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CURSO DE DIREITO “A REPERCUSSÃO GERAL E O PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” GABRIELA RUIZ DIAS DA SILVA RA: 520884-0 TURMA: 3209B FONE: 7292-7720 EMAIL: [email protected] São Paulo 2012
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CURSO DE DIREITO
“A REPERCUSSÃO GERAL E O PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”
GABRIELA RUIZ DIAS DA SILVA
RA: 520884-0
TURMA: 3209B
FONE: 7292-7720
EMAIL: [email protected]
São Paulo
2012
GABRIELA RUIZ DIAS DA SILVA
Monografia apresentada à Banca Examinadora do Curso de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Profº. Marco Antonio Kalikowski Verrone.
São Paulo
2012
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador: Marco Antonio Kalikowski Verrone.
Professor Argüidor:_____________________________
Professor Argüidor:_____________________________
Deixo aqui registrado o meu sincero
agradecimento a todos que colaboraram para que
este trabalho fosse realizado.
De um modo especial dedico aos meus pais Wilson
e Maria Aparecida que sempre me apoiaram,
incentivaram e acreditaram na minha capacidade
para a realização e concretização deste sonho.
O final do curso que estava tão longe, agora está
prestes a acabar, porém meu sonho apenas estará
completamente realizado quando eu estiver com
minha Carteira da Ordem em mãos.
AGRADECIMENTOS:
Ás Faculdades Metropolitanas Unidas onde encontrei um ambiente
acolhedor com professores de extrema qualidade e que muito me ensinaram
ao longo dessa jornada.
Aos Professores e especialmente ao Marco Antonio Kalikowski
Verrone, meu orientador, que com tanta presteza, paciência, inteligência e
carinho, colaborou com seu imenso conhecimento, com os quais pude
aprender e obter elementos para a realização desta monografia.
Ao meu Tio e Padrinho, Pedro, pelo apoio, incentivo e por todos os
livros emprestados durante minha jornada.
Ao meu irmão, Leonardo, a quem devo além do ingresso no mundo
jurídico, os conhecimentos que compartilhou ao longo de todo o meu curso.
Ao meu namorado, Jean, por todo o amor, paciência e compreensão.
Aos meus amigos de faculdade, pela amizade, pelo companheirismo e
pelos anos em que passamos juntos.
SINOPSE
O tema a ser abordado merece considerável atenção, pois aborda uma
das modalidades recursais considerada como medida excepcional, visto que
seu cabimento é específico, assim como seus pressupostos de admissibilidade
são ainda mais rigorosos que as demais vias recursais.
Com a criação do Superior Tribunal de Justiça, assim como após o
advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 que introduziu a chamada
repercussão geral, o acesso à Corte Suprema ficou ainda mais rigoroso,
visando obstar esta corte de acúmulos de demandas, as quais geram uma
lentidão no pronunciamento jurisdicional.
A escolha deste tema se justifica, pela representativa importância da
interposição de peça processual, cujo objetivo único e exclusivo seja o de evitar
e de sanar a inobservância de preceitos contidos em norma constitucional.
Para isso é importante o estudo minucioso das hipóteses de cabimento
do recurso extraordinário, seus pressupostos genéricos e específicos de
admissibilidade.
SUMÁRIO
Introdução..................................................................................................09
CAPÍTULO I
1- Conceito Geral de Recursos.................................................................11
CAPÍTULO II
2- Princípios Recursais..............................................................................13
2.1Princípio do Duplo Grau de Jurisdição........................................13
2.2 Princípio da Taxatividade............................................................14
2.3Princípio da Unirrecorribilidade...................................................14
2.4Princípio da Fungibilidade Recursal............................................15
2.5Reformatio in Pejus......................................................................16
3- Pressupostos de Admissibilidade.........................................................18
3.1Tempestividade............................................................................19
3.2 Regularidade Formal...................................................................20
3.3Preparo.........................................................................................21
3.4 Fato Extintivo ou Modificativo...................................................22
3.5 Cabimento...................................................................................22
3.6 Legitimidade................................................................................23
3.7 Interesse de Recorrer...................................................................23
4- Efeitos dos Recursos..............................................................................25
4.1 Devolutivo...................................................................................25
4.2 Suspensivo...................................................................................26
4.3 Expansivo....................................................................................27
4.4 Translativo...................................................................................27
4.5 Substitutivo..................................................................................28
CAPÍTULO III
5- Recurso Extraordinário........................................................................29
5.1Breve Introdução..........................................................................29
5.2 Objeto do Recurso Extraordinário...............................................29
5.3 Cabimento...................................................................................30
5.4 Modalidade Recursal Excepcional..............................................33
6- Características Comuns do Recurso Extraordinário e Especial......34
6.1 Prévio Esgotamento das Instâncias Ordinárias...........................34
6.2 Correção de Injustiças?...............................................................34
6.3 Revisão Matéria de Direito.........................................................35
6.4 Sistema de Admissibilidade bipartido.........................................36
6.5 Previsão na CF e não no CPC.....................................................37
CAPÍTULO IV
7- Requisito Específico da Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário...........................................................................................38
8- Recursos Repetitivos no Supremo Tribunal Federal.........................43
9- Recurso Extraordinário Retido...........................................................44
10- Do Prequestionamento........................................................................45
10.1 Oposição de Embargos de Declaração Prequestionadores........46
10.2 Do Prequestionamento e o Efeito Translativo...........................49
11- Do julgamento do Recurso Extraordinário......................................51
11.1 Procedimento do Recurso..........................................................51
11.2 Agravo de Instrumento em sede de Recurso Extraordinário
(AIDD)..............................................................................................52
11.3 Efeitos........................................................................................53
12 – Execução com pendência de Recurso Extraordinário...................54
13- Conclusão.............................................................................................55
14- Bibliografia..........................................................................................59
9
INTRODUÇÃO
O prequestionamento e a repercussão geral no recurso extraordinário são
temas bastante árduos para estudo, em razão da complexidade de questões que
surgem no decorrer da elaboração desta pesquisa.
Através de colheita de informações e estudos feitos aos livros de diversos
doutrinadores e a análise de normas constitucionais e infraconstitucionais, foi
possível a compreensão do tema abordado e a elaboração do presente trabalho.
De maneira clara e objetiva será possível, após leitura e estudo dessa
pesquisa, obter uma visão ampla sobre o recurso extraordinário, em especial suas
características específicas para admissibilidade, partindo-se da análise da teoria
geral dos recursos, tendo em vista que este se encontra contido no rol de
recursos do artigo 496 do Código de Processo Civil.
A criação do Recurso Extraordinário foi decorrente do grande número de
processos que eram submetidos ao crivo das Cortes Superiores, ensejando cada
vez mais no pronunciamento jurisdicional desta. Esse acúmulo durante
determinado tempo foi denominado de ‘a crise do supremo’.
Em razão desse acúmulo inevitável de demandas junto ao STF foram
criadas restrições por meio da exigência de novos pressupostos de
admissibilidade do recurso extraordinário, como é o caso do prequestionamento e
da repercussão geral.
O recurso extraordinário nada mais é do que uma via recursal
considerada excepcional, destinada à apreciação do Supremo Tribunal Federal,
cujo objetivo é zelar pela unidade e integridade da Magna Carta.
Algumas das causas que obstam o acesso à Corte Suprema e, por
consequência, impedem o seguimento do Recurso Extraordinário é a ausência do
chamado prequestionamento, bem como a falta de caracterização da repercussão
geral.
O prequestionamento em linhas gerais pode ser definido como a
necessidade de a questão constitucional ou infraconstitucional ter se exaurido nas
10
instâncias inferiores. Isto significa que é preciso que ela tenha sido suscitada,
discutida e decidida anteriormente.
No entanto, existem duas situações mencionadas por Vicente Greco Filho
em que se pode admitir o recurso extraordinário, assim como o recurso especial
sem que haja o prequestionamento, cujo estudo detalhado será feito em momento
oportuno.
Já em relação à chamada repercussão geral, esta surgiu em decorrência
da Emenda Constitucional nº 45/2004, que impõe à parte recorrente a
necessidade em demonstrar a relevância da questão constitucional discutida no
caso.
Entende-se por relevância as questões que do ponto de vista econômico,
político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos da causa,
conforme se extrai da leitura do artigo 543-A do CPC.
Desta maneira, assim como todo recurso pertencente ao sistema
processual, deve o recurso extraordinário preencher os pressupostos de
admissibilidade comuns, bem como os específicos, cuja abordagem será feita no
decorrer deste trabalho.
11
CAPÍTULO I
1- Conceito Geral de Recursos
Significa a existência do poder de provocar o reexame de uma decisão no
todo ou em parte, seja pela mesma autoridade judiciária, isto é, aquela que
proferiu a decisão recorrida, ou por outra hierarquicamente superior, objetivando a
reforma ou modificação através de um órgão colegiado1.
Analisando o sentido etimológico da palavra recorrer, esta originou-se no
latim “recurrere”, que significa tornar a correr, a percorrer. A sílaba ‘re’ traduz o
sentido de voltar, retornar, fazer novamente, reconstituir. Daí é que se pode
concluir que a finalidade dos recursos não está contida apenas em significados
jurídicos constantes das doutrinas, mas também na própria etimologia da
palavra2.
Em linhas gerais toda decisão proferida pelo juiz pode ser objeto de
impugnação pela parte interessada. Ocorre que, quando a decisão objeto da
impugnação for considerada como ‘ato decisório’, isto é, sentença, acórdão ou
decisões interlocutórias (artigo 162 do Código de Processo Civil), o meio
destinado a impugná-las é o chamado recurso3.
Será através do recurso que, a parte vencida, evidenciará os vícios ou
erros da decisão objetivando o reexame desta matéria com o intuito de reformá-la
ou modificá-la.
O que não se deve confundir, porém, é recurso com outros meios de
impugnações, como é o caso das ações rescisórias e o mandado de segurança.
