou se acha ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção;

c) coator ou autoridade coatora, como aquele que pratica a ilegalidade ou abuso de poder;

d) detentor, como aquele que aprisiona ou mantém o paciente sobre o seu poder.

O habeas corpus pode ser impetrado sem advogado, por qualquer pessoa físi-ca, nacional ou estrangeira, em nome próprio ou alheio. O impetrante pode ser também qualquer pessoa jurídica, desde que impetre o habeas corpus em favor de pessoa física. Também tem legitimidade ad causam o Ministério Público, a Defensoria Pública, Delegado de Polícia ou qualquer funcionário público.

No dizer de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino tem-se que:

A legitimação ativa no habeas corpus é universal: qualquer do povo, nacional ou es-trangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional, de idade, de sexo, profissão, estado mental, pode ingressar com habeas corpus, em benefício próprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). Não há impedimento algum para que uma pessoa menor de idade, analfabeta, doente mental, mesmo sem representação ou

capítulo 4 • 109

assistência de terceiro, ingresse com habeas corpus. A jurisprudência admite, inclusive, a impetração de habeas corpus por pessoa jurídica, em favor de pessoa física a ela ligada (um diretor da empresa, por exemplo). Não há necessidade de advogado para a impetração de habeas corpus. Não se exige, tampouco, a subscrição de advogado para a interposição de recurso ordinário contra decisão proferida em habeas corpus. (PAULO & ALEXANDRINO, 2015, p. 215)

Assim sendo, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, com ou sem capaci-dade civil ou postulatória, criança ou adolescente, homem ou mulher, analfabeto ou não, doente mental ou não, representados, assistidos ou não, poderão impetrar habeas corpus. Entretanto, observe, com atenção, que no caso do analfabeto, seja representado/assistido ou não, deverá ter alguém que assine a petição a rogo.

Com relação aos membros do poder judiciário, é importante destacar que, no exercício da sua atividade jurisdicional, não têm legitimidade para impetrar habeas corpus, poden-do, porém, tanto o Juiz ou Turma Recursal, bem como qualquer Tribunal, concedê-lo de ofício, em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional. No entanto, observe, com muita atenção, que juízes, desembargadores ou ministros, desde que não estejam exercendo atividade jurisdicional, impetrarão o habeas corpus, já que, nessas hipóteses, estarão atuando como pessoa comum, não se aplicando, aqui, portanto, a regra geral de que os membros do poder judiciário concedem de ofício e não impetram o habeas corpus.

Já no polo passivo, ou seja, o rol de legitimidade passiva, é certo afirmar que o habeas corpus poderá ser impetrado contra ato dos seguintes sujeitos coatores:

a) autoridade pública (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz, tri-bunal e outros) nos casos de ilegalidade ou abuso de poder; b) particular, somente nos casos de coação ilegal (agente privado de um hospital, de uma universidade, de um supermercado e outros).

De tudo se vê, portanto, que já se encontra superado o entendimento de que somente agente no exercício de função pública poderia ser legitimado passivo da figura jurídica do habeas corpus. Resta claro, agora, que o particular também, se for o responsável pela coação ilegal, mas, nunca por abuso de poder, é legitimado passivo do habeas corpus. Nesse sentido, pode-se citar o exemplo de um diretor de hospital/clínica psiquiátrica que nega a retirada de paciente em nítida internação forçada de pessoa ou então gerente de supermercado que impede o acesso a tal estabelecimento.

capítulo 4 • 110

As modalidades de habeas corpus (preventivo e repressivo)

Existem dois tipos de habeas corpus, a saber:a) "habeas corpus preventivo" ou "salvo-conduto";b) "habeas corpus propriamente dito", denominado "habeas corpus repres-sivo" ou "habeas corpus liberatório".

O habeas corpus preventivo ocorre quando o paciente, ameaçado de ser priva-do de sua liberdade, resolve interpor antecipadamente tal ação de modo a não ser preso. Portanto, antes de acontecer a privação de liberdade (prisão por ilegalidade ou por abuso de poder), o paciente, ou alguém em seu nome, ajuíza a ação cons-titucional do habeas corpus preventivo. Nessa situação, é expedido pelo juiz com-petente um salvo-conduto para garantir o livre exercício do direito de locomoção.

Já quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, desponta o habeas corpus liberatório ou repressivo, ou seja, o habeas corpus repressivo é o remédio a ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder no tocante ao direito de locomoção já violado por ato estatal ou particular. Em suma, quando alguém já estiver efetivamente preso, caberá o habeas corpus liberatório ou repressivo.

O instituto jurídico do habeas data

A introdução do remédio constitucional do habeas data é obra do legislador originário, que desejava evitar as atrocidades cometidas no regime anterior que fazia uso de informações pessoais como forma de pressão política.

A figura do habeas data surgiu no Brasil como criação da Constituição de 1988 com a finalidade de garantir o conhecimento de informações e retificações de dados existentes nas entidades governamentais ou entidades de caráter público. Alexandre de Moraes aponta que:

sua origem remota na legislação ordinária nos Estados Unidos, por meio do Freedom of Information Act de 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978, visando possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros públicos ou particulares permitidos ao público. Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados ine-xatos ou obsoletos ou que impliquem discriminação (MORAES, 2016, p. 153)

capítulo 4 • 111

Trata-se de ação constitucional, de natureza civil, conteúdo e rito sumário, regulamentado pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, que coloca à disposição do in-divíduo a garantia fundamental de acesso a registros de sua pessoa, constantes de banco de dados de entidade governamental ou de caráter público.

Em linhas gerais, o instituto jurídico do habeas data é, a um só tempo, (I) writ constitucional de cunho processual civil; (II) remédio constitucional de natureza personalíssima de proteção do direito a informações sobre o indivíduo e (III) ação civil de procedimento sumário, isenta de custas (gratuita).

O conceito constitucional, modalidades e hipóteses de cabimento

O presente item tem o objetivo de examinar o conceito do habeas data nos termos da Constituição de 1988, bem como analisar as hipóteses nas quais se pode aplicar tal remédio constitucional.

O conceito constitucional de habeas data encontra-se no artigo 5º, inciso LXXII, cujo texto reza: Conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Pelo próprio conceito constitucional, mas também, levando em consideração a legislação infraconstitucional regulamentadora, é possível afirmar que existem três tipos de habeas data, a saber:

a) habeas data garantidor do direito de acesso aos registros relativos à pes-soa do impetrante;b) habeas data garantidor do direito de retificação desses registros pessoais;c) habeas data garantidor do direito de complementação dos registros.

Com efeito, além das hipóteses constitucionais, a lei nº 9.507/97 regulou uma terceira modalidade de habeas data, que é cabível para a anotação nos as-sentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Essa é a dicção do inciso III, art. 7°, da referida lei.

capítulo 4 • 112

Em síntese, no Brasil, existem três tipos de habeas data, dois com origem constitucional (direito de conhecer e direito de retificar os registros pessoais) e um terceiro com origem infraconstitucional (direito de anotação de contestação ou explicação ainda pendente de decisão judicial ou acordo amigável).

A questão que se impõe agora é saber se seria cabível a figura jurídica do habeas data na hipótese de recusa ao fornecimento de certidões em repartições públicas? Ou seja, caberia habeas data caso uma determinada repartição pública negasse certidão ne-cessária para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal?

A resposta é simples: não, porque não podemos confundir as figuras jurídicas do habeas data e do direito constitucional de obter certidões.

Com efeito, o instituto jurídico do direito de obter certidões em repartições públicas está previsto no inciso XXXIV, alínea b, do artigo 5º, da CRFB/88. Tal norma constitucional busca garantir o direito de obter certidões para a defesa de direitos ou então para esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Aqui é importante perceber que o direito a obter certidões contribui para o pleno exercício da cidadania, uma vez que força as repartições públicas a ex-pedirem tais certidões no prazo improrrogável de 15 dias nos termos do artigo 1º da lei n. 9051/95. Nesse sentido, os órgãos da administração centralizada ou autárquica, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e fundações públicas da União, Estados, Municípios e Distrito Federal devem fornecer tais certidões para a defesa de direitos ou esclarecimentos de interesse pessoal nesse prazo legal de 15 dias.

Assim sendo, fica claro agora que a questão acerca de qual figura jurídica seria cabível na hipótese de recusa de expedição de certidões por parte de uma reparti-ção pública na defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal é facilmente respondida, ou seja, não caberia o habeas data, mas, sim, o remédio constitucional do mandado de segurança.

Não se trata de receber informações pessoais contidas em registros ou ban-cos de dados de entidades governamentais ou entidades de caráter público, mas, sim, obter certidões para a defesa de direitos pessoais que devem ser fornecidas pelas repartições públicas. Portanto, na hipótese de recusa para fornecer certi-dões, a figura jurídica adequada seria o mandado de segurança por violação do direito líquido e certo de obter certidões nos termos do artigo 5º, inciso XXXIV, alínea b, da CRFB/88.

capítulo 4 • 113

Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certidões sobre situações relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art. 5o, XXXIV) ou o direito de receber certidões objetivas sobre si mesmo, não se confunde com o direito de obter informa-ções pessoais constantes em entidades governamentais ou de caráter público, sendo o mandado de segurança, portanto, a ação constitucional cabível. Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passível de correção por meio de mandado de segurança. (MORAES, 2016, p. 166)

A legitimação ativa e passiva em sede de habeas data

O objetivo desta parte agora é analisar a legitimidade ad causam e a legitimi-dade passiva em sede de habeas data.

Assim, a questão que se impõe é saber quem poderia impetrar habeas data (legitimidade ativa) e contra quem (legitimidade passiva).

A titularidade do direito constitucional a informações pessoais (legitimidade ativa) é atribuída a qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira e a qualquer pessoa jurídica em virtude do direito à correta identificação no contexto econô-mico-jurídico-social. Assim, fica claro que a figura jurídica do habeas data poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por pessoa jurídica.

No entanto, observe, com muita atenção, que o habeas data é uma ação cons-titucional processual de natureza personalíssima, ou seja, somente a pessoa física ou jurídica, titular das informações, cujos dados se encontram nos registros, po-derá impetrar o habeas data.

Não se pode, pois, no âmbito da legitimidade ativa, pleitear habeas data de terceiros, ou seja, o habeas data é uma ação personalíssima, admitindo uma única exceção na hipótese de habeas data impetrado pelo cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. (STJ, 3ª Seção, HD 147, Min. Arnaldo Esteves, DJU 28.2.08). Portanto, somente há legitimidade quando se tratar de dados pessoais do impetrante.

De outra banda, no polo passivo, podem sofrer uma ação constitucional de habeas data entidade governamental ou entidade de caráter público.

Assim, as entidades governamentais, da administração pública direta ou indi-reta (centralizada ou autárquica), nas esferas federal, estadual, distrital ou munici-pal são sujeitos passivos da figura jurídica do habeas data.

capítulo 4 • 114

E com relação às entidades de caráter público? Podem ser objeto de habeas data as pessoas jurídicas de direito privado? Caberia habeas data para fazer uma retificação em bancos de dados de uma empresa privada como, por exemplo, o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) ou a SERASA (Centralização de Serviços Bancários)?

Para responder a tais questionamentos, é necessário examinar a dicção legal do artigo 1º, § único, da Lei n. 9507/97, que considera como entidade de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Nesse sentido, é bem de ver que além das entidades governamentais, da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, podem figurar como sujeitos passivos de habeas data as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas detentoras de banco de dados contendo informações que sejam transmitidas ao público em geral, ou seja, transmitidas para terceiros. Isso significa dizer que tais agentes privados não fazem apenas uso privativo das informações pessoais contidas em seus bancos de dados, mas, ao contrário, disseminam para terceiros e para o público em geral.

Assim sendo, não importa a natureza jurídica da entidade, que poderá ser pública ou privada; o que vai caracterizar uma entidade de caráter público não será sua natureza jurídica, pública ou privada, mas, tão somente se as informações são repassadas ao público em geral.

Com isso, fica claro que caberia, sim, habeas data contra o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) ou a própria SERASA, uma vez que são entidades privadas que disseminam informações para terceiros, caracterizando-se dessarte como entidade de caráter público. Enfim, muito embora o SPC e a SERASA sejam entidades de natureza privada, seus respectivos bancos de dados são de caráter público, pois, disseminam as informações sobre os consumidores para terceiros.

Outra questão interessante está relacionada com a possibilidade de habeas data contra dados armazenados no Banco do Brasil S/A. Caberia a impetração de tal figura jurídica contra o Banco, que é classificado como uma sociedade de economia mista?

Aqui a resposta será negativa a partir do mesmo raciocínio anterior, qual seja, muito embora seja uma sociedade de economia mista, os dados pessoais que cons-tam nos bancos ou registros do Banco do Brasil S/A não são transmitidos a tercei-ros e ao público em geral. Diferentemente do SPC ou SERASA, o Banco do Brasil faz uso privativo dos dados, não se caracterizando, portanto, como uma entidade

capítulo 4 • 115

de caráter público. Em suma, não caberá habeas data contra o Banco do Brasil, porque o mesmo não se enquadra na categoria de entidade de caráter público.

O habeas data como uma das exceções ao princípio da inafastabilidade do

controle jurisdicional

A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, que disciplina o rito processual do habeas data, reavivou o fenômeno da via administrativa de curso forçado no Brasil.

Observe, aqui, com atenção, que essa ideia de exceção ao princípio da ina-fastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88, decorre do próprio texto da legislação regulamentadora, nos termos do seu art. 8º, § único, incisos I a III.

Art. 8º, § único, incisos I a III, da Lei n. 9507/97A petição inicial deverá ser instruída com prova:I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; III - da recusa em fazer-se a anotação sobre a explicação ou contestação sobre de-terminado dado, mesmo que não seja inexato, justificando possível pendência sobre o mesmo; ou o decurso de mais de quinze dias, sem decisão.

Pela simples leitura do dispositivo legal anterior, fácil é perceber que a figura jurídica do habeas data tornou-se uma das exceções ao princípio da inafastabilida-de do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CRFB/88).

A outra exceção a tal princípio é a justiça desportiva nos termos do artigo 217, § 1º, da CRFB/88. Com efeito, na justiça desportiva, o poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Afasta-se aqui o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, porque a via administrativa da justiça desportiva ganha curso forçado. É necessário primeiro esgotar a via administrativa, para depois, então, acessar o poder judiciário.

O mesmo raciocínio vale para o procedimento em sede de habeas data, ou seja, nos termos do artigo 8º, § único, da lei nº 9507/97, só caberá habeas data se a petição inicial anexar a prova da recusa da entidade governamental ou entidade de caráter público. Caracteriza-se aqui mais uma vez o fenômeno da via adminis-trativa de curso, pois, o poder judiciário somente receberá a ação de habeas data, após o esgotamento da via administrativa.

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É a própria Súmula n. 2 do STJ que reforça essa imagem de exceção ao princí-pio da inafastabilidade do controle jurisdicional quando estabelece que “não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXll, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”. E ainda, no mesmo sentido, a jurispru-dência do STF ao reconhecer que a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data.

Assim sendo, observe com atenção, que não é apenas a recusa administrativa do pedido que esgota a via administrativa, mas, também o faz, o decurso do prazo de 10 dias sem resposta da entidade governamental ou de caráter público para o habeas data de obtenção de informações pessoais. Igualmente, o decurso do prazo de 15 dias sem resposta também esgota a via administrativa para o habeas data de retificação de dados ou do habeas data de complementação de informações.

