!Captulo III A SITUAO JURDICA BANCRIA !

Seco I DETERMINAO E CONTEDO GERAL !NOO, MODALIDADES E FACTOS !

Noo !A situao jurdica bancria traduz pois, se se quiser, a realizao do Direito bancrio. O recurso ideia de situao jurdica bancria recusa uma definio subjectiva do tipo: situao

bancria a que implique a presena de um banqueiro ou de uma instituio de crdito ou sociedade financeira. Os bancos podem desenvolver actividades no-bancrias. Estas, quando sejam pelo Direito comum no devem ser consideradas como situaes bancrias. Haver, no entanto, que verificar se a presena, numa situao jurdica comum, de uma instituio de crdito no ir conduzir aplicao de normas especficas que lhe confiram feio bancria.

Um mtuo, s por si, poder ser ou no bancrio: s-lo- quando concedido por um banqueiro, ao abrigo de regras bancrias. ! Modalidades !

A situao jurdica bancria pode ser classificada em funo do facto constitutivo ou do seu contedo, de acordo com as classificaes das situaes jurdicas e dos negcios jurdicos.

Em regra, possvel afirmar que as situaes jurdicas bancrias so patrimoniais, contratuais ou onerosas: mas com excepes, designadamente no campo gerador da responsabilidade civil. Perante o disposto no art. 362. do Cdigo Comercial, as situaes bancrias j de si subjectivamente comerciais, porquanto exigindo, por norma, a presena do banqueiro so ainda objectivamente comerciais. Da resulta a aplicao, s situaes bancrias, do regime geral dos actos comerciais.

Classificao tipicamente bancria seria a contraposio entre operaes activas e passivas. Trata-se partida da classificao comum das situaes em activas e passivas: nas primeiras, os efeitos dependem da vontade do sujeito a quem assistem; nas segundas isso no sucede. Mas com adaptaes: ela visualiza as situaes pelo prisma da instituio de crdito e simplifica-as, em funo do seu teor econmico, uma vez que na grande maioria dos casos todas elas tm elementos activos e passivos. De todo o modo, so consideradas passivas as situaes em que o banco se apresenta devedor as contas e o depsito e activas aquelas em que ele credor concesso e abertura de crdito, locao financeira, etc.

Outra classificao bancria clssica distingue as operaes bancrias comerciais das operaes de investimento. Na origem encontramos a contraposio anglo-saxnica entre commercial banking e investment banking : o 1 tem a ver com simples entregas de dinheiro enquanto o 2 se reporta j aquisio de produtos financeiros e actuao no mercado de capitais. No obstante parece-nos prefervel, perante a realidade do Direito bancrio portugus, optar por uma classificao de actos mais imediatamente funcional: teremos a abertura de conta e os actos a ela especialmente ligados (depsito, giro bancrio, emisso de cheque e emisso de carto), os cmbios e a moeda estrangeira, os actos de crdito ( do mtuo bancrio ao reporte), as garantias ( do penhor bancrio s cartas de conforto) e os servios e produtos financeiros ( da administrao aos emprstimos CRISTAL). !Os factos constitutivos; a autonomia privada !

Fontes das situaes jurdicas privadas so os seus factos constitutivos. Em princpio podemos utilizar, no Direito bancrio, o mapa das fontes que nos advm do Direito

das obrigaes e que opera tambm no Direito comercial. Na base temos o evento relevante para o Direito: facto em sentido amplo. Depois, distinguimos

os actos dos simples factos stricto sensu, consoante o Direito considere os factos constitutivos subjacentes como produto da vontade humana ou como eventos a ela alheios. Ser acto bancrio uma abertura de conta, enquanto a destruio de um bem dado em locao financeira , partida, um facto em sentido estrito.

Os actos podem ser lcitos ou ilcitos, subdividindo-se os 1s em unilaterais a emisso de um ttulo ou em contratuais um mtuo bancrio.

No tocante aos factos em sentido estrito possvel, no domnio bancrio, recorrer tradio civilstica: teremos espao para diversas manifestaes de responsabilidade objectiva, para a gesto de negcios e para o enriquecimento sem causa.

O Direito bancrio material totalmente dominado pela autonomia privada: as partes podem determinar a existncia de efeitos liberdade de celebrao a natureza das desses efeitos liberdade de

Direito Bancrio Material

estipulao e o modo por que eles ocorram liberdade de forma. Tudo isso se verificar nas margens em que no surjam normas restritivas. Deve ficar claro que em Direito bancrio possvel efectuar todos os actos que a lei no proba.

Em concreto, h limitaes de ordem prtica. As instituies de crdito tornam-se centros de contratao macia. Os diversos actos so realizados por funcionrios habilitados, que agem em representao dos bancos: por razes de ordenao funcional eles tm instrues para efectuar certas categorias de actos, predeterminadas. Apenas as administraes dos bancos dispem de latos poderes de estipulao, reservando-os, em regra, para os contratos de maior vulto. Alm disso, a generalidade da actuao bancria subordina-se a clusulas contratuais gerais. Por isso, a liberdade de estipulao est muitas vezes limitada em termos prticos. A autonomia privada mantm-se, porm, como fonte de juridicidade dos actos e de legitimao das solues a que se chegue.

Temos pois 1 afirmao jurdica da liberdade econmica ( empresa e trabalho) subjacente ao Direito bancrio material. !Comportamentos concludentes !

Cabe depois perguntar pelo mbito da autonomia privada e designadamente: a vontade jurgena das partes manifesta-se apenas atravs da contratao e de actividades unilaterais formalmente jurdicas ou admite-se, ainda, uma actuao puramente material mas juridicamente concludente, como fonte de situaes bancrias? Na sequncia das anlises a que ficou ligado o nome de Gunther Haupt alguma doutrina apurou a existncia de relaes de tipo contratual sem que surgisse qualquer contrato a anteced-las. Assim sucederia em situaes de contratos sociais tpicos (por ex culpa in contrahendo) ou de prestao de servios e bens essenciais (por ex gua e electricidade) que se iniciaram independentemente de qualquer acordo de vontades. Novas categorias de relaes de facto forma apuradas pela dourina ( relaes contratuais de facto).

Fica-nos como ncleo impressivo relevante o dos comportamentos concludentes. Neste domnio o Direito bancrio tem uma experincia importante. Muitos actos bancrios correntes, designadamente os praticados atravs de autmatos, completam-se sem uma manifestao de vontade. Os protagonistas limitam-se a aderir a esquemas sociais de comportamentos predeterminados sem formarem qualquer vontade consciente, seja do acto, seja dos seus efeitos. A tais ocorrncias aplica-se o regime negocial. Mas haver contrato?

O pensamento jurdico-privado actual inclina-se para admitir uma concretizao da autonomia no apenas atravs da vontade mas tambm atravs da adeso a esquemas sociais de comportamentos concludentes. Se o acto jurdico, por definio for apenas o facto humano voluntrio, j no haver aqui negcio mas apenas uma relao negocial de facto. Sucede, no entanto, que o negcio jurdico , na realidade, sempre uma combinao entre a autonomia privada e a tutela da confiana; basta ver que o negcio vale enquanto vontade expressa e com o alcance em que o seja e no como pura volio.

No comportamento concludente dominar a vertente da confiana sempre que falte uma vontade conformada ( o que por definio, in concreto no verificvel). Em suma: a doutrina clssica do negcio jurdico pode ainda reduzir dogmaticamente o fenmeno dos comportamentos concludentes. A necessria sindicncia do Direito assegurada atravs do controlo das clusulas contratuais gerais. !!

OS SUJEITOS E O OBJECTO !O banqueiro e o seu cliente !

Como sujeito surge necessariamente uma instituio de crdito, uma sociedade financeira ou uma empresa de investimento, na enumerao hoje resultante do RGIC. So entidades legalmente habilitadas a praticar , em termos profissionais actos bancrios. Daqui para a frente designadas como banqueiro.

O Cdigo Comercial referia, simplesmente os bancos (art. 362.). Abrangia assim quer as entidades singulares, quer as colectivas que se dedicassem profissionalmente actividade bancria.

O RGIC, simplificando a situao anterior, adoptou uma bipartio em instituies de crdito e sociedades financeiras depois completada, por influncia comunitria, com as empresas de investimento. Os bancos so apenas um dos tipos admitidos de instituies de crdito.

A ideia de prtica profissional deixa-se precisar com recurso aos seguintes parmetros: uma prtica habitual: o banqueiro no se limita como em qualquer profisso a praticar

actos ocasionais ou isolados; antes os leva a cabo em cadeia, numa sequncia articulada; uma prtica lucrativa: o banqueiro pretende cobrir os custos da sua actividade e ainda

realizar um determinado lucro; mesmo quando por razes conjunturais ou de fundo haja

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prejuzos, a actuao desenvolve-se com uma mira da benefcio; por isso toda a organizao do banqueiro assume, de modo necessrio, uma feio empresarial;

uma prtica tendencialmente exclusiva e isso em 2 sentidos: s o banqueiro pode, profissionalmente, praticar actos bancrios (art. 8./2 do RGIC); o banqueiro s deve, pelo menos em termos nucleares, desenvolver actividades bancrias (art. 14./1,c) do RGIC).

A lei portuguesa tipifica as formas que pode assumir o banqueiro: instituies de crdito (art. 3.) e sociedades financeiras (6.). Surgem os bancos e equiparados com uma capacidade bancria genrica e depois as diversas outras entidades com um teor especializado (arts. 4./2 e 7. todos do RGIC).

A pessoa que contacte com o banqueiro tradicionalmente designada cliente. Os clientes podem ser classificados em funo da sua prpria natureza. Teremos clientes singulares e colectivos e dentro destes associaes, sociedades ou instituies de diversa natureza, pblica ou privada. Tem actualidade uma contraposio entre pequenos e grandes clientes: aos primeiros dispensada uma tutela pelas regras de proteco do consumidor.

A actividade bancria pelo prisma do cliente hoje pura e simplesmente instrumental. Assim, podemos considerar que quem tenha capacidade para a prtica de determinado acto patrimonial tem, salvo excepo, capacidade para o fazer em modo bancrio, por ex. abrir uma conta.

Tanto basta para proclamar como princpio que pode ser cliente qualquer pessoa, singular ou colectiva, que tenha capacidade patrimonial privada. !Os menores !

O princpio acima enunciado tem uma aplicao tendencial s pessoas singulares. Os menores, os interditos e os inabilitados podem aceder banca na medida em que estejam em causa actos ao alcance da sua capacidade de exerccio. Quando isso no suceda devero ser representados ou assistidos nos termos legais.

No tocante aos menores a regra bsica a da incapacidade (art. 123. do CC). Os menores devem ser representados junto do banqueiro (art.124.) numa regra que, nos termos prescritos e com as devidas adaptaes, se aplica aos interditos (art. 138.) e aos inabilitados (art, 153.) aqui atravs da assistncia de um curador.