De acordo com os ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR4
“caracteriza-se o recurso como o meio idôneo a ensejar o reexame da decisão
1 Júnior, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento, 50ª ed., v.I, P. 555 2 Mancuso, Rodolfo de Camargo, Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007, 10ª ed, p.19. 3 Santos, Moacyr Amaral, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo. Saraiva, 2011, 25ªed., v.3, p.105. 4 Júnior, Humberto Theodoro, op cit. P. 555.
12
dentro do mesmo processo em que a decisão foi proferida, antes da formação da
coisa julgada”. Sendo assim, se houver sido constituída a coisa julgada o meio
apto a impugnar qualquer decisão não será o recurso, mas a via adequada de
acordo com a situação.
No que se refere à finalidade do recorrente esta poderá ter três espécies
de objetivos diferentes, e que, consequentemente, também influenciarão na
modalidade recursal a ser utilizada, de modo que o intuito poderá ser de: (i)
reformar, quando se busca uma modificação na decisão prolatada, em razão do
inconformismo do recorrente; (ii) invalidar, quando o que se busca é a anulação
ou cassação da solução dada, muito comum em casos de vícios processuais; (iii)
esclarecer ou integrar, quando a finalidade é apenas e tão somente de afastar
uma falta de clareza, falta de objetividade e até mesmo imprecisão no conteúdo
da decisão, ou ainda em último caso, para suprir algum tipo de omissão no
julgado em relação aos pleitos formulados, como é o caso dos embargos de
declaração5.
5 Júnior, Humberto Theodoro, op cit. P.555.
13
CAPÍTULO II
2- Princípios Recursais
2.1 Princípio Do Duplo Grau De Jurisdição
O princípio do duplo grau de jurisdição consubstancia-se por admitir, em
regra, que toda decisão ou sentença judicial sujeite-se a um reexame por
instância hierarquicamente superior6.
O objetivo do recurso está sempre atrelado ao referido princípio, visto que
a ideia é a de submeter a lide a exames sucessivos, por juízes diferentes7.
A razão pela qual o órgão hierarquicamente superior atua como revisor da
matéria se dá em razão de grau maior de experiência que este possui, isto é, está
mais habilitado para uma reanálise da matéria e funciona como uma espécie de
‘freio’ para a nova decisão que vier a ser prolatada8.
Segundo Ada Pellegrini Grinover9, o princípio do duplo grau de jurisdição
funda-se na possibilidade da decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí
decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso.
Todavia, existe uma limitação a esse principio, isto é, existe uma exceção,
como é o caso das ações julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal
Federal, onde não caberá mais recurso, até porque não há instância
hierarquicamente superior. O artigo 102, inciso I, da Constituição Federal aponta
as causas que serão julgadas originariamente pelo STF. São consideradas,
inclusive, como exceções constitucionais ao princípio também constitucional, o
que quer dizer é que poderá, portanto, a própria Carta Magna excepcionar às
suas próprias regras10.
6 Santos, Moacyr Amaral, op cit. P. 107. 7 Júnior, Humberto Theodoro, op cit. P.562. 8 Santos, Moacyr Amaral, op cit. P. 108. 9 Grinover, Ada Pelegrini, Teoria Geral do Processo, 24ª ed., p.80. 10 Ibid, P. 81.
14
2.2 Princípio Da Taxatividade
O princípio da taxatividade expõe exatamente, nos termos da legislação,
quais são as espécies de recursos admitidos, isto é, somente será considerado
recurso àquilo que a lei define como tal.
No artigo 496, do Código de Processo Civil encontramos um rol dos
recursos cabíveis, quais sejam:
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:
I - apelação;
II - agravo;
III - embargos infringentes;
IV - embargos de declaração;
V - recurso ordinário;
Vl - recurso especial;
Vll - recurso extraordinário;
VIII - embargos de divergência em recurso especial
e em recurso extraordinário.
No entanto, embora o rol contido no artigo 496, do Código de Processo
Civil, seja taxativo, podemos encontrar alguns outros recursos em legislações
especiais, como é o caso do Recurso Inominado, interposto nos Juizados
Especiais Cíveis (Lei 9.099/95).
2.3 Princípio Da Unirrecorribilidade
O princípio da Unirrecorribilidade também considerado como um dos
pressupostos de admissibilidade recursal, qual seja a Singularidade do recurso,
quer dizer que não é a possível a interposição simultânea de mais de um recurso,
isto é, para cada ato decisório somente será aplicável uma única modalidade
recursal.
15
A exceção que se dá a esse princípio é quando há a interposição
simultânea do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, embora cada qual
ataque partes distintas da decisão recorrida quando viola ao mesmo tempo
normas federais e constitucionais11.
2.4 Princípio Da Fungibilidade Recursal
Com o objetivo de não prejudicar o interesse do recorrente, a doutrina,
bem como a jurisprudência tem permitido o recebimento do recurso inadequado,
como se correto fosse, por conta de uma anomalia no sistema, mas desde que
preenchidos alguns requisitos.
Tem-se entendido que, quando paira dúvida em relação a qual
modalidade recursal deverá utilizada poderá ser aplicado o referido princípio,
desde que não haja má-fé do recorrente, assim como inexista erro grosseiro12. O
referido princípio se justifica, inclusive, em razão de outro princípio, o da
instrumentalidade das formas contido no artigo 244 do Código de Processo Civil.
No tocante à dúvida, esta deverá ser objetiva, isto é, apta a justificar o
equívoco e ser objeto de divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do
cabimento de uma modalidade ou de outra, isto quer dizer que não basta a
simples dúvida subjetiva (íntima) do recorrente.
O antigo Código de Processo Civil de 1939 continha o princípio nos
seguintes termos:
Art. 810. Salvo hipótese de má-fé ou erro
grosseiro, a parte não será prejudicada pela
interposição de um recurso por outro, devendo
os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a
quem competir o julgamento.
Ocorre que, após a edição do atual e ainda vigente Código de Processo
Civil de 1973 o referido dispositivo deixa de existir.
11 Santos, Moacyr Amaral, op cit. P. 108. 12 Ibid, p.112, 113.
16
Insta salientar ainda que, quando da aplicação do princípio da
fungibilidade o recorrente deverá valer-se do menor prazo aplicável entre as
espécies de recursos que esteja gerando a confusão13.
Por exemplo, decisão em que haja divergência se é considerada como
Decisão Interlocutória, a qual desafia recurso de Agravo de Instrumento, cujo
prazo é de 10 dias, ou Sentença, a qual desafia recurso de Apelação, cujo prazo
é de 15 dias. O recorrente deverá interpor o recurso que entenda ser o adequado
no menor prazo, assim sendo o de 10 dias para que se evite a intempestividade.
2.5 Reformatio In Pejus
O princípio do Reformatio In Pejus é decorrente das disposições contidas
nos artigos 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil, o qual determina que o
magistrado atue somente quando provocado e nos exatos termos daquilo que foi
pedido, isto é, o juiz não poderá reformar a decisão impugnada agravando a
situação jurídica do recorrente e em benefício do recorrido quando este sequer
tenha interposto recurso, como se dá nos casos em que há sucumbência
recíproca14.
Inclusive, há o que se chama de reformatio in melius, que também veda e
limita a atividade jurisdicional a reformar a decisão apenas naquilo que foi pedido,
não podendo melhorar a situação jurídica do recorrente15.
O órgão jurisdicional, de acordo com HUMBERTO THEODORO
JÚNIOR16, ao julgar do recurso poderá ou não deferir o pedido de reforma ou
modificação da decisão formulada pelo recorrente, mas é vedado expressamente,
até por conta dos artigos supramencionados, que em razão do reexame seja
imposto gravame maior do que o anterior à decisão recorrida.
13 Filho, Vicente Greco, op cit. P.304. 14 Júnior, Humberto Theodoro, op cit. P.561. 15 Marcato, Antonio Carlos. Código de Processso Civil Interpretado, 3ªed. São Paulo: Atlas, 2008. P.1718. 16 Ibid, mesma página.
17
Inclusive, caso a decisão reformada seja prolatada nestes termos estará o
órgão proferindo-a de forma extra petita ou ultra petita, situações pelas quais
também são vedadas nos termos do Código de Processo Civl Brasileiro.
Nesse sentido, inclusive, é o que pensa MOACYR AMARAL DOS
SANTOS17, ao afirmar que: “No recurso há o pedido de reformar para melhor e
este é o pedido sobre o qual deverá pronunciar-se o juiz ad quem, acolhendo-o ou
não. Reformando para pior, o juiz do recurso estará decidindo extra-petita”.
17 Santos, Moacyr Amaral, op cit. P. 109.
18
3- Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos
Antes de analisarmos os requisitos de admissibilidade dos recursos, há
que se esclarecer a diferença entre juízo de mérito e juízo de admissibilidade.
O juízo de admissibilidade será necessariamente antecessor ao juízo de
mérito, de modo que sua finalidade é analisar os requisitos necessários para que
o próprio juízo de mérito aprecie do recurso a fim de lhe dar provimento ou não. É
também denominado como juízo ad quo, isto é aquele que primeiro toma
conhecimento do recurso18.
O juízo de admissibilidade ao receber o recurso irá analisar se estão
presentes os pressupostos e condicionamentos definidos na lei processual. Após
isso, irá prolatar decisão conhecendo do recurso, caso estejam presentes todas
as exigências e remeterá os autos para o juízo de mérito19.
Já o juízo de mérito é aquele que tem por objeto analisar o conteúdo da
impugnação propriamente dita, adquirindo, portanto, o poder de reformar,
invalidar ou anular a decisão de acordo com o vício arguido no recurso. É neste
juízo, também denominado ad quem que será dado provimento ou não para o
recurso. Desta maneira, se a decisão impugnada for mantida, ao recurso será
negado provimento, caso seja a decisão seja alterada, ao recurso, portanto, será
dado provimento20.
Os pressupostos de admissibilidade dos recursos se dividem em dois
grupos: requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos.
