UniFMU Centro Universitário

O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Luciana Ambrosano Colaneri RA. 430.077-2

SÃO PAULO 2003

LUCIANA AMBROSANO COLANERI

O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

SÃO PAULO

2003

UniFMU Centro Universitário

LUCIANA AMBROSANO COLANERI

O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Monografia apresentada à banca examinadora do Curso de Direito do Centro Universitário UniFMU, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do professor Adalberto Simão Filho.

SÃO PAULO 2003

Banca Examinadora:

___________________________________________ Orientador: Prof. Adalberto Simão Filho

______________________________

Professor argüidor

___________________________________

Professor argüidor

Sumário

Introdução.............................................................................................................................. 11

CAPÍTULO I O empréstimo bancário

1. Histórico............................................................................................................................. 13 2. Definição............................................................................................................................ 15

CAPÍTULO II O contrato de empréstimo bancário

1. Classificação das operações bancárias ............................................................................ 18 2. Natureza Jurídica .............................................................................................................. 19 3. Modalidades ...................................................................................................................... 21 4. Elementos.......................................................................................................................... 22 5. Obrigações do mutuário..................................................................................................... 23 6. Prazo ................................................................................................................................. 25 6.1. Causas de antecipação do vencimento...................................................................... 27 6.2. Pagamento da dívida antes do vencimento do prazo................................................. 28 7. Forma e prova.................................................................................................................... 29 8. Juros................................................................................................................................... 31 8.1. Da auto-aplicabilidade do art.192, § 3º da Constituição Federal................................ 33 8.2. A aplicação da Lei de Usura e a revogação da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal...................................................................................................................................

36

8.3. O anatocismo.............................................................................................................. 39 9. Restrições da lei................................................................................................................. 41 10. Outros tipos de empréstimos........................................................................................... 42 10.1. O empréstimo de título............................................................................................ 42 10.2. O empréstimo de firma............................................................................................ 44

CAPÍTULO III O empréstimo bancário e o Código de Defesa do Consumidor

1. A relação de consumo....................................................................................................... 46 1.1. A condição da relação de consumo anteriormente ao advento da Lei 8.078/90........ 46 1.2. A nova abordagem das relações de consumo: O surgimento do Código de Defesa do Consumidor.......................................................................................................................

50

1.3. A relação de consumo regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor........ 52 1.4. Elementos configuradores da relação bancária de consumo..................................... 53 2. O consumidor..................................................................................................................... 54 2.1. Conceito de consumidor: O destinatário final............................................................. 54 2.2. Consumidores por equiparação.................................................................................. 61 2.2.1. Contrato de adesão........................................................................................... 63 2.3. Identificação do consumidor nas relações bancárias ................................................ 64 3. O fornecedor ..................................................................................................................... 68 3.1. Conceito de fornecedor.............................................................................................. 68

3.2. O fornecedor enquanto ente despersonalizado.......................................................... 70 3.3. As atividades do fornecedor previstas pelo Código de Defesa do Consumidor......... 70 3.4. Enquadramento das instituições financeiras e bancárias no conceito de fornecedoras..........................................................................................................................

71

4. A abrangência do conceito de produto e serviço nas relações de consumo .................... 73 4.1. Conceito de produto.................................................................................................... 73 4.2. Conceito de produto nas relações bancárias de consumo......................................... 75 4.3. Conceito de serviço..................................................................................................... 76 4.4. Serviços de natureza bancária e financeira................................................................ 77 Conclusão.............................................................................................................................. 83 Bibliografia.............................................................................................................................. 90

Aos meus pais pela oportunidade de cursar uma faculdade e por acreditarem que eu

chegaria até aqui, aos meus avós pela confiança que depositaram em mim, ao meu irmão por ter

tido paciência durante a realização deste trabalho e ao meu namorado pelo incentivo e pela força

que foram essenciais à realização deste.

Agradeço a todos que de uma forma ou de outra contribuíram para a concretização deste

trabalho, em especial à professora Adrianna de Alencar Setubal Santos, que fez com que surgisse

o meu interesse na área comercial, ao Dr. Eduardo Montenegro Dotta, que clareou minhas idéias

nos momentos mais difíceis e ao meu orientador Adalberto Simão Filho por toda a contribuição e

dedicação.

“Nem tão longe que eu não possa ver Nem tão perto que eu possa tocar Nem tão longe que eu não possa crer Que um dia eu chego lá”.

Humberto Gessinger

Sumário

Introdução.............................................................................................................................. 11

CAPÍTULO I O empréstimo bancário

1. Histórico............................................................................................................................. 13 2. Definição............................................................................................................................ 15

CAPÍTULO II O contrato de empréstimo bancário

1. Classificação das operações bancárias ............................................................................ 18 2. Natureza Jurídica .............................................................................................................. 19 3. Modalidades ...................................................................................................................... 21 4. Elementos.......................................................................................................................... 22 5. Obrigações do mutuário..................................................................................................... 23 6. Prazo ................................................................................................................................. 25 6.1. Causas de antecipação do vencimento...................................................................... 27 6.2. Pagamento da dívida antes do vencimento do prazo................................................. 28 7. Forma e prova.................................................................................................................... 29 8. Juros................................................................................................................................... 31 8.1. Da auto-aplicabilidade do art.192, § 3º da Constituição Federal................................ 33 8.2. A aplicação da Lei de Usura e a revogação da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal...................................................................................................................................