O remédio constitucional do mandado de segurança (MS)

A figura jurídica do mandado de segurança foi positivada na Constituição de 1934. Com a reforma constitucional de 1926, o direito brasileiro ficou pratica-mente sem nenhum instituto para proteger direito líquido e certo violado por ile-galidade ou abuso de poder. Depois de sua positivação em 1934, o instituto jurídi-co do mandado de segurança permaneceu em todas as demais constituições, com exceção da Polaca, isto é, a Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas.

Trata-se de ação constitucional originária do direito brasileiro, muito embo-ra tenha influência indireta dos writs do direito anglo-americano, do juicio de amparo do direito mexicano e do instituto de segurança do direito luso, sendo, atualmente, disciplinado pela Lei n. 12.016, de 07.08.2009.

O conceito constitucional do mandado de segurança

O presente tópico tem o objetivo de examinar o conceito do mandado de segurança nos termos da Constituição de 1988 e, na sua esteira, o conceito de direito líquido e certo, objeto do mandado de segurança.

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O conceito constitucional de mandado de segurança encontra-se no artigo 5º, inciso LXIX, cujo texto reza: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí-quido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Pelo próprio conceito constitucional, percebe-se que o objetivo desse remédio é proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Em linhas gerais, o mandado de segurança é, a um só tempo, (I) ação cons-titucional de caráter civil; (II) remédio constitucional de natureza subsidiária ou residual; (III) garantia individual/coletiva de proteção de direito líquido e certo; (IV) ação civil independentemente da natureza do ato impugnado, seja ele ad-ministrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista; e (V) ação constitucional processual de rito sumário e especial focada na defesa de direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público.

Observe que a figura jurídica do mandado de segurança não é isenta de custas, di-ferentemente do habeas corpus, habeas data e dos atos necessários ao exercício da cidadania que são gratuitos (art. 5º, LXXVII), bem como do direito de petição e do direito de obter certidões que são isentas do pagamento de taxas (art. 5º, XXXIV).

Por outro lado, de acordo com a orientação firmada pelo STF, na Súmula 512, não cabe condenação em honorários de advogado (ônus de sucumbência) na ação de mandado de segurança.

Por direito líquido e certo se deve entender aquele que pode ser demonstrado de plano, sem dilação probatória, por prova documental, sem nenhuma incerteza com relação aos fatos narrados pelo impetrante. Ou seja, direito líquido e certo é aquele que independe de qualquer outra prova além das apresentadas por ocasião da petição inicial, sendo certo que a falta de demonstração cabal dos fatos junto com a inicial implica na rejeição do mandado de segurança.

Na lição de Hely Lopes Meirelles direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto ser exercitado no momento da impetração (MEIRELLES, 1997, p. 76).

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Questão importante que se impõe nesse momento é saber se caberia mandado de segurança envolvendo questões controvertidas de direito? Ou seja, caberia mandado de segurança diante de questões complexas de direito?

A resposta é afirmativa e vem com a dicção da Súmula STF nº 625 que reza: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de se-gurança”. Com efeito, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a exigência de liquidez e certeza se impõe tão somente aos fatos alegados pelo im-petrante por ocasião do ajuizamento do mandado de segurança, não se aplicando às questões de direito.

É a matéria de fato que necessita de comprovação de plano, inequívoca, ine-xorável, enquanto que a matéria de direito, por mais controvertida ou complexa que seja, não impede sua apreciação em mandado de segurança.

Em suma, a ideia de controvérsia relevante ou grande complexidade jurídica envolvendo o direito invocado não tem o condão de inviabilizar o remédio cons-titucional do mandado de segurança.

Legitimidade ativa e passiva em sede de mandado de segurança

Com relação à legitimidade ativa em sede de mandado de segurança, o impe-trante pode ser pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no nosso País, além das universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa falida, por exemplo) e também os órgãos públicos despersonalizados, mas dota-dos de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Câmara, Assembleias, Ministério Público, por exemplo). O que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdição da Justiça brasileira. (MORAES, 2016, p. 168).

Além desses, são também sujeitos ativos em sede de mandado de segurança, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do deve-dor insolvente etc., os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prer-rogativas e atribuições; os agentes políticos (governador de estado, prefeito mu-nicipal, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do Ministério Público, membros dos tribunais de contas, ministros de estado, secretários de estado etc.), na defesa de suas atribuições e prerrogativas; o Ministério Público, competindo a impetração, perante os tribunais locais, ao promotor de justiça,

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quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição. (PAULO & ALEXANDRINO, 2015, p. 222).

Já com relação à legitimidade passiva, são sujeitos passivos (autoridades coato-ras) em mandado de segurança: autoridades públicas de qualquer dos Poderes do Estado nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, bem como de suas au-tarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Além desses, são também sujeitos passivos em sede de mandado de segurança, os agentes de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público. Tais agentes somente podem figurar no polo passivo de MS quan-do estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público.

Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que, em se tra-tando de atribuição delegada, a autoridade coatora será o agente que recebeu a atribuição (autoridade delegada), e não a autoridade que efetivou a delegação (au-toridade delegante). Nesse sentido, reza a Súmula 510 do STF: "praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial".

A competência para o processo e julgamento do mandado de segurança, quando se tratar de ato praticado por autoridade delegada, tendo sido a delegação efetivada no próprio âmbito das entidades políticas - União, estados e municípios - será do juízo ou tribunal competente para apreciar os atos da autoridade delegada. Assim, se Ministro de Estado pratica um ato por delegação recebida do Presidente da República, o tribunal competente para apreciar mandado de segurança impetrado contra tal ato do ministro será o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, "b"), não o Supremo Tribunal Federal (que seria o tribunal competente se o ato tivesse sido praticado pelo próprio Presidente da República, nos termos do art. 102, I, "d", da Constituição). (PAULO & Alexandrino, 2015, p. 223)

De tudo se vê, portanto, que, em sede de mandado de segurança, a competên-cia para julgamento da ação não é fixada pela matéria a ser examinada, mas, sim, pela categoria da autoridade coatora. Isso significa dizer que o juízo competente para julgar o MS surge em função da autoridade coatora da qual emanou o ato le-sivo ao direito líquido e certo objeto da ação. Nesse sentido é firme a jurisprudên-cia do STF quando decidiu que todos os tribunais têm competência para julgar, originariamente, os mandados de segurança contra os seus atos, os dos respectivos presidentes e os de suas câmaras, turmas ou seções.

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Exemplos: atos lesivos Presidente do STJ, a competência para o julgamento será do STJ; da mesma forma, se o mandado de segurança é contra ato de uma das Turmas do TST, competência para o julgamento será do próprio TST, e assim sucessivamente. Já no âmbito da Justiça Estadual, nos termos do art. 125 da CRFB/88, caberá aos próprios estados-membros cuidar da competência para a apreciação do mandado de segurança contra ato de suas autoridades.

Características e hipóteses de cabimento do mandado de segurança

A ação do mandado de segurança é subsidiária, ou seja, somente poderá ser utilizada quando não for cabível o emprego do habeas corpus ou do habeas data.

O direito de impetração do mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias, con-tados da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado. A perda desse prazo decadencial não inviabiliza o ajuizamento de ação ordinária para reparar a lesão do direito violado.

A decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada con-tra o impetrante, não impede o uso da ação própria, nos termos da Súmula nº 304 do STF. Ou seja, da mesma forma que a perda do prazo decadencial de 120 dias para ajuizar o MS, a decisão judicial desfavorável ao impetrante em sede de MS não in-viabiliza o ajuizamento da ação ordinária adequada para pleitear o direito invocado.

É possível a concessão de liminar em mandado de segurança.

O mandado de segurança é uma ação de impugnação autônoma, não tendo, portanto, natureza jurídica de um recurso. Portanto, incabível seu emprego contra ato judicial pas-sível de recurso ou correição (Súmula 267 STF).

A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do man-dado de segurança contra omissão da autoridade, nos termos da Súmula 429 do STF.

O mandado de segurança não substitui a ação popular (Súmula 101 STF) e não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269 STF). Da mesma forma, con-cessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. (Súmula 271-STF).

O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados (Súmula 330 STF).

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Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula STF nº 474).

Em sede de MS, o reexame é necessário em caso de sentença condenatória, ou seja, a sentença de primeiro grau que conceder o mandado de segurança fica sujeita ao duplo grau de jurisdição pelo tribunal respectivo. Porém, não há duplo grau de jurisdição obrigatório se a decisão foi proferida por tribunal do Poder Judiciário, no uso de competência originária.

Por fim, é pacífico o não-cabimento do writ contra decisão judicial com trân-sito em julgado (Súmula 268 STF ) e contra lei em tese (Súmula 266 STF).

As modalidades de mandado de segurança

Existem quatro tipos de mandado de segurança, a saber:• "mandado de segurança preventivo";• "mandado de segurança repressivo";• "mandado de segurança individual";• "mandado de segurança coletivo".

O mandado de segurança será preventivo quando o impetrante puder sofrer violação de direito líquido e certo por parte de autoridade, mas, o fato ainda não ocorreu. Nesse sentido, no âmbito do mandado de segurança preventivo, o impe-trante necessita comprovar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte de uma determinada autoridade impetrada.

Nesse caso, porém, sempre haverá a necessidade de comprovação de que já existe um ato positivo ou uma omissão patente que possa colocar em risco o di-reito líquido e certo do impetrante. Na tradicional lição de Caio Tácito, por todos citado, são necessários “atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência de praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósi-to, a lesão de direito se torne efetiva”.

Melhor exemplo dessa modalidade de ação é induvidosamente o mandado de segu-rança preventivo de parlamentar em função de possível violação de seu direito líquido e certo de participar do devido processo legislativo, nas hipóteses de descumprimento por parte da Casa Legislativa das limitações constitucionais (materiais, formais e cir-cunstanciais) impostas ao poder constituinte derivado reformador, no assim chamado controle político preventivo de constitucionalidade.

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Já quando a constrição ao direito líquido e certo do impetrante já se con-sumou, desponta o mandado de segurança repressivo, ou seja, quando a ilegali-dade ou abuso de poder já foram cometidos. Não cabem maiores considerações acerca dessa modalidade repressiva, na medida em que as características até aqui estudadas dizem respeito ao mandado repressivo, que é a espécie mais usada no direito brasileiro.

Além dessas duas modalidades (preventivo e repressivo), o mandado de segu-rança pode também ser classificado em individual ou coletivo.

Art. 5º, inciso LXX, da CRFB/88O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Observe, pois, que, ao contrário do mandado de segurança individual, o co-letivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, bem como por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.

Mas existe outra grande diferença para além da legitimidade ativa, trata-se do objeto das ações de mandado de segurança coletivo. Nesse sentido, a Constituição de 1988 inovou o regime jurídico de proteção da terceira dimensão de direitos fundamentais, mais especificamente, a tutela dos direitos coletivos.

Com efeito, a figura jurídica do mandado de segurança coletivo projeta a imagem de uma garantia processual por parte de determinados entes coletivos, que estão constitucionalmente autorizados para, em nome próprio ou de alguns de seus membros, defender o exercício de um determinado direito líquido e certo de natureza transindividual, sejam direitos coletivos, sejam direitos individuais homogêneos.

Portanto, duas grandes diferenças existem entre os mandados de segurança individual e coletivo, a saber: a legitimidade ativa de entes coletivos e a tutela de direitos transindividuais de terceira dimensão. Ou seja, o MS individual é instru-mento jurídico de primeira dimensão, enquanto o MS coletivo é mecanismo de proteção da terceira dimensão de direitos fundamentais.

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A Constituição de 1988 reconheceu a legitimidade ativa para ajuizar manda-do de segurança coletivo como um privilégio de algumas instituições, tais como o partido político com representação no Congresso Nacional, cuja exegese é a seguinte: será considerado legitimado ativo do MS Coletivo o partido político que tiver pelo menos um membro eleito, seja deputado federal ou senador.

Entretanto, observe, com atenção, que a obrigação de estar legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano somente é pertinente para as associações, não se aplicando às organizações sindicais e entidades de classe.

Finalmente, vale alertar que não se deve confundir mandado de segurança co-letivo com mandado de segurança individual com vários autores, ou seja, enquan-to o mandado de segurança coletivo visa a defesa de interesses de seus membros ou associados e por isso mesmo não há nem mesmo necessidade de autorização dos seus integrantes (o texto constitucional já dá tal autorização), no segundo caso, os direitos continuam individuais, apenas sendo postulados em uma única ação (litisconsórcio ativo em mandado de segurança individual).

Com efeito, no mandado de segurança coletivo, a legitimação dos sujeitos ativos é extraordinária, configurando-se a figura da substituição processual.

Não se trata, pois, de representação judicial, na qual existe a necessidade de autorização expressa dos associados ou membros para os casos concretos. Assim, a defesa do direito dos associados em recursos administrativos ou outras ações judi-ciais, que não seja o mandado de segurança coletivo, exige a autorização expressa desses mesmos associados.

Diferente é a situação do mandado de segurança coletivo, cuja legitimação ativa é operada pela substituição processual e, não, pela representação judicial. Em suma, em sede de mandado de segurança coletivo, não se exige a autorização expressa dos titulares do direito, uma vez que se trata de substituição processual.

Observe, com atenção, que, na hipótese de uma associação pleitear determinado di-reito em favor de seus associados por outra via judicial que não seja a do mandado de segurança coletivo, será necessária a autorização expressa, prescrita no art. 5°, XXI, da Constituição (caso de representação). Por outro lado, se esse mesmo direito for plei-teado na via do mandado de segurança coletivo, não haverá necessidade da autorização expressa dos associados (caso de substituição). Essa é a exegese da Súmula 629 STF: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes."

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A figura jurídica da ação popular (AP)

A figura jurídica da ação popular foi positivada, pela primeira vez no Brasil, na Constituição de 1934. Com o Estado Novo de Getúlio Vargas, tal ação foi retirada da Constituição de 1937, retornando, porém, já na Constituição de 1946.

Em essência, a figura jurídica da ação popular simboliza um dos poucos ele-mentos de democracia plebiscitária rousseauniana que temos, juntamente com o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Observe, portanto, que a ação popu-lar tem por objetivo incentivar o exercício do poder político pelo cidadão comum, transcendendo, pois, a ideia de democracia representativa de inspiração lockeana.

Aqui é importante destacar que a ação popular tem por finalidade a defesa dos direitos difusos de terceira dimensão, que são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, como, por exemplo, a moralidade administrativa, o direito ao meio ambiente ou o direito de preservação do patrimônio público, histórico ou cultural.

Nesse sentido, a ação popular não visa tutelar um direito subjetivo individual, mas, sim, de natureza coletiva, com a finalidade de anular ato lesivo aos interesses transindividuais difusos. Destina-se, pois, à fiscalização da gestão da coisa pública, evitando que atos, contratos administrativos e outras figuras jurídicas ilegais lesem a moralidade administrativa, o direito ao meio ambiente ou o direito de preser-vação do patrimônio público, histórico ou cultural, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. Com rigor, a ação popular viabiliza a fiscalização do Poder Público por qualquer cidadão, permitindo-o exercer tal fiscalização com base no princípio da legalidade e no conceito de res publica, cuja exegese caminha no sentido de que os bens do Estado pertencem ao povo. É nesse sentido que a ação popular se alinha ao princípio republicano, exatamente pela possibilidade de qual-quer cidadão através do Poder Judiciário assegurar a moralidade pública.

Atualmente, a figura jurídica da ação popular é disciplinada pela Lei n. 4.717, de 29.06.1965. Na Constituição vigente, a ação popular assegura que qualquer ci-dadão possa propô-la, com isenção de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé.