Contudo, h excepes a ter em conta (art. 127. do CC). Poucos actos bancrios podero ser considerados prprios da vida corrente do menor (art. 127./1,b); provavelmente, apenas seriam admitidas, por essa via, pequenas operaes de cmbio. No entanto:

o menor de 16 anos poder praticar os actos bancrios relativamente a bens que haja adquirido pelo seu trabalho (art. 127./1,a) CC)

o menor autorizado a exercer determinada actividade, relativamente aos bens que lhe advenham por essa via, poder igualmente faz-lo (127./1,c) do mesmo diploma; recorde-se que a idade mnima de admisso para prestar trabalho de 16 anos (art. 55./2 do Cd. Do Trabalho). !

O objecto !O objecto (imediato) da situao jurdica bancria o complexo de direitos e deveres emergentes

do concreto acto bancrio considerado. Normalmente o complexo em causa sinteticamente designado pelo facto jurdico que o origine. Assim, podemos falar na situao jurdica abertura de conta para exprimir os direitos e os deveres que emergem para as partes cliente e banqueiro da celebrao dum contrato de abertura de conta.

A situao bancria, semelhana do que ocorre com as diversas situaes de tipo profissional, no se define apenas pelos seus sujeitos. Exige-se ainda um objecto especificamente bancrio.

Por influncia comunitria encontramos no RGIC uma enumerao de operaes consideradas bancrias (art. 4./1). A lista meramente exemplificativa. !Situaes bancrias sem banqueiro; o abusivismo !

Este tipo de situaes so excepcionais. Uma melhor exposio de conjunto requer a antecipao duma classificao de actos bancrios

em funo da entidade apta a pratic-los. Encontramos: actos de natureza bancria absoluta; actos de natureza bancria relativa; actos de natureza bancria eventual.

O acto de natureza bancria absoluta s pode ser praticado por instituies de crdito; o que sucede nos casos do art. 8./1 do RGIC.

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O acto de natureza bancria relativa s pode ser praticado, a ttulo profissional, pelas instituies de crdito e sociedades financeiras; o que sucede com as actividades referidas nas alneas b) a i) e r) do n1 do RGIC (art. 8./2 do RGIC.

Finalmente e por excluso de partes sero eventualmente bancrios os actos referidos nas alneas j) a r) do art. 4./1 do RGIC.

Perante essa classificao podemos apontar as seguintes situaes bancrias sem banqueiro: qto aos actos de natureza bancria absoluta, os praticados pelas entidades do art. 8./3; quanto aos actos bancrios eventuais, por razes estruturais no ser possvel imagin-los sem banqueiro.

Os actos bancrios sem banqueiro seguem o regime prprio dos actos bancrios. Apenas haver que excluir:

as regras afastadas ou substitudas por preceitos especficos: o que sucede, em especial, pelos actos bancrios praticados por entidades publicas;

as regras que, por sua natureza ou finalidade, tenham exclusivamente a ver com a profisso de banqueiro.

O abusivismo bancrio consiste na prtica de actos bancrios vedados. Em abstracto, temos 2 hipteses: ou a prtica, por no banqueiro, de actos de natureza bancria absoluta ou a prtica profissional de actos relativamente bancrios.

A 1 hiptese objecto de incriminao: o que resulta do art. 200. do RGIC. A 2 tem a ver com ilcitos de mera ordenao social com relevo para o art. 211.,a) do RGIC que prev, a tal propsito, uma infraco especialmente grave. !!

O CONTEDO GERAL !Elementos normativos e voluntrios: os tipos bancrios !

Os actos bancrios implicam um conjunto de efeitos a que podemos dar a designao global de contedo. Podemos distinguir diversos elementos e, designadamente, os normativos e os voluntrios, consoante advenham de normas jurdicas ou de actos, normalmente contratos, celebrados pelas partes.

Os elementos normativos so injuntivos ou supletivos, conforme possam, ou no, ser afastados pela vontade das partes.

Por seu turno, os elementos voluntrios so necessrios e eventuais. Os necessrios devem ser providenciados pelas partes, sob pena de no se consubstanciar o negcio ou de surgirem irregularidades irreparveis. Pense-se, por exemplo, num contrato de cmbio em que as partes no indicassem as moedas em presena. Os eventuais limitam-se a afastar normas supletivas.

O Direito bancrio faculta ainda diversas subclassificaes. Assim os elementos normativos podem ser legais, regulamentares ou usuais: a sua origem estar, respectivamente, na lei, em regulamentos ou nos usos bancrios.

Por seu turno, nos elementos voluntrios podemos distinguir os voluntrios gerais dos voluntrios especficos: os primeiros advm de clusulas contratuais gerais, provindo os segundos de acordos especificamente concludos.

O conjunto representado pelos elementos normativos e pelos elementos voluntrios necessrios constitui o tipo contratual e, para o caso, o tipo bancrio.

O especial papel da autonomia privada, particularmente quando vertida em clusulas contratuais gerais, permite distinguir os tipos sociais, em aproveitamento de terminologia habitual: trata-se de actos configurados por elementos repetidamente vertidos em clusulas contratuais. !!!!Contedo positivo !

No estudo do contedo dos actos bancrios podemos distinguir um contedo positivo e um negativo. O contedo positivo tem a ver com normas de imposio, isto , com regras que prescrevem, para os actos bancrios, determinados efeitos. O contedo negativo liga-se a normas de proibio: sem definir, precisamente, o espao prprio dos actos bancrios tais normas fixam para este limites inultrapassveis.

A existncia de um contedo positivo de relativa extenso tem a ver, no sector bancrio, com as preocupaes de poltica econmica, de salvaguarda do sistema e, mais recentemente, de tutela dos consumidores que nele dominam. Os poderes de superviso concretizam todos esses elementos.

Dada a natureza predominantemente relativa das situaes bancrias, o contedo positivo dos diversos actos configura-se, prevalentemente, atravs de deveres cominados ao banqueiro. !

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Os deveres de competncia, adequao e eficincia !O RGIC tem um Ttulo VI relativo s regras de conduta do banqueiro. A, no tocante a deveres

gerais, surgem-nos 4 figuras: a competncia tcnica: art. 73. as relaes com os clientes: art. 74. o dever de informao: art. 75. o critrio de diligncia: art. 76. !

A competncia tcnica d azo a deveres de qualidade e de eficincia. Esta norma importante. A actividade bancria dominada por parmetros tecnolgicos e culturais em permanente ascenso. Podemos apontar exigncias fsicas (instalaes, acesso,etc) e exigncias bancrio-culturais (disponibilidade de produtos, criao de novos servios). A prossecuo destes objectivos obriga o banqueiro a um esforo permanente de reorganizao do trabalho e mtodos e de formao de seu pessoal. Para oferecer boas condies ao seu cliente, o banqueiro ter de racionalizar os custos o que, no limite, poder pr em causa o objectivo pretendido. Trata-se, em suma, da eterna tenso entre a qualidade e o preo, num drama que sendo j bem conhecido da indstria convencional chega agora banca.

A competncia tcnica, assim entendida, deve ser aproximada dos deveres prescritos no RGIC quanto s relaes com os clientes (art. 74.) e quanto ao critrio de diligncia (art. 76.).

As relaes com os clientes levam o legislador a referir deveres de diligncia, lealdade, descrio, e de respeito consciencioso dos interesses confiados ao banqueiro.

O critrio de diligncia, aparentemente orientado para os administradores e para o pessoal dirigente mas, no fundo, destinado ao prprio banqueiro, enquanto instituio, aponta para a bitola do banqueiro criterioso e ordenado. Trata-se da recuperao, com fins bancrios, da figura do bonus pater famlias.

Pergunta-se se os arts 73., 74. e 76. do RGIC com o conjunto de deveres de adequao e de eficincia que deles resultam, se podem considerar como verdadeiras normas de conduta, fontes de direitos para os clientes, ou, se pelo contrrio, sero meras regras programticas. Se bem se atentar, apenas o mercado poder, em ultima instncia afirmar se o banqueiro cumpre ou no os seus deveres de adequao e de eficincia.

Os arts 73., 74. e 76. do RGIC so, assim, meras normas programticas e de enquadramento. Na prtica, eles tero de ser completados por outras regras, de natureza legal ou contratual, de modo a dar azo a verdadeiros direitos subjectivos ou, de todo o modo, a regras precisas de conduta, susceptveis de, quando violadas, induzirem responsabilidade bancria. !Contedo negativo; conformao legal: possibilidade e determinabilidade

O contedo das situaes das situaes jurdicas bancrias deve obedecer s regras jurdicas dos negcios jurdicos.

O acto bancrio deve ser fsica ou legalmente possvel, conforme com a lei e determinvel (art. 280./1 do CC).

A conformidade com a lei um requisito bvio. No campo bancrio mltiplas regras de ordem pblica, desenvolvidas designadamente pelo poder regulamentar do Banco Central, podem inviabilizar diversos actos ferindo-os de nulidade. Um papel importante ainda o desempenhado, neste domnio, pela legislao relativa lavagem de dinheiro e ao branqueamento de capitais.

A determinabilidade obriga a recordar a distino entre actos indeterminados e actos indeterminveis. No 1 caso encontramos uma actuao desconhecida aquando da celebrao do negcio mas dotada de elementos que podem proporcionar a sua determinao antes do cumprimento, como nos casos dos arts. 400. e 883. do CC. No 2 caso o acto indeterminvel porquanto na celebrao no de todo configurvel a feio que este ir assumir afinal. Trata-se, em suma, de um acto aleatrio que pode facultar largas margens de arbtrio e que inclusive pode ser configurado como doao de bens futuros, vedada pelo art. 942./1 do CC. A jurisprudncia tem vindo, e bem, a invalidar negcios bancrios de contedo indeterminvel. !Segue; bons costumes e ordem pblica !

O contedo bancrio deve ser conforme com os bons costumes e a ordem pblica (art. 280./2). Podemos avanar que os bons costumes abrangem 2 reas:

a das regras de comportamento pessoal, sexual e familiar, que embora no explicitadas no CC, so reconhecidas e observadas na sociedade;

a dos cdigos de conduta e deontolgicos, a observar em determinadas profisses.

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A 1 categoria de actuaes contrrias aos bons costumes no de fcil configurao no Direito bancrio. Em princpio, o Direito bancrio move-se num plano estritamente patrimonial sendo-lhe indiferente o que se passa nas esferas das pessoas intervenientes.

A 2 categoria tem um papel crescente. Os cdigos de conduta exprimem uma deontologia bancria que autolimita o banqueiro. A inobservncia de regras deontolgicas significativas indutora de nulidade, por via da violao da regra dos bons costumes, prevista no art. 280. do CC. Repare-se: a no ser esta construo, os cdigos de conduta poderiam ser aproveitados como normas de proteco para efeitos de indemnizao. Podemos ainda fazer aqui intervir a tica bancria, manifestao especializada da tica dos negcios.

A ordem pblica exprime, por seu turno, o conjunto de princpios injuntivos que no podem ser postergados pela autonomia privada. No Direito bancrio surgem importantes vectores de ordem pblica, por exemplo, no tocante aos limites existentes para a remunerao do capital.