36

8.3. O anatocismo.............................................................................................................. 39 9. Restrições da lei................................................................................................................. 41 10. Outros tipos de empréstimos........................................................................................... 42 10.1. O empréstimo de título............................................................................................ 42 10.2. O empréstimo de firma............................................................................................ 44

CAPÍTULO III O empréstimo bancário e o Código de Defesa do Consumidor

1. A relação de consumo....................................................................................................... 46 1.1. A condição da relação de consumo anteriormente ao advento da Lei 8.078/90........ 46 1.2. A nova abordagem das relações de consumo: O surgimento do Código de Defesa do Consumidor.......................................................................................................................

50

1.3. A relação de consumo regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor........ 52 1.4. Elementos configuradores da relação bancária de consumo..................................... 53 2. O consumidor..................................................................................................................... 54 2.1. Conceito de consumidor: O destinatário final............................................................. 54 2.2. Consumidores por equiparação.................................................................................. 61 2.2.1. Contrato de adesão........................................................................................... 63 2.3. Identificação do consumidor nas relações bancárias ................................................ 64

3. O fornecedor ..................................................................................................................... 68 3.1. Conceito de fornecedor.............................................................................................. 68 3.2. O fornecedor enquanto ente despersonalizado.......................................................... 70 3.3. As atividades do fornecedor previstas pelo Código de Defesa do Consumidor......... 70 3.4. Enquadramento das instituições financeiras e bancárias no conceito de fornecedoras..........................................................................................................................

71

4. A abrangência do conceito de produto e serviço nas relações de consumo .................... 73 4.1. Conceito de produto.................................................................................................... 73 4.2. Conceito de produto nas relações bancárias de consumo......................................... 75 4.3. Conceito de serviço..................................................................................................... 76 4.4. Serviços de natureza bancária e financeira................................................................ 77 Conclusão.............................................................................................................................. 83 Bibliografia.............................................................................................................................. 90

Introdução

Através da presente monografia, buscou-se demonstrar a

dificuldade que encontra o consumidor, mais especificamente o

consumidor bancário, para se enquadrar nos dispositivos do Código

de Defesa do Consumidor e receber a proteção consumerista.

Em seu início, a monografia aqui apresentada, aponta uma

das espécies de contrato bancário, o empréstimo, que foi escolhido

por ser um dos contratos mais comuns realizados pelos bancos. Foi

feita uma apresentação do empréstimo em si, para depois referir-se

ao empréstimo especificamente como um contrato bancário. Isso

através do histórico, definição, natureza jurídica, modalidades,

elementos etc., para que pudesse-se adaptá-lo no âmbito das

relações bancárias submetidas ao Código de Defesa do

Consumidor.

Abordou-se também a questão relativa aos juros, que traz em

sua essência grandes divergências, mas que não se pode deixar de

tratá-la pelo fato dos juros serem praticamente inerentes ao

empréstimo bancário e em função da sua natureza onerosa.

Após os esclarecimentos específicos sobre o contrato de

empréstimo bancário, analisou-se as relações de consumo para

verificar se o respectivo contrato poderia assim ser caracterizado e,

consequentemente, poder incidir as normas de proteção ao

consumidor

Apresentou-se a significativa transformação do tratamento

jurídico das relações de consumo, operada pela entrada em vigor do

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de

1990), passando ao trabalho de configuração de uma relação de

consumo, que, na forma do Código, impõe a existência tanto do

consumidor como a do fornecedor, e o necessário fornecimento de

produtos ou serviços como fator de surgimento do elo de ligação

entre a instituição financeira e os consumidores.

Assim, esclareceu-se o alcance da definição de consumidor

enquanto destinatário final de bens e serviços, bem como a

possibilidade de outras pessoas estranhas à relação de consumo

original tornarem-se consumidoras por equiparação, podendo passar

a titularizar direitos em face dos fornecedores. Discutiu-se ainda a

possibilidade do contratante de empréstimo, assim como o de

qualquer outro contrato bancário, ser considerado destinatário final

para efeito de incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Neste trabalho são discutidos os elementos caracterizadores

do conceito de fornecedor, bem como quais produtos e serviços

encontram-se tutelados pela proteção consumerista trazida pelo

Código, principalmente, a possibilidade de tutela, pelo Código de

Defesa do Consumidor, dos serviços bancários e financeiros.

Identificados cada um dos elementos que habitam a relação

de consumo, analisou-se as repercussões da legislação

consumerista no campo das atividades bancárias para verificar-se a

incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos

bancários, e em conseqüência, especificamente no empréstimo

bancário.

CAPÍTULO I

O EMPRÉSTIMO BANCÁRIO

1. Histórico

O empréstimo é uma das mais antigas, a mais elementar e a

mais corriqueira operação bancária, podendo ser considerada como

o primeiro tipo de atividade de banco. Antes mesmo da criação da

moeda, o empréstimo era praticado no mundo antigo como na

Babilônia e no Egito, consistindo seu objeto em cereais e outros

produtos fungíveis. Com a implantação da economia monetária, o

empréstimo pecuniário passou para o primeiro plano, tornando-se

uma constante na vida dos povos como instrumento de mobilização

do crédito.

Ao tratar da origem do contrato, Pontes de Miranda

preleciona: “ As operações de crédito baseiam-se, quase sempre,

em empréstimos, principalmente em empréstimos de bens fungíveis.

