CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Dr. Francisco de Assis Santos Lauzid

OCORRÊNCIA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Só haverá crime se houver FRAUDE (mediante omissão ou falsidade) e/ou APROPRIAÇÃO INDÉBITA ANTERIOR.

Simplesmente pagar atrasado não é crime. Adiar o pagamento, idem;

Crime é a fraude precedente ou a apropriação indébita do valor cobrado ou descontado com a intenção específica de NUNCA pagar o tributo.

HIPÓTESES NÃO TAXATIVAS DE ARQUIVAMENTO DA PEÇA INFORMATIVA

1. Valor do crédito tributário até R$ 3.000,00 (três mil reais);

2. Embargo à ação fiscal (art. 1.º, parágrafo único). Se o responsável (administrador) não for pessoalmente notificado ou se o valor for insignificante;

3. Quando, em substituição tributária, não houver recolhimento do ICMS por falta de retenção do valor devido (caso haja retenção, haverá crime – art. 2º, II);

4. Quando o contribuinte deixar de reter ICMS de mercadoria destinada ao uso / consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

HIPÓTESES NÃO TAXATIVAS DE ARQUIVAMENTO DA PEÇA INFORMATIVA

5. Deixar de reter ICMS relativo à mercadoria sujeita à antecipação na entrada do território paraense (salvo se houver descaminho ou alguma outra fraude no procedimento de entrada dessa mercadoria);

6. Vender mercadoria com preço inferior ao de mercado ou ao de aquisição pelo contribuinte.

7. O contribuinte acima identificado deixou de recolher o ICMS decorrente do estoque de mercadorias encontrado por ocasião da solicitação da baixa de Inscrição Estadual, conforme relação anexa à Nota Fiscal Avulsa.

8. O contribuinte deixou de recolher o ICMS no prazo regulamentar (regime especial) relativamente à mercadoria sujeita à antecipação do imposto na entrada do território paraense (se não houver descaminho).

I - DISPOSITIVOS PENAIS: Art. 1.°, caput: crime condicionado (não admite tentativa,

tendo por condição objetiva de punibilidade o resultado naturalístico).

Art. 1.°, incisos I usque V e parágrafo único: Crimes materiais; C.de múltipla ação ou de conteúdo variado (tipo misto

alternativo) Art. 2.°, incisos I usque V:

Todos crimes de múltipla ação. Quanto ao resultado:

I Crime formal; II C. material; III C. formal (exigir); pagar ou receber (material); IV Crime formal; V Crime formal.

Art. 3.°, incisos I usque III: Crimes funcionais.

I - DISPOSITIVOS PENAIS: Art. 8.° Pena de Multa: 10 a 360 dias-multa;

P.U.: 1 dia-multa = 14 a 200 BTN.Obs.: Lembrar o juiz, na denúncia e/ou alegações finais, para evitar nulidade na sentença.

Art. 10 Pena de multa e situação econômica do réu: Redução de até a décima parte (- 90%); Aumento até o décuplo.

Art. 11, caput (teoria monista). Art. 12 Circunstâncias majorantes:

ocasionar grave dano à coletividade dos arts. 1.° e 2.° ser o crime cometido por servidor pub. no exercício de

suas funções; Art. 16, P.U. (Delação premiada) - Confissão

espontânea de “toda a trama” apenas em caso de concurso de agentes. Redução de 1/3 a 2/3.

PRISÃO EM FLAGRANTE E P. PREVENTIVA ANTES DA DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA

Não cabe (regra geral):

Art. 1.º - Não cabe em face da condição objetiva de punibilidade;

Art. 2.º - Não cabe, além do motivo anterior, em face de a pena ser de detenção (p. preventiva exige pena de reclusão – art. 313, I, CPP).

Art. 2.º, inc. II – Não cabe em face da necessidade de definição da decisão administrativa (crime material), mesmo que haja incidência do art. 12 (majorante de 1/3 a ½).