O art. 281. do CC configura a hiptese de apenas o fim do negcio jurdico ser contrrio lei ou ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes.

A doutrina e a jurisprudncia tm apontado a existncia de um dever de no-ingerncia, por parte do banqueiro, nos negcios com o seu cliente. Assim, na prtica dos diversos actos bancrios, o banqueiro teria mesmo a obrigao de no indagar o fim ltimo dos actos praticados. Trata-se de um dever que serve o cliente mas, em simultneo, o prprio banqueiro: este no poderia ser responsabilizado por finalidades que deveria desconhecer.

O raciocnio afigura-se correcto, com 2 precises: ele vlido para operaes de caixa - portanto operaes passivas e conexas tais como recepo de depsitos ou realizao, na base destes, de pagamentos e conhece excepes legais, designadamente as induzidas das regras sobre branqueamento de capitais.

Noutras operaes, designadamente na concesso de crditos significativos, a finalidade do negcio consta, mesmo e em regra, do prprio contrato. Nestas hipteses o art. 281. claramente aplicvel no domnio bancrio. !!

Seco II SEGREDO E INFORMAO BANCRIOS !O SEGREDO BANCRIO E A JUSTIFICAO !

O segredo em geral !Diz-se obrigao de segredo o dever de no revelar determinados conhecimentos ou

informaes. Trata-se de um dever de non facere; o seu cumprimento poder, todavia, num plano acessrio exigir actuaes positivas: fechar portas e gavetas, usar cofres, etc. No campo contratual o dever de segredo , partida, um dever acessrio cominado pela boa f. Todas as informaes ou conhecimentos que um co-contratante obtenha, por via do contrato, no devem ser usadas, fora do mbito do contrato, para prejudicar a outra parte ou fora das expectativas dela.

A regra do sigilo contratual corresponder a uma concretizao da tutela da confiana. Pode dizer-se que a confiana tanto mais forte quanto maior for a personalizao da relao.

O enunciado geral do dever de segredo no pode fazer esquecer que neste domnio, como noutros, os institutos abstractos so precedidos por manifestaes perifricas ditadas pelas mais diversas necessidades: econmicas, culturais, religiosas ou deontolgicas.

O segredo deixa, assim, de ser uma exigncia da tranquilidade contratual e da confiana bilateral, surgida entre os contratantes. Ele assume a dimenso de uma exigncia pblica necessria para o funcionamento das instituies. Ningum confiar no seu advogado se tiver a ideia que este poder revelar, fora do que exija a defesa dos interesses, quanto lhe confiar.

O passo seguinte tem a ver com oponibilidade do sigilo a 3s. Desta feita, o problema pe-se no j perante indiscries do co-contratante mas em face de outras entidades que, a qualquer ttulo, tenham ou possam ter acesso s informaes. Nessas condies est, desde logo, o Estado.

O segredo aproxima-se, desta forma, do direito intimidade sobre a vida privada e, mais latamente, dos direitos fundamentais relativos personalidade. Estes, por seu turno, tambm sofreram uma evoluo. No 1 tempo eram essencialmente destinados a deter o Estado; posteriormente eles vieram a mostrar-se eficazes na tutela das diversas posies erga omnes. !O regime do RGIC !

Deu-se um enfraquecimento do segredo bancrio mas tal enfraquecimento deu-se perante o Estado, por exigncias policiais e fiscais e no propriamente perante os particulares.

O RGIC dedicou ao segredo profissional o captulo II do ttulo VI (arts. 78. e 79.). Tem interesse relevar os preceitos penais, art. 195. do CP.

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!A defesa do segredo bancrio !

O segredo bancrio deve ser preservado nas nossas sociedades. Em termos jurdico-positivos, o segredo bancrio comea por se apoiar na prpria Constituio e designadamente nos seus arts. 26./1 e 25..

O Direito bancrio acompanha hoje quase todas as operaes patrimoniais praticadas pelas pessoas. O banqueiro pode atravs da anlise dos movimentos das contas de depsitos ou dos movimentos com cartes, seguir a vida dos cidados. O banqueiro, at por ter muitos milhares de clientes, no o far: no o deve fazer. Mas facultar tais elementos a 3s pr cobro intimidade das pessoas.

Alm do problema da intimidade privada, o desrespeito pelo segredo bancrio pe ainda em causa a integridade moral das pessoas atingidas. A revelao de depsitos, movimentos e despesas pode ser fonte de presso, troa ou suspeio.

Sendo assim, o segredo bancrio s cessa com o consentimento do cliente: o que resulta do art. 79./1 do RGIC e 195. do CP. Tal consentimento equivale a uma limitao voluntria de um direito de personalidade ( o direito reserva sobre a intimidade da vida privada, art. 80. do CC com cobertura constitucional dos arts. 25./1 e 26./1. H por isso que lhe aplicar o regime do art. 81. do CC.

O segredo bancrio deriva, ainda, da existncia de uma relao jurdica bancria, de base contratual. Ao concluir a abertura de conta o banqueiro e o seu cliente, explcita ou implicitamente, assentam em que o sigilo ser respeitado. Quando no o faam: o sigilo sempre se imporia como dever acessrio, imposto pela boa f (art. 762./2 do CC).

O banqueiro, ao quebrar o sigilo, viola a relao bancria bsica. Alm disso no vemos a que ttulo poder um 3, seja ele o Estado, imiscuir-se numa relao contratual, quebrando o segredo. Os contratos so tambm propriedade privada: devem ser respeitados pelo Estado.

Temos, ainda, razes pblicas que recomendam a defesa do segredo bancrio. Hoje os activistas reivindicam-se de democracia. Todavia ingenuidade pensar que, por via bancria, se vo descobrir as grandes manigncias e os grandes trfegos. Umas e outros podem ser mascarados de movimentos legtimos e titulados ou deslocalizados para parasos sem interferncia. Apanham-se, sim, os (pequenos) incautos e incomoda-se muita gente por puro sensacionalismo ou por retoro pessoal ou pblica. !!

LIMITAES AO SEGREDO BANCRIO: BRANQUEAMENTO E FISCALIDADE !O regime processual do levantamento !

O segredo bancrio conhece algumas excepes. Perante o Direito privado o segredo s cede em face de quem tenha um direito bastante relativo ao bem que esteja, ou possa estar, na posse do banqueiro. o que sucede em face dos sucessores do cliente ou os seus credores em processo executivo.

No Direito pblico, para alm dos casos especficos do branqueamento e da fuga fiscal, a quebra do segredo exige imperiosas razes de interesse geral a confirmar pelo tribunal.

A lei de processo penal ps a maior dignidade na quebra do segredo, art. 135. do CPP. O art. 519./4 do CPC remete a quebra do sigilo para o disposto no processo penal.

Resta sublinhar que a prevalncia do interesse preponderante deve ser tomada em termos substantivos e valorativos: apenas os interesses subjacentes a um crime prevalecem sobre os bens de personalidade em jogo no segredo. Ela deve limitar-se ao minimum necessrio enquanto o segredo se mantm como tal, fora do processo onde foi revelado. !O branqueamento de capitais !

O branqueamento designa, em geral, a utilizao de banqueiros para dissimular a origem criminosa da obteno de fundos. O problema liga-se ao crime organizado e ao trfico de droga, mas tambm a outros (art. 368.-A do CP, aditado pela Lei 11/2004).

A Directriz n 2001/97, de 4 de Dezembro foi transposta pela Lei 11/2004, de 27 de Maro, entre outros aspectos, o diploma prev o seguinte:

uma obrigao do banqueiro de identificar o seu cliente habitual ou o ocasional que efectue uma transaco que atinja ou ultrapasse os 12.500 euros e de apurar, na hiptese de actuao por conta de outrem, que o dominus (art. 15.);

um dever do banqueiro de denunciar autoridade judiciria competente suspeitas de operaes capazes de implicar o crime de branqueamento (art. 18.);

um dever de no praticar actos de branqueamento (art. 4.) O Decreto-Lei n 325/95, de 2 de Dezembro, viera punir o branqueamento de fundos

provenientes de crimes de terrorismo, trfico de armas, extorso de fundos, rapto, lenocnio, corrupo e

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outras infraces. Alm disso, no art. 3, alargou a estas situaes os deveres do banqueiro j impostos quanto matria dos fundos provenientes do trfico de droga. Acabaria por ser revogado pela Lei n 11/2004 que absorveu as suas regras. !A fiscalizao tributria !

O segundo ponto que poder exigir a quebra do sigilo fiscal o da fiscalizao tributria. Classicamente, apenas em casos muito pontuais, a Administrao e a Fiscalizao Tributrias tinham acesso a elementos bancrios ou similares dos contribuintes.

Uma linha mais radical, quer por, do segredo bancrio ter uma ideia francamente oposta actual panormica da doutrina, contrria da sua aproximao dos direitos fundamentais, quer por subscrever uma aplicao isolada do principio da tributao pelo lucro real, entende que os aludidos poderes limitam o segredo bancrio.

Admitir que a Administrao pudesse aceder, sem prvio controlo judicial, a tudo quanto respeite sem o prvio consentimento destes seria um extraordinrio retrocesso na ideia de Estado de Direito e da separao dos poderes. Em suma: a defesa dos direitos de personalidade e dos direitos fundamentais requer, sempre, lei expressa e via jurisdicional como modo de limitar certos direitos, entre os quais o sigilo bancrio e o que ele representa. Diversos preceitos constitucionais o exigem, com relevo para os arts. 32./6 e 34., alm, naturalmente, 25./1 e 26./1, todos da CRP.

Processou-se depois todo um debate relativo a uma reforma fiscal que limitaria o segredo bancrio. Seria a forma de reduzir uma alegada fuga fiscal, demagogicamente apresentada por foras polticas opostas como sendo a causa do dfice das contas pblicas.

Esta matria foi alterada pela Lei n 55-B/2004, de 30 de Dezembro. O n 1 do art. 63.-B da LGT j permite Administrao Fiscal aceder aos elementos bancrios que entender: dar as justificaes que lhe aprouver sem hiptese do recurso judicial (n 5, a contrario), nem mesmo devolutivo.

Trata-se de um preceito claramente inconstitucional: viola o art. 26./1. Mas alm disso, viola o art. 19./1, pois h uma suspenso de direitos, liberdades e garantias fora do que permite a CRP, o art. 20./1, o art. 103./2 (princpio da tipicidade tributria) e o art. 266./2 (princpio da proporcionalidade, todos da CRP. Esta no pode ser invocada quando convenha e esquecida nos restantes casos. !!!!!!!!

A INFORMAO BANCRIA !!O tema !

As operaes monetrias mais simples so, no fundo, actuaes simblicas dos operadores, uns perante os outros, actuaes essas a que se associa o surgimento de vnculos abstractos.

Tudo isto s possvel atravs de comunicaes permanentes entre todos os intervenientes ou, em termos muito analticos, de informaes. Seja para executar operaes seja, simplesmente, para reconhecer as diversas posies dentro do sistema, h, na banca, uma permanente troca de informaes.