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Conceito constitucional e características da ação popular

O conceito constitucional de ação popular encontra-se no artigo 5º, inciso LXXIII, cujo texto reza: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Em linhas gerais, a ação popular é, a um só tempo, (I) ação constitucional de democracia participativa rousseauniana; (II) remédio constitucional de pro-teção de direitos transindividuais difusos de terceira dimensão; e (III) ação cons-titucional processual de rito sumário e especial, cuja decisão final tem natureza desconstitutiva-condenatória.

Com efeito, a figura jurídica da ação popular, calcada no princípio republicano, visa a proteger a res publica, daí a natureza desconstitutiva-condenatória da decisão final de mérito, que tanto pode anular o ato lesivo ao patrimônio público em sentido amplo, como, também, condenar os responsáveis e beneficiários em perdas e danos e os réus às custas judiciais e ao ônus da sucumbência.

Observe, com atenção, que a ação popular tem duplo objetivo, isto é, anular o ato lesivo e/ou condenar os infratores pelos danos causados.

Por outro lado, a sentença da ação popular que julgar improcedente o pedido deverá sofrer obrigatoriamente duplo grau de jurisdição. Trata-se de reexame obrigatório pelo tribunal competente. Isto significa dizer que a decisão do juiz que julgar improcedente a ação popular será compulsoriamente examinada pelo tribunal competente. Portanto, para surtir efeito, a decisão denegatória da ação popular tem que ser reexaminada pelo tribunal. Já a decisão que julgar procedente a ação popular, caso sofra recurso de ape-lação, subirá com seu duplo efeito: devolutivo e suspensivo.

Questão complexa versa sobre a necessidade de comprovação pelo autor da ação popular da prova de lesividade. O Superior Tribunal de Justiça se posiciona afirmativamente, ou seja, não se deve adotar a lesividade presumida, devendo ha-ver prova efetiva de dano ao patrimônio público.

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STJ - Ação Popular. Prova Efetiva. Lesividade. Ato Administrativo. Para o cabimento da ação popular, é necessário que se demonstre a ilegalidade do ato administrativo, bem como se prove sua lesividade seja sob o aspecto material seja sob o moral. Não se deve adotar a lesividade presumida em função da irregularidade formal do ato. No caso, não existe prova efetiva de lesão ao patrimônio público. Logo a Seção, por maioria, deu provimento aos embargos. REsp n° 260.821-SP, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgados em 23/11/2005. Informativo STJ 269.

Outra questão importante versa sobre a desistência ou iniciativas do autor da ação popular que ensejem a absolvição dos réus e beneficiários. Nessas hipóteses, serão publicados editais, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Aqui, é muito importante compreender que, o Ministério Público, apesar de não possuir legitimidade ativa para propor uma ação popular, poderá ser autor da mesma em subs-tituição ao cidadão que desistiu da referida ação.

Além disso, o Ministério Público acompanhará a ação popular como custos legis, cabendo-lhe promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos responsáveis e beneficiários pelas perdas e danos ao patrimônio público na sua dimensão ampla.

Legitimidade ativa e passiva em sede de ação popular

Com relação à legitimidade ativa em sede de ação popular, o impetrante so-mente pode ser pessoa física, com o vínculo jurídico da nacionalidade brasileira, devendo estar no pleno gozo dos seus direitos políticos.

Assim, o conceito de qualquer cidadão, constante do texto constitucional, deve ser interpretado como sendo o nacional (nato ou naturalizado) que estiver no pleno gozo dos seus direitos políticos.

Observe, com atenção, que todo cidadão é nacional, mas, nem todo nacional é cidadão. Assim, por exemplo, um adolescente com menos de 16 anos de idade ou um preso com sentença transitado em julgados são nacionais, mas, não são, no momento, cidadãos, com legitimidade ativa para ajuizar uma ação popular.

Somente o cidadão pode propor ação popular. A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou seja, somente a pessoa física

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munida de seu título de eleitor e no pleno gozo da chamada capacidade eleitoral ativa, poderá propor ação popular.

Para ser legitimado ativo, o autor da ação popular será necessariamente brasi-leiro nato ou naturalizado, ou, ainda, português equiparado, no gozo de seus direi-tos políticos, nos termos do art. 12, §1°, da CRFB/88. No entanto, Lenza mostra que “teoricamente, se houver reciprocidade (art. 12, § 1.º), o português poderá ajuizar a ação popular. Na prática, contudo, como existe vedação da Constituição de Portugal, não seria possível, pois não há como estabelecer a reciprocidade”. (LENZA, 2015, p.1263).

De tudo se vê, portanto, que não basta ser nacional, precisa, também, estar no pleno gozo dos seus direitos políticos. Em consequência, não estão legitimados a propor ação popular por não exercerem direitos políticos e/ou por não terem a nacionalidade brasileira os seguintes atores: os inalistáveis (os estrangeiros e os conscritos durante o período do serviço militar obrigatório), os inalistados (indi-víduos que poderiam ter se alistado, mas não o fizeram), os apátridas, os menores de 16 anos, os demais incapazes, os que não estejam no pleno exercício de seus direitos políticos, por suspensão ou perda (presos com sentença transitado em julgado ou parlamentares com os direitos políticos suspensos por falta de decoro parlamentar, por exemplo).

Da mesma forma, não podem propor ação popular, o Ministério Público e as pessoas jurídicas. Com relação às pessoas jurídicas, a Súmula nº 365 do STF estabelece que “pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”.

Já no polo passivo da ação popular, podem figurar: a) todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser anulado;b) todas as autoridades, os funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firma-do o contrato a ser anulado, ou que, por omissos, permitiram a lesão; c) todos os beneficiários diretos do ato ou contrato ilegal.

Competência em sede de ação popular

A competência para o processamento e julgamento da ação popular é determi-nada pela origem do ato ou omissão a serem impugnados.

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Exemplos: se o patrimônio lesado for de uma empresa pública da União, a competência será da justiça federal. Já se o patrimônio for de uma sociedade de economia mista, a competência será da justiça estadual.

Questão central nessa matéria está relacionada com a competência para julgar a ação popular contra o Presidente da República? Seria de competência originária do STF ou do juiz natural de primeira instância?

A resposta é simples: em regra, a competência para julgar a ação popular con-tra o Presidente da República será do juízo competente de primeiro grau.

A explicação para isso vem da própria jurisprudência do STF que entende que rol constante do art. 102, da CRFB/88, determinado a competência originária e recursal do STF é taxativo.

Portanto, levando em consideração que não há, na Constituição Federal, no rol taxativo do art. 102, inciso I, nenhuma determinação de competência para o Supremo Tribunal Federal julgar originariamente de ação popular contra o Presidente da República, a Suprema Corte entendeu que não possui competência para processar e julgar originariamente ação popular, mesmo que ajuizada contra o Presidente da República. (RMS 23.657, Rel. Min. Celso de Mello).

Esse mesmo tipo de raciocínio é usado para afastar a competência originária do STF para julgar ação popular contra atos advindos do Congresso Nacional, de Ministros de Estado ou das demais autoridades que, em mandado de segurança, estão sob a jurisdi-ção do STF, nos termos do art. 102, inciso I, da CRFB/88.

Por outro lado, há duas exceções nas quais vai prevalecer a competência ori-ginária do STF para julgar uma ação popular. Tais exceções estão previstas nas alíneas “n” e “f ”, do inciso I, do artigo 102, da CRFB/88 e são as seguintes:

a) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da admi-nistração indireta;b) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou in-diretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.

capítulo 4 • 129

O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão em perspectiva comparada

Você estudará agora as principais características do regime jurídico da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) em comparação com a figura jurídica do mandado de injunção (MI).

Em essência, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma das modalidades do controle abstrato de constitucionalidade que se coloca ao lado do mandado de injunção, um dos remédios constitucionais, para que juntos possam combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, notadamente, das normas de eficácia limitada.

Em sede de ADO, a omissão estatal não se vincula à solução de casos con-cretos (cujo remédio será o MI), sendo, pois, seu objetivo preservar a supremacia constitucional, que pode ser ameaçada não apenas por atos comissivos, mas, tam-bém, por atos omissivos. Assim sendo, quando se observar um paradoxo entre uma determinada conduta comissiva ou omissiva do poder público e uma norma constitucional, tal ação ou omissão deve ser declarada inconstitucional.

Características principais da ação direita de inconstitucionalidade por omissão

(ADO)

O conceito constitucional da ação direta de inconstitucionalidade por omissão encontra-se no artigo 103, § 2º, cujo texto reza: declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é regulada pela Lei n. 9868/1999, com a redação dada pela Lei n. 12.063/2009, que passou a estabelecer a disciplina processual desse tipo de ação abstrata.

Em essência, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a conduta negativa do poder público deixa de emitir um determinado comando normativo necessário para dar efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada. Com efeito, é bom compreender que as normas constitucionais de eficácia limitada só produzem efeitos integrais após serem regulamentadas pela lei infraconstitucional superveniente, restando ao Estado-legislador o dever constitucional de editá-la.

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Já com relação ao rol de legitimados para deflagrar a fiscalização abstrata em sede de ADO, como já amplamente visto antes, os legitimados ativos são aqueles constantes do artigo 103, em rol taxativo.

O artigo 103 da CRFB/88 determina que: Podem propor a ação direta de inconstitucio-nalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assem-bleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Finalmente, com relação à decisão final de mérito do STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, é importante compreender que a mesma não é dotada, de regra, de qualquer eficácia prática, como a própria Constituição já adianta de forma expressa.

Artigo 103, § 2° da Constituição de 1988:Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Observe, aqui, com muita atenção, que a letra da norma constitucional indica apenas que o poder competente será cientificado de que está em mora legislativa, sem que daí decorra imposição coercitiva de produção legislativa. Significa dizer que os efeitos da ADO terão apenas caráter psicológico, uma vez que o poder competente não estará obrigado a editar a norma faltante.

Por outro lado, em se tratando de um órgão administrativo, determina a Constituição que o mesmo tem o prazo de trinta dias para editar o ato normativo fal-tante. Assim sendo, o órgão administrativo encarregado de dar aplicabilidade à norma constitucional de eficácia limitada tem trinta dias para adotar as providências cabíveis.

Isto significa dizer que a decisão do STF, em sede de ação direta de inconstitucionalida-de por omissão, é dotada de caráter dual, vale dizer, de um lado, é desprovida de eficácia prática contra omissão inconstitucional do poder competente (qualquer dos três pode-res) e, do outro, tem caráter de ordem mandamental contra omissão de órgão adminis-trativo.É a própria literalidade do art. 103, § 2°, da Constituição de 1988, que estabelece tal natureza dual dos efeitos da ADO. Neste dispositivo está assentado que o Poder competente será cientificado de que está em mora, sem que daí decorra a imposição coercitiva de produção legislativa. (GÓES&MELLO,2016,p. 356)

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Características principais do Mandado de Injunção (MI)

O mandado de injunção é um remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa para combater a falta de norma regulamentadora, sem a qual o exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais não será concretizado.

Em sede infraconstitucional, o mandado de injunção é regulado pela Lei 13.300/16, que trouxe grandes avanços hermenêuticos advindos do neoconstitu-cionalismo e da dogmática pós-positivista.

O conceito constitucional do mandado de injunção encontra-se no artigo 5º, inciso LXXI, cujo texto reza: - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma re-gulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Muito embora não haja previsão expressa na Constituição de 1988, a juris-prudência é firme no sentido de admitir mandado de injunção coletivo, sendo reconhecidamente legítima a possibilidade de associação de classe devidamente constituída impetrar o instrumento coletivo.

A competência para julgar a figura jurídica do mandado de injunção é fixada em função da pessoa (ratione personae) que é obrigada a elaborar a norma regula-mentadora. Portanto, os particulares não têm legitimidade para figurar no polo passivo desse processo injuncional, uma vez que não lhes compete legislar ou ex-pedir normas regulamentadoras necessárias ao direito impetrante. Nesse sentido, nem mesmo é possível o litisconsórcio passivo (nem necessário, nem facultativo) entre particulares e pessoas estatais.

O mandado de injunção não é gratuito e, para sua impetração, é necessária a assistên-cia de advogado.

Pelo princípio da simetria constitucional, é permitido aos Estados-membros estabelece-rem em suas respectivas Constituições Estaduais o órgão competente para o processo e julgamento de mandados de injunção contra omissão legislativa estadual.

Diferentemente da ADO, cujos legitimados ativos estão previstos em rol ta-xativo da Constituição, o mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica, desde que impedida de exercer direitos constitucio-nais por falta de norma que os regulamente. Assim sendo, é bem de ver que, na

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ADO, a legitimação é restrita aos entes enumerados no art. 103, incisos I a IX, da Constituição, enquanto que, no mandado de injunção, qualquer pessoa, física ou jurídica, tem possibilidade de impetrar essa ação constitucional.

Da mesma forma, na ADO, a competência para julgamento é exclusiva e originária do Supremo Tribunal Federal (CRFB/88, art. 102, I, "a"), enquanto que, no mandado de injunção, a competência para julgamento é repartida entre STJ (CRFB/88, art. 105, I, "h") e TSE (CRFB/88, art. 121, § 4°, V), além da competência originária do STF (CRFB/88, art. 102,1, "q"),

Outra grande diferença entre a ADO e o MI é que, nesse último, busca-se solução para um caso concreto, individualmente considerado, diante de um di-reito subjetivo esvaziado pela inércia do legislador democrático, enquanto que, na ADO, tem-se um processo objetivo/abstrato, no qual o controle da omissão inconstitucional é realizado em tese, sem a necessidade de um caso concreto.

Já com relação aos efeitos do mandado de injunção, observe, com atenção, que os mesmos dependem da posição majoritária adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, a opção pela posição concretista ou pela posição não concretista.

Essa temática será intensamente debatida no próximo tópico que examina as diferenças entre os efeitos da ADO e do MI a partir da assim chamada reconstru-ção neoconstitucionalista do direito.

Comparando os efeitos da ADO e do MI

O direito constitucional brasileiro sofreu grandes transformações voltadas para o objetivo maior de atribuir normatividade aos princípios constitucionais, consolidando a visão pós-positivista de reaproximação entre o direito e a ética.

É nesse sentido que surge a importância do ativismo judicial como elemento garantidor da efetividade dos direitos fundamentais. Eis aqui a grande diferença entre os institutos jurídicos do mandado de injunção (MI) e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

Com o advento da Lei 13.300/16, que disciplina o mandado de injunção, o direito positivo brasileiro acolheu os grandes avanços que a jurisprudência do STF já vinha fazendo em termos de efetividade das normas constitucionais a par-tir da chamada posição concretista. Assim sendo, a figura jurídica do mandado de injunção avançou na direção do ativismo judicial, aqui, vislumbrado como a criação de direito pelo poder judiciário, nas hipóteses de omissão inconstitucional do legislador democrático.

capítulo 4 • 133

Essa mesma exegese não se aplica para a ADO, que continua com posição conservadora de vislumbrar o poder judiciário como mero legislador negativo.

Portanto, muito embora sejam figuras jurídicas voltadas para o combate da síndrome da inefetividade das normas constitucionais, notadamente, das normas de eficácia limitada, o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão apresentam efeitos completamente distintos a partir dessa nova posição concretista do STF e agora do legislador infraconstitucional.

Observe, com muita atenção, que, na posição concretista, juízes e tribunais, ao acolher o mandado de injunção, devem, além de declarar a omissão legislativa ou administrativa, emitir decisão constitutiva para atender o caso concreto suscitado pelo impetrante, independentemente de qualquer regulamentação. Caracteriza-se aqui o ativismo judicial criando direito novo não legislado pelo Congresso Nacional.