PRISÃO EM FLAGRANTE E P. PREVENTIVA ANTES DA DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA

Cabível (exceção):

Concurso com outros crimes: o art. 288, do CP (formação de quadrilha ou bando) ou com outro delito;

Possibilidade de ação penal, de prisão em flagrante e de prisão preventiva antes do encerramento do processo fiscal:

HABEAS CORPUS. ADVOGADO. OPERAÇÃO "MONTE ÉDEN". CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, QUADRILHA, LAVAGEM DE DINHEIRO, SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ARGÜIDA INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. [STJ - HC 50933 / RJ ; HABEAS CORPUS 2005/0204276-4. Rel. Ministra LAURITA VAZ. 5ª Turma. Jul: 17/08/2006 DJ 02.10.2006 p. 294].

COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME DESCRITO NO ART. 2.º

Promotor “natural” é o jungido ao JEC;  Cabe transação penal;  Cabe sursis processual (art. 89 da Lei JECs);  Remessa ao Juízo Comum (art. 77, § 2.º, da

Lei dos JECs – complexidade e circunstâncias em razão dos princípios da simplicidade e da informalidade).

Art. 2.º na forma continuada (art. 71, caput, do CP) ou art. 2.º combinado c/o art. 1.º ou com outro crime em concurso formal ou material: Juízo comum.

ELEMENTO SUBJETIVO:

Dolo direto, alguns delitos exigem elemento subjetivo do tipo (antigo dolo específico – Ex.: todos os crimes omissivos do art. 1.º e o inc. I do art. 2.º “para eximir-se”).

Dolo indireto: art. 1.º, inc. IV (“deva saber” falso ou inexato);

Não se admite a modalidade culposa;

DENÚNCIA GENÉRICA Vem sendo repudiada pelo STF, STJ e TJE-PA:

Denúncia coletiva (inadmissibilidade): o fato de os acusados de crime contra a ordem tributária serem diretores da empresa não basta por si só para caracterizar a responsabilidade criminal, devendo a denúncia definir a participação de cada um no delito (TRF, 2ª R., rel. Des. Fed. Chalu Barbosa, RT 777/709 ). Merece ser concedido habeas corpus para trancamento da ação penal, movida pela prática de crime societário contra a ordem tributária, quando a denúncia, disparada exclusivamente na direção minoritário de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, afigura-se inepta por não conter sequer indícios que permitam um juízo preliminar de probalidade da consistência da acusação feita pelo dominus litis, os quais, é óbvio, não podem simplesmente se resumir na condição de sócio do denunciado (TJPA, Câmaras Reunidas, rel. Des. Milton Augusto de Brito Nobre).

 Não basta a simples referência à qualidade de sócio ou de diretor.

 Não há necessidade de individualização pormenorizada da conduta de cada participante.

AÇÃO PENAL E INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL

Só com o “trânsito” em julgado da decisão administrativa no processo administrativo-fiscal (lançamento definitivo).

Quanto ao artigo 2.°, também se exige a decisão administrativa definitiva, sendo o crime material ou formal.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE)

Contribuinte deixa de pagar ICMS para honrar a folha de pagamento de seus empregados;

A jurisprudência só tem aceitado esse argumento preenchidos dois requisitos: a) se devidamente comprovado; b) apenas no caso do art. 2.°, inc, II (desde que o

débito tenha sido registrado nos livros oficiais e declarado ao Fisco sem nenhuma omissão, falsidade ou outra fraude)

ERRO DE TIPO: EXCLUI O DOLO, INCIDE SOBRE O FATO TÍPICO

Ex.: advogado ou contador orienta o sócio-gerente da sociedade empresária responsável pelo pagamento do tributo a pagar valor a menor, dizendo haver base legal.

ERRO DE PROIBIÇÃO: EXCLUI A CULPABILIDADE – RETIRA O POTENCIAL CONHECIMENTO DO INJUSTO. O ERRO RECAI SOBRE A ANTIJURIDICIDADE

Recolhimento de ICMS com alíquota menor (revogada), por desconhecer a alteração legislativa para maior. Não teve intenção em fraudar o Fisco. (Erro por ignorância da lei.)

Pensa ser permitido, quando era proibido. Legislação de difícil compreensão;

Ex.1: deixar de recolher ICMS, pensando poder compensar um crédito existente em seu favor contra o Estado.