Se o ncleo bancrio mais duro, o do dinheiro e das operaes a ele relativas, vive j sob o signo da informao, muito mais isso sucede com a restante actividade do banqueiro. A relao bancria duradoura, estabelecida

O Direito bancrio um Direito de informaes. certo que essa afirmao vale, em grande parte, para todos os sectores scio-econmicos das modernas sociedades ps-industriais. Mas no Direito bancrio, em face da perfeita predeterminao dos intervenientes, banqueiro e cliente, e tendo em conta o valor das operaes e a necessidade extrema da preciso, as informaes redobram de valor e assumem um papel pioneiro, em termos de regulao. Digamos que, no direito bancrio, as informaes h muito perderam a sua natureza instrumental e acessria: antes surgem como objecto principal de muitas obrigaes.

Um banqueiro d informaes inexactas a um cliente que, assim, adquire um mau produto e tem prejuzos. Um cliente engana o seu banqueiro quanto s suas possibilidades econmicas. Banqueiros emitem informaes preliminares ou trocam informaes inexactas.

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Nuns casos houve engano de boa f; noutros, negligncia; noutros finalmente uma vontade directa, necessria ou eventual de enganar. Em suma: temos, aqui, mltiplas hipteses de responsabilidade cujos contornos devem ser previamente determinados. !Modalidades !

So vrios os critrios possveis. De acordo com a fonte os deveres de informao podem resultar:

de clusulas gerais; de lei estrita.

No 1 caso o dever de informao decorre de prescries indeterminadas, tambm ditas clusulas gerais, com relevo para a boa f in contrahendo ou para a observncia da boa f na execuo dos contratos, arts. 227./1 e 762./1 ambos do CC.

No 2 o dever inculcado por lei expressa a tanto dirigida: o art. 573. do CC o mais caracterstico exemplo. Pode incluir-se aqui tambm o dever de informao que tivesse sido expressamente pactuado por contrato.

O dever de informao, proveniente de clusulas gerais, pode ainda subdividir-se; temos. clusulas gerais legais, quando a prpria lei as prescreva directamente; tal a

situao das remisses para a boa f objectiva; clusulas gerais honorrias ou doutrinrias, quando haja que recorrer a doutrinas

tais como a dos deveres do trfego, acima referenciados. Tambm o dever derivado de lei estrita admite uma subdistino. Assim, encontramos:

lei estrita geral: o caso do art. 573., que prev, em termos gerais, a hiptese de surgimento do dever de informar;

lei estrita especfica: as diversas hipteses em que a lei manda comunicar, avisar ou informar algum, de alguma coisa; no Direito bancrio temos, como exemplo, o art. 75./1 do RGIC.

De acordo com o contedo, o dever de informao pode ser: indeterminado preciso

O dever de informao indeterminado quando no seja possvel determinar previamente o seu contedo. Tal a situao tpica das informaes in contrahendo.

O dever preciso quando a sua predeterminao seja vivel. Pense-se no caso do dever de comunicar a recepo tardia ou a cedncia do locado, previstos, respectivamente, nos arts. 229./1 e 1038., g) ambos do CC.

Entre os 2 extremos apontados, h mltiplas graduaes possveis. Tendencialmente, poderemos considerar que os deveres de informao decorrentes de clusulas gerais so indeterminados, enquanto os provenientes de leis estritas especficas so precisos. Mas no fatalmente: em certos contratos, por hiptese, a boa f obriga a prestar informaes predeterminveis, enquanto leis estritas especficas s in concreto permitem fixar o teor informativo a transmitir.

Ainda quanto ao contedo, possvel dostinguir: deveres de informao substanciais; deveres de informao formais.

Nos deveres de informao substanciais o obrigado est adstringido a veicular a verdade que conhea, descrevendo-a em termos explcitos; nos formais, o obrigado fica vinculado, apenas, a transmitir uma mensagem prefixada. Assim, no caso de boa f in cotrahendo, o obrigado dever descrever toda a realidade relevante para a contraparte procurando termos adequados para o fazer com fidelidade; j no do dever de comunicar uma recepo tardia o obrigado apenas dir: recebi tarde ou fora de tempo.

Em princpio a substancialidade variar na razo inversa da preciso: quanto mais preciso for um dever, mais formal ser o seu cumprimento; quanto mais indeterminado, maiores as exigncias da substancialidade.

Surge, daqui, o critrio da autoria da determinao dos deveres de informao. Temos 2 hipteses bsicas:

determinao autnoma; determinao heternoma;

H determinao autnoma quando o prprio obrigado tenha o encargo de, medida que a situao progrida, ir fixando os termos a informar e a matria a que respeitam: pense-se na culpa in contrahendo.

A determinao heternoma sempre que a fixao da informao no caiba ao prprio. E ento 2 so as sub-hipteses:

determinao automtica; determinao pelo beneficirio;

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A determinao automtica quando resulte, objectivamente, da situao em causa. Assim ocorre, por exemplo, na recepo tardia ou na prpria boa f contratual.

A determinao opera pelo beneficirio sempre que caiba, a este, proceder configurao do dever de informar. Tal ser o caso das informaes a fornecer, pelos administradores, aos scios das socs. Annimas, em assembleia-geral (art. 290./1 do CSC).

Por fim encontramos o critrio da insero no vnculo. A informao pode ser objecto de prestao principal, de prestao secundria ou de deveres acessrios.

Perante um contrato cujo objecto seja, precisamente, o aconselhamento e a informao, esta vai surgir como objecto da prestao principal, a cargo do banqueiro. Num negcio com diversos elementos, por exemplo um contrato de engenharia financeira, plausvel a presena de clusulas no dominantes que prevejam informaes: a prestao secundria. Finalmente em qualquer situao contratual, ou mesmo pr ou ps-contratual, a boa f pode determinar a prestao de informaes, trata-se de um dever acessrio.

Estas diferenciaes so relevantes para a determinao do mbito e da intensidade da informao a prestar. !Informaes ao cliente !

Numa situao bancria ambas as partes ficam, ou podem ficar, adstritas a trocar determinadas informaes. Como base de estudo, devemos assentar em que o problema se pe, apenas, quando o banqueiro deva informar, a ttulo principal, secundrio ou acessrio: integra-se assim o art. 485./2 do CC. Ora, partida no h qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informaes: o banco no , por profisso, uma agncia de informaes e mesmo esta teria de ser contratada para informar. Por isso o dever de informao s ocorre quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa f o exija. Fora dessas hipteses o banqueiro que preste uma informao coloca-se, como qualquer outra entidade, no mbito do art. 485./1 do CC: s responsvel se agir com dolo.

No Direito comum a informao diz essencialmente respeito a questes de facto. J no Direito bancrio a informao requerida aos bancos , no essencial, tcnico-jurdica. J o regime jurdico envolvido pode tornar-se mais complexo sobretudo por assentar muitas vezes em usos bancrios ou em clusulas contratuais gerais, de apreenso mais complexa.

A informao bancria contempla, em geral, a situao de especial carncia em que se encontre o cliente do banqueiro. Alm de atinente, principalmente, a questes jurdicas, ela deve ainda ater-se ao essencial. A instituio financeira tem conhecimentos tem conhecimentos e experincia para perante cada negcio reconhecer, de imediato, o ponto que deve ser informado ao cliente. Assim num processo tendente concesso de crdito haver que informar, com toda a clareza, que o banco se reserva o direito de, at concluso do contrato, no conceder qualquer crdito. As previses que o banqueiro faa sobre a evoluo de variveis econmicas s devem ser comunicadas ao cliente sob reserva, a menos que estejam disponveis elementos muito seguros.

Em suma: a informao bancria distingue-se da comum por ser tendencialmente tcnico-jurdica, simples, directa e eficaz. Ela muito diversificada, segundo os produtos a que respeite dobrando-se, ainda, de deveres de acompanhamento e atingindo novos nveis com a automao. !Informaes do cliente !

Outro ponto relevante das informaes bancrias tem a ver com as contas que o banqueiro preste, ou possa prestar, sobre o seu cliente.

Merc da amplitude hoje assumida pela actividade bancria, o banqueiro conhece os meandros da vida patrimonial e pessoal dos clientes. Alm disso o cliente fornece, normalmente, ao seu banqueiro elementos pessoais de tipo confidencial: residncias secundrias, telefones, etc.

Daqui resulta que o banqueiro, por vezes melhor do que a mais cuidadosa autoridade policial, est na posse de informaes importantes sobre o cliente. Pode prest-las?

Todas as informaes relativas ao cliente esto a coberto do dever do segredo. O banqueiro s as poder revelar:

com autorizao do cliente; nos casos previstos pela lei, mediante prvia autorizao jurisdicional; limitadamente, no mbito do Servio de Centralizao de Riscos de Crdito.

As informaes relativas ao cliente so, por vezes, solicitadas no domnio dos negcios, particularmente no tocante s relaes interbancrias. O cliente que inicie uma relao bancria nova poder fornecer ao banqueiro diversas referncias abonatrias e, designadamente, a indicao de contactos bancrios anteriores com outros bancos. Nessa altura passamos a distinguir:

informaes de ordem geral sobre a existncia e a normalidade de relaes bancrias prvias;

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informaes especficas sobre operaes concretas, sobre os volumes envolvidos em relaes bancrias ou sobre quaisquer outros elementos especficos do conhecimento do banqueiro.

Em relao s 1s deve entender-se que o cliente, ao dar como referncia, um banqueiro est j a autorizar a sua revelao mas apenas ao destinatrio da referncia.

Em relao s 2s o cliente ter de contactar directamente o seu banqueiro e autoriz-lo a prestar a informao pretendida. Tudo isto que resulta, noutros ordenamentos, dos usos e das clusulas contratuais gerais impe-se entre ns por via do regime da limitao voluntria dos direitos de personalidade.

Este regime da informao sobre o cliente funciona no interesse de ambas as partes envolvidas: cliente e banqueiro. Este pode ser responsabilizado por informaes incorrectas; alm disso nenhuma vantagem directa lhe advm de prestar informaes sobre os seus clientes para alm do acrscimo de trabalho que isso representa. Por isso deve entender-se que o banqueiro no tem qualquer dever geral de prestar informaes sobre o seu cliente. Mesmo quando autorizado o banqueiro s informa se o entender, para prestar um servio ao cliente, por ex., ou se a isso for obrigado por contrato ou por lei. !Informao ao mercado

A integrao do mercado financeiro, com a aproximao crescente entre a banca, os seguros e o mercado mobilirio potencia novos deveres de informao, de mbito diverso, art. 7. do CVM.

As informaes mobilirias tm um campo lato. Alm da rea clssica das informaes privilegiadas procede-se a um agravamento da responsabilidade por informaes inexactas ao mercado de capitais, bvia quando dolosamente propaladas nos meios de comunicao social.

Ficam abrangidas a responsabilidade dos emitentes, das sociedades e dos titulares dos rgos das sociedades.