Diferente é a posição não-concretista, que não concretiza o direito faltante, não aceitando, pois, a criação jurisprudencial do direito ainda que dentro de um caso concreto. Aqui, o juiz deve apenas comunicar a mora inconstitucional para que o poder competente emita a norma faltante, sem criar direito novo, igualando, dessa forma, os efeitos da ADO e do MI. Em síntese, essa posição não-concretista era adotada pelo STF até o ano de 2007, ocasião em que julgou o mandado de injunção 708, alterando sua posição com relação à criação jurisprudencial do direito.

Essa posição não-concretista, que vigorou por muito tempo no Brasil, mitiga-va a importância do mandado de injunção, transformando-o em instrumento inábil para garantir a efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que não reconhecia o ativismo judicial que concretiza tais direitos. Como já dito, tal posição fazia com que os efeitos do mandado de injunção fossem os mesmos da ação de inconstitucio-nalidade por omissão, tal qual previsto no art. 103, § 2º da Constituição de 1988.

No entanto, observe, com muita atenção, que a posição do STF mudou radi-calmente a partir do julgamento dos mandados de injunção 670, 708 e 712, todos referentes à regulamentação do direito de greve no serviço público, tendo em vista a inexistência até aqui de lei regulamentando o art. 37, VII, da Constituição Federal.

Nessa ocasião, o STF abandonou a posição não-concretista, para acolher a teoria concretista geral. Isto significa dizer que agora o STF irá concretizar o di-reito e não apenas dar ciência ao poder competente. De tudo se vê, portanto, a importância da nova posição adotada pelo STF a partir de uma perspectiva pós--positivista que garante a força normativa da Constituição, independentemente da atividade legiferante do Estado. Com efeito, na qualidade de remédio constitucio-nal de caráter civil e de procedimento especial, o mandado de injunção deve ga-rantir a efetividade ou eficácia social das normas contidas no texto constitucional.

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E mais: a nova lei do mandado de injunção reveste-se de especial importância, na medida em que consolida a jurisprudência oscilante e não unânime com relação aos efeitos do mandado de injunção, daí as diversas posições divergentes sobre a atribuição de efeitos erga omnes ou não (posição geral ou individual); possibilidade de suprir ou não a omissão inconstitucional (posição concretista ou não-concretista) e a legitimidade democrática de o Poder Judiciário estabelecer ou não um prazo para que o legislador democrático editasse a lei faltante (posição intermediária com diferentes prazos assinados). Os Professores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello sintetizam esse quadro de posições doutrinárias divergentes:

a) Posição concretista geral: através da normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão com efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Poder Legislativo;

b) Posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

c) Posição concretista individual intermediária: julgado procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário fixa ao Poder Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Poder Legislativo, o autor passa a ter assegurado o direito. Foi a posição adotada pelo STF no MI 232.

d) Posição não concretista: predominante por muito tempo no STF desde o MI 107-0/DF, neste entendimento se consagra que a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia. Na prática, equipara os efei-tos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A figura a seguir sintetiza o estudo realizado até aqui.

ADIN POR OMISSÃO E MANDADO DE INJUNÇÃO

{ { {QuadroGeral

dePosições

PosiçãoConcretista(doutrina)

PosiçãoNão

Concretista

Corrente predominante do STF atépouco tempo atrás. Não regula o caso

concreto, apenas comunica a mora,igualando os efeitos da ADIN por

omissão e do Mandado de Injunção.

Geral

IndividualDireta

Intermediária(Min. Néri Silveira)

Fonte: GÓES & MELLO, 2016, p.371.

capítulo 4 • 135

Em conclusão, observe, com atenção, que a nova posição jurisprudencial do STF (posição concretista), bem como a nova lei do mandado de injunção, ca-minha na direção da dogmática pós-positivista, cujo objetivo é a garantia da eficácia positiva ou simétrica de direitos fundamentais do cidadão comum. Assim sendo, constatada a mora legislativa, caberá ao Juiz supri-la provisoriamente, com efeitos inter partes e sem invadir a esfera discricionária do legislador democrático.

Com isso, não há violação da separação de poderes, mantendo-se intacto o Estado Democrático de Direito e seu pilar de sustentabilidade.

Uma vez examinadas as características principais dos remédios constitucio-nais, você estudará no próximo capítulo o neoconstitucionalismo e a dogmática pós-positivista.

ATIVIDADES01. Assinale a opção correta acerca de remédios constitucionais.

a) A ação popular é o remédio constitucional cabível para o cidadão atacar ato lesivo à

moralidade, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

b) O habeas data é o remédio constitucional apropriado sempre que a falta de norma re-

gulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

c) São gratuitas as ações de habeas corpus, habeas data e mandado de segurança, e, na

forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

d) O mandado de injunção será concedido para assegurar o conhecimento de informações,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter

público, relativas a pessoa do impetrante.

e) Pela posição concretista, os efeitos da ação por omissão e do mandado de injunção são

idênticos.

02. Com base na jurisprudência do STF, assinale a opção incorreta.

a) Não se conhece de habeas corpus nas punições disciplinares militares.

b) É incabível mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

c) Cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa.

d) Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

e) Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda

de patente ou de função pública.

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03. No que diz respeito aos remédios constitucionais, assinale a opção correta.

a) São gratuitas as ações de habeas corpus, habeas data e o mandado de injunção.

b) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por qualquer partido político.

c) O Estado deve prestar assistência jurídica integral e gratuita a todos.

d) O direito de qualquer cidadão propor ação popular é previsto constitucionalmente.

e) O mandado de segurança não é uma ação de impugnação autônoma, mas, sim, um

recurso processual.

REFLEXÃONeste capítulo, você estudou o regime jurídico dos remédios constitucionais. Nesse sen-

tido, foram estudadas as principais características das seguintes figuras jurídicas:

a) habeas corpus (inciso LXVIII);

b) habeas data (inciso LXXII);

c) mandato de segurança (incisos LXIX e LXX);

d) ação popular (inciso LXXIII);

e) mandado de injunção (inciso LXXI).

No próximo capítulo, você vai estudar os elementos teóricos que circunscrevem a re-

construção neoconstitucionalista do direito e a dogmática pós-positivista.





LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de

injunção, habeas corpus. 19ed. por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1998.

PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 14 ed. Rio de

Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2015.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva,

1997.

Neoconstitucionalismo e dogmática

pós-positivista

5

capítulo 5 • 138

Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista

Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o neoconsti-tucionalismo e a dogmática pós-positivista no Brasil.

Com efeito, as transformações políticas, sociais e dogmáticas que estão a ca-racterizar o Estado contemporâneo não só dizem respeito, como, principalmente, consubstanciam, a formação de uma nova teoria constitucional e, na sua esteira, um novo paradigma hermenêutico de garantia dos direitos fundamentais. É por isso que o presente capítulo pretende percorrer a linha de evolução do consti-tucionalismo democrático, desde seu modelo garantista liberal até o paradigma social welfarista.

Na sequência dos nossos estudos, vamos examinar os dois grandes caminhos exegéticos que existem dentro de um processo de ponderação de valores, quais sejam: a busca da concordância prática e da harmonização entre princípios e a escolha de um princípio constitucional vencedor a partir da aplicação da tríade subprincipial da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Finalmente, o presente capítulo vai analisar a questão fundamental da criação de direito por parte de juízes e tribunais, aqui vislumbrada, como o fenômeno do ativismo judicial, procurando identificar seus pontos positivos e negativos.

OBJETIVOS

• Identificar a evolução do constitucionalismo democrático (liberal e social);

• Compreender a dinâmica hermenêutica do neoconstitucionalismo pós-positivista e a insu-

ficiência do positivismo jurídico;

• Analisar o processo de ponderação de valores de normas jurídicas de mesma dignida-

de constitucional;

• Examinar o ativismo judicial e a área metajurisdicional do legislador democrático.

capítulo 5 • 139

A teoria constitucional e seu perfil de evolução

A teoria constitucional passou por grandes transformações, mormente em países periféricos de modernidade tardia, como o Brasil, onde a vertente liberal advinda com a globalização da economia buscou mitigar a efetividade dos direi-tos sociais de segunda dimensão, dependentes de recursos do Estado (reserva do Possível).

Com efeito, não se pode negar que a efetividade dos direitos fundamentais sociais ainda nos dias de hoje não se acha plenamente consolidada e, em especial, a garantia de vida digna para todos. É por isso que você vai estudar, agora, o perfil de evolução do constitucionalismo democrático ocidental, desde seu surgimento, em 1789, com a Revolução francesa, até os dias atuais, com a consolidação do assim chamado Estado neoconstitucional de Direito.

Com rigor, Aristóteles já destacava em sua obra clássica “A Política”, a distinção entre leis constitucionais e leis inferiores, comuns e ordinárias. Nessa fase de constitucio-nalismo da Antiguidade Clássica, as Cidades-Estados gregas são exemplos típicos de democracia constitucional plebiscitária, de participação direta do cidadão detentor da soberania popular, valendo destacar a visão de alguns autores (LOEWENSTEIN, 1970, p. 154), que entende que a experiência das Cidades-Estados gregas é “... o único exem-plo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governa-dos, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos”. Já durante o período medieval, não se podia ainda falar em constituições soberanas de Estados nacionais propriamente ditos. Não havia naquela época, nem mesmo a ideia de soberania una e indivisível, na medida em que vigorava a concepção dual de poder, na qual a Igreja (poder eclesiástico) disputava o monopólio do poder político com o Rei (poder secular). Ou seja, a dimensão do constitucionalismo medieval era universal, seja por parte da Igreja, seja por parte do Sacrossanto Império Românico Germânico. Nesse período de constitucionalismo feudal, havia a predominância das guerras religiosas, cujo símbolo máximo é a Guerra dos Trinta Anos. Aliás, vale aqui e agora destacar que o fim dessa Guerra religiosa vai marcar o início do Estado Absoluto, cuja teoria constitucional ainda não poderia ser atrelada ao conceito de Estado Democrático de Direito.

De tudo se vê, portanto, que é possível enumerar diversas teorias constitucio-nais ao longo da História, no entanto, é importante compreender que a ideia de constitucionalismo democrático somente surgiu com as revoluções liberais, nota-damente, a Revolução francesa de 1791 e a Declaração de Virgínia de indepen-dência dos Estados Unidos da América de 1776.

Em essência, a revolução liberal burguesa, cuja finalidade era limitar o po-der do Estado Absoluto, até então vigente, buscou materializar a supremacia da

capítulo 5 • 140

soberania popular a partir de um documento superior escrito e rígido, que gestou o constitucionalismo democrático ocidental.

Sem embargo de sua densidade democrática, o constitucionalismo liberal, marcado pela busca da igualdade formal perante a lei, foi incapaz de garantir vida digna para todos, gerando, ao contrário, grande concentração capitalista de renda e significativa exclusão social.

E foi exatamente por isso que surgiu um novo modelo de constitucionalis-mo, agora dito social, com a finalidade de garantir a segunda dimensão de di-reitos. Os documentos emblemáticos desse novo constitucionalismo social são a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profun-damente, a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).

Assim sendo, a figura a seguir mostra esse perfil de evolução do constituciona-lismo democrático, que parte do Estado liberal (primeira dimensão de direitos) e chega ao Estado Social (segunda dimensão de direitos).

PERFIL DE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOCONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO

1789 1919Constitucionalismonão democrático

Constitucionalismoliberal

Constitucionalismosocial


O constitucionalismo garantista e o Estado Liberal de Direito

O constitucionalismo democrático surgiu com a fase de constitucionalização da primeira dimensão de direitos fundamentais (direitos civis e políticos).

Eis aqui a base desse modelo constitucional liberal: limitar o poder do Estado a partir da separação de poderes e da fixação de um catálogo de direitos civis e políticos que se coloca acima do próprio Estado.

Assim, o ponto fulcral do ciclo constitucional liberal foi a reação ao mecanis-mo de concentração do poder político do Estado Absoluto. Com efeito, o paradig-ma jurídico do Estado Absoluto era desfavorável à burguesia ascendente, cada vez mais detentora de poder econômico, porém, sem nenhuma capacidade de exercer

capítulo 5 • 141

o poder político. Foi nesse sentido que a revolução liberal burguesa fixou o rol de direitos políticos (votar e ser votado livremente), juntamente com os direitos civis (propriedade, livre iniciativa, liberdade de comerciar livremente, liberdade de expressão, autonomia da vontade privada e muitos outros).

A ideia-força do constitucionalismo liberal burguês era conter a intervenção indevida do Estado nas relações jurídicas privadas. Com isso, o constitucionalis-mo democrático liberal garantia, a um só tempo, a liberdade de ação no domínio privado e a igual representação política na condução da vida nacional.

Observe, pois, com atenção, que o arquétipo jurídico liberal, calcado na cons-titucionalização dos direitos fundamentais de primeira dimensão (direitos civis e políticos) tinha dupla conotação: de um lado, afastar o modelo centralizador de intervenção arbitrária do Estado Absoluto e, do outro, garantir a ascensão de uma burguesia vibrante capitaneada pela expansão do comércio mundial e pela sacrali-zação do pacta sunt servanda.

A compreensão desse contexto liberal ajuda a entender a natureza jurídica dos direitos fundamentais de primeira dimensão, que são direitos de liberdade, cuja efetividade só depende de uma ação negativa do Estado, ou seja, de uma abstenção do Estado (não intervenção estatal) na esfera das relações jurídicas privadas, daí sua designação de “direitos negativos de defesa”.

É certo, portanto, afirmar que os direitos de primeira dimensão (direitos civis e políticos) são diretos negativos de defesa, cuja efetividade depende apenas da não intervenção do Estado no domínio privado. Não demandam ações positivas (prestacionais) do Esta-do para a sua efetividade e plena concretização. Trata-se de um “não fazer” do Estado, cuja postura é negativa, absenteísta e minimalista em termos de intervenção nas rela-ções privadas. Com isso, o Estado liberal de Direito fica atrelado ao constitucionalismo garantista, associando-se à expressão liberdade da famosa trilogia da Revolução fran-cesa de 1789. A eficácia social (efetividade) dos direitos civis e políticos é plenamente atingida a partir de uma postura omissiva do Estado, sendo certo afirmar que a violação de tais direitos se dará a partir de uma ação do Estado. É nesse sentido que recebem a designação de direitos negativos de defesa, como verdadeiros demarcadores de zonas rígidas de não-intervenção do Estado no domínio individual privado.

É por isso que o ciclo constitucional liberal (constitucionalismo garantista) se contenta com um rol jusfundamental voltado para a proteção dos direitos à: vida; propriedade; participação política, aí incluídos o direito de votar (capacidade eleitoral ativa), o direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva) e o direito de participar da vida política do País (plebiscito, referendo, iniciativa popular e ação

capítulo 5 • 142

popular); liberdade individual; liberdade de locomoção; liberdade de pensamento; liberdade de expressão coletiva; liberdade de imprensa; liberdade de manifestação; liberdade de reunião; liberdade de associação; igualdade perante a lei (igualdade formal) e a igualdade de garantias processuais, dentre elas o devido processo legal.

Fácil é perceber, portanto, a natureza negativa/minimalista/absenteísta/ ga-rantista/positivista/liberal dessa primeira dimensão de direitos constitucionais fundamentais. Sob a égide de um constitucionalismo garantista, o Estado liberal de Direito contenta-se com o mero rol jusfundamental de direitos negativos de defesa (civis e políticos), que não se preocupam com a busca da dignidade da pes-soa humana, da igualdade material ou rela e com a justiça social. Nada mais, nada menos do que isso.

Com isso, o centro epistemológico do Estado Democrático Liberal de Direito é o individualismo burguês, inspirado na Ilustração.