O empréstimo de dinheiro vem, hoje, no primeiro plano; porém não

foi sempre assim. Já o era na vida romana, tal como conhecemos

através do direito romano. Antes, mais havia o empréstimos de

produtos naturais, o que ressalta nos papiros que correspondem ao

Egito do tempo dos reis Ptolomeus. A evolução foi para o

empréstimo de dinheiro. Depois, para as múltiplas espécies de

negócios jurídicos de crédito” 1.

No direito romano, o empréstimo de dinheiro era negócio

jurídico formal (nexum). Os banqueiros romanos (argentari)

costumavam emprestar dinheiro a juros de maneira habitual e

profissional. O mútuo feneratício era então um contrato formal: o

argentário pesava o dinheiro na sua balança, na frente do cliente e

diante de cinco testemunhas (per aes et libram), criando, desta

maneira, o nexum que punha o devedor na situação de sofrer a

execução por inadimplemento.

Na Idade Média, apesar das proibições da Igreja, os

empréstimos a juro foram grandemente difundidos, tendo-se tornado

1 Tratado de direito privado, direito das obrigações, t. XLII, p.5.

monopólio de judeus e lombardos. Estes últimos desenvolveram o

instituto de maneira notável: emprestavam dinheiro a juros e sob

garantias. Em alguns casos, os lombardos receberem o privilégio de

poder vender o objeto da garantia sem intervenção judicial se após

transcorrido um ano do vencimento da dívida o devedor não a

liquidasse.

As legislações de todas as épocas procuraram solucionar os

problemas advindos do contrato de empréstimos, por meio de

restrições da taxa de interesse, como ocorreu na Babilônia (Código

de Hamurabi), na Grécia, em Roma e, durante toda a Idade Média,

com a intervenção da Igreja vedando a usura.

2. Definição

Dentre as múltiplas operações relativas à atividade bancária,

a principal delas é o empréstimo bancário, o qual não difere, em

essência e sob o ponto de vista jurídico, do empréstimo comum

previsto no Cap. V do Código Civil de 1916.

O art. 1256 do Código Civil de 1916, correspondente ao art.

586 do Novo Código Civil, dispõe, in verbis:

Art. 1256. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O

mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em

coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Como se verifica aí, o empréstimo é gênero, dividindo-se em

duas espécies: o mútuo e o comodato.

Há mútuo, ou empréstimo de consumo, de acordo com Sérgio

Carlos Covello2, toda vez que uma parte entrega à outra certa

quantidade de coisas fungíveis3, que esta última fica autorizada a

consumir, tendo por obrigação a restituição no tempo avençado, não

das mesmas coisas, mas em quantidade, gênero e qualidade

equivalentes.

Há o comodato, ou empréstimo de uso, quando o mutuário se

obriga a devolver a própria coisa emprestada, em razão da coisa ser

não fungível4.

2 Contratos bancários, p.151. 3 “ As coisas fungíveis são encaradas através de seu gênero e especificada por meio da

quantidade e qualidade. Como são homogêneas e equivalentes, a substituição de umas por outras é

irrelevante. Assim, por exemplo, o dinheiro. Ao credor é indiferente receber o pagamento em uma ou

em outra espécie de moeda, pois elas se equivalem.” (Silvio Rodrigues, Direito Civil, Parte Geral,

p.123.). 4 A definição é encontrada no próprio Código Civil de 1916 em seu art. 50 : “ São fungíveis

os móveis

Ambas as espécies de empréstimos são consagradas pela

dinâmica bancária. Contudo, a figura do mútuo é a mais comum, em

virtude de o banco emprestar dinheiro, de maneira habitual e

profissional, obtendo dessa operação grande parte de seu lucro

consistente em juros e comissões.

Assim, o empréstimo bancário constitui um mútuo, com a

especialidade de ser concedido por uma entidade creditícia

submetida à disciplina da Lei 4.595, de 31.12.645.

O empréstimo, para Maria Helena Diniz6, assim como para

Fran Martins7, baseia-se no crédito, ou melhor, na confiança que tem

o banco na solvabilidade do seu cliente. Em regra, o empréstimo é

concedido mediante a emissão de um título de crédito do mutuário,

geralmente nota promissória, que servirá de título e meio de prova

da operação. Todavia, o título deverá ser emitido pelo próprio

mutuário, pois, se for por terceiro, ter-se-á desconto, que é outra

operação bancária.

Os bancos empregam considerável parcela dos valores que

arrecadam do público em geral para a concessão de empréstimos

aos seus clientes, a prazo fixo, com juros e comissões, o que

permite aos mesmos o investimentos nos mais variados setores da

que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie,

qualidade e quantidade.” 5 Arnaldo Rizzardo, Contratos de crédito bancário, p.23. 6 Tratado teórico e prático dos contratos, p.485. 7 Contratos e obrigações comerciais, p.437

atividade em que atuam. Sem dúvida, assim como disse Arnaldo

Rizzardo: “Trata-se o empréstimo de uma das operações centrais da

atividade bancária. Na sua função intermediadora no crédito, ou

dispondo simplesmente de seu próprio capital o banco empresta

dinheiro habitual e profissionalmente, alcançando, com isso, rendas,

comissões, taxas pela prestação de serviços e juros moratórios no

caso de inadimplemento do devedor” 8.