Os banqueiros surgem como agentes privilegiados, no tocante a informaes a prestar ao mercado. Para alm das indicaes mais directas que dem aos seus clientes directos, os banqueiros so operadores activos na confeco da opinio pblica do mercado.

!!!!Seco III - RESPONSABILIDADE BANCRIA !

A RESPONSABILIDADE DO BANQUEIRO ! O problema em geral ! No decurso da sua actividade profissional, o banqueiro pode, como qualquer outro interveniente, perpetuar factos ilcitos. Quando isso suceda, e uma reunidos os demais requisitos legais, ele responsvel (responsabilidade civil em geral). A responsabilidade bancria a responsabilidade profissional do banqueiro, i.e., a rea correspondente ao no cumprimento, pelo banqueiro, dos seus especficos deveres: seja no plano contratual, seja no plano legal. Hiptese marginal seria a do banqueiro provocar danos em virtude da leso de direitos absolutos pela inobservncia de normas genricas. partida, a profisso do banqueiro no parece ser de molde a provocar especiais danos: ele no envolve perigos para a integridade das pessoas e dos bens. Por vezes, porm, a actividade da banca pode surgir associada a diversos prejuzos, particularmente no aspecto caracterstico da concesso de crdito. Assim, nas diversas ocorrncias de insolvncia ou similares, que traduzam danos para o devedor ou para os seus credores, seja como entidades cuja interveno, a dar-se, poderia evitar ou retardar a insolvncia. A essa presena da banca soma-se a ideia difundida da fora econmica das instituies de crdito s quais, em nome de uma equidade informe, poderiam ser pedidos sacrifcios, ainda que carecidos de clara base jurdica. ! Um servio pblico? O Direito Portugus ! Afasta-se a existncia de uma responsabilidade pblica dos bancos pela concesso de crdito. Os bancos, movem-se em Portugal, no seio do Direito Privado. (+ pg. 309 a 311). !

CONCRETIZAO DA RESPONSABILIDADE BANCRIA ! Responsabilidade obrigacional e aquiliana: a causalidade

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! Na concretizao do banqueiro, perante o Direito positivo portugus, hoje fundamental a contraposio entre a responsabilidade obrigacional e aquiliana. No direito francs, a responsabilidade exige que algum pratique um dano. No alemo, requer-se um dano ilcito e com culpa. O esquema portugus misto: - na responsabilidade contratual domina a culpa e traduz, em simultneo, a ilictude; - na responsabilidade aquiliana a culpa e ilictude esto contrapostas; A demonstrao jurdico-positivista mais clara, do exposto, resulta do confronto entre os arts 483/1 e 799/1 do CC. No primeiro preceito, h uma clara contraposio entre a culpa e a ilictude. No artigo 799/1 surge, porm, uma denominada presuno de culpa, contra o devedor inadimplente. A natureza hbrida da responsabilidade civil portuguesa tem consequncias importantes, na responsabilidade bancria. Na presena de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente, a simples falha do resultado normativamente prefigurado implica presunes de ilictude de culpa e de causalidade. Competir, pois, ao devedor inadimplente apresentar alguma causa de extino de obrigao ou de justificao do inadimplemento. J se estivermos perante a inobservncia de deveres genricos, tudo fica nas mos do prejudicado que dever provar os diversos pressupostos de responsabilidade civil. ! Aplicao perante o dever de informar ! Numa situao de tipo obrigacional, a mera falta de informao do beneficirio responsabiliza, automaticamente, o obrigado: joga, contra ele, a presuno de culpa/ilictude prevista no artigo 799/1 do CC. O responsabilizado s se liberar se lograr provar que, afinal, prestara a informao ou que beneficiara dalguma causa de justificao ou de escusa. J numa situao de tipo aquiliano, a mera falta de informao a nada conduz. O prejudicado ter de provar todo o condicionalismo que originaria o dever de informar por parte de outrem e, depois, de demonstrar que o visado no cumprira, com culpa, tal dever. A responsabilidade por questes ligadas s informaes prestadas pelo banqueiro domina boa parte do panorama da responsabilidade bancria. A responsabilidade bancria concretiza-se, como hipteses clssicas: perante o banqueiro que atesta factos inexactos ou que d falsas indicaes a um terceiro, perante a administrao de patrimnio, perante o giro bancrio, perante os cheques, perante elementos de que tenha conhecimento que possam pr em jogo um mtuo que vai celebrar, perante recomendaes de produtos arriscados a clientes inexperientes, perante informaes que determinem importantes decises, mesmo em clientes experientes. A responsabilidade bancria pode alargar-se a situaes nas quais o banqueiro remeta o cliente para outros prestadores de servios. O banqueiro responde ainda, em geral, pelo risco de falsificaes (+ pg. 317). churning ! Jurisprudncia portuguesa (pagina 319 a 323). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Captulo II - DOS ACTOS BANCRIOS EM GERAL !

Seco I - PRINCPIOS GERAIS !A AUTONOMIA PRIVADA

Numerus apertus e normalizao bancria ! O direito bancrio material, enquanto direito privado, dominado pela autonomia privada, genericamente consignada no artigo 405/1 do CC e, designadamente: - escolher um tipo legal previsto na lei; - eleger um tipo social que, embora sem previso legal especfica, esteja consagrado pelos usos e pela prtica do comrcio; - remeter pura e simplesmente para um modelo estrangeiro ou na prtica estrangeira, ainda que submetendo-se, no que as partes no regulem, lei nacional; - associar, num mesmo contrato, regras provenientes de dois ou mais tipos legais ou sociais; - inserir, junto de clusulas tpicas, preposies inteiramente novas, de sua lavra; - engendra figuras contratuais antes desconhecidas; - adoptar contratos comerciais apenas consignados em leis estrangeiras, quando as normas de conflitos o permitam.

As partes podem, pois, celebrar os contratos que entenderem. Vigora, por isso, um postulado de numerus apertus: o nmero de actos bancrios teoricamente possveis ilimitado. Isto permite dois corolrios significativos: - as descries legais relativas a contratos bancrios no so contratualmente tpicas; - as regras bancrias so susceptveis de aplicao analgica; Essa ambincia de grande configurabilidade dos actos bancrios contrabalanada pelas necessidades de normalizao bancria. No trfego bancrio dominam exigncias claras de normalizao, no tocante a actos correntes (ver clusulas contratuais gerais). Alm disso, a prpria aderncia da comercialidade bancria a regras econmicas obriga a uma concretizao de actos por vias preestabelecidas. Compreende-se, deste modo, que a autonomia surja restringida na sua efectivao prtica. ! Actos Mistos ! Em rigor, seria possvel distinguir:

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- contratos tpicos: aqueles cuja regulamentao geral consta da lei; - contratos mistos em sentido estrito; aqueles que resultem da juno, num nico instrumento contratual, de clusulas retiradas de dois ou mais contratos tpicos; - contratos mistos em sentido amplo: aqueles que correspondam a um conjunto de clusulas prprias de tipos contratuais legais e de clusulas engendradas pelas partes; - contratos atpicos (em sentido estrito): aqueles que surjam como total criao da vontade das partes;

Em sentido amplo, todos os contratos mistos so atpicos. ! Uma vez que resultam da autonomia privada, os contratos mistos podem-se multiplicar at ao infinito. Cabe referir os mais habituais:

- contratos mltiplos ou combinados: uma das partes est vinculada a prestaes especficas de vrios tipos contratuais enquanto a outra est obrigada a uma prestao prpria de um nico tipo; - contratos de tipo duplo ou geminados: uma das partes est ligada prestao tpica dum contrato enquanto a outra deve realizar a prestao prpria do outro; - contratos mistos em sentido estrito, indirectos ou cumulativos: as partes escolhem um certo tipo contratual mas utilizam-no de tal modo que, com ele, prosseguem o escopo prprio do outro; - contratos complementares: a obrigao prpria de um contrato acompanhada por obrigaes retiradas de tipos contratuais diferentes; O contrato misto rege-se, em princpio, pelas regras pretendidas pelas partes. Deve entender-se

que apenas por excepo a lei interfere na liberdade contratual associando, aos negcios por elas celebrados, clusulas ou regras da sua autoria. Nos contratos mistos, este princpio , ainda, mais ponderoso. De facto, o contrato misto , por definio, atpico ou no previsto na lei. No obstante, pode suceder que as partes estabeleam um contrato misto, mas sem prever, para ele, um particular e explcito regime. Nesta ocasio, poder ser necessrio recorrer lei, ainda que a ttulo supletivo. ! Tm sido apresentadas trs teorias para explicar regime aplicvel aos contratos mistos: a teoria da absoro, a teoria da combinao e a teoria da analogia:

- pela teoria da absoro haveria que determinar, em cada contrato misto concretamente surgido, qual o elemento tipicamente prevalente; esse elemento ditaria, depois, o regime do conjunto; - pela teoria da combinao impor-se-ia uma dosagem entre os regimes prprios dos diversos tipos contratuais em presena; todos eles contribuiriam para fixar o regime final do contrato misto e integrar; - pela teoria da analogia considerar-se-ia que o contrato misto, por definio, seria um contrato no regulado na lei; assim sendo, liderar-se-ia com uma lacuna que no poderia deixar de ser integrada, nos termos gerais.

A teoria da combinao aplicar-se-ia a contratos mltiplos e aos geminados, ficando a da absoro para os contratos cumulativos e para os complementares. Na verdade, o essencial ter de residir sempre na autonomia privada: quando esta seja omissa, impe-se recorrer aos princpios gerais da integrao dos negcios jurdicos, com relevo para a vontade hipottica das partes e para a boa f. Este ltimo aspecto tem vindo, na doutrina mais recente, a dar um certo flego teoria da absoro.