Seu arquétipo jurídico é a Constituição garantista, que limitando o poder do Estado, desloca-o para o modelo de estatalidade mínima, transformando-o em mero expectador das desigualdades sociais e econômicas no seio da comunidade.

O constitucionalismo welfarista e o Estado social de Direito

Compreendida a primeira dimensão de direitos negativos de defesa de tradi-ção liberal, você vai agora estudar o constitucionalismo social atrelado à segunda dimensão de direitos fundamentais.

Tal dimensão de direitos é composta de direitos estatais prestacionais, que es-tão atrelados ao Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), também denominado Estado Democrático Social de Direito, ou, simplesmente, Estado Social.

O primeiro ponto a ser destacado agora é a nova vida jurídica que o constitu-cionalismo social/welfarista/dirigente/positivo/intervencionista deu ao regime de proteção dos direitos fundamentais, adicionado mais uma categoria de direitos, quais sejam: os direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas ao rol jusfun-damental do cidadão comum. Observe, com atenção, que, o constitucionalismo social realinha o eixo do Estado Democrático de Direito, deslocando-o para uma concepção de estatalidade positiva que aspira suprir graves fragilidades da postura absenteísta e negativista do ciclo constitucional democrático liberal.

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Como visto, o paradigma liberal instaurou um modelo econômico capitalista, capitaneado pelos princípios constitucionais da livre iniciativa, da igualdade for-mal e da sacralização da autonomia privada. Tal paradigma não tardou a impor às massas de trabalhadores um quadro lamentável de verdadeira miséria humana.

Nesse sentido, resta indubitável que o constitucionalismo liberal/garantista/absenteísta/negativo/minimalista/positivista não teve o condão de garantir a dig-nidade da pessoa humana, ainda que em sua expressão mínima.

Em consequência disso é que surge a segunda dimensão de direitos funda-mentais, com o objetivo de assegurar bens sociais imprescindíveis para a materiali-zação da dignidade da pessoa humana. Para tanto, um novo rol jusfundamental do cidadão comum é positivado nas constituições democráticas, passando a incluir novos direitos, tais como, por exemplo, o direito ao trabalho, à saúde, à educação, ao saneamento básico e à seguridade social, dentre muitos outros.

Observe, com atenção, que a ideia de direitos estatais prestacionais, em opo-sição ao conceito de direitos negativos de defesa, vem exatamente dessa nova missão constitucional de garantir condições mínimas de igualdade material e de igualdade de oportunidades. Cabe agora ao Estado a tarefa de criar tais condi-ções, permitindo dessarte a efetiva fruição de direitos constitucionais pelo cida-dão comum.

Em consequência disso, é certo afirmar que o epicentro jurídico-constitucio-nal do Estado Democrático Social de Direito (Welfare State) é a busca de igualdade material entre todos os homens. Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet:

os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do prin-cípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico. (SARLET, 2004, p. 53)

Em síntese, as liberdades formais abstratas da elaboração teórica do consti-tucionalismo liberal foram insuficientes para garantir vida digna para a classe de trabalhadores. Urgia, pois, ampliar o catálogo de direitos fundamentais a partir da inclusão de uma segunda dimensão com potencial para realizar a justiça social mediante ações positivas do Estado.

capítulo 5 • 144

Em consequência, o constitucionalismo social/welfarista/dirigente visa a combater o déficit econômico-social das classes menos favorecidas do tecido social (hipossuficien-tes), com base nos princípios da igualdade material, da justiça social e da dignidade da pessoa humana. Observe, pois, com atenção, que surge uma nova engenharia constitu-cional, cuja dimensão transcende a mera garantia de liberdades individuais, para atribuir uma dimensão emancipatória da Constituição a partir da fixação de normas programá-ticas destinadas a promover o bem-estar geral, aí incluído o princípio da dignidade da pessoa humana.

E - ao fazê-lo - o novo ciclo constitucional ganha trajetória ético-jurídica di-ferenciada, cujo objetivo é garantir vida digna para todos a partir da busca da igualdade material, sintetizada pela meta das condições mínimas geradoras da igualdade de oportunidades para todos.

Assim sendo, a lógica epistemológica do constitucionalismo social welfarista vem com a ideia de direitos estatais prestacionais, que demandam ações positivas do Estado para a garantia da efetividade dos direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. Não bastam apenas as liberdades individuais do constitucionalismo liberal, a verdadeira liber-dade é aquela que vem acompanhada da igualdade de oportunidades para todos e não apenas para uma minoria privilegiada, pertencente às elites do tecido social do País. Eis aqui a missão constitucional do Estado Democrático Social de Direito: promover políti-cas públicas afirmativas capazes de gerar igualdade material, com tratamento desigual para os desiguais na medida da sua desigualdade.

Com isso, afasta-se da “liberdade perante o Estado” do constitucionalismo liberal garantista para se aproximar da “liberdade por intermédio do Estado” do constitucionalismo social welfarista.

Isto significa dizer que os direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas, ignorados pelo constitucionalismo liberal, serão, agora, garantidos pelo welfaris-mo dirigente do Estado Social a partir de ações prestacionais, ações afirmativas, ações positivas. Para tanto, aplica-se a antiga máxima que nem Aristóteles e nem Rui Barbosa deixaram escapar, qual seja: tratar desigualmente os desiguais na me-dida da sua desigualdade.

A figura a seguir sintetiza as principais diferenças entre o constitucionalismo liberal eDireitos fundamentais de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas).

capítulo 5 • 145

COMPARAÇÃO ENTRE PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS

Constitucionalismo Liberal(Garantista/Absenteísta/

Minimalista/Negativo)

Constitucionalismo Social(Dirigente/ Intervencionista/ Welfarista/

/Positivo)

Direitos fundamentais de primeira dimensão

(direitos civis e políticos).

Direitos fundamentais de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos,

culturais e trabalhistas).

Natureza jurídica: Direitos negativos de defesa

Natureza jurídica: Direitos estatais prestacionais

Liberdade perante o Estado Liberdade por intermédio do Estado

Igualdade formal perante a lei Igualdade material ou real

Ação negativa, absenteísta do Estado Ação positiva, intervencionista do Estado

Valores centrais: propriedade/autonomia privada/livre iniciativa

Valores centrais: função social da pro-priedade/ intervenção estatal

Sacralização do pacta sunt servandaSacralização da dignidade da pessoa

humana


Uma vez examinada a evolução da teoria constitucional (liberal e social), é importante agora examinar as características que informam o novo paradigma neoconstitucional, bem como as razões que justificaram o declínio do positivismo.

O neoconstitucionalismo e a superação do positivismo jurídico

A teoria constitucional contemporânea vem passando por transformações pa-radigmáticas, seja em virtude do colapso do positivismo jurídico, seja pela perda da predominância cêntrica do constitucionalismo liberal.

A cada dia que passa novos elementos hermenêuticos são incorporados à in-terpretação constitucional hodierna com o desiderato de reaproximar o direito da ética, cuja materialização ocorre a partir da força normativa dos princípios constitucionais.

capítulo 5 • 146

Eis aqui a pedra angular do neoconstitucionalismo: o grande esforço exegético de dar plena efetividade aos princípios constitucionais, sem dependência da atividade legife-rante do Estado. Com efeito, busca-se, progressivamente, o reconhecimento científico de novas fórmulas de cunho pós-positivista que sejam capazes de harmonizar o texto da lei e o sentimento constitucional de justiça. (GÓES, 2007, p. 113).

Em consequência, surge um novo modelo de interpretação constitucional, denominado neoconstitucionalismo, que se aproxima da leitura ética (axiológica) da Constituição com a finalidade de garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, aqui, agora, vislumbrado como o novo eixo epistemológico-axiológico do Estado neoconstitucional de Direito.

O giro hermenêutico da reconstrução pós-positivista materializa-se nesse sentido, no qual a normatividade do direito passa a ser função de uma atividade exegética conce-bida a partir de um núcleo de racionalidade discursiva que distribui justiça no caso con-creto em detrimento da ideia de certeza jurídica máxima. (GÓES & RASGA, 2014, p. 9)

A teoria neoconstitucional do direito traz uma nova forma de pensar a eficácia consti-tucional, qual seja: a norma constitucional é norma jurídica e, portanto, nessa qualidade de norma jurídica, deve ser capaz de gerar direito subjetivo para o cidadão comum, independentemente do legislador democrático. Observe, com atenção, que essa nova maneira de pensar a dogmática constitucional faz com que as normas constitucionais, independentemente de serem classificadas como normas de eficácia limitada, deverão ser garantidas pelo ativismo judicial, aqui, vislumbrado, como a criação jurisprudencial do direito.

Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade discursiva e fatos

portadores de juridicidade

Em linhas gerais, o que importa para o neoconstitucionalismo é desenvolver a força normativa da Constituição, ainda que se reconheça que tal efetividade, em determinadas hipóteses, fique restrita ao seu conteúdo jurídico mínimo, ou seja, ao seu núcleo essencial. Pretende-se, pois, superar a visão clássica de que as normas de eficácia limitada e as normas programáticas têm eficácia meramente “negativa”, vale definir, um tipo de eficácia que atua apenas no plano da validade jurídica, com efeitos paralisantes que impedem a ação legiferante contrária aos preceitos da Constituição.

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Na feliz síntese de Luís Roberto Barroso temos que: “No plano jurídico, a doutrina atribuiu normatividade plena a Constituição, que passou a ter aplicabili-dade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigações”. (BARROSO, 2005, p. 77).

É por tudo isso que se pode afirmar que o neoconstitucionalismo, de cunho pós-positivista, afasta a leitura axiomática, visão fechada do direito, substituindo-a por um novo olhar da interpretação constitucional, calcado na leitura axiológica, visão aberta do direito, cuja essência dogmática é a atribuição de plena efetividade ou eficácia social para toda e qualquer norma constitucional. Definindo o concei-to de neoconstitucionalismo, o Professor Luís Roberto Barroso assim se manifestou:

A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou prin-cipialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética. (BARROSO, prefácio, BAR-CELLOS, 2005)

De tudo se vê, portanto, que a teoria neoconstitucional do direito não ficou indiferente à viragem hermenêutica que se projetou sobre os demais fluxos epis-temológicos, seja com o objetivo de reaproximar o direito da ética, seja com a finalidade de atribuir força normativa aos princípios constitucionais.

Sem nenhuma dúvida, esse novo caminho hermenêutico pós-positivista teve que trilhar as teorias básicas apresentadas pela teoria filosófica da linguagem, cuja densidade científica foi capaz de justificar, no âmbito das investigações me-todológico-jurídicas, os paradigmas de racionalidade discursiva (de racionalida-de dianoética).

É bem de ver, portanto, que o neoconstitucionalismo brasileiro não ficou apartado da viragem hermenêutica, que aproxima o direito dos demais fluxos epistemológicos como a filosofia, a ética, a sociologia, a antropologia, a ciência política etc. Isto significa dizer que a nova interpretação constitucional incorporou a racionalidade retórico-argumen-tativa (dianoética), que viabilizou o “giro epistemológico” no âmbito das investigações metodológicas pós-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmático da Filosofia da linguagem, especialmente após a obra de Wittgenstein II. (GÓES & RASGA, 2014, p.5)

capítulo 5 • 148

Assim sendo, insista-se, por fundamental, nesta visão de que hoje em dia a eficácia de uma norma constitucional deve ser aferida a partir das teorias da ar-gumentação jurídica, onde a normatividade do direito não se encontra apenas no “texto da norma”, mas, também, na racionalidade retórico-argumentativa das decisões judiciais. Com efeito, é o grau de aceitabilidade da sociedade aberta de intérpretes da Constituição (Peter Häberle) que legitima a força normativa da Constituição.

Logo, a eficácia de uma norma constitucional não vem, simplesmente, da revelação do sentido prévio da norma in abstracto, sendo, com rigor, fruto de um processo de interpretação que considera a incidência de todos os elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade). Estes elementos da realidade factual - ao se projetarem sobre a Constituição posta – geram a norma interpretada.

Observe, pois, que a eficácia de uma norma constitucional não pode ser afe-rida sem levar em consideração estes elementos externos do texto da norma, que, na realidade, portam ou carregam intrinsecamente fontes de juridicidade, daí sua denominação de “fatos portadores de juridicidade”, em analogia ao conceito de “fatos portadores de futuro” que orientam a formação dos cenários prospectivos nas decisões estratégicas de alto nível.

Por fatos portadores de juridicidade podemos compreender todos os elementos externos do texto que são juridicamente relevantes na formulação da norma-decisão (solução do caso concreto). Em outras palavras, os fatos portadores de juridicidade são todos os aspectos da realidade factual que incidem sobre a norma in abstracto, viabilizando o discurso axiológico-indutivo do direito. Assim, é importante destacar que a solução do caso decidendo perpassa necessariamente pela correta seleção dos fa-tos portadores de juridicidade. Para uma ampliação do conceito de fatos portadores de juridicidade, veja GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista. In: A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Organizador Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 118-123.

Aqui é importante compreender que a letra da Constituição é uma trilha aber-ta, mas, nunca um trilho fechado do processo de interpretação constitucional, no âmbito do neoconstitucionalismo. Na verdade, o texto constitucional escrito é apenas aquela pequena parte visível do imenso iceberg normativo de Friedrich Müller, cabendo ao juiz/intérprete descobrir sua parte oculta – a maior delas – mediante emprego de uma das fórmulas hermenêuticas que lhe são postas à dispo-sição pela reconstrução pós-positivista do direito constitucional contemporâneo.

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Com isso queremos dizer que, na era do pós-positivismo, a eficácia das nor-mas constitucionais somente pode ser aferida no âmbito de um determinado caso concreto, a partir de uma ponderação de valores constitucionais que incidem no problema a resolver. Aqui, o leitor haverá de concordar que a eficácia de uma de-terminada norma constitucional só poderá ser verificada após o processo de pon-deração de valores feita com os fatos portadores de juridicidade do caso concreto.

Esse processo de ponderação de valores será examinado com maiores detalhes no item três desse mesmo capítulo. Por ora, basta compreender que a eficácia social de uma norma constitucional será produto de uma atividade exegética com-plexa, que transforma “texto da norma” em “norma”.

Decerto que o positivismo jurídico não dá conta dessa ponderação de valores constitucionais que incidem sobre um mesmo caso concreto.

É nesse sentido que você agora vai estudar as limitações exegéticas do positi-vismo jurídico para resolver os chamados casos difíceis (hard cases).

A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas constitucionais da

atualidade

Aqui, o objetivo é examinar o que está morto e o que está vivo na velha dog-mática positivista de raciocínio axiomático-subsuntivo-silogístico.

A ideia é mostrar que existem muitas situações nas quais a raiz da decisão judi-cial se encontra para além da letra da lei (extra legem). Ou seja, a convicção jurídica do magistrado não será extraída dedutivamente do enunciado normativo (texto da norma), mas, sim, a partir de uma operação exegética muito mais complexa e que é fruto de um ato de participação criadora do juiz, porém dentro de limites constitucionalmente impostos (intra jus).

Não se trata, pois, de um ato mecânico de subsunção silogística, mas, sim, de um ato reflexivo-axiológico-valorativo, voltado para o sentimento constitucio-nal de justiça. Nesse sentido, a nova interpretação constitucional busca encon-trar alternativas dogmáticas à subsunção silogística, quando houver a incidência de diferentes enunciados normativos (premissas maiores) sobre um mesmo caso decidendo (premissa menor). É nesse contexto que as teorias pós-positivistas se apresentam para resolver os casos concretos que suscitam a colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia. São os chamados casos difíceis (hard cases), cuja solução vem com o auxílio das teorias discursivas do direito. Na lição de Luís Roberto Barroso:

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Do inglês hard case, a expressão identifica situações para as quais não há uma for-mulação simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessária a atuação subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, com eventual emprego de discricio-nariedade. (BARROSO, Temas de direito constitucional, Tomo III, p. 22).