É graças aos empréstimos, como diz Sérgio Carlos Covello9,

que o industrial consegue realizar melhoramento na sua indústria, e

o comerciante ampliar o ramo de negócios até obter fortunas. É

graças aos empréstimos que as empresas em dificuldades

financeiras conseguem transpor o reequilíbrio econômico

imprescindível para continuar suas atividades, evitando quebras

desastrosas não só para o empresário como para os empregados,

com reflexos em toda a sociedade.

Por meio dos empréstimos, os funcionários públicos e os

profissionais liberais obtêm o capital de que precisam para a

aquisição de casa própria, de material de construção, de

instrumentos de trabalho, de utilidades domésticas e outros.

No sentido prático, realça Sérgio Carlos Covello a relevância

da função do mútuo bancário: “ Os empréstimos, assim, fomentam a

8 Contratos de crédito bancário, p.24. 9 Contratos bancários, p. 154. 10 Ibid., mesma página.

produção, desenvolvem o comércio, tornam viável a execução de

grandes trabalhos públicos em benefício geral da coletividade,

fazendo com que capitais disponíveis se tornem produtivos pela

aplicação na criação de outras riquezas, sendo, em uma palavra,

fator notável de bem-estar e prosperidade gerais”.10

CAPÍTULO II

O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO

1. Classificação das operações bancárias

O empréstimo é uma das operações bancárias que o banco

realiza para cumprir suas finalidades econômicas. Todas essas

operações poderão ser classificadas como contratos, já que há

acordo entre as partes criando obrigações.

Essas operações são classificadas em passivas e ativas. Nas

operações passivas, os bancos tornam-se devedores dos seus

clientes, recebendo desses numerário pelo qual ficarão responsáveis

enquanto viger o contrato realizado entre eles. Dentre as operações

de crédito passivo, realizadas pelos bancos, estão os depósitos, as

emissões de notas bancárias e os redescontos.

As operações ativas são aquelas que os bancos praticam na

qualidade de credor. Nesse tipo de operação os bancos empregam

não só o seu capital, mas também o numerário recebido de

terceiros, que passa à sua propriedade por se tratar de coisas

fungíveis. Aplicando esse numerário, os bancos cobram uma taxa de

juros para lucrarem com tais operações. As principais operações

ativas dos bancos são os empréstimos11, os descontos de títulos de

crédito, as antecipações, as aberturas de crédito e as carta de

crédito.

2. Natureza jurídica

a) Comercial: de acordo com o art. 247 do Código Comercial,

a natureza do objeto determina a preponderância da natureza do

contrato: “ O mútuo é empréstimo mercantil, quando a coisa

emprestada pode ser considerada gênero comercial e pelo menos o

mutuário é comerciante”.

Sérgio Carlos Covello define a natureza comercial da seguinte

maneira: “No entanto, segundo observa Wagner Barreira, essa

11 Na linguagem bancária, dá-se o nome de empréstimo ao mútuo, sendo esta uma das

operações básicas do bancos. (Fran Martins, Contratos e obrigações comerciais, p. 436)

norma foi derrogada pelo art. 19 do Regulamento 737, de

25.11.1850, que considerou como atos de comércio as operações

bancárias: ‘É que com ela (a norma do art. 247 do CComercial ) se

constitui incompatível o § 2º do art. 19 do Regulamento 737, de

25.11.1850, ao considerar como mercância, sem distinções, as

operações bancárias. Ora, a regra de tal regulamento é posterior à

do Código, desde que este foi posto em vigor com a Lei 556, de

25.6.1850. Desse modo, a parte final do citado art. 247 perdeu sua

eficácia, uma vez que lex posterior derrogat priori”12.

Na lição de Carvalho de Mendonça, “o ato é comercial e

sujeito às disposições do Código Comercial desde que se dá a

intervenção de comerciante. O ato passado entre o comerciante e o

não-comerciante, assumindo o colorido comercial pelo fato da

intervenção do primeiro, permanece disciplinado, para ambos, pela

legislação comercial. O nosso direito estabeleceu o princípio da

integridade do ato de comércio, repudiando a inexplicável e

injustificável anomalia de o mesmo ato ser comercial para uma e civil

para outra parte, ato bifronte, ato anfíbio” 13.

Assim, os empréstimos feitos pelo banco serão sempre

comerciais, ainda mesmo que o mutuário não seja comerciante, pois

conceder empréstimos constitui atividade habitual dos bancos, dada

a comercialidade das operações bancárias.

12 Contratos bancários, p.155.

b) Real: assim diz-se o contrato porque não se aperfeiçoa só

pelo consentimento das partes, mas pela entrega efetiva da coisa

que se há de restituir. A traditio é essencial à operação, conforme

trata o art. 1257 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 587

do Novo Código Civil, segundo o qual o empréstimo transfere o

domínio da coisa emprestada ao mutuário por cuja a conta correm

todos os riscos dela, desde a tradição. E, além disso, não seria

concebível a obrigação de restituir sem que a coisa prestada fosse

efetivamente entrega ao prestatário14.

c) Unilateral: diz-se unilateral o contrato no sentido de que as

obrigações recaem apenas na pessoa do mutuário, tão logo lhe seja

entregue o dinheiro, ou seja, uma vez aperfeiçoado o contrato,

produz obrigações apenas para o prestatário. O banco, uma vez

prestado o dinheiro (ou qualquer outro bem), nenhuma obrigação

assume. O prestatário obriga-se a devolver a coisa do mesmo

gênero, quantidade e qualidade, acrescida dos juros, das comissões

e taxas avençadas15.

d) Oneroso: considera-se oneroso o empréstimo bancário em

princípio, pois a gratuidade, existente no mútuo civil, não ocorre na

13 Tratado de direito comercial,vol. I, p. 426. 14 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p.156. 15 Seguem essa classificação Sérgio Carlos Covello, op. cit., p.156, Arnaldo Rizzardo,

Contratos de crédito bancário, p.27, Nelson Abrão, Direito bancário, p.85 e Fran Martins, Contratos e

obrigações comerciais, p.305.

esfera comercial – e especialmente no ramo bancário – onde o

móvel é o lucro16.