Trata-se de um ponto com relevo especfico no direito bancrio. As necessidades de normalizao, de simplicidade e de previsibilidade econmica levam a que, as partes, mesmo quando acrescentem determinadas clusulas atpicas, tenham em vista determinado padro tpico a que, apesar de tudo, ainda seja possvel reconduzir o contrato. As regras tpicas mais prximas sero, assim, aplicveis, quando, in concreto, no se imponham outros esquemas. ! As coligaes ou unies de contratos ! Os contratos em coligao ou em unio distinguem-se dos contratos mistos: nas primeiras, diversos negcios encontram-se associados em funo de factores de diversa natureza, mas sem perda da sua individualidade; nos segundos, assiste-se presena dum nico contrato que rene elementos prprios de vrios tipos contratuais. Nas unies de contratos, distinguem-se: - a unio externa; - a unio interna; - a unio alternativa. Na unio externa, dois ou mais contratos surgem materialmente unidos, sem que entre eles se estabelea um nexo juridicamente relevante. Na unio interna, dois ou mais contratos surgem conectados porquanto alguma das partes ou ambas concluem um deles subordinadamente concluso de outro ou

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em funo desse outro. Na unio alternativa, a concretizao dum contrato afasta a celebrao do outro. Este quadro afastaria a relevncia jurdica das unies externas; pelo contrrio, nas unies internas e nas alternativas, haveria uma interaco capaz de interferir no regime das figuras em presena. Outros autores apresentam quadros ordenados segundo linhas diversas ( Michele Giorgiani): - conexes funcionais - conexes causais - conexes unitrias Nas conexes funcionais, verifica-se uma unio entre dois ou mais contratos para melhor prosseguir certo fim; nas conexes causais , um dos contratos estabelece uma relao donde deriva, depois, o outro; nas conexes unitrias, uma figura aparentemente una releva, a uma anlise mais atenta, vrios negcios. Francesco Messineo contrape, no essencial:

- situaes de dependncia ou interdependncia; - conexes genticas ou funcionais; - conexes econmicas Numa tentativa mais abrangente, possvel apresentar um novo quadro. Deixando de parte as

unies externas e as alternativas, verifica-se, no tocante s internas, que elas podem ser arrumadas em funo de vrios critrios. Assim, de acordo com o tipo de articulao, podem-se distinguir:

- unies processuais - unies no-processuais As primeiras ocorrem quando vrios negcios se encontrem conectados para a obteno de um

fim ( p. ex: um pacto quanto forma, um contrato - promessa e o contrato definitivo) ; as segundas, nos restantes casos. De acordo com o contedo surgem:

- unies homogneas; - unies heterogneas. Nas primeiras, os vrios contratos em presena so do mesmo tipo (p. ex: vrias compras e

vendas); nas segundas, eles reconduzem-se a tipos diferentes ( p. ex: mtuo e compra e venda). O modo de relacionamento entre contratos coligados permite apurar: - unies hierrquicas - unies prevalentes - unies paritrias Nas unies hierrquicas, um segundo contrato encontra-se subordinado a um primeiro,

porquanto encontra neste a sua fonte de legitimidade; tal ser o caso, p. ex: da agncia/ subagncia. Nas unies prevalentes, um contrato especifica o objecto, o contedo e o regime de um certo espao jurdico o qual ir, depois, ser retomado, por remisso pelo segundo; por ex., uma compra mercantil e a subsequente revenda. As unies prevalentes so frequentes nas situaes em que um contrato de base seja servido por vrios contratos instrumentais ou, simplesmente, em que tal contrato seja concretizado por outros p. ex., contrato - promessa e contrato definitivo. s unies prevalentes tambm se pode chamar unies com subordinao. Nas unies paritrias, vrios contratos surgem conectados internamente, mas em p de igualdade; p. ex., vrias compras e vendas.

O tipo de articulao, por fim, permite distinguir: - unies horizontais ou em cadeia - unies verticais ou em cascata. Na unio horizontal ou em cadeia, vrios contratos conectam-se na horizontal, celebrados em

simultneo ou sem que, entre eles, se estabeleam espaos de tempo relevantes. Na unio vertical ou em cascata, os contratos articulam-se na vertical, dependendo uns dos outros ou justificando-se, nessa linha, entre si, de modo a dar corpo a uma ideia de sucesso. As diversas classificaes, acima apresentadas, podem interpenetrar-se. Temos que ter em conta alguns aspectos jurdicos em que as coligaes de contratos relevam. Desde logo, no domnio da validade. Nas unies verticais, pode suceder que os contratos posteriores vejam a sua validade dependente da dos anteriores. E isso por uma de trs vias:

- a da legalidade; - a do vcio na formao da vontade; - a da ilictude. Uma coligao de contratos pode estruturar-se tal modo que a legitimidade para a celebrao de

um segundo contrato dependa da idoneidade de um primeiro. Por ex., a invalidade da agncia determina, ipso iuri, a ilegitimidade da subagncia.

Numa segunda combinao verifica-se que, em certos casos, um dos contratos celebrado na convico da existncia vlida de outro; uma falha a nvel deste ltimo abre brechas no primeiro, por vcio na formao da vontade. Tal o caso radical do contrato - promessa/ contrato definitivo.

Um terceiro caso traduz ocorrncias nas quais um primeiro contrato inviabilize a celebrao de certos negcios. Pense-se num pacto de no concorrncia.

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As coligaes revelam, depois no contedo. E por isso, por algum dos trs caminhos seguintes: - por remisso; - por condicionamento; - por potenciao. H remisso quando um contrato, de modo implcito ou explcito, apele para outro, no tocante s

regras que estabelea. H condicionamento nos casos em que o contrato no possa, na sua regulamentao ir alm se

certos limites prescritos em contrato anterior ou, muito simplesmente deva seguir vias por eles predeterminadas.

H potenciao sempre que os contratos unidos sejam necessrios para a obteno de objectivos comuns, os quais ficaro perdidos na falha de algum deles. Consensualismo e formalismo ! A liberdade de forma dos actos jurdicos, genericamente prevista no artigo 219 do CC, ainda um corolrio do princpio da autonomia privada: as partes podem obrigar-se livremente, pela forma que bem escolherem, salvo regra em contrrio. Dum modo geral, podemos considerar que, no Direito comercial, as exigncias formais so menores. Por isso, encontramos derrogaes na forma exigida para certos actos: normas comerciais especficas prescrevem, para certos actos, um formalismo menos exigente do que o requerido no direito civil. Por ex., o penhor bancrio dispensa qualquer entrega artigo 1 DL n. 29/833. A desformalizao dos actos bancrios , como se disse, contraditada pelas necessidades de rapidez e de segurana que reinam nesse sector. (+ pgina 336/337). !

PRINCPIOS COMERCIAIS! Os actos bancrios como actos de comrcio ! Os princpios de direito comercial so aplicveis aos actos bancrios; apenas se exceptuar, naturalmente, a hiptese de alguma regra especial determinar outra soluo. Os actos bancrios sero, pois, actos comerciais. Assim teremos:

- actos bancrios objectivamente comerciais: actos especialmente neste Cdigo artigo 2 C. Com.; - actos bancrios subjectivamente comerciais: os actos praticados pelo comerciante aqui pelo banqueiro - salvo se, por natureza, no puderem ter natureza comercial e se tiverem sido praticados no exerccio da sua actividade comercial, segundo o referido artigo 2;

O direito bancrio material o direito da profisso especializada no dinheiro. Inferimos daqui que os actos bancrios so, no essencial, actos subjectivamente comerciais. Muitos deles so-no, porm, tambm a ttulo objectivo. (+ pgina 339). ! O uso de lnguas estrangeiras ! A natureza comercial dos actos bancrios implica as disposies gerais relativas aos contratos de comrcio, contidas nos arts 96 e ss. do C. Com. O primeiro princpio resulta do artigo 96 do C. Com e pode ser formulado como o da liberdade de lngua: os ttulos comerciais so vlidos qualquer que seja a lngua em que estejam exarados. O artigo 365 do CC, reconhece a validade dos documentos passados no estrangeiro (exarados em lngua estrangeira). Por outro lado, os actos pblicos praticados em Portugal, mesmo no domnio comercial, devem s-lo em portugus (139/1 CPC). Quanto aos actos civis particulares praticados em Portugal no conhecemos nenhum preceito que obrigue ao uso do portugus. Dois estrangeiros que contratem em Portugal usaro a sua lngua; um estrangeiro e um portugus recorrero lngua em que ambos se entendam; finalmente, dois portugueses podero querer aproveitar um texto j elaborado em lngua estrangeira, nenhuma razo havendo , em ltima instncia, para os descriminar em relao aos estrangeiros. O uso de lnguas estrangeiras vem, assim a ser permitido nos contratos comerciais. Impe-se, contudo, algumas delimitaes e restries. Nos contratos comerciais internacionais, os usos tendem a impor a lngua inglesa. Nos contratos comerciais concludos em Portugal, com recurso a clusulas contratuais gerais, a lngua portuguesa impe-se. Com efeito, segundo o art. 7/3 da Lei n 24/96, de 31 de Julho, a actual lei de defesa dos consumidores informao ao consumidor prestada em lngua portuguesa.

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De todos estes preceitos, com relevo especial para o art. 3 do Decreto-lei n 238/86, de 17 de Agosto retiramos a regra de que, perante consumidores finais - e logo, sempre, tratando-se de clusulas contratuais comuns deve ser usada a lngua portuguesa. Os preceitos aqui em causa que impem o uso do portugus, tm contudo, a ver coma tutela do consumidor: no com a validade dos actos. Assim, a violao do Decreto-lei n 238/86 no sancionada com a nulidade dos contratos prevaricadores, mas o titulo de contra-ordenao. Havendo dados, ela pode dar azo a deveres de indemnizar por violao de normas de proteco, nos termos do art. 483/1 , 2 parte, do cdigo Civil. Inferir uma nulidade por via do art. 294 do Cdigo Civil pode redundar num dano maior para o consumidor, que se pretende proteger. O direito bancrio institucional tem, ainda, uma regra da maior importncia e que contradita a aparente liberdade de uso de lnguas estrangeiras. PO artigo 55 do RGIC obriga as instituies de crdito com sede no estrangeiro, quando estabeleam sucursais no Pas, a usar lngua portuguesa na escriturao de livros: uma regra sem paralelo no Direito comercial comum. Resulta daqui um vector geral a ter em conta: a primeira preocupao do direito bancrio a de que os diversos operadores se entendam o que, em Portugal, obriga o uso do Portugus. As comunicaes distncia !O art. 97 do Cdigo Comercial fixava o valor da correspondncia telegrfica. Em sntese, era o seguinte:

- os telegramas cujos originais houvessem sido assinados pelo expedidor ou mandados expedir por quem figure como expedidor valem como documentos particulares;

- o mandato e toda a prestao de consentimento transmitidos telegrficamente com a assinatura reconhecida ... so vlidos e fazem prova em juzo...

O art. 97 em causa surgiu logo no incio das telecomunicaes. As leis tem tardado a adaptar-se. Apenas cumpre assinalar o Decreto-Lei n 28/92, de 27 de Fevereiro, que veio admitir o uso de telecpia na prtica de actos processuais. Simplesmente veio exigir que fosse utilizado ou o servio pblico de telecpia ou equipamento de advogado ou solicitar.

Na fixao das regras relativas a comunicaes negociais distncia, cumpre distinguir entre a prtica do acto em si e a sua prova. Um documento escrito e assinado no deixa de o ser pelo facto de ser enviado por cpia distncia. Assim, e retomando em termos actualistas, o velho art. 97 do Cdigo Comercial, vamos entender que os documentos telecopiados, cujos originais tenham sido assinados pelo prprio, valem como documentos particulares.

Documentos autnticos ou autenticados remetidos por telecpia valem enquanto actos; a telecpia um documento particular que atesta a sua existncia, podendo ser exibidos, em juzo, os originais, para se fazer prova plena ou melhor prova. ! Solidariedade e regime conjugal de dvidas !