Sem nenhuma dúvida, o positivismo jurídico não tem elementos conceituais suficientes para produzir uma solução constitucionalmente adequada para os casos difíceis, mormente quando se leva em conta sua dinâmica exegética calcada na subsunção silogística, que irá tentar encontrar desesperadamente a norma previa-mente legislada, mas não a encontrará.

Portanto, fica cada vez mais claro que o positivismo jurídico está hermeneu-ticamente morto neste novo campo da interpretação constitucional. Com efeito, resta indubitável que a teoria jurídica positivista, inspirada na escola da exegese e na hermenêutica clássica de Savigny, entra em declínio diante de um constitucio-nalismo aberto a valores éticos e pautado na dignidade da pessoa humana.

Realmente, não se pode negar que o positivismo jurídico torna-se insuficiente diante da-quilo que Miguel Carbonell denominou de Estado (neo)constitucional. Nas palavras do autor “as modificações operadas sobre o modelo ou paradigma do Estado constitucional são de tal ordem que já se pode falar de um Estado (neo)constitucional. (CARBONELL, 2003, p. 9)

Observe, com atenção, que a concepção tecno-formal do positivismo jurídi-co, desprovida de abertura axiológica, não consegue lidar com as diferentes pos-sibilidades interpretativas dos princípios constitucionais, comandos normativos abertos e de baixa densidade normativa. Ora as bases teóricas do neoconstitucio-nalismo são edificadas exatamente no caminho contrário a este, ou seja, o texto constitucional é, induvidosamente, a trilha que orienta o intérprete, mas, nunca o trilho que o aprisiona dentro de uma única interpretação constitucionalmente correta. Ao contrário, é perfeitamente factível que o processo exegético indique vários sentidos possíveis para um mesmo texto da norma (enunciado linguístico).

Além disso, a dogmática positivista entra em colapso, na medida em que seu legalismo normativista não admite a criação do direito para além do preenchimen-to das lacunas e da determinação dos conceitos jurídicos indeterminados. Vários são fatores que fragilizam a concepção formalista do positivismo jurídico. Nesse sentido, é o próprio Robert Alexy que aponta quatro grandes fatores que fragili-zam a concepção tecno-formal do pensamento positivista, a saber:

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1. a imprecisão da linguagem do direito;

2. a possibilidade de conflitos entre as normas;

3. o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente, e

4. a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto. (ALEXY, 2001, p. 17)

Com efeito, a crítica de Alexy entremostra diferentes obstáculos hermenêuti-cos que se antepõem ao paradigma positivista e reforça cada vez mais a necessidade de novas fórmulas teóricas, aptas a superar a letra da lei, mas que, no entanto, permaneçam subordinadas à ordem jurídica como um todo.

É o que Karl Larenz brilhantemente denomina de “direito extra legem et intra jus.” (LARENZ, 1968, p. 502).

No plano hermenêutico, o neoconstitucionalismo dá nova feição para a cor-reção normativa do direito, vez que imprime força jurígena à dimensão retórica das decisões judiciais, abrindo espaço para a plena efetividade dos princípios cons-titucionais mediante a reaproximação entre ética e direito. Destarte, o primeiro passo é reconhecer, com Karl Larenz, a necessidade de reinserir no debate jurídico o conceito de justiça com propósito cientificamente sério.

Em consequência, há que se reconhecer a insuficiência do positivismo jurídi-co no que tange aos casos difíceis, que não encontram uma formulação direta e abstrata no corpo de normas do Estado, sendo necessária a intervenção científico--hermenêutica do intérprete na escolha da decisão final.

No entanto, esta nova visão da hermenêutica constitucional não se confunde com o mero decisionismo judicial, desprovido de qualquer controle científico-metodológico. Muito pelo contrário, sob a égide da dogmática pós-positivista, o ativismo judicial é sub-metido à rigorosa fiscalização por parte da sociedade aberta de intérpretes da Consti-tuição (Peter Häberle). Ou seja, o juiz não é livre para impor sua própria vontade política; não é soberano para decidir conforme sua própria pré-compreensão e/ou consciência, ao revés, é obrigado a convencer o auditório (Perelman) de que sua norma-decisão está consoante com o sentimento constitucional de justiça, que, por sua vez, guarda os valores éticos da sociedade como um todo e, especialmente, o princípio da dignidade da pessoa humana. (GÓES & RASGA, 2014, p. 5)

Com isso o modelo neoconstitucional ganha densidade científica para so-lucionar os casos difíceis, que projetam a colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia. É por isso que vamos examinar, no próximo item, esse tipo de

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conflito normativo com o olhar da teoria neoconstitucional, cuja dinâmica busca reinserir, cientificamente, a dimensão ética na equação jurídica hodierna.

A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia

A ponderação de valores é o processo pelo qual se resolverá a colisão entre princípios constitucionais aparentemente em tensão.

Partindo do pressuposto de que não existe hierarquia in abstracto entre as normas constitucionais, fácil é perceber que a finalidade da ponderação de valores será exatamente determinar qual será a dimensão de peso relativo dos princípios em colisão, após a incidência dos fatos portadores de juridicidade no caso concreto decidendo.

Observe, com atenção, desde logo, que é importante compreender que a ponderação de valores não pode ficar associada, tão somente, ao princípio da proporcionalidade/ razoabilidade. Nesse sentido, grande parte da doutrina, somente destaca a pondera-ção de valores e o princípio da proporcionalidade, focalizando o problema da colisão na escolha de um princípio vencedor (que será aplicado ao caso decidendo) e de um princípio perdedor (que será afastado do caso concreto, mas que permanece válido no ordenamento jurídico).

Nem sempre a solução jurídica para um determinado caso concreto envol-vendo a colisão de normas constitucionais será a escolha de um direito que tenha maior dimensão de peso relativo naquele caso decidendo.

Com rigor, existem dois caminhos hermenêuticos muito bem definidos (estra-tégias hermenêuticas) que podem ser apresentados como sendo o resultado de um processo de ponderação de valores e que são:

a) aplicação do princípio da concordância prática, como resultado de uma ponderação harmonizante de valores (concessões mútuas ou recípro-cas dos princípios em tensão, sem sacrifício de nenhum deles e com aplica-ção de ambos de modo atenuado); e b) aplicação do princípio da proporcionalidade, como resultado de uma ponderação excludente de valores (escolha de um princípio vencedor, com sacrifício dos demais princípios perdedores).

No caso da ponderação harmonizante, o objetivo que se busca é a harmo-nização dos princípios constitucionais em colisão, sendo, pois, o resultado de

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concessões mútuas dos princípios em tensão, de acordo com a aplicação do prin-cípio da concordância prática, na qual o exegeta vai procurar a solução jurídica que seja capaz de conciliar os valores em colisão, numa tentativa desesperada de otimização de todos os direitos envolvidos.

Não sendo possível tal harmonização, deve, então, o intérprete da Constituição, efetuar a ponderação excludente de valores a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade e cujo objetivo será a determinação do peso específico dos princípios constitucionais em colisão, resultando na escolha de um princípio ven-cedor. Tais estratégias hermenêuticas serão examinadas em seguida.

A estratégia hermenêutica da ponderação harmonizante e o princípio da

concordância prática

Gustavo Zagrebelsky vê na pluralidade de valores a condição espiritual da so-ciedade contemporânea e por isso mesmo entende que cada princípio, cada valor não pode ser entendido como conceito absoluto, o que, evidentemente, negaria a existência concomitante de outros. Não se pode resolver o conflito de valores dando-se vitória a todos, muito embora não se ignore sua tendencial inconcilia-bilidade. No entanto, para o autor, é perfeitamente válido o reconhecimento da não prevalência de um só princípio, mas a salvaguarda de vários simultaneamente. (ZAGREBELSKY, [s.d.], p. 16).

Em essência, a ponderação harmonizante de valores é o instrumento herme-nêutico que tem a finalidade de buscar a harmonização de princípios constitucio-nais de mesma hierarquia em tensão, mediante concessões recíprocas, porém, sem sacrifício de nenhum deles.

Sob o ponto de vista hermenêutico, é imperioso destacar que a busca da con-cordância prática deve ser o primeiro caminho exegético a orientar o intérprete durante o processo de ponderação de valores, ou seja, o exegeta não pode escolher um direito vencedor, sem que antes tenha tentado alcançar a harmonização dos bens constitucionais em conflito.

Trata-se, pois, do primeiro e obrigatório passo de uma estratégia hermenêutica de solução de conflito de normas constitucionais.

Portanto, a primeira tentativa do intérprete da Constituição deve ser a busca da ponderação harmonizante de valores, também denominada eficácia otimizável, na medida em que a técnica de ponderação nesse caso visa a otimizar a aplicação de todas as normas em tensão, sem sacrifício de umas em relação a outras. Enfim,

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aqui os direitos ou bens jurídicos constitucionalmente protegidos, que estavam aparentemente em conflito, fazem concessões recíprocas para serem aplicados si-multaneamente dentro de um mesmo caso concreto.

Na lição do grande mestre português, J.J. Gomes Canotilho, temos que:

Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmo¬nização ou concordância prática entre esses bens. ( CANOTILHO, 1992, p. 1098).

De tudo se vê, portanto, que a ponderação harmonizante de valores é pautada na aplicação do princípio da concordância prática, garantindo-se a harmonização entre princípios constitucionais em tensão aparente, isto é, garantindo-se a inci-dência dos enunciados normativos em tensão sobre o mesmo caso concreto, sem exclusão de nenhum deles.

(...) bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente, devem, na resolução do pro-blema, ser coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade. Onde nascem colisões não deve, em ´ponderação de bens´ precipitada ou até ´ponde-ração de valor´ abstrata, um ser realizado à custa do outro. Antes, o princípio da unidade da Constituição põe a tarefa de uma otimização: a ambos os bens devem ser traçados limites, para que ambos possam chegar a eficácia ótima. Os traçamentos dos limites de-vem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles não devem ir mais além do que é necessário para produzir a concordância de ambos os bens jurídicos. (HESSE, 1998, p. 66 e 67).

A figura a seguir sintetiza a ideia de ponderação harmonizante de valores.

PONDERAÇÃO EXCLUDENTE

Aplicação da tríade subprincipial daproporcionalidade

Princípio A Princípio BEscolha

do princípiovencedor

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Em suma, o que importa, aqui, repetir com muita ênfase, é que a estratégia hermenêutica da concordância prática preconiza a busca da otimização dos direi-tos constitucionais em tensão como primeiro passo do intérprete na solução da colisão.

A estratégia hermenêutica da ponderação excludente e o princípio da

proporcionalidade

Robert Alexy trouxe uma grande contribuição para a teoria neoconstitucional ao destacar que a distinção entre regras e princípios não é meramente quantitativa (maior ou menor grau de abstração ou maior ou menor grau de densidade norma-tiva), mas, principalmente, qualitativa, vale dizer, regras e princípios são distintos nos seus respectivos modos de aplicação.

Para o autor alemão, muito embora princípios e regras sejam normas jurídicas, existe uma grande diferença qualitativa entre eles, que é exatamente o modo pelo qual são aplicados. Ou seja, as regras seriam normas jurídicas que serão sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve ser aplicada, fazendo-se exatamente aquilo que ela determina; nem mais, nem menos. Portanto, as regras são determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Já os princípios são normas que ordenam algo a ser realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídi-cas e fáticas existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização aplicados mediante uma dimensão de peso relativo, podendo ser satisfeitos em graus variados por dependerem tanto de possibilidades fáticas quanto jurídicas. (ALEXY, 1993. p. 87).

No mesmo sentido, a lição de Ronald Dworkin, quando destaca que as re-gras são comandos do tipo “all or nothing”, ou seja, são comandos do tipo “tudo ou nada”, vale dizer, são aplicados a maneira do tudo ou nada. Ou valem e são aplicadas, ou não valem e não são aplicadas. Caso haja contradições normativas manifestas por duas regras, tais contradições serão resolvidas com a declaração de invalidade de uma delas. (DWORKIN, 2002, p. 39). Já os princípios são coman-dos que não se contradizem no plano da validade, ou seja, na hipótese de concor-rência entre princípios entre si pela aplicação em um determinado caso concreto, a prevalência de um sobre o outro, não acarretará a saída do mundo jurídico do princípio vencido, isto é, não implicará na declaração de invalidade do principio perdedor, que, poderá, sem nenhuma dúvida, ser aplicado em outro caso concreto (DWORKIN, 2002, p. 42).

capítulo 5 • 156

Observe que essas ideias de Alexy e Dworkin sobre a inter-relação entre regras e princípios dá lugar a possibilidades distintas de conflitos entre as normas jurí-dicas. A colisão de regras, por exemplo, será solucionada pelos critérios clássicos da hierarquia, cronologia e especificidade. Assim, fica claro que a concorrência normativa entre as regras resultará na aplicação da regra válida (norma superior, norma posterior ou norma específica).

Já a hipótese de concorrência normativa entre princípios será solucionada pela ponderação de valores, como, já amplamente visto. Aqui é importante agora des-tacar que nem sempre o resultado dessa ponderação poderá ser a harmonização dos princípios em colisão. Ao contrário, a grande maioria dos casos que envolvem colisão de princípios representa situações reais em que não é possível aplicar a ideia de concessões mútuas entre direitos constitucionais e, em especial, direi-tos fundamentais.

Ou seja, na solução do caso concreto, o juiz terá que optar por um dos princí-pios em colisão, na medida em que não consegue harmonizá-los mediante conces-sões recíprocas. Não há falar em ponderação harmonizante, mas, sim, em ponde-ração excludente, após a qual um dos dois direitos fundamentais será sacrificado.

Trata-se do segundo grande caminho hermenêutico da ponderação de valores no âmbito do neoconstitucionalismo, qual seja a ponderação excludente, também denomina eficácia excludentemente ponderável.

A figura a seguir sintetiza tais ideias.

PONDERAÇÃO EXCLUDENTE

Aplicação da tríade subprincipial daproporcionalidade

Princípio A Princípio BEscolha

do princípiovencedor

Dentro deste espectro normativo, o intérprete deve eleger um comando cons-titucional vencedor diante da colisão de conflitos normativos que se materializa a partir das circunstâncias fáticas do caso concreto.

capítulo 5 • 157

No plano hermenêutico, a ponderação excludente pode ser obtida mediante a aplicação da tríade subprincipial do princípio da proporcionalidade, útil na atribuição de peso a cada um dos princípios em colisão.

A aplicação da tríade subprincipial da proporcionalidade ajuda a escolher o princípio constitucional prevalente, na medida em que desenvolve três diferentes fases hermenêuticas orientadas pelos seguintes subprincípios:

a) subprincípio da adequação;b) subprincípio da necessidade;c) subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Com rigor, observe, com atenção, que a aplicação do princípio da proporcio-nalidade se dará mediante o emprego desses três grandes três subprincípios, que juntos, formam a chamada tríade subprincipial da proporcionalidade.

É importante compreender, portanto, que a aplicação do princípio da propor-cionalidade, na grande maioria das vezes, somente será possível mediante a reali-zação desse teste triplo, envolvendo os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Em linhas gerais, o princípio da proporcionalidade será aplicado mediante:

a) a aferição da relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado (subprincípio da adequação);

b) a verificação se a medida tomada é realmente exigível ou necessária, isto é, se não há outro meio alternativo que chegue ao mesmo resultado com menor ônus a um outro direito fundamental perdedor (subprincípio da necessidade);

c) a constatação de que o que se perde com a medida (com o direito vencido) é de menor importância ou relevo do que aquilo que se ganha (com o direito vencedor). (subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito).

