CRIMES E INFRAES ADMINISTRATIVAS CONTRA AS FINANAS PBLICAS

Jair Teixeira dos ReisAuditor Fiscal do Trabalho;

Professor de Cincia Poltica, Licitaes e Contratos e Noes Gerais de Direito

da Faculdade So Geraldo;

Doutorando em Direito pela Universidade Lusada de Lisboa;

Autor dos livros: Manual Prtico de Direito do Trabalho, Manual de Resciso de

Contrato de Trabalho e Direitos Humanos para Provas e Concursos , Manual de Direito

Empresarial , Resumo de Direito Ambiental, Direito Coletivo do Trabalho e Direito Previdencirio.

Os crimes contra as Finanas Pblicas foram introduzidos no Ordenamento Jurdico Penal brasileiro atravs da Lei n 10.028, de 19 de outubro

de 2000, ao acrescentar os art. 359-A a 359-H (Ttulo XI, Captulo IV) no Decreto-

Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal).

As condutas tpicas so: contratao de operao de crdito, inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar, assuno de

obrigao no ltimo ano de mandato ou legislatura, ordenao de despesa no

autorizada, prestao de garantia graciosa, no cancelamento de restos a

pagar, aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou

legislatura, oferta pblica ou colocao de ttulos no mercado.

So crimes de ao penal incondicionada e tambm crimes

prprios por exigir qualidade especial do sujeito ativo (agente pblico).

Interessante registrar que as infraes penais inseridas no

Cdigo Penal Brasileiro pela norma em anlise que trata dos crimes contra as

finanas pblicas, admitem, em tese, a suspenso condicional do processo,

desde que satisfeitos os requisitos, na medida em que as penas no

ultrapassem, em seu limite mnimo, um ano de privao de liberdade, conforme

o artigo 89 da Lei n 9.099/951.1 Os Crimes contra as Finanas Pblicas, por possurem penas mnimas iguais ou inferiores a 01 (um) ano, tambm esto sujeitos a suspenso condicional do processo disposta no art. 89 (Ia Lei n" 9.099/95, devendo o juiz, se cumpridos os demais requisitos legais e se for aceita a proposta de suspenso, ao receber a denncia, suspender o processo por dois a quatro anos, findo o qual

Para Damsio E. de JESUS (2001), a descrio dos novos crimes

representa o tratamento penal para o descumprimento das disposies da Lei

Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, a denominada Lei de

Responsabilidade Fiscal, que estabeleceu normas sobre finanas pblicas

voltadas para a responsabilidade da gesto fiscal. Ilcitos praticados no exerccio

da funo pblica, no que tange ao controle, aplicao e disponibilidade do errio,

ganham agora, na nova lei, status de crime.

Por fim, o art. 73 da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF prev

que: As infraes dos dispositivos desta Lei Complementar sero punidas

segundo o Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal); a

Lei n o 1.079, de 10 de abril de 1950 ; o Decreto-Lei n o 201, de 27 de fevereiro de

1967; a Lei n o 8.429, de 2 de junho de 1992 ; e demais normas da legislao

pertinente. Vejamos:

Parte Especial

Titulo XI

Dos Crimes Contra a Administrao Pblica

Captulo IV

Dos Crimes Contra as Finanas Pblicas

Contratao de Operao de Crdito

Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito,

interno ou externo, sem prvia autorizao legislativa:

Pena - recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Pargrafo nico. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza

ou realiza operao de crdito, interno ou externo:

I - com inobservncia de limite, condio ou montante

estabelecido em lei ou em resoluo do Senado Federal;

estar extinta a punibilidade do acusado. Ressalte-se que a reparao civil do dano decorrente do crime uma das principais obrigaes impostas ao acusado que a aceitar.

II - quando o montante da divida consolidada ultrapassa o limite

mximo autorizado por lei.

O objeto da tutela penal especificamente a probidade da

Administrao Pblica, no que diz respeito s operaes realizadas no mbito

das finanas pblicas do Estado. Nestes termos, pune-se o desrespeito ao

princpio constitucional da legalidade administrativa, quando realizadas

condutas de contratao sem prvia autorizao legislativa. Trata-se, todavia, de crime prprio, pois se exige uma condio especial do sujeito ativo, ou seja, o autor do crime ser sempre um agente pblico. No, porm, qualquer

um. S pode cometer o crime quem possui atribuio, conferida por lei, para

emitir o ato administrativo, seja ordem, autorizao para operao de crdito ou

competncia para a sua realizao.