Ex.2: recolher ICMS tendo por base de cálculo não o preço da mercadoria, mas este diminuído do valor do IPI, alegando a proibição do bis in idem.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E SUSPENSÃO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL Lei n.° 10.684/2003:

Art. 9.° É suspensa a pretensão punitiva do Estado (1), referente aos crimes previstos nos arts. 1.° e 2.° da Lei n.° 8.137/1990, e nos arts. 168A (crime de apropriação indébita previdenciária) e 337 (crime de sonegação de contribuição previdenciária) – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.§ 2.° Extingue-se a punibilidade dos crimes (2) referidos neste artigo quando a pessoa jurídica (3) relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

3) Pessoa jurídica – Analogia in bonan partem estende-se à pessoa física;

DELAÇÃO PREMIADA

Cabe em caso de concurso de agentes.

Art. 16, PU. Nos crimes definidos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3.

PERÍCIA TÉCNICA QUANTO À FALSIDADE: (ROBERTO DELMANTO)

Material: é indispensável;

Ideológica: dispensável, bastando o Ainf.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE OU CANCELAMENTO DO AINF PELA SEFA/SEFIN

Não se move a ação e, caso já proposta, deverá ser trancada.

AÇÃO ANULATÓRIA DO AINF NO JUÍZO CÍVEL: (PREJUDICIAL DE MÉRITO, ART. 93 CPP)

É vedada ao juiz se a matéria não for de difícil solução; 

Sendo difícil, é faculdade do juiz suspender o processo penal, por prazo razoável, que poderá ser prorrogado se o atraso da decisão não for imputado à parte.

Durante essa suspensão processual não correrá o prazo prescricional (116, I, do CP).

ABSORÇÃO DOS CRIMES COMUNS

Crimes de estelionato (171), falsidade ideológica (299), petrechos de falsificação de títulos e papéis públicos (art. 294 CP), apropriação indébita (art. 168 CP).

APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E NOTAS FISCAIS SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – DESNECESSIDADE – LEGALIDADE DA MEDIDA

Sonegação fiscal. Nulidade de processos, fundados em livros contábeis e notas fiscais apreendidos pelos agentes de fiscalização fazendária, sem mandado judicial. Documentos não acobertados por sigilo e da apreensão obrigatória. Poder de fiscalização dos agentes fazendários. Ilegalidade não evidenciada. Precedente. Ordem denegada (STJ, 5.ª T., HC n.º 18.612/RJ, rel. Min. Ilson Dipp, DJU de 17/3/2003, p.244)

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA LEI Nº 9.469, DE 10 DE JULHO DE 1997.

Art. 1º O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das autarquias, das fundações e das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), a não-propositura de ações e a não-interposicão de recursos, assim como requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, nas condições aqui estabelecidas.

LEI n.º 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos

das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (valor ampliado para R$10.000,00 pelo art. 21 da Lei n.º 11.033/04).

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

LEI n.º 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. Art. 21. Os arts. 13, 19 e 20 da Lei no 10.522, de 19 de julho de

2002, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição,

mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).”

Projeto de Lei na Assembléia Legislativa dispensando a execução de créditos tributários de até R$3.000,00.

MAJORANTE DO ART. 12, INC. I (VALORES ACIMA DE R$250.000,00 PARA O ESTADO E DE R$150.000,00 PARA O MUNICÍPIO DE BELÉM)

O art. 12 diz que “agrava”, mas, na verdade, majora a pena de 1/3 a ½.

A majorante do art. 12, I, da Lei n.º 8.137/1990 deverá incidir sempre que a sonegação fiscal provocar dano grave, portanto, vultoso ao erário, à coletividade, consoante vem decidindo nossos tribunais estaduais e o Superior.

LEI 8.137/1990 Art. 1.° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir

ou reduzir (1) tributo ou contribuição social (2) e qualquer acessório (3), mediante as seguintes condutas (4): 1) Sonegação

a) suprimir (no todo); b) reduzir (em parte).

 2) Tributo (art. 3.° CTN) a) imposto (art. 16 CTN); b) taxa (art. 77 CTN); c) contribuição de melhoria (art. 81 CTN) d) empréstimos compulsórios (art. 15 CTN)

(corrente majoritária) e) contribuição social = assumem a feição de impostos ou taxas.