O art. 100 estabelece a regra supletiva de solidariedade, nas obrigaes comerciais. Recorde-se que no Direito comum, por via do art. 513 do Cdigo Civil, vigora a regra inversa. O nico nmero do art. 100 afasta essa regra, nos contratos mistos quanto aos no-comerciantes: a a exigibilidade ter de ser convencionada, nos termos do referido art. 513 do Cdigo Civil. O art. 101 estabelece uma solidariedade do fiador da obrigao mercantil, mesmo que no - comerciante. Desde logo temos uma manifestao da natureza acessria da fiana: esta ser comercial quando a obrigao principal o seja. De seguida, ocorre um afastamento do benefcio da excusso previsto no art. 638/1 do Cdigo Civil. Desenha-se, aqui, no entanto, um tipo contratual prprio da fiana comercial. As obrigaes comerciais originam um regime especial, no tocante responsabilidade dos cnjuges. Segundo o art. 1691 /1, al. d) do Cdigo Civil, ambos so responsveis: pelas dividas contradas por qualquer dos cnjuges no exerccio de comrcio, salvo se se provar que no foram contradas em proveito comum do casal, ou seja vigorar entre os cnjuges o regime da separao de bens. Este preceito, ao contrrio da primitiva soluo do cdigo permite evitar a comunicabilidade das dvidas comerciais atravs da eliso da presuno de proveito comum. !

OS PRINCPIOS BANCRIOS ! Remisso ! Num sentido de crescente concretizao aos princpios comerciais dever-se-iam seguir os princpios bancrios. Teramos, assim: - o princpio da simplicidade;

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- o princpio da rapidez; - o princpio da ponderao bancria; O princpio da simplicidade d azo a subprincpios do consensualismo e da reformalizao normalizada, da informatizao e da unilateralidade; O princpio da rapidez faculta a normalizao substancial, o recurso a clusulas contratuais gerais e a desmaterializao. O princpio da ponderao bancria origina a prevalncia das realidades, a interpretao segundo o primeiro entendimento e a eficcia sancionatria. !!!!

Seco II - A CELEBRAO !A CULPA IN CONTRAHENDO EM GERAL !

Deveres bancrios prvios ! A culpa in contrahendo um instituto geral do direito privado. Dada, porm, a sua concretizao preferencial atravs de deveres de informao, ela apresenta-se, cada vez mais, como um instituto vocacionado para actuar no campo dos servios e, dentro deste, dos servios bancrios.

Nas negociaes preliminares, as partes devem respeitar os valores fundamentais da ordem, jurdica pautando-se pela boa f. O Cdigo Civil Portugus di-lo, de modo expresso no seu art. 227. A culpa in contrahendo ocorre quando, na fase preparatria de um contrato, as partes ou alguma delas no acatem certos deveres de actuao que sobre elas impedem. E tais deveres analisam-se em trs grupos:

- deveres de proteco: as partes devem abster-se atitudes que provoquem danos nos hemisfrios pessoais ou patrimoniais umas das outras; quando no, h responsabilidade;

- deveres de informao: as partes devem mutuamente, presta-se todos os esclarecimentos e informaes necessrios celebrao de um contrato idneo;

- deveres de lealdade: a necessidade de respeitar, o sentido das negociaes preparatrias no se esgota num nvel informativo; podem surgir deveres de comportamento material.

Em termos gerais, o instituto da culpa in contrahendo, ancorado no princpio da boa f, recorda que a autonomia privada conferida s pessoas dentro de certos limites e sob as valoraes prprias do Direito; em consequncia, so ilegtimos os comportamentos que, desviando-se de uma procura honesta e correcta dum eventual consenso contratual, venham a causar danos a outrem. Da mesma forma, so vedados os comportamentos pr-contratuais que inculquem, na contraparte, uma ideia distorcida sobre a realidade contratual. ! A jurisprudncia portuguesa !

A jurisprudncia portuguesa, dado a sua dimenso, tem, efectivamente concretizado a culpa in contrahendo. E f-lo, com especial acuidade, no domnio dos deveres de lealdade pr-negociais , e no do dever, tambm pr-negocial , duma completa e exacta informao. Curiosa e sugestivamente, as decises emblemticas sobre a culpa in contrahendo giram em torno de questes comerciais. Temos assim trs acrdos do Supremo Tribunal de Justia:

- Acrdo de 5 de Fevereiro de 1981 - Acrdo de 14 de Outubro de 1986 - Acrdo de 4 de Julho de 1991 O sentido da jurisprudncia acima sumariada bastante claro; deve , no entanto, ser precisada.

Em principio e salvo a presena de normas legais aplicveis que a tal conduzem no h nas negociaes preliminares, um dever de celebrar o contrato visualizado. Mas h, por certo, um dever de negociar honestamente.

Isso implica, desde logo: - que a parte que no tenha a inteno de levar por diante as negociaes o deva de imediato

comunicar contraparte de modo a no provocar, nela, esperanas vs que induzam danos; - que a parte que detenha nas negociaes informaes vitais para a outra parte, as deva,

tambm de imediato comunicar contraparte, de modo a evitar contratos distorcidos e , posteriormente dados; se no o quiser fazer basta-lhe no contratar; !

Sentido e consequncias !! 18

A violao do art. 227 /1 do Cdigo Civil d lugar a responsabilidade obrigacional e no, apenas, aquiliana. Foram violadas obrigaes legais e no, somente, o dever genrico de respeito implcito no art. 483/1 do Cdigo Civil. Sendo obrigacional, presume-se a culpa, sempre que ocorra uma inobservncia (objectiva ) da boa f: dispe neste sentido, o art. 799 /1 do Cdigo Civil. A culpa envolve, aqui, a ilictude e a causalidade. Consumada a violao h um dever de indemnizar por todos os danos verificados (483 CC). Deve entender-se que, violada a boa f in contrahendo, devem ser ressarcidos todos os danos causados. Ficam envolvidos tanto os danos emergente incluindo todas as despesas perdidas - como os lucro cessantes. ! A codificao da culpa in contrahendo (pgina 355 a 357) !

A CULPA IN CONTRAHENDO NO SECTOR BANCRIO ! A conformao do dever de informar; outros deveres prvios ! partida, o dever de informao tender a abranger tudo quanto, pela natureza da situao considerada, no seja conhecido pela contraparte. Em termos descritivos, o dever de informar poder recair:

- sobre o objecto do contrato: h que evitar que, por aco ou por omisso , a contraparte caia em erro quanto ao objecto material do contrato;

- sobre aspectos materiais conexos com esse objecto: por vezes o contrato revela no apenas pelo objectivo estrito sobre que reca, mas ainda por determinados aspectos a ele ligados;

- sobre a problemtica jurdica envolvida: os contratos em estudo assumem, por vezes implicaes jurdicas conhecidas por uma das partes e, designadamente pela preponente; que leva-las ao conhecimento do parceiro nas negociaes;

- sobre perspectivas contratuais ou sobre condutas relevantes de terceiros: aquando da contratao de acordo com as circunstncias, h que transmitir, outra parte, dados correctos sobre o futuro do contrato e sobre condutas relevantes de terceiros;

- sobre a conduta do prprio obrigado: a pessoa adstrita formao deve esclarecer a outra parte sobre a sua inteno de contratar e, e designadamente, sobre o seu empenho a levar a bom termo a contratao.

O dever de informar no apenas, conformado pelos elementos objectivos acima enunciados. A Doutrina e a jurisprudncia tem vindo a focar o relevo da pessoa da contraparte nessa conformao. ! Aspectos evolutivos (pgina 359 a 362) ! Outros deveres bancrios prvios ! Alm do dever de informar ocorrem ainda, in contrahendo, outros deveres tipicamente bancrios. Paradigmtico o dever de sigilo. Logo no campo pr-negocial, pode suceder que as partes troquem informaes na perspectiva da (hipottica) relao subsequente. Independentemente desta vir a surgir, o sigilo deve ser respeitado, nos termos legais. Tambm in contrahendo e no campo bancrio faz sentido referir deveres de lealdade. O banqueiro no pode agir em funo de elementos colhidos nas negociaes, fora do mbito que a estas respeite. Assim sucede com a informao privilegiada, que poder chegar ao banqueiro. !

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!!!!!Seco III - A ADESO A CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS !

CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS ! As clusulas e a banca; Dogmtica bsica ! As clusulas contratuais gerais so um conjunto de preposies pr-elaboradas que preponentes ou destinatrios indeterminados se limitam a propor ou a aceitar. A noo bsica pode ser decomposta em vrios elementos esclarecedores. Assim:

- a generalidade: as clusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatrios indeterminados ou a ser subscritas por preponentes indeterminados

- a rigidez: as clusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por que as subscreva ou aceite; os intervenientes no tm, no plano dos factos a possibilidade de modelar o seu contedo, introduzindo, nelas alteraes.

No havendo generalidade, assistir-se-ia a uma simples proposta feita por algum decidido a no aceitar contra-propostas enquanto, na falta de rigidez, se assistiria a um comum exerccio de liberdade negocial.

Alm das caractersticas apontadas outras h que no sendo necessrias, surgem, contudo e com frequncia nas clusulas contratuais gerais; assim:

- a desigualdade ente as partes : o utilizador das clusulas contratuais gerais goza em regra, de larga superioridade econmica e juridico-cientfica em relao ao aderente

- a complexidade: as clusulas contratuais gerais alargam-se por grande nmero de pontos; - a natureza formulria: as clusulas constam com frequncia, de documentos escritos

extensos onde o aderente se limita a especificar escassos elementos de identificao. As CCG devem-se necessidade de rapidez e de normalizao ligadas s modernas sociedades

tcnicas, sendo por isso, uma necessidade. A realizao efectiva de negociaes pr-contratuais em todos os contratos iria provocar um retrocesso na actividade jurdico econmico em geral. !Evoluo; a necessidade de leis especficas

(pgina 369 a 373) ! A doutrina do consumidor e a influncia europeia

(pgina 373 a 376) ! !A LEI PORTUGUESA DAS CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS !

O regime aprovado pelo DL 446/85; A influncia do Direito europeu do consumo ! O Decreto-Lei n 446/85 de 25 de Outubro, aprovou o regime das clusulas contratuais gerais. Com a lei das clusulas contratuais gerais em plena aplicao, surgiu a Directriz n 93/13/CEE de 5 de Abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores. Os dois primeiros artigos da Directriz fixam o mbito de aplicao e apresentam definies O art. 3/1 define o que seja uma clusula abusiva. A apreciao efectuada tendo em conta as diversas circunstncias relevantes e o conjunto das clusulas art. 4. As clusulas devem ser redigidas com clareza art. 5. Segundo o art. 7 da Directriz, os Estados-membros devero providenciar para que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pr termo utilizao de clusulas abusivas. Eles podem art.8 - adoptar ou manter disposies mais rigorosas, para assegurar um nvel de proteco mais elevado para o consumidor. Provavelmente, nem teria sido necessrio alterar o Decreto-lei n 446/85 de 25 de Outubro, para satisfazer a Directriz n 93/13/CEE, mas assim foi feito, surgindo o Decreto Lei n 220/95 de 31 de Outubro. Por indicao comunitria, foram estabelecidas regras especiais para determinados contratos bancrios- art. 22/2, al. a) e 3, al. a) e b). !!