Crimes prprios ou especiais so aqueles que exigem ser o agente portador de uma capacidade especial. O tipo penal limita o crculo do

autor, que deve se encontrar numa posio jurdica, como agente pblico.

A figura tpica incriminadora descreve trs condutas: Ordenar, Autorizar e Realizar. Trata-se de crime de conduta mltipla, ou de contedo variado. E, o crime s punvel na modalidade dolosa, que consiste na vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito,

interno ou externo.

O crime atinge a consumao com a ordem, autorizao ou

realizao da operao de crdito. Nas modalidades ordenar e autorizar, a tentativa inadmissvel pela impossibilidade de fracionar a conduta. A ao penal pblica incondicionada.

Inscrio de Despesas No Empenhadas em Restos a Pagar

Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrio em restos a pagar,

de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou que

exceda limite estabelecido em lei:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

A Lei de Responsabilidade Fiscal trata do assunto em seu art.

422, que configura o fundamento da incriminao. No se permitindo ao

administrador assumir obrigaes financeiras sem que haja recursos

disponveis para pagamento a posteriori. Trata-se de crime prprio3, pois, s pode ser cometido por agente pblico. sujeito ativo do crime o administrador

competente para assumir a obrigao de despesa, incluindo-a em restos a

pagar. A ao penal pblica incondicionada.

Assuno de Obrigao no ltimo Ano do Mandato ou Legislatura

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assuno de obrigao, nos

dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato ou

legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo

exerccio financeiro ou. caso reste parcela a ser paga no

exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de

disponibilidade de caixa:

Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

A LRF j previa em seu pargrafo nico do art. 21 que nulo

de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal

expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do

respectivo Poder ou rgo.

Este tipo penal pretende proteger a regularidade e o equilbrio

das contas pblicas em relao sucesso de administradores ou titulares de

mandato.

2 Art. 42. vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

3 Crime prprio o que s pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas.

O crime de assuno de obrigao nos dois ltimos quadrimestres do mandato ou legislatura s punvel a ttulo de dolo, ou seja, vontade livre e consciente de assumir obrigao geradora de despesa que

acarrete cumprimento total ou parcial no exerccio prximo.

Este crime de ao penal pblica incondicionada.

Ordenao de Despesa No Autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa no autorizada por lei:

Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Por exigir uma qualidade especial do sujeito ativo, tambm,

trata-se de crime prprio. Somente podem comet-lo os agentes pblicos legalmente investidos na atribuio de gerar despesa pblica.

A conduta incriminadora consiste em o agente competente

ordenar, determinar a gerao de despesa, contrariando a lei. O seu elemento subjetivo do tipo o dolo, vontade livre e consciente de ordenar a gerao de despesa, contrariando a lei oramentria respectiva. Sua ao penal pblica

incondicionada.

Prestao de Garantia Graciosa

Art. 359-E. Prestar garantia em operao de crdito sem que

tenha sido constituda contragarantia em valor igual ou superior

ao valor da garantia prestada, na forma da lei:

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

Registramos que o art. 40 da Lei Complementar n 101/2000

determina que:

Art. 40. Os entes podero conceder garantia em operaes de crdito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da Unio, tambm os limites e as condies estabelecidos pelo Senado Federal.

1o A garantia estar condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e adimplncia da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigaes junto ao garantidor e s entidades por este controladas, observado o seguinte: (...)

O ncleo do tipo o verbo prestar, que significa conceder, dar ou fazer sob condies. Assim, o agente pblico responsvel pela concesso de garantia incorre no crime se a conceder sem preveno de possveis riscos que a operao de crdito pode trazer. inafastvel a contragarantia para a regular gesto fiscal do Estado.

Este crime atinge a consumao quando o agente pblico

concede a garantia em operao de crdito sem constituir a contragarantia. A ao penal pblica incondicionada.