Os requisitos extrínsecos também denominados de objetivos representam
a relação externa com aquilo que pode influenciar no recurso, isto é diz respeito
ao recurso em si mesmo, objetivamente considerado. Os requisitos intrínsecos
18 Filho, Vicente Greco, Direito Processual Civil Brasileiro, 20. Ed., vol.2. São Paulo: Saraiva, 2009. 19 Júnior, Humberto Theodoro, op cit. P.56O. 20 Ibid, mesma página.
19
também denominados de subjetivos apresentam relação direta com o recurso e
dizem respeito à pessoa do recorrente21.
Os requisitos extrínsecos são: (i) tempestividade; (ii) regularidade formal;
(iii) preparo; (iv) inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.
3.1 Tempestividade
A tempestividade diz respeito ao tempo hábil em que o recurso deverá ser
interposto, caso contrário, esgotado esse prazo legal o direito de recorrer se torna
precluso (preclusão temporal)22.
O cômputo dos prazos observará as regras gerais sobre contagem de
prazo processual, de modo que o termo inicial será contado da data da intimação
da decisão, seja ela proferida em primeiro grau de jurisdição, ou segundo grau
através do acórdão, cuja publicação se dará por meio de veículo oficial.
Insta salientar que, o prazo recursal não é o mesmo para todas as
espécies de recursos, assim como já dispõe o artigo 508 do Código de Processo
Civil: “Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso
especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para
interpor e para responder é de 15 dias” 23.
Logo, os recursos que não estão arrolados no referido artigo submetem-
se a prazos diferentes, como é o caso do agravo de instrumento, cujo prazo é de
10 dias, nos termos do artigo 522 do Código de Processo Civil, ou ainda, o
recurso inominado, cujo prazo também será de 10 dias, nos termos do artigo 42
da Lei 9.099/95.
Os prazos processuais em hipótese alguma poderão ser dilatados pelas
partes ou por determinação do juiz, pois segundo o artigo 182 do Código de
Processo Civil “é defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou
prorrogar os prazos peremptórios”.
21 Santos, Moacyr Amaral, op cit, p.109. 22 Ibid, mesma página. 23 Brasileiro, Código de Processo Civil. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
20
Sendo assim, caso seja necessário, o que poderá ocorrer é a suspensão
ou interrupção do prazo de recursos, conforme dispõe os artigos 179, 180 e 507
do Código de Processo Civil24.
O artigo 179 do Código de Processo Civil, por sua vez, dispõe quanto à
suspensão do prazo recursal em razão das férias forenses, assim como o artigo
180 do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade também de suspensão do
prazo recursal no caso de obstáculo causado pela parte contrária, ou ainda nas
hipóteses previstas no artigo 265, incisos I e II também do Código de Processo
Civil. Em ambos os casos a contagem de prazo ficará paralisada
temporariamente, sem prejuízo daquilo que já venceu.
Em relação ao artigo 507 do Código de Processo Civil, este prevê alguns
casos de interrupção do prazo quando ocorrer o falecimento do advogado ou de
uma das partes, ou ainda, quando ocorrer qualquer motivo de força maior. Nessas
situações o prazo será restituído na íntegra, isto é, começará a correr novamente
após a intimação.
Convém registrar que, em regra, os prazos são os mesmos e comuns às
partes, salvo nos casos em que o recorrente é a Fazenda Pública e o Ministério
Público, pois conforme dispõe o artigo 188 do Código de Processo Civil o prazo
para estes será computado em dobro. Será contado em dobro, inclusive, quando
houver caso de litisconsórcio passivo e os litigantes possuam procuradores
diferentes, como assim determina o artigo 191 do Código de Processo Civil25.
3.2 Regularidade Formal
Exige a observância de preceitos específicos no que se refere à forma da
via recursal empregada, isto é, irá variar de uma modalidade para outra. Os
requisitos previstos na legislação, cuja presença se dará em todas as
modalidades de recursos é o da forma escrita e o da fundamentação do recurso.
24 Júnior, Humberto Theodoro, op cit. P.565. 25 Ibid, mesma página.
21
Sendo assim, conclui-se que tal requisito diz respeito à forma empregada
pelo recorrente quando da elaboração da impugnação, visto que a lei exige a
peça de interposição, a qual é destinada ao juízo de origem, bem como a peça
onde constam as razões efetivamente do recurso, as quais são dirigidas ao
tribunal hierarquicamente superior.
3.3 Preparo
Significa como nos ensina o Professor HUMBERTO THEODORO
JÚNIOR26, efetuar o pagamento, no momento certo, das despesas processuais
correspondentes ao processamento do recurso interposto, as quais abrangerão
as custas e os gastos com porte de remessa e retorno quando for necessário o
deslocamento dos autos, nos termos do artigo 511 do Código de Processo Civil.
Desta maneira, a ausência de preparo por parte do recorrente implica no
fenômeno da deserção, isto é, importa o trancamento do respectivo recurso, pois
a lei considera a falta de pagamento como presunção de que o recorrente tenha
desistido do julgamento do recurso que anteriormente pretendia. Vale dizer que,
caso o preparo venha a ser recolhido a menor, não implicará de imediato a
deserção. De acordo com o artigo 511, § 2º o recorrente será sempre intimado a
completá-lo em 5 dias.
MOACYR AMARAL DOS SANTOS acredita que “a ausência de preparo
acarreta na deserção do recurso e que esta equivale a uma pena ao recorrente
desidioso” 27.
Existem alguns recursos em nossa legislação processual, que dispensam
a exigibilidade do preparo para sua interposição, como é o caso, por exemplo, dos
embargos de declaração e dos embargos infringentes, dentre outros, conforme
entendimento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR28.
Convém esclarecer que em razão do fenômeno da preclusão
consumativa, o recurso deverá estar instruído em uma única petição, assim como
num único momento de sua peça de interposição, suas razões e o preparo
26 Júnior, Humberto Theodoro, op cit. P.570. 27 Santos, Moacyr Amaral, op cit. P.113. 28 Ibid, P.571.
22
devidamente quitado. Não se admite, portanto, a apresentação da peça de
interposição e suas razões no início do prazo e, posteriormente, em petição
separada, ainda que no final do prazo, as custas referentes ao preparo.
Caberá à parte que recorre buscar a legislação de cada Estado para que
seja possível auferir exatamente o valor de preparo de cada tipo de recurso, pois
os valores de um local para outro podem variar.
3.4 Inexistência de Fato Extintivo ou Modificativo do Poder de Recorrer
O fato impeditivo de recorrer é aquele cujo conhecimento pelo recorrente
ocorra antes do momento da interposição do recurso, quais sejam, a preclusão, a
concordância com a decisão, a renúncia, a Súmula e a vedação legal29.
Já o fato extintivo da vontade de recorrer ocorrerá sempre em momento
posterior a interposição do recurso, assim sendo quando a parte desiste do
recurso ou quando o mesmo for julgado deserto.
Os requisitos intrínsecos são: (i)cabimento; (ii) legitimidade; (iii) interesse
de recorrer.
3.5 Cabimento
O cabimento está vinculado à figura recursal utilizada, liga-se à ideia de
adequação do recurso, isto é, se aquele que foi interposto é cabível para aquele
determinado ato decisório.
Inclusive, existem alguns pronunciamentos jurisdicionais, por exemplo,
que não são suscetíveis de impugnação através de nenhum recurso, como é o
caso do despacho.
O que se entende é que o cabimento ou adequação do recurso traduz a
ideia de existir uma única figura recursal para cada espécie de decisão, ou seja,
deverá ser utilizada a via recursal definida em lei para o caso, não podendo,
portanto, substituí-la por outra. No entanto, a doutrina e jurisprudência tem
admitido a aplicação do Princípio da Fungibilidade quando pairar dúvida objetiva
em relação a qual o recurso adequado para dado ato.
29 Júnior, Walter Vechiato, Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª ed., 2001, p.495
23
É exatamente nesse sentido que entende WALTER VECHIATO
JÚNIOR30: “o recurso interposto deve corresponder àquele previsto em lei para
combater determinado pronunciamento jurisdicional”.
3.6 Legitimidade
Entende-se por legitimidade o direito subjetivo que a parte inconformada
com a decisão, no todo ou em parte, possui para recorrer. Mas não basta que a
parte queira, ela deverá ter sido vencida na decisão a ser impugnada.
No entanto, será possível a interposição de recursos também por
terceiros eventualmente prejudicados em razão da sentença, decisão ou acórdão,
conforme dispõe o artigo 499, § 1º do Código de Processo Civil.
De acordo com os ensinamentos de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: “o interesse de recorrer reside no prejuízo que a sentença causa à parte. Esta, por meio de recurso, pretende reexame da causa e nova decisão que melhore sua situação jurídica. Dimana daí a proibição da reformatio in pejus” 31.
Inclusive, também será legitimado para recorrer, caso queira, o
representante do Ministério Público, tanto no processo em que for parte, como
naqueles em que agiu como fiscal da lei, também conforme o artigo 499, §2º do
Código de Processo Civil.
3.7 Interesse De Recorrer
Assim como para propor qualquer tipo de ação, a lei exige também para
recorrer a condição de interesse, de modo que esta condição é decorrente do
prejuízo, do gravame que o vencido venha a sofrer com a decisão a ser
impugnada, isto é exige-se a chamada sucumbência. Somente o vencido possui
interesse em recorrer, salvo no caso de oposição de embargos de declaração,
tendo em vista o direito de ambas as partes em receber um pronunciamento
jurisdicional de modo claro, preciso e completo.
Todavia, poderá ocorrer a chamada sucumbência recíproca, onde ambas
as partes serão legitimadas e possuíram interesse de recorrer em razão do
30 Ibid, mesma página. 31 Santos, Moacyr Amaral, op cit, p.108.
24
prejuízo suportado por ambas, como de dá no caso de sentença que julga
parcialmente procedente o pedido32.
32 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.563.