Aqui, o leitor deve compreender a riqueza científica da tríade subprincipial da proporcionalidade enquanto fórmula dogmática de solução para a crise de tensão aparente entre normas constitucionais, em geral e, direitos fundamentais, em especial.

Com efeito, o teste triplo do princípio da proporcionalidade assume posição diferenciada, na medida em que se apresenta como método cientificamente quali-ficado para o emprego da técnica de ponderação de valores.

Realmente, observe, com atenção, que a tríade subprincipial da proporciona-lidade é um caminho dogmático de curso forçado, ou seja, o intérprete é obrigado

capítulo 5 • 158

a seguir todos os três passos desse percurso hermenêutico: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Na aplicação do subprincípio da adequação (aferição meio–fim), o intérprete verifica a pertinência do meio escolhido pelo legislador democrático para atingir o fim estabelecido pela norma, é uma simples verificação de cumprimento do fim desejado, ou seja, verifica-se se o meio realiza efetivamente o fim almejado.

Na aplicação do subprincípio da necessidade (aferição meio-meio), o exegeta haverá de considerar as possíveis alternativas que realizam o fim desejado. Neste teste, o intérprete vai verificar qual seria o meio menos gravoso que efetivamente realiza o fim desejado, ou seja, deve comparar o prejuízo causado ao princípio perdedor em face dos benefícios trazidos pelo princípio vencedor.

Finalmente, na aplicação do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou proporcionalidade propriamente dita (aferição resultado-meio), o her-meneuta vai investigar ou contrabalançar os princípios constitucionais em jogo.

Trata-se de um tabuleiro de custo-benefício. Assim sendo, após a análise entre o resultado que seria obtido e o meio utilizado, pode-se chegar a conclusões dis-tintas, como por exemplo:

a) os prejuízos advindos do afastamento do direito vencido são maiores do que os benefícios adquiridos com a aplicação do direito vencedor (nesse caso a aplicação do direito vencedor seria inconstitucional por violar o sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito);b) os benefícios adquiridos com a aplicação do direito vencedor são maio-res do que os prejuízos advindos do afastamento do direito vencido (nesse caso a aplicação do direito vencedor seria constitucional em consonância com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito).

Com tais considerações, encerra-se a análise da aplicação da tríade subprinci-pial da proporcionalidade, destacando-se, mais uma vez, sua importância científi-ca na aplicação da dogmática pós-positivista.

O ativismo judicial e a área metajuriscional do legislador democrático

Você agora vai estudar o ativismo judicial e seus limites constitucionais no âmbito do atual contexto neoconstitucionalista do direito.

Com efeito, o grande desafio da dogmática pós-positivista é encontrar o pon-to de equilíbrio entre o ativismo judicial (criação jurisprudencial do direito), a

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liberdade de conformação do legislador democrático e a efetividade dos direitos fundamentais, notadamente, dos direitos sociais de segunda dimensão.

É nesse sentido que surge a relevância do neoconstitucionalismo de cunho pós-positivista como instrumento idôneo para impor a racionalidade argumenta-tiva ao discurso jurídico, sem adentrar ao campo do mero decisionismo judicial.

Com efeito, o protagonismo judicial exacerbado, desprovido de aceitação pela comuni-dade aberta de intérpretes da Constituição, pode ferir de morte um dos grandes pilares do hodierno Estado Democrático de Direito, que é exatamente o princípio da separação de poderes.

Isto significa dizer que um ativismo judicial desproporcional, desvinculado do sentimento constitucional de justiça, tende a maximizar a possibilidade de implantação de um “Estado Judicial de Direito”, no qual se constata a predomi-nância cêntrica do poder judiciário sobre os demais poderes do Estado.

É nesse sentido que o neoconstitucionalismo busca criar as condições de pos-sibilidade para harmonizar o ativismo judicial (criação jurisprudencial do direito) e o necessário respeito à separação de poderes e ao espaço metajurisdicional do legislador democrático, vale dizer espaço discricionário do poder legislativo.

Observe, portanto, com atenção, que é importante construir um novo mode-lo constitucional que reconheça a dimensão retórica das decisões judiciais como fator integrante da normatividade do direito, sem, entretanto, invadir despro-porcionalmente o espaço discricionário do legislador democrático. Não cabe, em regra, ao Estado-juiz atuar como legislador positivo no lugar do Estado-legislador. É nesse sentido que a nova interpretação constitucional se afasta do mero deci-sionismo judicial do juiz solipsista, tal qual vislumbrado por Lenio Streck para se aproximar da aplicação ético-indutiva de garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Portanto, o exegeta contemporâneo não pode mais ficar mais adstrito à literalidade da norma-dado posta pelo legislador (prius da interpretação constitucional), mas, deve sim aplicar as hodiernas estratégias hermenêuticas de ponderação de valores e de proteção do núcleo essencial. (GÓES, 2007, p. 113-114)

Sem nenhuma dúvida, os problemas constitucionais do tempo presente demandam o uso de um ativismo judicial proporcional, mormente quando se tem em conta a omissão inconstitucional do legislador democrático no seu de-ver de concretizar as normas de eficácia limitada. Entretanto, isso não justifica

capítulo 5 • 160

a extrapolação do limite dos limites imposto pelo núcleo intangível dos direitos fundamentais.

Em outras palavras, a criação de direito por juízes e tribunais deve ficar li-mitada à garantia desse núcleo mínimo de direitos; e mesmo assim, deve ainda ser submetida ao controle intersubjetivo da sociedade aberta de intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por Peter Häberle, cuja aceitação tem o condão de imprimir legitimidade democrática para as decisões judiciais aditivas.

Com tal tipo de intelecção em mente, fica mais fácil compreender as razões pelas quais o neoconstitucionalismo pós-positivista necessita reconstruir uma nova hermenêutica focada na estrutura normativa dual das normas constitucio-nais, composta de um núcleo essencial e de uma zona de ponderação de valores.

Convém aqui e agora relembrar aquele novo olhar da interpretação constitucio-nal focada na ideia de que a Constituição é norma jurídica, logo capaz de gerar de per si direitos e obrigações para o cidadão comum, sem necessidade de intervenção legislativa superveniente. Com efeito, a essência da dogmática pós-positivista é exa-tamente a capacidade de gerar efetividade ou eficácia social para regras e princípios. Em consequência, a Constituição passa a ser percebida como um sistema aberto de regras e princípios, igualmente dotados de força jurígena, vale dizer força de criar o direito, sem necessidade de leis infraconstitucionais regulamentadoras.

Assim sendo, é importante compreender o grande desafio do jurista do século XXI, qual seja: realizar diretamente a Constituição, sem necessidade de interven-ção legislativa superveniente e sem agredir o princípio da separação de poderes, um dos pilares de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito.

É nesse sentido que surge a necessidade de uma nova teoria da eficácia constitucional, mais consentânea com a leitura moral do direito e dentro de um quadro dogmático com-plexo que envolve temas sensíveis da interpretação constitucional contemporâneo, tais como: (I) dimensão retórica das decisões judiciais e a segurança jurídica; (II) limites her-menêuticos do ativismo judicial; (III) jusfundamentalidade material dos direitos sociais submetidos à reserva do possível; (IV) existência de um núcleo essencial intangível dos direitos constitucionais; e (V) colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia. (GÓES & RASGA, 2014, p. 3)

Observe, pois, com atenção, que é preciso desenvolver a teoria da eficácia constitucional a partir da “estrutura normativa pós-positivista”, composta de uma parte nuclear (área de conteúdo essencial da norma constitucional) e de uma parte ponderável (área de conflito com outras normas constitucionais de mesma hierarquia).

capítulo 5 • 161

Tal tipo de estrutura normativa é capaz de edificar cientificamente a nova dogmática pós-positivista, resolvendo, a um só tempo, o problema de insegurança jurídica inerente à escola neoconstitucionalista do direito, bem como a questão da força normativa da Constituição (conquista hermenêutica tão arduamente obti-da); e tudo isso sem violar a separação de poderes.

Assim sendo, sem se afastar da devida cientificidade do direito, a dogmática pós-positivista cria um novo patamar para a teoria da eficácia constitucional, na mediada em que adota um conjunto metodológico-conceitual que consegue des-crever o conteúdo total dos direitos constitucionais, desde seu núcleo essencial (conteúdo jurídico mínimo essencial) até seu espectro normativo de ponderação de valores (conteúdo jurídico não-essencial e variável de acordo com os fatos do caso concreto).

No dizer de Juan Cianciardo: o conteúdo essencial é apenas uma parte do direito fundamental, o seu núcleo duro. Cada direito fundamental tem um setor aferível pelo legislador e outro imune a sua atuação. Há, portanto, um conteúdo essencial e outro não-essencial. [Já] o conteúdo total de um direito fundamental seria integrado por dois círculos concêntricos, compostos por diferentes faculdades e posições jurídicas que, em relação à própria identificação do direito fundamental, ganham intensidade, particulari-dade e relevância, na medida em que se aproximam do centro. (CIANCIARDO, 2000, p.258-259)

Na mesma linha, Medida Guerrero afirma: (...) o conteúdo total (conteúdo constitu-cionalmente protegido) de um direito fundamental se estrutura em duas zonas: uma central, absolutamente intangível para o legislador (conteúdo essencial); e outra ex-terna, que denominamos “conteúdo inicialmente protegido”, dado que seus integran-tes com caráter claudicante podem ser sacrificados pelo legislador com o objetivo de preservar outros direitos e bens constitucionais sempre que o limite seja considerado proporcional. (GUERRERO,1996, p. 168-169)

De tudo se vê, portanto, que a estrutura dual das normas constitucionais pro-jeta a imagem de dois círculos concêntricos: um círculo interno em conexão direta com o “princípio da proteção do núcleo essencial” e um círculo externo interliga-do ao princípio da proporcionalidade.

Tais círculos compõem conjuntamente o conteúdo total das normas constitu-cionais. Ou seja, toda e qualquer uma norma constitucional é composta de:

a) um círculo central garantidor do seu conteúdo jurídico mínimo essencial;e

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b) um circulo externo de conteúdo não-essencial (círculo de conteúdo inicialmente protegido), cuja garantia fica na dependência do princípio da proporcionalidade e da ponderação com outros valores constitucionais.

Em síntese, o reconhecimento de uma estrutura normativa dual (composta de um núcleo essencial e de uma área de ponderação) já é uma realidade inquestioná-vel, seja no âmbito da doutrina pátria, seja da doutrina estrangeira.

No entanto, com rigor científico, essa estrutura dual ainda não representa o conteúdo total das normas constitucionais, uma vez que existe uma terceira área normativa, que pode ser denominada de área metajurisdicional.

Assim sendo, pode-se afirmar que, além desses dois grandes espaços normati-vos (núcleo essencial e zona de ponderação de valores), existe, ainda, um terceiro espaço metajurisdicional, no qual o poder judiciário deve reconhecer sua falta de legitimidade democrática para legislar positivamente.

Em essência, a dogmática pós-positivista guarda os valores democráticos e axiológicos previstos na Carta Ápice, não devendo, pois, atentar contra a separa-ção de poderes. É nesse sentido que a ideia de espaço metajurisdicional visa a im-por limites exegéticos ao ativismo judicial, notadamente nas chamadas sentenças judiciais aditivas, nas quais juízes e tribunais atuam como legisladores positivos, inovando a ordem jurídica em substituição à atividade legiferante do Estado.

É por isso que se propõe essa divisão tridimensional da estrutura normativa das normas constitucionais, acrescentando-se uma terceira região normativa, de-nominada espectro normativo metajurisdicional. Trata-se de um espaço normati-vo que não reconhece a criação jurisprudencial do direito, na medida em que se cria um domínio eficacial imune ao ativismo judicial. Nessa área, o intérprete da Constituição vai reconhecer o poder discricionário do legislador democrático, não admitindo a intervenção legiferante do poder judiciário.

No plano jurídico-eficacial, a área metajurisdicional simboliza um espaço nor-mativo de eficácia meramente negativa, de efeitos paralisantes, sem adentrar ao mundo da eficácia positiva ou simétrica. Portanto, a decisão judicial aqui tem caráter meramente declaratório, sem inovar a ordem jurídica, sem concretizar o direito faltante.

De observar-se, pois, que o espectro normativo metajurisdicional é uma área de autocontenção do poder judiciário, que reconhece aqui o seu déficit democráti-co para formular políticas públicas no lugar do legislador democrático. Em outras palavras, aqui, nessa área metajurisdicional, o próprio poder judiciário reconhece

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que não pode atuar como legislador positivo sob pena de violar o princípio da separação de poderes e da regra majoritária. Assim sendo, observe, com atenção, que, no âmbito do espaço normativo metajurisdicional, o próprio juiz reconhe-ce sua inaptidão para criar direito, respeitando limites exegéticos impostos pela Constituição. É por isso que o domínio eficacial metajurisdicional fica situado no plano da validade jurídica e, não, no plano da efetividade ou eficácia social (eficá-cia positiva ou simétrica).

Em nome do princípio da separação de poderes, a norma-decisão fica limitada a declarar a inconstitucionalidade por omissão nas hipóteses de inação do legisla-dor ordinário, ou, então, declarar a inconstitucionalidade dos atos infraconstitu-cionais comissivos. Portanto, a eficácia metajurisdicional projeta a imagem de que a norma-decisão mantém o direito constitucional inconcretizado, muito embora já se encontre no plano concreto de significação (plano all things considered).

Em outros termos, mesmo já levando em consideração todas as circunstân-cias fáticas do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), o juiz traz sua decisão para o espectro normativo metajurisdicional, atribuindo valor meramente declaratório à sua norma-decisão, sem penetrar na esfera de discricionariedade dos poderes legislativo e execu¬tivo.

É por isso que se pode afirmar que as normas de eficácia metajurisdicional são as nor-mas que declaram expressamente que a concretização da norma constitucional refoge à esfera de atuação “juscriativa” do poder judiciário. Dentro deste espectro normativo, ao magistrado, não lhe é dado criar direito a partir da sua prestação jurisdicional. Ou seja, na área metajurisdicional, corporifica-se a ideia de que existe uma esfera de discri-cionariedade reservada exclusivamente, seja para o legislador democrático (interpositio legislatoris), seja para o administrador democrático (poder regulamentar).

Note-se, portanto, que ao optar pela norma de eficácia metajurisdicional como produto final do seu processo de exegese, o juiz reconheceu a impossibilidade de superar a dificuldade contramajoritária (conceito de Alexander Bickel). Assim sen-do, é importante reconhecer a relevância do conceito de área metajurisdicional, como terceiro espectro normativo das normas constitucionais já interpretadas no plano concreto de significação. É induvidosamente tema de fundamental impor-tância na depuração técnica da reconstrução neoconstitucionalista do direito, na medida em que afasta a argumentação de falta de cientificidade da dogmática pós-positivista, bem como induz a autocontenção judicial, em prol da separação de poderes.

capítulo 5 • 164

Combate-se o excesso de ativismo judicial do poder judiciário, isto é, o mero decisionismo solipsista, desserviço ao Estado Democrático de Direito, impedindo que um poder contramajoritário formule políticas públicas no lugar do legislador democrático, sem respaldo da comunidade aberta de intérpretes da Constituição.