3. Modalidades

A dinâmica bancária consagra inúmeras modalidades17 de

empréstimos pecuniário determinadas pela destinação, pelo

reembolso e pela garantia.

a) Quanto à destinação: por essa modalidade o empréstimo

diz-se pessoal ou comercial. É pessoal o empréstimo que o banco

concede levando em conta a pessoa do cliente, sua profissão, sua

honorabilidade, sua solvabilidade. Destina-se ao consumo ou a

pequenas operações e, por isso mesmo, é a fórmula bancária por

excelência de crédito a curto e médio prazos a particulares.

O empréstimo comercial, como o próprio nome indica,

destina-se a suprir fundos para o incremento de uma atividade

profissional de caráter comercial ou industrial. É geralmente a médio

e longo prazos.

b) Quanto ao reembolso: desse modo o empréstimo pode ser

simples ou amortizável. O primeiro é aquele em que a restituição da

16 Sérgio Carlos Covello, op. cit., p.156. 17 Definem essas modalidades Sérgio Carlos Covello, op. cit., p.159 e Arnaldo Rizzardo, op.

cit., p.33.

soma pecuniária é feita de uma só vez, no prazo convencionado. Já

no empréstimo amortizável, o tomador fica obrigado a restituir em

parcelas a quantia que recebeu. Tais parcelas podem ser mensais,

trimestrais, semestrais, anuais ou de outra forma convencionada.

c) Quanto à garantia: por essa forma o empréstimo diz-se

pessoal ou real, conforme o tipo de garantia acertada. É pessoal se

realizada mediante caução fidejussória, como o aval e a fiança. A

real exige uma segurança firmada em bens, constituída por hipoteca,

penhor, warrant etc. Não raro, os empréstimos vêm lastreados tanto

em garantias reais como pessoais.

4. Elementos

Por ser o empréstimo real e unilateral, constituem elementos

do contrato a transferência pelo mutuante do domínio da coisa

emprestada ao mutuário e a obrigação deste de devolver o recebido

em coisas do mesmo gênero, quantidade e qualidade.

a) Transferência do domínio: esse é o primeiro elemento

essencial à formação do contrato de mútuo, pois lhe dá a

individualidade. No mútuo, uma vez entrega a coisa, o mutuário

passa a ser proprietário desta e por tal razão, desde o momento da

tradição, correrão por sua conta os riscos da coisa (Código Civil, art.

1257).

Poderá, assim, o mutuário dispor da coisa emprestada como

seu verdadeiro proprietário, não cabendo ao mutuante direito algum

sobre ela. Há, desse modo, no mútuo, um caso de alienação, com a

transferência da propriedade da coisa para o mutuário. Carvalho de

Mendonça definiu o mútuo como um ato de alienação: “O mútuo é

um ato de alienação. Alienação, no sentido jurídico, é a transferência

da propriedade. O mutuante deve ter capacidade para alienar.

Qualquer reserva do domínio por parte do mutuante ou de terceiro é

incompatível com o mútuo”18.

b) Obrigação de restituição: esse é o segundo elemento

necessário à existência do contrato de mútuo, onde o mutuário

assume a obrigação de devolver ao mutuante o recebido, em coisas

do mesmo gênero, qualidade e quantidade. “Por gênero, na

nomenclatura clássica entende-se o complexo de indivíduos com os

mesmo característicos principais ou secundários. Qualidade aqui é o

grau de utilidade econômica que se encontra nos indivíduos

pertencentes ao mesmo gênero, ou a sua bondade.

18 Tratado de direito comercial, vol. VI, p.327. 19 Carvalho de Mendonça, op. cit., p.328/329

No empréstimo em dinheiro, a restituição faz-se na mesma

soma numérica, não se atendendo ao valor que tinha o dinheiro na

época do contrato etc.”19.

5. Obrigações do mutuário

Em função do contrato de empréstimo ser unilateral, as

obrigações dirigem-se tão-somente ao tomador. O banco concede

um empréstimo e seu dever se resume à entrega do valor, e a

respeitar as condições clausuladas no contrato. Ao prestatário,

todavia, atribuem-se obrigações, como:

a) restituir a soma emprestada na época e nas condições

combinadas. Vem a ser principal obrigação do cliente. A restituição

do valor recebido constitui um dos meios pelos quais os bancos e as

entidades financeiras obtêm ingressos de fundos para poderem

realizar novos investimentos. Os depósitos e os pagamentos dos

empréstimos concedidos formam as vias pelas quais ingressam

fundos nos bancos, a fim de permitir um desenvolvimento normal.