25
4- Efeitos dos Recursos
A interposição de recurso gera, imediatamente, o efeito comum a todos os
recursos que é o impedimento da preclusão ou a ocorrência da coisa julgada da
decisão33. É através do recurso que a parte inconformada com a decisão poderá
impugná-la, visto que este é o meio idôneo para fazê-lo.
No tocante à decisão impugnada, existem os dois principais efeitos, quais
sejam o efeito devolutivo e o suspensivo, assim como existem também em outras
situações os efeitos expansivo e o translativo.
4.1 Devolutivo
O efeito devolutivo significa devolver (transferir) a questão pelo juiz da
causa, isto é, tribunal a quo, a outro órgão jurisdicionado hierarquicamente
superior, o tribunal ad quem para que este aprecie toda a matéria impugnada.
Trata-se de um efeito inerente à natureza do recurso interposto, que é o
de obter novo julgamento. O referido efeito é atribuído a todas as figuras
recursais.
Em razão do princípio da iniciativa das partes, a interposição do recurso
somente submete a um novo julgamento pelo tribunal ad quem aquilo que foi
objeto da impugnação, isto é, o órgão hierarquicamente superior responsável pelo
novo reexame da decisão age apenas mediante provocação e nos exatos limites
do que foi pedido34.
Segundo ensinamentos de MOACYR AMARAL DOS SANTOS, o efeito
devolutivo possui sua extensão pelo pedido traçado pelo recorrente, assim como
sua profundidade envolve os exatos fundamentos desse pedido35.
Desta forma, a extensão do efeito devolutivo consubstancia-se por
delimitar exatamente o que será submetido, em razão do recurso, a um novo
julgamento pelo tribunal ad quem, assim como estabelecer a profundidade
33 Santos, Moacyr Amaral, op cit, p.122. 34 Donizetti, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil, 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P.448. 35 Santos, Moacyr Amaral, op cit, p.122.
26
significa precisar quais os materiais e elementos este analisará quando de seu
pronunciamento jurisdicional.
4.2 Suspensivo
O efeito suspensivo, por sua vez, trata de impedir a eficácia imediata do
ato decisório, desde o momento da interposição do recurso e até que este seja
definitivamente decidido36. Inclusive, a razão principal daquele que recorre em
pleitear a concessão do efeito suspensivo é que ficará o recorrido impedido de dar
início à execução da decisão impugnada37.
O que se entende é que o efeito suspensivo possui finalidade especifica
de suspender a imediata força executiva do ato decisório até que esta decisão se
torne firme e imutável (coisa julgada).
Insta salientar que, a atribuição do efeito suspensivo apenas subtrai da
decisão impugnada sua eficácia imediata, porém nada lhe é acrescido.
A regra, ainda que a grande maioria dos recursos não contemple tal
possibilidade, é a suspensividade. A concessão desse efeito somente não
ocorrerá quando houver previsão legal expressa vedando tal atribuição.
Nesse sentido, ELPÍDIO DONIZETTI afirma que: “caso a lei seja omissa, ao recurso será atribuído o duplo efeito (devolutivo e suspensivo) impedindo, portanto, a produção imediata das consequências e dos resultados da decisão impugnada”38.
Em regra, é atribuído efeito suspensivo apenas para o recurso de
apelação, ressalvadas as hipóteses contidas no artigo 520 do Código de
Processo Civil, as quais veremos adiante, e os embargos infringentes. Não
possuem efeito suspensivo, possibilitando com isso, que a decisão surta seus
efeitos naturais e imediatos, o agravo, o recurso especial e o recurso
extraordinário. Já no que se refere aos embargos de declaração, este em razão
de suas próprias particularidades acabam tendo efeito suspensivo.
36 Ibid, mesma página. 37 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.572. 38 Donizetti, Elpidio, op cit, p.448.
27
Mediante a análise do artigo 520 do Código de Processo Civil é possível
encontrar as hipóteses da não concessão do efeito suspensivo ao recurso de
apelação, assim sendo:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo
e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito
devolutivo, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos;
III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los
improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;
VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
Em alguns casos, segundo ensinamentos de ELPÍDIO DONIZETTI, temos
configurado o chamado efeito ativo, isto é, aquele que ocorre quando há a
possibilidade de o relator conceder, antes do julgamento pelo órgão colegiado, a
pretensão recursal almejada pelo recorrente, podendo acontecer nos casos em
que haja antecipação da tutela39.
4.3 Expansivo
Ocorrerá o efeito translativo nas hipóteses de litisconsórcio necessário
unitário, onde a decisão irá se estender aos demais litisconsortes, ainda que
apenas um deles tenha recorrido, dada a necessidade de uma decisão única para
ambos.
4.4 Translativo
Significa que o tribunal poderá conhecer matéria de ordem pública a
qualquer momento, ainda que esta não tenha sido alegada ele poderá agir de
39 Ibid, p.450.
28
ofício, como é o caso, por exemplo, de inobservância ou inexistência das
condições da ação em juízo de primeiro grau.
4.5 Substitutivo
Configura uma derivação do efeito devolutivo, visto que substitui a
decisão recorrida, nos exatos limites da impugnação. Com a interposição do
recurso, ocorre o necessário reexame do tribunal ad quem, que por sua vez, irá
prolatar outra decisão, seja dando provimento ou não à impugnação. Logo, se faz
necessário que apenas um julgamento a respeito prevaleça, e que, portanto, será
o proferido por último, isto é, em grau de recurso40.
40 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.572.
29
CAPÍTULO III
5- Recurso Extraordinário
5.1 Breve Introdução
Sua origem é decorrente de uma criação do Direito Constitucional
Brasileiro que se inspirou no Judiciary Act do Direito norte- americano.
Sua criação foi decorrente do grande número de processos que eram
submetidos ao crivo das Cortes Superiores, ensejando cada vez mais no
pronunciamento jurisdicional desta. Inclusive, tal fenômeno ficou conhecido como
‘a crise do supremo’.
Trata-se de via recursal considerada excepcional ou extrema destinada à
apreciação de um dos órgãos superiores que formam a cúpula do Poder
Judiciário Nacional, isto é, o Supremo Tribunal Federal, assim como o Recurso
Especial que é destinado à apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça.
O Recurso Extraordinário tem por finalidade apreciar matéria apenas de
ordem constitucional, de modo que, em regra, revisa apenas e tão somente as
chamadas teses jurídicas federais envolvidas no julgamento. O exame não se
dará sobre os fatos controvertidos, nem tampouco das provas existentes no
processo, nem ao menos de justiça ou injustiça do julgado recorrido41.
Possui o objetivo de disciplinar dentro do sistema federal, a autoridade, a
unidade e a integridade da Constituição42.
5.2 Objeto Do Recurso Extraordinário
Seu objeto é qualquer decisão de última ou única instância, logo, poderá
ser um acórdão proferido em situação de competência originária do tribunal, no
julgamento de outro recurso, ou ainda em qualquer dos casos de reexame
obrigatório em segundo grau de jurisdição, mesmo que ninguém tenha interposto
recurso de apelação.
41 Júnior, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento, 50ª ed., v.I, p.635. 42 Júnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo Civil e Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, v.I, p.636, apud Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 4ªed.,, v.III, nº 779.
30
VICENTE GRECO FILHO, afirma que: “O artigo 102, III, da Constituição Federal não mais exige que a decisão recorrida, para fins de recurso extraordinário, tenha sido proferida por tribunal. Basta que tenha sido a única ou última instância (...)”43.
Os demais requisitos prévios para a interposição do Recurso
Extraordinário consubstanciam-se pelo esgotamento dos recursos ordinários, a
existência de prequestionamento, o fundamento do recurso deve versar
exclusivamente sobre matéria de direito, a questão deve ser exclusivamente
relativa à Constituição Federal e é rigorosa a exigência de regularidade
procedimental44.
5.3 Cabimento
Para a interposição do Recurso Extraordinário deverão ser observadas as
hipóteses de cabimentos elencadas de maneira restritiva e taxativa no artigo 102,
III, da Constituição Federal, tendo em vista o caráter excepcional da medida.
Vejamos cada um dos casos:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em
face desta Constituição;
43 Filho, Vicente Greco, op cit, p.376. 44 Ibid, mesma página.
31
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
§1º. A argüição de descumprimento de preceito fundamental
decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei.
§2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
§3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá
demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim
de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente
podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus
membros.
‘Contrariar dispositivo da Constituição Federal’ é decidir contrariamente
ao comando contido na Magna Carta. Significa dizer que a decisão deverá
afrontar norma constitucional expressamente apontada, vale dizer, a mera
referência genérica de ofensa ao texto constitucional não legitima o recurso45.
O que se entende é que contrariar pressupõe toda e qualquer forma de
ofensa ao texto legal, seja deixando de aplicá-lo, ou aplicando-o de forma
incorreta, que, inclusive, é o que pensa ANTONIO CARLOS MARCATO46.
Ao fazer uso da referida via recursal deverá ser apontado qual o
dispositivo ensejador desse meio de impugnação, fazendo expressa referência,
inclusive, de qual o princípio constitucional que o agasalha, como por exemplo, o
45 Filho, Vicente Greco, op cit, p. 376. 46 Marcato, Antonio Carlos, op cit p. 1825.
32
princípio da dignidade da pessoa humana, autonomia dos poderes, dentre
outros47.
No tocante à ofensa o Supremo Tribunal Federal já decidiu que:
“Tratando-se de ofensa à Constituição, para ter cabimento o Recurso
Extraordinário na hipótese da alínea a, não é necessário demonstrar que ao
dispositivo constitucional se negou vigência ou lhe contrariou a letra. Basta
mostrar que a Lei Magna não foi cumprida, em sua letra ou espirito” (RE 71.166,
Rel. Min. Luiz Galotti, RTJ, 57:286)48.
Assim sendo, incumbe à parte recorrente provar que a decisão recorrida
contrariou, ofendeu ou atestar a inobservância de disposição constitucional
diretamente.