Como já são tributos, sua inserção como elementar era desnecessária. 3) Acessórios = obrigações positivas ou negativas do

contribuinte, destinadas à arrecadação tributária. Exemplos.:

emissão de nota fiscal (obrigação acessória positiva); tolerar a fiscalização (negativa, i.e., de não intervir).

Descumprida a obrigação acessória, haverá multa. Ela se converte em principal.

LEI 8.137/1990

Art. 1.°, inciso I – Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

Art. 1.°, inciso II – Fraudar (1) a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos (2), ou omitindo operação de qualquer natureza (3), em documento ou livro exigido pela lei fiscal(4).

RELAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ESTADUAIS

Decreto 4.676/2001

Art. 168. Os contribuintes do ICMS emitirão, conforme as operações ou prestações que realizarem, ainda que não tributadas ou isentas, os seguintes documentos ficais:

I. Nota Fiscal, modelo 1 e 1-A;II. Cupom Fiscal emitido por Equipamento Emissor de Cupom

Fiscal – ECF;III. Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2;IV. Nota Fiscal de Produtor, modelo 4;V. Nota Fiscal / Conta de Energia Elétrica, modelo 6;VI. Nota Fiscal de Serviço de Transporte; modelo 7;VII.Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, modelo

8;VIII.Conhecimento de Transporte Aquaviário de Cargas,

modelo 9;

RELAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ESTADUAISIX. Conhecimento Aéreo, modelo 10;X. Conhecimento de Transporte Ferroviário de Cargas, modelo 11;XI. Bilhete de Passagem Rodoviário, modelo 13;XII. Bilhete de Passagem Aquaviário, modelo 14;XIII. Bilhete de Passagem e Nota de Bagagem, modelo 15;XIV. Bilhete de Passagem Ferroviário; modelo16;XV. Despacho de Transporte, modelo 17;XVI. Resumo de Movimento Diário, modelo 18;XVII. Ordem de Coleta de Cargas, modelo 20;XVIII. Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21;XIX. Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação,modelo 22;XX. Autorização de Carregamento e Transporte, modelo 24;XXI. Manifesto de Carga, modelo 25;XXII. Documento de Excesso de Bagagem; XXIII. Certificado de Coleta de Óleo Usado;XXIV. Conhecimento de Transporte Multimodal de Cargas, modelo 26;XXV. Nota Fiscal de Serviço de Transporte Ferroviário, modelo 27.

LEI 8.137/1990 Art. 1.°, III – “Falsificar (1) ou alterar (2)

nota fiscal (3), fatura (4), duplicata (5), nota de venda (6), ou qualquer outro documento relativo à operação tributável.

7) Outro documento relativo à operação tributável (triplicata = título que substitui a duplicata extraviada).

Ex.: Valor do contrato com o consumidor final (R$100.000,00). A NF registra R$50.000,00 como compra de mercadoria (ICMS) e R$50.000,00 como serviço (ISS). Na verdade, não houve prestação de serviço, a mercadoria custou R$100.000,00, mas como o ISS tem alíquota menor que o ICMS, o comerciante frauda o Fisco Estadual.

LEI 8.137/1990 Art. 1.°, IV – elaborar (1), distribuir (2), fornecer (3),

emitir(4) ou utilizar(5) documento (6) que saiba ou deva saber falso (7) ou inexato (8). 1) Elaborar (compor, formar); 2) Distribuir (espalhar a terceiros); 3) Fornecer (entregar a alguém); 4) Emitir (colocar em circulação); 5) Utilizar (fazer uso, valer-se de algo). 6) Documento = objeto material (qualquer documento destinado

a registrar fato relevante para a prova de alguma coisa). 7) Falso (não autêntico); 8) Inexato (parcialmente correspondente à realidade). Ex.:

Endereço do adquirente constante da NF não confere com o endereço efetivo da entrega;

9) Ex.: compra de mercadorias de um estabelecimento com inscrição estadual cancelada pelo Fisco. A NF emitida por esse estabelecimento é inidônea, portanto, o estabelecimento comprador não poderá se creditar no livro de entrada nem de apuração de ICMS, estará utilizando documento inexato (nota cancelada, não autorizada, etc.);

10) Não ocorrendo a sonegação, o delito será o do art. 2.°, inc. I.