Quando dificuldades normais da economia de um país entorpecem o

normal cumprimento das obrigações dos prestatários, a atividade

bancária se ressente, causando uma estagnação nas atividades

produtivas, por falta de recursos nos investimentos necessários ao

desenvolvimento20.

b) abonar juros e comissões, encargos estes estipulados

previamente. As comissões correspondem à contraprestação, ou ao

preço do contrato; o juros equivalem à remuneração do capital.

c) amortizar o valor segundo os prazos estabelecidos. O

empréstimo bancário, em geral, deve prever o tempo de devolução

do capital e dos encargos, bem como a forma de amortização. Ou

seja, se tais obrigações serão cumpridas em um só ato, ou se o

adimplemento se efetuará em várias quotas, mediante prestações

amortizáveis.

As formas contratuais de pagamento variam, também, quanto

ao objeto da amortização. Há contratos que fixam a amortização

parcelada dos encargos ou dos juros, e outros que incluem a

amortização do capital emprestado.

d) dar ao valor recebido, nos casos em que os empréstimos

possuem uma determinada finalidade, o destino consignado no

pedido. O desvio da finalidade, como ensina Arnaldo Rizzardo21,

pode ordenar o vencimento antecipado da dívida, pois dentre outras

conseqüências é possível que tal fato provoque a incapacidade

econômica no pagamento da obrigação.

20 Arnaldo Rizzardo, Contratos de créditos bancários, p.34 21 Ibid., p.35. 22 Arnaldo Rizzardo, op. cit., p.35.

e) permissão ao banco para realizar qualquer tipo de

verificação ou comprovação das atividades atendidas pelo valor

emprestado. Assiste ao banco, também, o direito ao exame dos

livros comerciais ou contábeis e de toda a documentação existente e

referente à empresa ou ao mutuário22.

6. Prazo

O mútuo mercantil, especialmente em sua forma de

empréstimo bancário, se convenciona a prazo certo, pois é da

essência desse contrato o prazo, limite ou tempo. Não há o mútuo

perpétuo. A existência desse contrato se subordina à vigência de um

prazo. O fator temporal é muito importante pois serve de base para a

incidência de juros e correção e, assim sendo, fica praticamente

impossível a omissão do prazo. Mas, caso isso venha a ocorrer, há

soluções encontradas na lei que convém analisar. O art. 137 do

Código Comercial diz que “ toda obrigação mercantil que não tiver

prazo certo estipulado pelas partes, ou marcado neste Código, será

exeqüível 10 dias depois de sua data”. Ocorre que esse dispositivo,

segundo Nelson Abrão23, apesar de tratar das obrigações mercantis,

regula as obrigações de fazer, e não as de dar, entre as quais se

inclui o reembolso do mútuo, apesar de tratar das obrigações

mercantis.

E quando há a ausência de dispositivo expresso na lei

comercial, o Código Civil é aplicado. O art. 1264, II (Código Civil de

1916) dispõe, in verbis:

Art. 1264. Não se tendo convencionado expressamente, o

prazo do mútuo será:

II. De 30 (trinta) dias, pelo menos, até prova em contrário, se

for de dinheiro.

Portanto, decorrido esse lapso de tempo, o credor “pode exigir

o pagamento imediatamente” (Código Civil de 1916, art. 952), mas,

para constituir o devedor em mora, deverá interpelá-lo (Código Civil

de 1916, art. 960).

Alguns doutrinadores24 utilizam também nos contratos de

empréstimo em que há falta de data para devolução, por analogia, o

art. 1250 do Código Civil de 1916 que se refere ao comodato,

fixando o prazo de acordo com a necessidade do uso do montante.

Assim dispõem o art. 1250, correspondente ao art. 581 do Código

Civil de 2002: “Se o comodato não tiver prazo convencional,

presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido...”.

Mas, como os empréstimos são geralmente convencionados

por prazo determinado já na data de sua realização, passa a existir o

23 Direito bancário, p. 86 24 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p. 161 e Arnaldo Rizzardo, Contratos de

crédito bancário, p. 37.

crédito do banco e o débito do prestatário. Na data do vencimento,

surge a pretensão de um e a obrigação do outro.

6.1. Causas de antecipação do vencimento

Mesmo nos casos em que o prazo foi convencionado, há

causas que antecipam o vencimento em virtude e circunstâncias

relativa ao tomador. Algumas dessas causas estão previstas no art.

762 do Código Civil de 1916 (art. 1425 do Código Civil de 2002) :

decretação de falência, o deferimento de concordata, no caso de ser

o prestatário comerciante, e a decretação de insolvência do devedor

particular. Com a antecipação do vencimento, obriga-se o prestatário

a restituir a quantia equivalente acrescida dos juros, comissões e

outros ônus cabíveis.

Se no contrato de empréstimo estipulou-se a restituição

parcelada da soma pecuniária, o vencimento antecipa-se caso uma

das prestações não seja paga pontualmente. É o que estatui o art.

762, III : “A dívida considera-se vencida se as prestações não forem

pontualmente pagas toda vez que deste modo se achar estipulado o

pagamento”. O recebimento posterior da prestação atrasada importa

em renúncia do credor ao seu direito de execução imediata.

Outra causa de vencimento antecipado é o perecimento do

bem dado em garantia, consoante o mesmo art. 762, V : “Se perecer

o objeto dado em garantia.”