Em relação à alínea ‘b’, cujo texto é o de ‘declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal, o que se entende é que se trata de um caso de negativa
de vigência da lei federal, através de declaração de inconstitucionalidade, isto
porque o tribunal ou juízo a que se recorre, ao passo que afasta a aplicação da
referida lei federal por conta da inconstitucionalidade, evidentemente deixa de
aplicá-la49.
‘Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da
Constituição’ é o que descreve a alínea c, do artigo 102, Constituição Federal.
Primeiramente, cumpre esclarecer que ato de governo local são aqueles
praticados por qualquer autoridade, seja ela estadual ou municipal no
desempenho de suas funções administrativas.
Já no que se refere à lei local, devemos entender como aquelas
destinadas a regular todos os atos praticados em determinados limites territoriais.
A lei que trata a alínea possui um sentido amplo, abrangendo, portanto, leis,
decretos, portarias e regulamentos.
47 Filho, Vicente Greco, op cit, p. 376. 48 Mendes, Raul Armando, op cit, p. 28. 49 Filho, Vicente Greco, op cit, p. 377.
33
Ocorre que os referidos atos ou leis de governo local podem vir a
contrariar o disposto na Carta Magna, razão pela qual é que há o cabimento do
recurso extraordinário, isto é para invalidá-los.
A legitimação para interposição do Recurso Extraordinário, segundo
entendimento de RODOLFO CAMARGO MANCUSO50, é aquela resultante do
prejuízo que o recorrente experimentou em razão do fato de uma lei ou ato local
ter sido considerado válido em detrimento da Constituição Federal.
Desta maneira, caso o Supremo Tribunal Federal dê provimento ao
recurso, com base nesta alínea, estará decidindo a lide aplicando o dispositivo da
Carta Magna que for correspondente, tratando de cassar ou reformar a decisão
impugnada e, portanto, declarando a inconstitucionalidade ou ilegalidade da ‘lei
ou ato de governo local’ em que se fundara a decisão recorrida.
A matéria contida na alínea d, após o advento da Emenda Constitucional
nº 45, de 8 de dezembro de 2004, deixou de ser de competência do Superior
Tribunal de Justiça, e, portanto, objeto de Recurso Especial, passando à esfera
de atribuições do Supremo Tribunal Federal. Retornou ao crivo do STF por
incumbir a esta Corte Suprema a última palavra no tocante ao controle incidental
de inconstitucionalidade.
5.4 Modalidade Recursal Excepcional
O referido recurso, assim como o Recurso Especial foram classificados
como especiais, excepcionais, extremos em relação aos demais. Isto porque,
enquanto nas demais modalidades é apenas necessária a existência da
sucumbência para preencher os requisitos comuns de admissibilidade (intrínsecos
e extrínsecos – vide Capítulo II, item 3), nos excepcionais ( RE e REsp), além
desses requisitos, exige-se a ofensa ao direito positivo, constitucional ou
infraconstitucional, respectivamente.
50 Mancuso, Rodolfo Camargo, op cit, p.304.
34
6- Características Comuns do Recurso Extraordinário e Especial
6.1 Prévio Esgotamento Das Instâncias
Trata-se de regra extraída dos artigos 102, III e 105, III da Constituição
Federal, onde somente caberá recurso extraordinário e especial para ‘causas
decididas em única ou última instância’, motivo pelo qual é que se pode dizer que
somente terão cabimento quando todos os demais recursos já tiverem sido
interpostos.
Ambos os recursos partem de algum julgado contra o qual já foram
esgotadas as possibilidades de impugnação nas instâncias de origem. Daí é que
se extrai a ideia de causa decidida, pois se recorre ao STF/STJ quando a questão
já foi objeto de recurso anterior.
Inclusive, essa questão já está resolvida por meio da Súmula 281 do STF:
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem,
recurso ordinário da decisão impugnada”51.
É o entendimento de MIGUEL JOSÉ NADER: “Para que o recurso seja
admitido em qualquer das alíneas é preciso, ainda, que tenha havido exaustão da
instância ordinária e prequestionamento. A questão jurídica constitucional, sobre a
qual versa o recurso tem de ter sido decidida pela instância inferior. E o tribunal a
quo tem de ter-se manifestado explicitamente a respeito dela”52.
6.2 Correção De Injustiças?
Ambos os recursos não são destinados à revisão de injustiças dos
julgados, mesmo porque, principalmente o Supremo Tribunal Federal não é
simplesmente mais um tribunal superior, mas sim a Corte Suprema, cuja
finalidade é assegurar, resguardar a integridade, o império e a unidade do direito
constitucional.
Desta forma, está certo JOSÉ AFONSO DA SILVA, quando afirma que “o
recurso extraordinário, entretanto, não visa fazer justiça subjetiva, justiça às
partes, a não ser indiretamente, tanto que não tem cabimento por motivo de
51 Pinto, Antonio Luiz de Toledo. Vade Mecum Compacto, 4ªed. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 1482. 52 Nader, José Miguel. Guia prático dos recursos no processo civil. P.80.
35
sentença injusta”53; é certo que a parte ao servir-se dele, objetiva a reforma da
decisão, e por consequência se beneficia disso.
Ocorre que, quando da interposição de ambos os recursos, o recorrente
ao salientar a violação, pelo julgado impugnado de um direito assegurado
constitucionalmente ou por meio de lei federal, possibilita ao Tribunal que, caso
dê provimento ao recurso, solucione a situação jurídica individual, no mesmo
instante em que preserva a integridade e a unidade da ordem jurídica.
Nesse sentido, inclusive, temos a súmula 400 do STF que dispõe:
“Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não
autoriza recurso extraordinário pela letra “a” do artigo 101, III, da Constituição
Federal (atualmente refere-se às alíneas “a” e “b” do artigo 102, III, da
Constituição Federal). Assim, a simples alegação de injustiça da decisão a que se
pretende recorrer não legitima para a interposição do recurso extraordinário, pois
este não é vocacionado para a revisão daquilo que é justo ou não, mas sim ao
reexame estrito da matéria jurídica que acabou por afrontar à Magna Carta.
6.3 Revisão De Matéria De Direito
A matéria passível de revisão pelo Supremo Tribunal Federal deve versar
apenas e tão somente naquilo que chamamos de questões de direito, isto é,
pontos controvertidos que envolvam diretamente a interpretação e aplicação da lei
constitucional. Porém, se o que se pretende impugnar são matérias, denominadas
questões de fato, estas não poderão ser apreciadas por meio do recurso
extraordinário ou especial54.
No entanto, convém esclarecer o que exatamente significa questões de
fato e questões de direito. A lei por si só não esclarece qual a diferença entre uma
e outra, razão pela qual é que nos socorremos dos esforços da doutrina e da
jurisprudência.
Em relação à questões fáticas TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER
afirma que:
53 Silva, José Afonso. Do Recurso Extraordinário. São Paulo: RT, 1963. 54 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.637.
36
“Parece-nos que a questão será predominantemente fática, do ponto de vista técnico, se, para que seja decidida, novamente, a matéria ‘houver necessidade de se reexaminarem provas’, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função da análise do material probatório produzido”55.
Nesse sentido, há a súmula 279 do STF no que se refere ao recurso
extraordinário: “Para simples reexame de prova de prova não cabe recurso
extraordinário”. E ainda, há a súmula 7 do STJ para o recurso especial: “A
pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”
Assim, podemos concluir que devido ao caráter excepcional da medida, o
recurso especial e o extraordinário apenas são vocacionados a apreciar questões
que envolvam diretamente a interpretação e a aplicação da lei propriamente dita.
Aquilo que envolva o reexame do conteúdo probatório deve ter sido exaurido na
instância de origem, daí é que se fala em prequestionamento.
6.4 Sistema De Admissibilidade Bipartido
Ambas as modalidades extremas de recurso possuem um sistema de
admissibilidade em comum: juízo de admissibilidade (tribunal a quo) e o juízo de
mérito (tribunal ad quem).
Conforme já foi visto, o juízo de admissibilidade tem por finalidade
analisar se estão presentes os requisitos para o cabimento ou não da via recursal
utilizada, se positivo conhecerá do referido recurso remetendo os autos para o
juízo de mérito.
O juízo de mérito é aquele que se pronunciará diretamente sobre a
matéria abordada no recurso, dando provimento total ou parcial, ou negando-lhe
provimento. Vale dizer, é o órgão revisor que poderá manter ou reformar toda a
decisão recorrida, podendo limitar-se, inclusive, a modifica-la apenas em parte,
segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR56.
55 Wambier, Teresa Arruda Alvim. Distinção entre questão de fato e questão de direito para fins de cabimento de recurso especial. São Paulo: Ajuris, 1998. P.266. 56 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.561.
37
6.5 Previsão Na Constituição Federal E Não No Código De Processo Civil
Tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário encontram-se
suas hipóteses de cabimento previstas no texto da Magna Carta, especificamente
nos artigos 105, III, e 102, III, respectivamente. Embora, estes contemplam
previsão, ainda, no rol dos recursos admitidos no direito processual civil brasileiro
constante do artigo 496, VI e VII, do Código de Processo Civil Brasileiro.
38
7- Requisito Específico da Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário
Além das hipóteses de cabimento previstas no artigo 102, inciso III da
Constituição Federal para a interposição do recurso extraordinário, a emenda
constitucional nº 45/2004 introduziu um novo requisito de admissibilidade: a
repercussão geral da questão constitucional abordadas no caso, previsto no §3º
do artigo 102, da Constituição Federal.
A Repercussão Geral, segundo entendimento de MOACYR AMARAL
DOS SANTOS consubstancia-se pela existência de relevância de questões de
natureza econômica, social, política ou jurídica, “que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa”. Isto quer dizer que a matéria abrange questões de
repercussão geral quando sua resolução for além do interesse direto e imediato
das partes.