Sem negar o incontestável valor jurídico do ativismo judicial proporcional na garantia do núcleo essencial das normas constitucionais (sem o ativismo judi-cial, tais normas estariam totalmente esvaziadas a ponto de se transformarem em invólucros vazios de conteúdo), o conceito de área metajurisdicional respeita o Estado Democrático de Direito e seu pilar de sustentabilidade que é a separação de poderes.

Dessa forma, o reconhecimento de uma área metajurisdicional livre da cria-ção jurisprudencial do direito impede a implantação de um Estado judicial de Direito, bem como reforça os laços de compromisso com a garantia dos direitos fundamentais em sua essencialidade (núcleo essencial). Nesse sentido desponta a nova posição concretista do STF, em sede de mandado de injunção, que cria direito na omissão inconstitucional do legislador, exatamente para garantir o con-teúdo jurídico mínimo, impedindo que o direito fundamental seja completamen-te esvaziado.

Com rigor, a nova posição concretista do STF deve ser associada ao espectro normativo do núcleo essencial, garantidor de conteúdo jurídico mínimo de direitos fundamentais do cidadão comum. Nesse sentido, a posição concretista é fundamental para a realização da Constituição, pelo mesmo na sua essencialidade, no seu núcleo essencial. Abre-se aqui toda uma avenida hermenêutica, que certamente faz avançar o direito constitucio-nal porque garante a eficácia positiva das normas constitucionais sem a necessidade de intervenção do legislador democrático.

Por outro lado, não se pode esquecer os limites exegéticos desse importante ativismo judicial proporcional, daí a relevância do espaço normativo metajurisdi-cional, cuja dinâmica hermenêutica impede o juiz de intrometer-se na esfera do processo político democrático. Em regra, não cabe a juízes e tribunais o papel de saírem por aí legislando positivamente, como se legisladores democráticos fos-sem. Ao revés, são revestidos da dificuldade contramajoritária bickeliana, que os impede de formular políticas públicas. Com certeza, a discussão e a definição de políticas públicas é tarefa constitucional do Estado-legislador.

É nesse sentido que o domínio eficacial metajurisdicional acaba encontrando respaldo no próprio conceito do Estado Democrático de Direito, na medida em

capítulo 5 • 165

que combate o decisionismo solipsista do juiz todo-poderoso, bem como obstacu-liza a desproporcional ascensão política do poder judiciário.

Em termos simples, a área metajurisdicional materializa a dificuldade contra-majoritária, que se apresenta como barreira intransponível para a criação de direi-to por parte de juízes e tribunais, fora das regiões normativas do núcleo essencial e da ponderação de valores.

É por tudo isso que se acredita que a estrutura tridimensional (núcleo es-sencial-zona de ponderação de valores-área metajurisdicional) é a mais completa, uma vez que apresenta todos os espectros normativos característicos das princi-pais correntes do neoconstitucionalismo e da dogmática pós-positivista. Com isso, ganha idoneidade científica para representar o conteúdo total de uma norma constitucional.

Representa, induvidosamente, um novo paradigma exegético capaz de lidar com as exigências cada vez mais complexas da reconstrução neoconstitucionalista do direito, desde a luta pela garantia do núcleo essencial de conteúdo jurídico mínimo do cidadão comum, perpassando pela ponderação de valores de mesma dignidade constitucional, até, finalmente, chegar à delicada questão da atividade juscriativa do magistrado na esfera discricionária das políticas públicas.

A figura a seguir mostra essa estrutura normativa tridimensional.

PARADIGMA DA TRÍADE ESPECTRAL

Espaço normativometajurisdicional

Zona deponderabilidade

NúcleoEssencial

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃODE PODERES

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃODO NÚCLEO ESSENCIAL

capítulo 5 • 166

Enfim, resta indubitável que o grande desafio do jurista do século XXI é exata-mente o de emprestar cientificidade às teorias da argumentação jurídica, de modo a respaldar as decisões judiciais aditivas que inovam a ordem jurídica.

Nesse sentido, a estrutura tridimensional mostra que o conteúdo total das normas constitucionais se perfaz por meio de três grandes espectros normativos:

a) uma área nuclear de conteúdo jurídico mínimo da norma constitucional;b) uma área de ponderação de valores com outras normas constitucionais; ec) uma área metajurisdicional que não admite o ativismo judicial em nome do princípio da separação de poderes.

Portanto, o grande dilema do juiz hodierno será sempre o enquadramento da sua norma-decisão: núcleo essencial, zona de ponderação de valores ou espaço normativo metajurisdicional.

Ao decisor judicial, já não lhe é mais dado aplicar mecanicamente o texto da lei, da mesma forma que não lhe cabe o papel de legislar positivamente de acor-do com sua própria convicção ou pré-compreensão. Ao contrário, deve ter plena consciência que sua decisão judicial estará sempre submetida à apreciação da co-munidade aberta de intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por Peter Häberle, emprestando-lhe repúdio ou aceitação na medida exata da conexão que faz entre ética e direito.

ATIVIDADE01. Considere a seguinte situação: Todos os domingos, às 7 horas da manhã, um pregador

religioso ligava sua aparelhagem de som em uma pequena praça de Copacabana, um bairro

populoso e simpático do Rio de Janeiro. Em altos brados, anunciava os caminhos a serem

percorridos para ingressar no reino dos céus. Um jovem de vinte e poucos anos, que às 7

horas da manhã de domingo mal havia esquentado a cama, pensava daquele pregador coisas

que lhe fechariam para todo o sempre as portas do reino dos céus”. (BARROSO, 2005)

Em consequência, o jovem resolveu impetrar uma ação contra o religioso. Como você,

na qualidade de juiz da causa, fundamentaria sua decisão? Justifique sua resposta com es-

peque no pós-positivismo jurídico a partir da colisão de normas constitucionais, destacando

os métodos de ponderação de valores, bem como o(s) princípio(s) envolvido(s) na solução

deste caso concreto.

capítulo 5 • 167

REFLEXÃONeste capítulo, você estudou o perfil de evolução do constitucionalismo democrático

(liberal e social) e as bases teóricas que fundamentam o neoconstitucionalismo, a dogmática

pós-positivista, o ativismo judicial e a ponderação de valores de normas constitucionais.

Num primeiro momento, foi examinado a natureza negativa, minimalista e absenteísta da

primeira dimensão de direitos constitucionais fundamentais sob a égide do constitucionalis-

mo garantista do Estado liberal de Direito. Já o paradigma social welfarista visa a combater o

déficit econômico-social das classes menos favorecidas do tecido social (hipossuficientes),

com base nos princípios da igualdade material, da justiça social e da dignidade da pessoa

humana.

Além disso, você constatou que o neoconstitucionalismo e a dogmática pós-positivista

incorporaram toda uma pauta de valores axiológicos - que o paradigma positivista não dava

conta - na equação jurídica do hermeneuta contemporâneo. Com isso, direito e ética se

aproximam com base na teoria neoconstitucional do direito. Da mesma forma, ficou cons-

tatado que, na ponderação de valores, cabe ao intérprete identificar a tensão de comandos

normativos a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto (fatos portado-

res de juridicidade), verificando se é possível conciliar os direitos constitucionais em colisão

(ponderação harmonizante), ou, caso contrário, sacrificando um ou mais deles em prol de um

direito vencedor (ponderação excludente).

Finalmente, você identificou a importância da área metajurisdicional na contenção do

decisionismo solipsista do juiz positivista, reconhecendo um espaço normativo atrelado um-

bilicalmente ao legislador democrático. Assim, juntamente com o núcleo essencial e a zona

de ponderação, formam a estrutura normativa tridimensional da dogmática pós-positivista.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São

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capítulo 5 • 168

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Gulbenkian, 1968.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Madrid: Editorial Trotta, [s.d.].

GABARITOCapítulo 1

01.

a) A resposta deve ser no sentido de que o Congresso Nacional pode tomar medida

motu próprio, ou seja, sustar o ato do Presidente da República sem recorrer ao

Poder Judiciário, nos termos do art. 49, V, da Constituição. Isto porque, naquele

particular, o Chefe do Executivo Federal extrapolou os limites fixados pela delega-

ção concedida pelo Congresso Nacional. Trata-se de hipótese de controle político

repressivo feito pelo Poder Legislativo. Não há, portanto, necessidade de recorrer

ao STF mediante uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN). Com efeito, o

capítulo 5 • 169

artigo 49, inciso V, da Constituição de 1988, estabelece que é da competência

exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que

exorbitem do poder regulamentar (decreto regulamentador de lei) ou dos limites de

delegação legislativa (lei delegada). De fato, o artigo 49, inciso V, é um dispositivo

que compõe o sistema de freios e contrapesos no Brasil. Foi adotado pelo poder

constituinte originário como forma de equilibrar o exercício dos poderes, transfor-

mando-se, pois, numa das modalidades de controle político repressivo de constitu-

cionalidade. Tal controle é denominado pela doutrina de “veto parlamentar” ou “veto

legislativo”, na medida em que simboliza o controle político de constitucionalidade

feito pelo poder legislativo contra atos normativos do poder executivo.

b) Sim. Está correta a delegação legislativa feita mediante uma Resolução. É o que

preconiza o art. 68, § 2.º, da Constituição da República que estabelece que a de-

legação ao Presidente da República terá a forma de Resolução do Congresso

Nacional.

c) Não. O instituto jurídico adequado para sustar a lei delegada do Presidente da Re-

pública não seria uma Resolução, mas, sim, um Decreto Legislativo. Como visto an-

tes, é o próprio Congresso Nacional que deve editar o Decreto Legislativo sustando

o ato normativo presidencial que extrapolou os limites da delegação concedida.

Portanto, não confundir a Resolução da delegação legislativa feita ao Presidente

com o Decreto Legislativo que susta a lei delegada.

d) Finalmente a questão de saber se é possível a fiscalização abstrata deste ato de

sustação feito pelo Congresso Nacional. A jurisprudência do STF é pacífica no sen-

tido de admitir o controle de constitucionalidade pelo poder judiciário do Decreto

Legislativo que sustou a lei delegada ou o decreto regulamentador de lei do Pre-

sidente da República. Assim, a resposta, em termos simples, é que cabe ADIN do

Decreto Legislativo do Congresso Nacional que sustou a lei delegada.

Capítulo 2

01. Não assiste razão à 5.ª Turma do TJRJ porque deveria haver a cisão funcional de compe-

tência, isto é, a remessa ao seu órgão especial para decisão acerca da inconstitucionalidade

da referida lei federal em atenção à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB/88).

Assim sendo, a 5.ª Turma do TJRJ, por ser um órgão fracionário, não tem competência para

declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. No caso em tela,

não se aplica o parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil que estabelece de-

capítulo 5 • 170

terminadas hipóteses que dispensam a observância da cláusula de reserva de plenário, isto

é, da cisão funcional de competência.

Com efeito, tal dispositivo legal estabelece que os órgãos fracionários dos tribunais não

submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já

houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão. No caso em análise,

a decisão sobre a inconstitucionalidade da lei federal foi do órgão especial do TJSP, ou seja,

nem foi do órgão especial do TJRJ, nem do seu pleno e nem do STF. Portanto, não se aplica

o artigo 949 § único do CPC nesse caso concreto.

Em outras palavras, na hipótese ventilada, o pronunciamento prévio acerca da inconsti-

tucionalidade da lei federal era de órgão especial de outra Corte e não do STF ou do próprio

TJRJ. Portanto, não se aplica o parágrafo único do art. 949 do CPC, merecendo anulação a

decisão da 5.ª Turma do TJRJ por violação da cláusula de reserva de plenário do art. 97 da

Constituição de 1988.

Capítulo 3

01. A resposta deve ser afirmativa. Com efeito, os Governadores dos Estados-membros da

Federação brasileira são legitimados ativos especiais, necessitam, portanto, demonstrar per-

tinência temática entre a lei impugnada e os interesses do seu respectivo Estado. No caso

em tela, o Governador do Estado de São Paulo tem legitimidade, em tese, para propor ação

direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103, V, da Constituição Federal e do art.

2.º, V, da Lei 9.868/99, inclusive quando o ato legislativo inquinado do vício, sendo de outro

Estado da Federação e afrontando a Constituição Federal, produz efeitos sobre a unidade

federada do autor. Em tal hipótese, afere-se a pertinência temática, que é incontestável na

espécie sub examinen porque a Lei Estadual X do Estado do Rio de Janeiro produz efeitos

diretos sobre a economia do Estado de São Paulo, restando patente a pertinência temática

do legitimado especial.

Capítulo 4

01. Sugestão de gabarito da questão 1: A assertiva A, correta, reproduz basicamente o dis-

posto no inciso LXXIII do mesmo artigo. As demais assertivas reproduzem os incisos LXXII,

LXXVII e LXXI, alteradas sutilmente, tornando-as incompatíveis com a redação original dos

dispositivos do art. 5º da CRFB.

Sugestão de gabarito questão 2: Resposta correta C. É firme a jurisprudência do STF no

sentido de somente ser cabível habeas corpus quando houver lesão ou ameaça de lesão à

capítulo 5 • 171

liberdade de locomoção, considerando incabível para reexame de mérito; quando extinta a

punibilidade ou para trancar inquérito policial, salvo quando a falta de justa causa puder ser

reconhecida de plano. A opção A consta do artigo 142, § 2º, da CF/88. A propósito, veja

acórdãos em STF, HC 80199 e 82812, bem como as súmulas 694 e 693.

Sugestão de gabarito da questão 3: A questão refere-se ao disposto no art. 5º, LXXIII

da CRFB, sendo correta a alternativa D. As demais afirmativas contrariam os incisos LXXVII,

LXX, a e LXXIV do mesmo artigo, respectivamente. A opção E está errada, pois, o MS é uma

ação autônoma e não um recurso processual.

Capítulo 5

01. O caso em tela é um típico exemplo da aplicação da ponderação harmonizante e do

princípio da concordância prática. Assim sendo, o professor deve começar destacando o im-

portante fato de que nem sempre a ponderação de valores resultará na aplicação do princípio

da proporcionalidade com exclusão de um direito constitucional perdedor. Ao contrário, firme

é a convicção de que os intérpretes da Constituição têm a obrigação hermenêutica de tentar

inicialmente harmonizar os direitos em colisão mediante a aplicação do princípio da concor-

dância prática. Com o desiderato de realizar os direitos em tensão, o exegeta procura aplicar

a ponderação harmonizante garantindo a efetividade ou eficácia social de todas as normas

em colisão (eficácia ótima, otimizável ou harmonizável). Em consequência, a ponderação har-

monizante deve ser efetivamente o primeiro passo do juiz/intérprete dentro de um processo

de ponderação de valores. Fazer com que cada um dos direitos em conflito ganhe realidade

é o primeiro grande desafio hermenêutico do aplicador da Constituição. Com isso, evita-se

o sacrifício de uma norma constitucional. Neste caso concreto da Rua Inhangá, como bem

aponta o Professor Barroso, a decisão judicial deveria ser no sentido de se obter concessões

mútuas entre os direitos em tensão, ou seja, de um lado a liberdade de religião e do outro o

direito de repouso. Com isso, é perfeitamente possível coordenar ou harmonizar um direito

ao outro de modo a dar realidade para ambos, sem sacrifício de nenhum deles, ou seja, de-

termina-se o início do culto religioso para as 09h e a redução do nível de som, garantindo-se

destarte a preservação tanto da “liberdade religiosa” quanto do “direito ao repouso”. Nessa

situação, os dois direitos alcançam sua eficácia ótima ou otimizável, sem sacrifício de nenhum

deles.

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autor GUILHERME SANDOVAL GÓES · 10/6/2014 · A ação direta de inconstitucionalidade genérica...

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