No que se refere ao perecimento de garantia pessoal, se o

tomador não oferecer outras, tem-se, também, o vencimento

antecipado do contrato, nos termos do art. 263 do Código Comercial:

“Desonerando-se, morrendo ou falindo o fiador, o devedor originário

é obrigado a dar nova fiança ou pagar imediatamente a dívida”. O

art. 1490 do Código Civil de 1916 (art. 826 do Código Civil de 2002)

estatui que: “Se o fiador se tornar insolvente, ou incapaz, poderá o

credor exigir que seja substituído”.

6.2. Pagamento da dívida antes do vencimento do prazo

Outro aspecto quanto ao prazo no contrato de mútuo bancário

está relacionado à impossibilidade de o mutuário obrigar o mutuante

a receber a devolução do valor emprestado antes do prazo

convencionado, com direito à redução proporcional do pagamento

de juros e encargos.

De um lado tem-se a expectativa dos bancos ao contratar o

mútuo que corresponde ao emprego remunerado do dinheiro, objeto

de empréstimo. Do outro lado há o interesse do mutuário em

antecipar o pagamento da dívida em troca de uma redução dos juros

e encargos.

O pagamento antecipado, com redução de juros e encargos,

embora reinvista o banco na disponibilidade dos recursos, frusta,

ainda que parcialmente, essa legítima expectativa do mutuante.

Reduz-se o preço da mercadoria que o banco negocia, ou seja, os

juros sobre o dinheiro colocado à disposição do cliente.

Em função do mutuário ter o interesse inverso, surge um

conflito entre os contratantes. Enquanto o mutuário quer ter o direito

de antecipar a liquidação dívida, mediante redução proporcional dos

juros e encargos, o mutuante, em geral, não tem o interesse em

retomar a disponibilidade dos recursos emprestados

antecipadamente e receber menos do que havia pactuado.

Dependendo do regime jurídico aplicável ao mútuo bancário e

dependendo do que foi avençado, varia o interesse legalmente

prestigiado O direito comercial tutela o interesse do mutuante e fixa

a regra de que a devolução do valor emprestado antes do prazo

estabelecido em contrato, por acordo entre as partes, somente pode

ocorrer com a consentimento do banco. Se o contrato de mútuo é

omisso quanto à possibilidade de o mutuário obter a redução

proporcional dos juros e encargos em decorrência do pagamento

antecipado e a relação é interempresarial, ou seja, o mutuário é

empresário, Fábio Ulhoa Coelho25 diz que o direito não existe.

Todavia, se o contrato está sujeito ao regime de proteção do

consumidor, a lei tutela o interesse do mutuário, e não o do

mutuante. O art. 52 §2º do Código de Defesa do Consumidor

estabelece que o mutuário pode proceder à liquidação antecipada do

25 Curso de direito comercial, p. 125.

devido montante, com direito à redução proporcional de juros e de

mais acréscimos.

7. Forma e prova

Por ser o contrato de empréstimo não solene, não exige

forma especial para sua criação. Apesar disso, deve reduzir-se a

termo para fins probatórios. Esse contrato bancário realiza-se

através de documento escrito, público ou particular, sendo esta

última a forma mais comumente adotada, surgindo o público apenas

quando for da substância do ato, ou seja, envolver garantia

hipotecária.

Nas cláusulas do contrato vêm discriminadas as estipulações

concernentes a juros, comissões, taxas, garantias, obrigações,

prazo, modo de pagamento, causas do vencimento antecipado etc.

Além disso, quase sempre, o contrato acompanha um título

de crédito, como nota promissória ou letra de câmbio. Pode-se dizer

que os mútuos bancários se incorporam ou se materializam em título

cambiário. Razão desta prática é a executoriedade e facilidade

acionária do título, contribuindo com a circulação e a possibilidade

do protesto. Todavia, o seu valor está subordinado à exigibilidade do

montante consignado no contrato e à validade deste.

Ao executar a dívida, Arnaldo Rizzardo afirma que “o banco

opta por um ou outro título. Se fundar a pretensão na cártula, é

evidente que o valor não poderá destoar da quantia consignada no

contrato.

Os avalistas do título cambial respondem na qualidade de

avalistas, e não de fiadores em razão de terem prestado fiança no

contrato” 26.

Como observa Orlando Gomes, “os títulos de crédito

desempenham, na economia moderna, importante função, por

serem meios práticos e prontos de realização do direito do credor,

além de serem facilmente alienáveis. Documentam o crédito e

provam integralmente a existência do direito que nele se

incorpora”27.

Não havendo dispositivos legais específicos sobre a forma

dos contratos de mútuo, estes poderão ser provados por qualquer

dos meios mencionados no art. 122 do Código Comercial.

8. Juros

26 Contratos de crédito bancário, p.37 27 Contratos, p.322.

Dada a sua natureza jurídica, o empréstimo, sendo um

contrato comercial e oneroso, exige uma remuneração do capital

emprestado. Os juros representam essa remuneração. Neste caso,

quando os juros são relativos ao capital que foi emprestado, eles são

considerados compensátorios, pois “representam uma justa

compensação que se deve tirar dos dinheiros aplicados nos

negócios, notadamente de empréstimos” 28. Esses juros

compensatórios são portanto uma compensação que aufere o credor

por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de

o não receber de volta. São eles contados sempre a partir do

desembolso das importâncias emprestadas e têm o seu termo na

data do pagamento, isto é, no dia estabelecido para a restituição da

quantia emprestada. E podem acidentalmente variar de taxa no

decurso do prazo assinado à obrigação.