A inovação trazida pela emenda constitucional nº 45/2004 sem dúvida foi
decorrente do excesso de recursos que estavam assoberbando o Supremo
Tribunal Federal, dai se explica a necessidade de controlar e reduzir a quantidade
de recursos que comprometiam o desempenho da função da Corte Suprema.
No entanto, foi apenas através da Lei nº 11.418/2006 que foram
acrescidas junto ao Código de Processo Civil Brasileiro disposições acerca de
arguição da repercussão geral das questões constitucionais debatidas no
processo:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão
irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário,
quando a questão constitucional nele versada não oferecer
repercussão geral, nos termos deste artigo.
§1º. Para efeito da repercussão geral, será considerada a
existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista
econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa.
39
§2º. O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do
recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a existência da repercussão geral.
§3º. Haverá repercussão geral sempre que o recurso
impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência
dominante do Tribunal.
§4º. Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral
por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a
remessa do recurso ao Plenário.
§5º. Negada a existência da repercussão geral, a decisão
valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que
serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo
nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.
§6º. O Relator poderá admitir, na análise da repercussão
geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador
habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal.
§7º. A Súmula da decisão sobre a repercussão geral
constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá
como acórdão.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idêntica controvérsia, a análise da
40
repercussão geral será processada nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado
o disposto neste artigo.
§1º. Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais
recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao
Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o
pronunciamento definitivo da Corte.
§2º. Negada a existência de repercussão geral, os recursos
sobrestados considerar-se-ão automaticamente não
admitidos.
§3º. Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos
sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de
Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-
los prejudicados ou retratar-se.
§4º. Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o
Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento
Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão
contrário à orientação firmada.
§5º. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de
outros órgãos, na análise da repercussão geral.
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “o controle de
admissibilidade criado pelo §3º do artigo 102 da Constituição Federal é específico
41
do recurso extraordinário, assim não poderá ser estendido aos recursos ordinários
perante o STF, e tampouco ao recurso especial” 57.
A partir da alteração introduzida na legislação processual, além das
hipóteses gerais de cabimento do recurso extraordinário, se faz necessária a
demonstração pela parte recorrente em sede de preliminar de recurso a
existência de questões que possuam relevância do ponto de vista econômico,
político, social ou jurídico, e que principalmente, ultrapassem os interesses
subjetivos dos litigantes da causa.
Para que o recurso extraordinário venha a ser admitido, embora estejam
configuradas quaisquer das hipóteses de cabimentos contidas em uma das
alíneas do artigo 102 da Constituição Federal, se faz necessário que as eventuais
ofensas ao texto constitucional acarretem consequências sociais ou jurídicas, cuja
relevância não se restringe apenas ao conflito de interesses entre os litigantes58.
Desta forma, para que o referido recurso tenha acesso à Corte Suprema,
compete ao recorrente demonstrar, em sede de preliminar de recurso, a
configuração da repercussão geral das questões constitucionais (Artigo 543-A, §
2º, do Código de Processo Civil).
Nesse sentido, insta salientar a opinião de ALEXANDRE DE MORAES, o
qual afirma que, a apreciação da existência ou não da repercussão geral é
exclusiva do STF, não cabendo, portanto ao juízo de admissibilidade do Tribunal
recorrido analisar tal aspecto; incumbe a este apenas verificar a presença dos
demais requisitos de cabimento do recurso contidos nas alíneas do artigo 102 da
Constituição Federal59.
A demonstração dessas questões de relevância se faz necessária para
que o Tribunal examine a admissão do recurso, de modo que, nos termos do §3º
do artigo 102, Constituição Federal, o Tribunal poderá recusá-lo apenas com a
manifestação de dois terços de seus ministros.
57 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.639. 58 Marcato, Antonio Carlos, op cit, p.1842. 59 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ªed. São Paulo: Atlas, 2009. P.591.
42
Quando da verificação da existência da repercussão geral pelos Ministros
do STF, caso não atinja o quórum mínimo de pelo menos 4 de seus membros,
haverá a necessidade de encaminhamento dos autos ao Plenário.
Se este se mantiver ausente à repercussão geral, a consequência será o
não conhecimento do recurso extraordinário, em decisão considerada irrecorrível.
Porém, se este decidir-se pela existência da repercussão geral por, no mínimo,
quatro votos, ficará dispensada a remessa do recurso extraordinário para o
Plenário (artigo 543-A, §4º, Código de Processo Civil)60.
Conforme se extrai da leitura do §3º do artigo 543-A do Código de
Processo Civil, a existência da repercussão geral em situação específica estará
configurada sempre, como podemos notar nos casos em que a decisão
impugnada contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Tribunal. Neste
caso haverá a chamada presunção absoluta da relevância da questão.
ELPÍDIO DONIZETTI compartilha o entendimento de que:
“o simples fato de determinada matéria ser sumulada pelo STF ou ser objeto de reiteradas decisões já há relevância jurídica que justifica a admissão do Recurso Extraordinário, além da eventual relevância econômica, política e social”61.
Nesse sentido, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR afirma que: “a súmula
não precisa ser vinculante, mas apenas que retrate jurisprudência assentada.
Assim como a jurisprudência dominante deverá ser aquela que resulte de posição
pacífica, seja porque não há acórdãos divergentes, seja porque as eventuais
divergências já tenham se pacificado na esfera do STF”62.
60 Ibid, mesma página. 61 Donizetti, Elpídio, op cit, p.491. 62 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.640.
43
8- Recursos Repetitivos no Supremo Tribunal Federal
Configura o caso dos chamados ‘Recursos Repetitivos’ quando houver
diversidade de recursos extraordinários cujo fundamento seja baseado em
idêntica controvérsia. Interposto o Recurso Extraordinário, aos tribunais de origem
compete verificar se a matéria tratada é isolada ou repetitiva.
Assim, caberá a este juízo de origem selecionar um ou mais recursos que
passarão a representar referida controvérsia e encaminhá-los ao STF. No tocante
aos demais, estes ficarão sobrestados até que haja um pronunciamento definitivo
da corte63.
Já ALEXANDRE DE MORAES entende que ‘a Corte de origem deverá
escolher em torno de três recursos extraordinários que apresentem todos os
requisitos de admissibilidade e que representem fielmente a controvérsia, para
submetê-los ao Supremo Tribunal Federal’64.
A finalidade deste tipo de mecanismo é permitir que os recursos
selecionados por meio do tribunal a quo sejam utilizados como paradigma para os
demais recursos sobrestados, bem como para aqueles que venham a ser
interpostos e que versem sobre a mesma controvérsia.
Tanto é que, segundo o §2º, artigo 543-A, do Código de Processo Civil,
quando a um deles for negada a existência da repercussão geral, a todos aqueles
outros que se encontravam sobrestados considerar-se-ão não admitidos
automaticamente, pois não se justifica a remessa para a Corte Suprema se a
matéria controvertida é a mesma e o futuro pronunciamento haverá de ser o
mesmo65.
63 Donizetti, Elpídio, op cit, p.491. 64 Moraes, Alexandre de, op cit, p.595. 65 Donizetti, Elpídio, op cit, p.492.
44
9- Recurso Extraordinário Retido
O recurso extraordinário retido, assim como o recurso especial retido,
foram introduzidos na lei processual por meio da Lei 9.756/98 criando um
mecanismo especial para estes recursos, de modo que terão cabimento nos
termos do artigo 542, §3º do Código de Processo Civil, quando interpostos contra
decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à
execução, isto é, questões incidentais, a partir do momento em que estas
violarem dispositivo de lei federal ou constitucional66.
De acordo com o entendimento de ELPÍDIO DONIZETTI melhor seria
dizer que as formas retidas seriam interpostas contra acórdão proferido no
julgamento de recurso interposto contra decisão interlocutória em processo de
conhecimento, cautelar ou embargos a execução67.
Ambos os recursos não serão imediatamente processados. Ficarão
retidos no bojo dos próprios autos até, eventual, hipótese de recurso da mesma
natureza contra a decisão final da causa, e se, ainda a parte o reiterar, no prazo
para o recurso ou contrarrazões. Se não o fizer, será havido como desistente do
recurso manifestado contra a decisão interlocutória.
O que se admite segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR é que seja
interposto o novo recurso apenas para reiterar todos os termos contidos no
recurso retido68.
66 Mancuso, Rodolfo de Camargo, op cit, p.371. 67 Donizetti, Elpídio, op cit, p.496. 68 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p.668.
45
10- Do Prequestionamento
Com o objetivo de limitar ao máximo o número de causas que são
levadas às Cortes Superiores, o juízo de admissibilidade também denominado
juízo de prelibação, ao receber o recurso analisará a existência de um requisito de
admissibilidade imprescindível: o prequestionamento.
O entendimento de JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA é diverso da grande
maioria da jurisprudência, pois este defende a posição de que o
prequestionamento não é uma das condições de admissibilidade do recurso
extraordinário ou do especial, isto porque a Constituição não a prevê como tal,
logo a jurisprudência ou as normas infraconstitucionais não poderiam sequer criar
óbices para a interposição destes69.
Na acepção técnica da palavra, prequestionar quer dizer questionar
antes, fazer ou levantar questão acerca de, discutir, controverter previamente70.
Conforme já dito no item sobre características comuns do recurso
especial para o recurso extraordinário, ambos só poderão ser interpostos em face
de causas decididas, até porque se exige prévia decisão nos autos acerca da
matéria que se pretende impugnar.
Essa interpretação decorre do próprio texto constitucional que diz, no
inciso III, do artigo 102, que o recurso extraordinário será cabível em face de
causas decididas71.
Todavia, há relevante diferença entre o recurso especial e o
extraordinário, no tocante ao órgão onde tenha sido proferida a decisão
impugnada.
Ao analisar minunciosamente o artigo 105, III, CF, notamos que o texto
constitucional é claro ao dizer que só será cabível recurso especial em face de
69Medina, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinários e especial. São Paulo: RT, 1998.p.186. 70 Mendes, Raul Armando, op cit, p. 77. 71 Netto, Nelson Rodrigues. Recursos no Processo Civil. São Paulo: Dialética, 2004. P.171.