O sujeito ativo o agente pblico competente para prestar

garantia em operao de crdito. E, por exigir essa qualidade especial do autor,

cuida-se de crime prprio.

No Cancelamento de Restos a Pagar

Art.. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o

cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor

superior ao permitido em lei:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Tambm, cuida-se de crime prprio, pois o sujeito ativo o agente pblico com a atribuio legal de corrigir o desvio no montante de restos

a pagar.

O tipo objetivo deste crime traduz-se em omissivo prprio,

demonstrado na simples conduta negativa do autor, deixando de tomar as

providncias exigidas para corrigir a irregularidade de inscrio de restos a

pagar em valor superior ao permitido em lei.

Deixar de abster-se, no cumprindo a obrigao. A conduta

apresenta-se sob trs formas: Deixar de ordenar, deixar de autorizar, deixar de promover.

Atinge a consumao com a simples conduta negativa. Assim, o

crime se consuma com a inrcia do autor. A tentativa inadmissvel. Ao penal pblica incondicionada.

Aumento de Despesa Total com Pessoal no ltimo Ano do Mandato ou Legislatura

Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete

aumento de despesa total com pessoal, nos Cento e oitenta

dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:

Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

A figura tpica deste crime composta de trs ncleos: ordenar, autorizar e executar. S punvel a ttulo de dolo, que consiste na vontade livre e consciente de, por intermdio de ato administrativo, aumentar a despesa

com pessoal no perodo de 180 dias anteriores ao final de mandato ou da

legislatura.

A ao penal pblica incondicionada.

A tentativa inadmissvel nas modalidades ordenar e autorizar. Logo, emitida a ordem ou autorizao, o crime est consumado. Na modalidade executar, possvel a ocorrncia de crime tentado.

Oferta Pblica ou Colocao de Ttulos no Mercado

Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pblica ou

a colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida pblica

sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam

registrados em sistema centralizado de liquidao e de

custdia:

Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Tambm, a tipificao das infraes administrativas contra as

leis de finanas pblicas foram prescritas pelo art. 5da Lei n

10.028/2000. verbis:

O objeto jurdico-penal deste crime a probidade administrativa e a

regularidade da gesto fiscal em relao oferta ou a colocao no mercado de

ttulos da dvida pblica. Por exigir a qualidade especial do sujeito ativo (agente

pblico) refere-se a crime prprio.

Tem ao penal pblica incondicionada.

Nas modalidades de Ordenar e Autorizar, o crime consuma-se com

o aperfeioamento do ato administrativo, no se admitindo a tentativa.

Na modalidade Promover (execuo), consuma-se o delito no momento em que o agente promove a oferta pblica ou a colocao de ttulos

da dvida pblica no mercado financeiro. Assim, a tentativa possvel.

Art. 5 Constitui infrao administrativa contra as leis de finanas pblicas:

I - deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatrio de gesto fiscal, nos prazos e condies estabelecidos em lei;

II - propor lei de diretrizes oramentrias anual que no contenha

as metas fiscais na forma da lei;

III - deixar de expedir ato determinando limitao de empenho e

movimentao financeira, nos casos e condies estabelecidos em lei;

IV - deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da

lei, a execuo de medida para a reduo do montante da despesa total com

pessoal que houver excedido a repartio por Poder do limite mximo.

1 A infrao prevista neste artigo punida com multa de trinta

por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o

pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal.

2 A infrao a que se refere este artigo ser processada e julgada pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscalizao contbil, financeira e oramentria da pessoa jurdica de direito pblico envolvida. (grifamos)

Alm das sanes decorrentes da prtica de crime contra as

finanas pblicas e do cometimento de crime de responsabilidade sujeito ao

processo de impeachment, o gestor pblico que violar a Lei de

Responsabilidade Fiscal, tambm estar sujeito prtica de infrao

administrativa cone a conseqente aplicao de multa. Estabelece o art. 5 da

Lei n 10.028/2000 as hipteses de infraes administrativas sancionadas com

multa de 30% dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo de

sua responsabilidade pessoal o pagamento dessa multa.

Por fim, do Tribunal de Contas a quem competir a fiscalizao contbil,

financeira e oramentria da pessoa jurdica de direito pblico envolvida, a

competncia para o procedimento respectivo.

Jair Teixeira dos Reis