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!!A CONTRATAO POR ADESO A CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS !

mbito e a incluso nos negcios singulares ! A lei das clusulas contratuais gerais visou uma aplicao de princpio a todas as clusulas art. 1; o art. 2 especifica que elas ficam abrangidas independentemente:

- da forma da sua comunicao ao pblico; tanto se abrangem os formulrios como, p. ex., uma tabuleta de aviso ao pblico;

- da extenso que assumem ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem; - do contedo que as enforme, isto , da matria que venham regular; - de terem sido elaboradas pelo preponente, pelo destinatrio ou por terceiros. Algumas matrias ficariam, no entanto, necessariamente excludas da disciplina das clusulas

contratuais gerais, seja por razes formais art. 3 /1, alneas a) e b) seja em funo da matria art. 3 /1, alneas c), d) e e), na redaco hoje em vigor.

As alneas a) e b) portanto: clusulas aprovadas pelo legislador e clusulas resultantes de convenes internacionais so fceis de entender: tm a ver com a hierarquia das fontes. As alneas c), d) e e), j tm a ver com a problemtica do consumo.

A excepo do art. 3/1, al. c) contratos submetidos a normas de direito pblico deve ser limitada ao preciso alcance dessas normas: um contrato que tenha aspectos pblicos e privados incorrer, nestes ltimos, na LCCG.

A excepo do art. 3/2, al. d) clusulas de instrumento de regulamentao colectiva de trabalho no tem por efeito o remover a LCCG, em absoluto, do Direito do trabalho; garante apenas que os nveis laborais colectivos no sejam limitados pelo dispositivo da LCCG.

O recurso a clusulas contratuais gerais no deve fazer esquecer que elas questionam, na prtica, apenas a liberdade de estipulao e no a liberdade de celebrao.

Assim, elas incluem-se nos diversos contratos que as utilizem os contratos singulares apenas na concluso destes, mediante a sua aceitao art. 4 da LCCG: no so, pois, efectivamente includas nos contratos as clusulas sobre que no tenha havido acordo de vontades.

As CCG inserem-se, no negcio jurdico, atravs de mecanismos negociais tpicos. Por isso, os negcios originados podem ser valorados, como os restantes, luz das regras sobre a perfeio das declaraes negociais: h que lidar com figuras tais como o erro, a falta de conscincia da declarao ou a incapacidade acidental.

Mas dada a delicadeza do modo de formao em jogo, no basta a mera aceitao exigida para o Direito comum : necessria, ainda, uma srie de requisitos postos pelos artigos 5 e seguintes da LCCG.

De facto, a incluso depende ainda: - de uma efectiva comunicao art. 5 - de uma efectiva informao art. 6 - da inexistncia de clusulas prevalentes art. 7 A exigncia de comunicao vem especificada no art. 5, que referencia: - a comunicao na ntegra n1; - a comunicao adequada e atempada, de acordo com bitolas a apreciar segundo as

circunstncias n2 O grau de diligncia postulado por parte do aderente e que releva para efeitos de calcular o

esforo posto na comunicao o comum art. 5/2, in fine: deve ser apreciado in abstracto, mas de acordo com as circunstncias tpicas de cada caso.

O art. 5/1 melhor precisado pela alterao introduzida pelo Decreto-lei n 220/95 de 31 de Agosto, dispe sobre o melindroso ponto do nus da prova: ao utilizador que alegue contratos celebrados na base de clusulas contratuais gerais cabe provar, para alm da adeso em si, o efectivo cumprimento do dever de comunicar art. 342 do Cdigo Civil.

E como tal dever, ainda que legal, especifico, o seu incumprimento envolve presuno de culpa, nos termos do art. 799/1 de cdigo Civil.

O dispositivo do art. 7 determina uma prevalncia das clusulas especficas sobre as gerais. Segundo a LCCG, segue-se a pura e simples excluso dos contratos singulares atingidos art.

8, al. a) e b). As alneas c) e d) penalizam, por seu turno, as clusulas surpresa. A insero, no contrato singular, das clusulas referenciadas no art. 8 de LCCG, pe o

problema do contrato em causa. O princpio bsico, no domnio das clusulas contratuais gerais, o do maior aproveitamento

possvel dos contratos singulares: estes so, muitas vezes, de grande relevo ou mesmo vitais para os

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aderentes, os quais seriam prejudicados quando o legislador, querendo pr cobro a injustias, viesse multiplicar as nulidades. O princpio em causa aflora nos artigos 9 e 13. ! Interpretao e integrao !

O art. 10 da LCCG dispe sobre a interpretao e integrao das clusulas contratuais gerais, remetendo implicitamente para os artigos 236 e seguintes do Cdigo Civil. Esse preceito releva a dois nveis: - impede as prprias clusulas contratuais gerais de engendrarem outras regras de interpretao; - remete para uma interpretao que tenha em conta apenas o contrato singular. A primeira tendncia exigiria que as clusulas contratuais gerais fossem interpretadas em si mesmas sobretudo quando forem completas de modo a obter solues idnticas para todos os contratos singulares que se venham a formar com base nelas; a segunda, pelo contrrio abriria as portas a uma interpretao singular de cada contrato em si, com o seguinte resultado, paradoxal na aparncia: as mesmas clusulas contratuais gerais poderiam propiciar, conforme os casos, solues diferentes. O art. 10 da LCCG aponta para a segunda soluo. O art. 11 da LCCG precisa a temtica das clusulas contratuais ambguas remetendo, para o entendimento do aderente normal. !

CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS NULAS E PROIBIDAS ! Proibio e Nulidade ! O cerne da LCCG reside na proibio de certas clusulas. A LCCG sentiu a particular necessidade de reafirmar o principio geral da nulidade das clusulas que contundam com a proibio art. 12. Mas desde logo se previu a hiptese de novos desvios. Esses desvios inserem-se no regime da nulidade ( nos termos deste diploma). A nulidade de clusulas includas em contratos singulares deveria acarretar a invalidade do conjunto, salvo a hiptese de reduo - art. 292 do Cdigo Civil.

Os inconvenientes para o aderente poderiam multiplicar-se, como se viu a propsito da no incluso de certas clusulas. Por isso se fixou o regime esquematizado que se segue art. 13/1 e 2 e art. 14 da LCCG:

- o aderente pode escolher entre o regime geral ( nulidade com hiptese de reduo) ou a manuteno do contrato;

- quando escolha a manuteno, aplicam-se, na parte afectada pela nulidade, as regras supletivas; - caso estas no cheguem, faz-se apelo s normas relativas integrao; - podendo, tudo isto, ser bloqueado por exigncias da boa f, posto o que se seguir o esquema

da reduo, se for, naturalmente, possvel; caso contrrio, ter de se perfilhar a nulidade. Em termos gerais, os dispositivos que determinam a nulidade das CCG proibidas e que, depois,

intentam a recuperao dos contratos singulares atingidos, s funcionaro perante negcios de vulto. No domnio dos negcios correntes do dia-a-dia, nenhum consumidor iria mover uma custosa e sempre incerta aco para fazer valer a nulidade de alguma clusula. ! Sistema geral das proibies ! A LCCG ficaria impraticvel se no concretizasse, em moldes materiais, as clusulas que considera proibidas. A lei portuguesa distinguiu, para efeitos de proibies: - as relaes entre empresrios ou os que exeram profisses liberais, singulares ou colectivos, ou entre uns e outros, quando intervenham apenas nessa qualidade e no mbito da sua actividade especfica art. 17 - as relaes com consumidores finais e genericamente, todas as no abrangidas pela caracterizao acima efectuada art.20. Deve ainda notar que a LCCG utilizou a categoria de empresrios e no comerciantes. Na proibio das clusulas, a lei, na redaco dada pelo Decreto-Lei n 220/95 de 31 de Agosto, adoptou o seguinte sistema: - isolou as disposies comuns por natureza, aplicveis a todas as relaes; - elencou determinadas proibies relativas s relaes entre empresrios ou entidades equiparadas; - passando s relaes com consumidores finais, a lei determinou a aplicao de todas as proibies j cominadas para as relaes entre empresrios e, alm disso, prescreveu novas proibies. Temos, assim, um princpio comum, assente na boa f. O teor geral das proibies segue as linhas seguintes:

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- nas relaes entre empresrios deixa-se, s partes, a maior autonomia, apenas se previndo, nesse domnio, que elas se exoneram da responsabilidade que, porventura, lhes caiba; - nas relaes com consumidores finais, houve que ir mais longe: para alm da intangibilidade da responsabilidade, foram assegurados outros dispositivos de proteco. Outro aspecto tecnicamente importante tem a ver com a estruturao das clusulas contratuais gerais proibidas e assenta numa contraposio entre clusulas absolutamente proibidas e clusulas relativamente proibidas: - as clusulas absolutamente proibidas no podem, a qualquer ttulo, ser includas em contratos atravs do mecanismo de adeso- art.18 e 21 de LCCG. - as clusulas relativamente proibidas no podem ser includas em tais contratos desde que, incida um juzo de valor suplementar que a tanto conduza; tal juzo deve ser formulado pela entidade aplicadora, no caso concreto, dentro do espao para tanto indiciado pelo preceito legal em causa art. 19 e 22 de LCCG. A diferenciao fica clara perante o contedo das normas em presena; assim: - o art. 18 da LCCG probe, na alnea a), as clusulas que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados vida, integridade moral ou fsica ou sade das pessoas; sempre que aparea uma clusula com o teor, ela ser proibida e da, nula: - o art. 19 da LCCG probe, tambm na alnea a), as clusulas que estabeleam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para a aceitao ou rejeio das propostas; apenas em concreto e perante uma realizao dos valores aqui figurados, se poder afirmar a excessividade de determinado prazo. O ncleo do diploma dado pela proibio de clusulas contrrias boa f art. 15; art. 16 procura precisar um pouco essa remisso. Surgem referenciados os dois aspectos, prprios da boa f : a tutela da confiana e a primazia da materialidade subjacente. ! As clusulas proibidas ! O sistema geral acima sumariado desenvolve-se, depois, em catlogos de proibies especficas. Das combinaes dos diversos parmetros resultam as quatro hipteses bsicas contempladas na lei: - clusulas absolutamente proibidas entre empresrios e equiparados art. 18 - clusulas relativamente proibidas entre empresrios e equiparados art. 19 - clusulas absolutamente proibidas nas relaes com consumidores finais art.21

- clusulas relativamente proibidas nas relaes com consumidores finais art.22 Deve-se ter presente que as proibies fixadas para as relaes entre empresrios e equiparados se aplicam, tambm, nas relaes com consumidores finais. O art.18 da LCCG comea, nas suas alneas a), b) e d) por proibir as chamadas clusulas de excluso ou da limitao da responsabilidade. A alnea e) visa evitar que se procure conseguir, por via interpretativa, aquilo que o utilizador no pode directamente alcanar, com os seus esquemas. As alneas f), g), h) e i) tm a ver com os institutos de excepo do no cumprimento do contrato (art. 428), da resoluo por incumprimento (art.432), do direito de reteno (art. 754) e das faculdades de compensao ( art. 847) e da consig