46
decisões de única ou última instância proferida por tribunais. Já o artigo 102, III,
CF, menciona apenas que a causa tenha sido decidida em única e última
instância, isto é, não há necessidade que tenha sido proferida por tribunais.
Podemos perceber notar o que ocorre com os recursos advindos dos Juizados
Especiais Cíveis, os quais ensejam apenas recursos extraordinários e não
especiais, pois estes necessitam que a decisão tenha sido proferida em última e
instância72.
Todas as vezes em que for alegada ofensa à Constituição Federal ou
violação à lei federal, deve o recorrente prequestionar a controvérsia no Tribunal a
quo quando das razões de seu apelo, isto é ventilar a questão na instância de
origem.
O termo prequestionamento é decorrente de entendimentos
jurisprudenciais, os quais buscavam enfatizar a necessidade de a questão
constitucional ou federal ter sido ventilada nas instâncias inferiores, isto é, ter sido
suscitada e decidida antes73.
10.1 Oposição de Embargos de Declaração Prequestionadores
Restou demonstrado que, o recurso extraordinário, assim como o recurso
especial somente serão admitidos quando a questão tiver sido decidida
anteriormente pelo tribunal de origem.
Ocorre que, caso o tribunal a quo, se omita a respeito da apreciação das
questões constitucionais ou infraconstitucionais, muito embora estas tenham sido
efetivamente suscitadas pela parte recorrente, o que se impõe é a oposição de
embargos de declaração prequestionadores.
O embargante dirá, na petição de interposição do recurso, que a
finalidade é específica para prequestionar todas as questões constitucionais e
infraconstitucionais74.
72 Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, volume 2. São Paulo: Saraiva, 2007. P.129. 73 Ibid, p. 135. 74 Mancuso, Rodolfo de Camargo, op cit, p.319.
47
Os embargos declaratórios prequestionadores são vocacionados para
que haja um posicionamento do tribunal acerca dos pontos que se pretendem ver
debatidos no recurso especial e extraordinário75.
A decisão que julga os referidos embargos de declaração, não precisa
necessariamente lhe dar provimento, pois caso este lhe seja negado, o requisito
indispensável do prequestionamento já afasta, por si só, a inadmissibilidade do
recurso76.
Inclusive, essa questão do prequestionamento já foi sumulada pelo
Superior Tribunal de Justiça na súmula 211: “é inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaratórios, não
foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Já com relação à Corte Suprema, esta também já firmou seu
posicionamento em relação a essa questão por meio da súmula 356: “o ponto
omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos de declaração, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento” como também na súmula 282: “é inadmissível o recurso
extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada”.
Isto quer dizer que, a falta de prequestionamento acarreta o não
conhecimento do recurso. O entendimento do STF é que, basta a interposição
dos embargos de declaração para que o requisito do prequestionamento esteja
satisfeito. No entanto, para o STJ a o entendimento é diferente, pois este entende
que a questão federal deve ter sido suscitada no acórdão recorrido77.
Segundo VICENTE GRECO FILHO:
“o prequestionamento refere-se à matéria objeto do recurso e, também, ao fundamento da interposição. Não é possível, portanto, a apresentação de matéria ou fundamento novos, por mais relevantes que sejam, que
75 Donizetti, Elpídio, op cit, p.489. 76 Mendes, Raul Armando, op cit, p. 77. 77 Gonçalves, Marcos Vinicius Rios, op cit, p.137.
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não tenham sido objeto de exame expresso na decisão recorrida ao tribunal a quo”78.
Caso haja necessidade, a parte recorrente deverá impugnar o ponto que
considere omisso através dos embargos de declaração para que se configure e
preencha o requisito do prequestionamento, conforme já visto na leitura da
súmula 356 do STF.
Para complementar tal raciocínio o STJ tratou de editar a súmula 98, a
qual dispõe: “Embargos manifestados com notório propósito de
prequestionamento não têm caráter protelatório”.
Sendo assim, quando a oposição dos embargos se der desta maneira,
será afastada a aplicabilidade do parágrafo único do artigo 538 do Código de
Processo Civil, o qual prevê eventual, cominação de multa em decorrência de
oposição de embargos meramente protelatórios79.
No entanto, o requisito do prequestionamento é diferente em duas
situações distintas:
1- quando o fundamento novo aparecer exclusivamente no próprio
acórdão recorrido;
2- se a despeito da interposição dos embargos declaratórios, o tribunal se
recusa a examinar a questão colocada80.
Na primeira situação, haverá necessidade de oposição de embargos
declaratórios para, de forma inicial, iniciar-se o debate sobre as questões
constitucionais, pois estes servirão para dar início à discussão no tribunal de
origem.
Já na segunda situação, está ocorrerá quando o Tribunal se recusa a
examinar a questão colocada. Quando isso acontece presenciaremos uma
situação peculiar quando da interposição dos recursos excepcionais.
78 Filho, Vicente Greco, op cit, p.372. 79 Netto, Nelson Rodrigues, op cit, p.171. 80 Filho, Vicente Grecco, op cit, p.372.
49
Vejamos, quando passamos a analisar o artigo 535, II do Código de
Processo Civil, o qual dispõe que serão cabíveis os embargos de declaração
quando for omisso ponto sobre o qual o juiz ou tribunal devia se pronunciar.
Ora, se são perfeitamente admissíveis os embargos com o fim específico
de prequestionar a matéria, não pode o Tribunal ou juiz se recusar a pronunciar-
se a respeito, sob pena de violação de lei federal, isto é do próprio Código de
Processo Civil.
Desta maneira, de acordo com MARCOS VINICIUS RIOS GONÇALVES,
caso “o Tribunal se recuse a examinar a matéria colocada, caberá recurso
especial não para discutir a questão federal suscitada, mas com fundamento no
artigo 535, inciso II do Código de Processo Civil”81.
O recurso especial será interposto perante o STJ para que este force a
instância ordinária a se manifestar em relação aos embargos de declaração
anteriormente opostos. Posteriormente, caso seja necessário, pois ainda
permaneça a violação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional é que
serão interpostos os recursos excepcionais.
10.2 Do Prequestionamento e o Efeito Translativo
O efeito translativo, conforme já visto, implica no conhecimento, de ofício,
pelo Tribunal de matérias de ordem pública a qualquer momento do processo.
A dúvida que se instaura é identificar se em razão da exigência do
prequestionamento o efeito translativo pode incidir sobre o recurso extraordinário.
A corrente majoritária na doutrina entende que por conta das taxativas
hipóteses de cabimento do recurso extraordinário previstas na Magna Carta, para
que o referido recurso seja conhecido é necessário que a matéria de ordem
pública esteja contida na causa decidida.
Logo, não é possível o conhecimento pela Corte Suprema de questões
não decididas, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
81 Gonçalves, Marcos Vinicius Rios, op cit, p.136.
50
Para que os recursos alcancem o STJ e o STF é imprescindível que a
questão tenha sido objeto de julgamento pelo juízo a quo, contra o qual se insurge
por meio do recurso extraordinário e/ou especial82.
82Netto, Nelson Rodrigues, op cit, p.173.
51
11- Do julgamento do Recurso Extraordinário
11.1 Procedimento Do Recurso
A parte sucumbente terá o prazo de 15 dias para interpor o recurso
extraordinário, nos termos do artigo 508 do Código de Processo Civil, perante o
Presidente ou Vice- Presidente, que proferiu o acórdão, contra o qual se insurgiu.
No entanto, a decisão deste somente será conhecida, após a
apresentação de contrarrazões pela parte recorrida, que será pela admissão ou
não do recurso através de decisão fundamentada, como assim dispõe o §1º do
artigo 542 do Código de Processo Civil.
Caso o despacho venha a ser pela admissão do recurso, os autos serão
encaminhados para o Supremo Tribunal Federal, onde irá ser processado e
devidamente julgado segundo o disposto em seu Regimento Interno83.
Como já se sabe, o sistema de admissibilidade é desdobrado, sendo um
no juízo a quo e o outro no juízo ad quem. O juízo a quo analisará se as
exigências formais do recurso foram observadas e o juízo ad quem passará a
conhecer do mérito.
Caso a decisão recorrida der ensejo à interposição de recurso especial e
extraordinário, de acordo com o artigo 543 do CPC, os autos serão remetidos,
primeiramente, para o Superior Tribunal de Justiça. O §1º dispõe que concluído o
julgamento do Recurso Especial, deverão os autos ser encaminhados para o STF.
No entanto, segundo MOACYR AMARAL DOS SANTOS “poderá o relator
do recurso especial considerar que o recurso extraordinário será prejudicial
àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos
ao STF”84.
83 Júnior, Humberto Theodoro, op cit, p. 646. 84 Santos, Moacyr Amaral, op cit, p.199.
52
Logo, convém registrar que o julgamento do Recurso Especial deverá
sempre preceder o do Recurso Extraordinário, salvo quando o julgamento deste
for prejudicial àquele.
11.2 Agravo De Instrumento Em Sede De Recurso Extraordinário
Se o juízo de admissibilidade realizado pelo tribunal local prolatar decisão
não admitindo o recurso, poderá a parte insurgir-se também desta decisão por
meio do recurso de Agravo de Instrumento, a ser interposto no prazo de 10 dias,
nos termos do artigo 544 do Código de Processo Civil, o qual é costumeiramente
denominado de agravo de instrumento contra despacho denegatório de recurso
extraordinário.
O referido agravo será dirigido objetivando destrancar o recurso de
competência do STF.
Com o recebimento deste, o tribunal local não poderá negar-lhe
seguimento, tendo em vista que a competência é da Corte Superior. Porém antes
de encaminhar o referido recurso, irá intimar o agravado para contraminutar no
mesmo prazo.
No instrumento a ser formado pela parte recorrente, deverão constar no
rol de peças obrigatórias, o despacho denegatório, a certidão de publicação, o
acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso85.