LEI 8.137/1990 Art. 1.°, inc. V – Negar (1) ou deixar de

fornecer (2), quando obrigatório 3), nota fiscal ou documento equivalente (4), relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada (5), ou fornecê-la em desacordo (6) com a legislação.

 P.U. do art. 1.° - A falta de atendimento da exigência da autoridade (1), no prazo de 10 dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência (2), caracteriza a infração prevista no inciso V (3).

LEI 8.137/1990

Art. 2.°, caput – Constitui crime (1) da mesma natureza (2):

1) Transação penal é cabível desde que não incida a causa de aumento de pena do art. 12 (inc. I – ocasionar grave dano à coletividade).

2) Suspensão condicional do processo – cabível.

  Art. 2.°, inc. I – Fazer declaração falsa ou

omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se (1), total ou parcialmente (2), de pagamento de tributo;

LEI 8.137/1990 Art. 2.°, inc. II – deixar de recolher (1), no prazo legal, valor de tributo

ou de contribuição social (previdenciária – art. 168-A), descontado(2) ou cobrado (3), na qualidade de sujeito passivo de obrigação (4) e que deveria recolher aos cofres públicos;

1) Deixar de recolher = não pagar; 2) Descontado = IR descontado do empregado pelo empregador; 3) Cobrado = ICMS cobrado do comprador (Nucci x Carraza); 4) Sujeito ativo:

contribuinte direto; responsável tributário; substituto tributário.

5) Crime material; 6) Não admite a tentativa = crime de resultado naturalístico obrigatório (crime

condicionado à existência de resultado); 7) Contribuição social previdenciária (crime tipificado no art. 168-A). Deverá ser

qualquer outra contribuição social que não a previdenciária para incidir o art. 2.°, inc. II (arts. 149 e 149-A da CF):

Contribuição social de intervenção no domínio econômico; Contribuição social de interesse das categorias profissionais ou econômicas; Contribuição social para custeio da iluminação pública (criadas pelos Municípios e pelo

DF).

LEI 8.137/1990 Art. 2.°, inc. III – Exigir, pagar ou receber,

para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal (1);

1) É a redução da carga tributária, total ou parcialmente, como estímulo à iniciativa privada para investir dinheiro em programas sociais estatais.

2) Admite a tentativa na forma plurissubsistente: Ex.: exigir por escrito. Exigência verbal, não (crime unissubsistente)!

3) Se quem exige ou recebe for servidor do Fisco, art. 3.°, inc. II.

LEI 8.137/1990

Art. 2.°, inc. IV – Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal (1) ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento.

1) Incentivo fiscal (abrange as parcelas de imposto liberadas) = redução da carga tributária, total ou parcialmente, como estímulo à iniciativa privada para investir dinheiro em programas sociais estatais.

2) Sujeito ativo: é o beneficiário do incentivo fiscal. 3) Ex.: doações destinadas à cultura, como eventos ou

construção de salas culturais, etc. Superfaturar ou receber incentivo para patrocinar esses eventos e empregar em outra atividade.

4) Crime formal = não precisa dar prejuízo à política fiscal, basta a possibilidade de dano;

LEI 8.137/1990 Art. 2.°, inc. V – Utilizar ou divulgar (1) programas

de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. 1) divulgar = difundir (basta anunciar para terceiros a existência

de um software destinado a um caixa dois ou a burlar de outra forma a fiscalização).

2) “Utilizar” é crime subsidiário do art. 1.°, inc. I ou IV (utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato). Se o programa for detectado, sem haver sonegação (está no prazo para pagamento), incidirá o art. 2.°, inc. V, havendo sonegação, o art. 1.°, inc. I ou IV.

3) Divulgar é crime autônomo. 4) Sujeito ativo: contribuinte; programador; operador do

sistema; divulgador; etc. 5) Se o banco de dados for da Administração Pública, incidirá o

art. 313-A (Crime de inserção de dados falsos em sistema de informações) ou o art. 313-B (Crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações);

6) Crime formal (admite a tentativa).