Nesse sentido existe a súmula 288, a qual prevê: “nega-se provimento a
agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o
despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou
qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia”.
Insta salientar que, o provimento do agravo de instrumento, não influencia
no exame e julgamento, em momento oportuno, do recurso denegado86.
85 Netto, Nelson Rodrigues, op cit, p.177/8. 86 Mendes, Raul Armando, op cit, p. 60
53
11.3 Efeitos
O recurso extraordinário será recebido apenas no efeito devolutivo, como
assim prevê o §2º do artigo 542 do Código de Processo Civil.
Desta maneira, o recorrido ficará autorizado a dar início à execução
provisória do julgado, nos termos do artigo 497 do Código de Processo Civil, pois
não houve suspensão de execução da sentença.
No entanto, admite-se a atribuição de efeito suspensivo
excepcionalmente, desde que seja demonstrada a urgência da prestação
jurisdicional (periculum in mora) e a plausividade do direito alegado (fummus boni
iuris)87.
Em regra, tem-se utilizado a medida cautelar para sua obtenção88.
87 Donizetti, Elpídio, op cit, p.495. 88 Gonçalves, Marcos Vinicius Rios, op cit, p. 135.
54
12- Execução com Pendência de Recurso Extraordinário
Ao recurso extraordinário será atribuído, em regra, apenas o efeito
meramente devolutivo. Assim, apenas devolve ao juízo ad quem o conhecimento
da causa nos limites em que foi proposta. Dai, por isso que se fala que o
recorrente só pode ventilar a questão na instância de origem, pois se inovar
estará suprimindo um grau de jurisdição, passando, portanto, a transformar o STF
em instância ordinária89.
O Código de Processo Civil em seu artigo 497 autoriza o início da
execução do julgado recorrido provisoriamente, pois a pendência de recurso
especial ou extraordinário não obsta a execução da sentença, ressalvadas as
hipóteses de concessão de efeito suspensivo.
De acordo com os ensinamentos de MOACYR AMARAL DOS SANTOS,
“a instrumentalização da execução provisória depende de autos apartados, os
quais serão instruídos com cópias autenticadas das peças indicadas no §3º do
artigo 475-O do Código” 90.
89 Mendes, Raul Armando, op cit, p. 78. 90 Santos, Moacyr Amaral, op cit, p.201.
55
CONCLUSÃO
Após a abordagem sobre Prequestionamento e Repercussão Geral em
sede de Recurso Extraordinário, podemos afirmar que o conhecimento na
demonstração dos mesmos, por parte dos advogados, é certamente um fator
extremamente relevante para a efetiva diminuição do grau elevado de demandas
que chegam às Cortes Supremas.
Podemos concluir que o recurso extraordinário é uma das modalidades
dos chamados recursos excepcionais trazidos pela nossa legislação, tendo em
vista que seu cabimento é restrito às hipóteses arroladas no texto constitucional,
bem como deverão estar presentes os requisitos específicos e mais rigorosos que
os demais.
Sua finalidade, em contrapartida aos recursos comuns, é reexaminar
apenas matérias que dizem respeito a direitos e não a fatos. Ainda ao contrário
das vias ordinárias, os chamados recursos excepcionais são interpostos perante
os órgãos de cúpula do Poder Judiciário, assim compreendidos o Superior
Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Para que seja possível a interposição do Recurso Extraordinário, deverão
estar presentes algumas das hipóteses especificas de admissibilidade
estabelecida no artigo 102 da Carta Magna, não sendo admissível, portanto,
apenas e tão somente a demonstração da sucumbência.
Até a promulgação da nossa atual Constituição Federal de 1988 existia
apenas uma modalidade de recurso excepcional, assim como, havia apenas um
órgão de cúpula do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal. O único meio
de impugnação que havia sob o caráter excepcional era o próprio recurso
extraordinário que era desde sempre dirigido ao STF.
No entanto, após a criação do STJ, a competência entre estes órgãos foi
particionada, de modo que, o STF outorgou para este a incumbência, o ônus de
analisar, processar e julgar um novo recurso excepcional, o denominado recurso
especial.
56
Ambos os meios possuem diversas características comuns, mas também
apresentam algumas particularidades entre si, as quais foram analisadas com
inúmeros detalhes ao longo desta pesquisa.
O melhor entendimento doutrinário foi o do Rodolfo Mancuso de
Camargo, cujo objetivo foi o de enumerar quais eram as características
primordiais que definem tais recursos excepcionais, assim sendo: a) exigência do
prévio esgotamento das instâncias ordinárias, que se traduz pela exigência em ter
sido exaurida todas as hipóteses de interposição de recursos comuns nos
tribunais de origem; b) não se prestam à correção de injustiças dos julgados
recorridos, pois não é considerado como um novo meio de impugnação comum;
c) não são vocacionados para revisar matérias de fato, apenas de direito; d)
possuem sistema de admissibilidade bipartido; e) os fundamentos de
admissibilidade encontram-se previstos na CF e não no CPC; f) a execução que
se faça em sua pendência, em regra, será sempre provisória.
O efetivo objeto desta pesquisa diz respeito às hipóteses mais rigorosas e
específicas de admissibilidade dos referidos recursos: o prequestionamento e a
repercussão geral.
O prequestionamento consiste no necessário debate prévio pelos
tribunais a quo da questão constitucional ou infraconstitucional, ou seja, é
obrigatório que a decisão impugnada tenha sido ventilada nas instâncias
inferiores. Sem isso, não há que se falar em intervenção do STF, pois a matéria
não foi sequer objeto de análise no acórdão contra o qual se interpôs recurso.
Contudo, existem apenas duas situações definidas muito bem por Vicente
Greco Filho, cujo prequestionamento é dispensado: i) quando o fundamento novo
aparecer exclusivamente no acórdão recorrido e, ii) se mesmo com a oposição
dos embargos de declaração prequestionadores o tribunal se recusa a examinar a
questão colocada. Com isso, foi editada a súmula 211 do STJ, afirmando o
entendimento que nestas hipóteses de recusa do tribunal, deverá ser interposto
um recurso especial para dirimir a violação de dispositivo federal (artigo 535 do
CPC) e, após se ainda for o caso, interpor outro recurso caso a inobservância ao
texto constitucional ou infraconstitucional persista.
57
Desta feita, convém registrar que quando a questão não tiver sido
ventilada no acórdão recorrido, deverá a parte interessada opor embargos de
declaração, cuja finalidade é apenas e tão somente de prequestionar a matéria.
Já prevendo este tipo de situação, o STJ editou a súmula 98, cuja
finalidade é expor que a simples oposição de embargos de declaração para
prequestionar determinado assunto não será considerado protelatório, razão pela
qual é que se afasta a multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do Código
de Processo Civil.
Uma diferença importante acerca do STJ/STF no que se refere ao
prequestionamento é que para este a simples oposição dos embargos de
declaração já caracteriza o prequestionamento e afasta, portanto a
inadmissibilidade do recurso. Já para o STJ é necessário que a questão tenha
sido suscitada no acórdão recorrido, isto é, não basta apenas a oposição dos
embargos de declaração, é preciso que, ao apreciá-los o tribunal supra a
omissão, e ventile a questão infraconstitucional.
Discute-se ainda, sobre o efeito translativo em sede de recurso
extraordinário, isto é sobre a possibilidade de os tribunais superiores decidirem a
respeito de matérias de ordem pública que não tenham sido suscitadas, nem
tampouco prequestionadas.
O entendimento predominante é que aos recursos excepcionais não são
atribuídos o efeito translativo, pois seu âmbito de conhecimento se restringe
àquilo que foi prequestionado.
E por fim, com o advento da emenda constitucional nº 45/2004 e a
regulamentação pela Lei nº 11.418/06 que introduziu o §3º ao artigo 102, CF, foi
criado outro requisito especifico de admissibilidade do recurso extraordinário: a
repercussão geral.
Através desse novo pressuposto, exige-se para o recebimento do recurso,
que o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais
discutidas no caso, para que o Tribunal examine a admissão do recurso, podendo
58
essa sua arguição de relevância ser refutada por dois terços dos membros do
STF.
A repercussão geral deverá ser demonstrada preliminarmente, no recurso
extraordinário, visto que se trata de condição de admissibilidade.
Deverá restar demonstrado a existência de questões relevantes do ponto
de vista econômico, político, social ou jurídico, e que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa. Isto quer dizer que, a relevância se dá em razão do grande
número de pessoas que possam ter suas vidas afetadas, e não apenas e tão
somente em razão do interesse das partes litigantes.
Desta maneira, o recurso extraordinário não se destina à tutela do
interesse privado, mas sim ao interesse público, que ultrapassa os limites
subjetivos do litígio.
Inclusive, insta salientar que o legislador outorgou ao STF enorme
discricionariedade para apreciar o que caracteriza as questões econômicas,
sociais e jurídicas relevantes.
O que se sabe, é que de acordo com o §3º do artigo 543-A haverá
presunção de repercussão geral sempre que a decisão recorrida contrariar
súmula ou entendimento dominante do próprio STF.
Logo o que podemos afirmar é que ante a constatação de que apenas o
requisito do prequestionamento não era o suficiente para garantir que o recurso
extraordinário fosse utilizado apenas nas hipóteses excepcionais para as quais
fora criado, é que se introduziu a exigência da repercussão geral como novo
pressuposto de admissibilidade.
59
BIBLIOGRAFIA
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Janeiro: Lumen Juris, 2008.
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direito para fins de cabimento de recurso especial. São Paulo: Ajuris, 1998.
Legislação
Constituição da República Federativa do Brasil – 1988.
Código de Processo Civil Brasileiro.
Lei nº 9.099/95 – Dispõe sobre Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
Lei 9.756/98 – Institui a modalidade retida para os Recursos Extraordinários e
Especiais.
Lei 11.418/06 – Institui a exigência da Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário.