Silvio Rodrigues diz que “o juro é o preço pelo uso do capital.

É o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a

doutrina o define” 29.

Esse pagamento de juros pela utilização de dinheiro alheio

que, embora transferido, deva ser devolvido em certo tempo ao dono

do capital é um fato corriqueiramente observado na atividade

bancária.

28 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p.469. 29 Direito civil, Parte geral das obrigações, p. 285.

Mas pode acontecer que os juros não representem essa

compensação, mas antes constituam, sob uma forma precisa e fixa,

o equivalente legal das perdas e danos que nas dívidas de dinheiro

ou coisa fungível podem resultar da mora do cumprimento da

obrigação: chamam-se então moratórios, por isso que são devidos

pela mora.

A natureza dos juros compensatórios é completamente

diversa da dos juros moratórios, um é preço, outro é verba

indenizatória, o primeiro é devido como direito, o segundo em face

da mora, do atraso no cumprimento da obrigação.

Os juros compensatórios podem ser comparados ao aluguel

ou renda no contrato de locação, devendo ser determinados por

convenção expressa, ou tácita no caso da taxa bancária. Aceita-se

essa convenção tácita dos juros em função do caráter mercantil do

contrato, já que os juros são obrigatórios no mútuo mercantil, e,

obviamente, no mútuo bancário. Aliás, o Código Comercial, em seu

art. 248 permite a exigência dos juros ainda que não estipulados.

Ocorre que todas as operações em matéria comercial devem

ser presumidamente onerosas, pois o intuito lucrativo é da própria

essência do comércio, é a sua razão de existir. Por isso que os

empréstimos devem sempre ser considerados como feitos com

intuito lucrativo, sem o que não terão caráter comercial.

O juro já é encarado como um elemento normal no

empréstimo, um elemento essencial, tanto é que a sua incidência é

inevitável e obrigatória.

8.1 Da auto-aplicabilidade do art. 192 § 3º da Constituição

Federal

O problema maior dos juros está na estipulação dos mesmos.

E essa estipulação causa grandes divergências na doutrina e na

jurisprudência. O art. 192 §3º da Constituição Federal é um dos

dispositivos mais criticados pois limita a taxa de juros a 12% ao ano.

Dispõe, in verbis:

Art. 192. “ O sistema financeiro nacional, estruturado de forma

a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos

interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que

disporá, inclusive, sobre:

(...)

§3º. As taxas de juros reais, nela incluídas comissões e

quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à

concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento

ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime

de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a

lei determinar.”

A polêmica a respeito desse artigo refere-se a sua auto-

aplicabilidade, ou seja, as instituições financeiras estão limitadas à

cobrança de juros remuneratórios, no máximo, à taxa de 12% ao

ano? Ou a contratação é livre até disciplinamento em lei

complementar?

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da

ADIN nº 04 (Ação Direta de Inconstitucionalidade) que interpretava

essa questão, decidiu que a norma era de eficácia contida, logo,

dependia de lei complementar já que entendeu que o dispositivo não

era auto-aplicável.

Sem embargo das respeitáveis opiniões em contrário,

entende-se que o art. 192 §3º da CF é norma de eficácia plena e,

assim, de aplicação imediata.

Assim mostra José Afonso da Silva: “ se o texto em causa

fosse um inciso do artigo, embora com normatividade autônoma,

ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei

complementar. Mas, tendo sido organizado um parágrafo, com

normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal

ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo,

aliás, tem autonomia de artigo (...)”30.

Verifica-se que o dispositivo constitucional, além de

desvinculado do caput, regula inteiramente a matéria, revelando-se

auto-aplicável.

Ainda pode-se dizer que o mandamento é claro e os juros não

poderão ser superiores a 12% ao ano, podendo declarar-se a

nulidade, como sanção, conquanto implícita, ao desrespeito à

norma. Além disso, a segunda parte do enunciado – nitidamente

separada por ponto-e-vírgula – diz que a “cobrança acima deste

limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as

suas modalidades, nos termos que a lei determinar”. Embora contida

no mesmo parágrafo, trata-se de segunda norma que,

evidentemente, não é auto-aplicável, uma vez que remete ao

legislador ordinário a organização da sanção penal do crime de

usura.

Entende-se a necessidade de normação posterior, mas nada

que impeça a aplicabilidade da primeira parte que independe da

nova lei. A respeito, José Afonso da Silva anota: “ I – são normas

que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário,

fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo do

legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia,

30 Curso de direito constitucional positivo, p.704.

regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os

cidadãos, indivíduos ou grupos; II – enquanto o legislador ordinário

não expedir a normação restritiva sua eficácia será plena; III – são

de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte

deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de

que cogitam” 31.

Em conseqüência disso, mesmo sem a aplicação imediata, o

limite do art. 192 § 3º, da CF só pode ser reduzido, já que a lei

complementar regulamentadora, tão decantada, jamais poderá

estabelecer juros acima de 12% ao ano, sob pena de verdadeira

incompatibilidade vertical com a lex fundamentalis.

Maria Helena Diniz afirma que normas de caráter

programático, como o dispositivo em tela, “impedem que o

legislador comum edite normas em sentido oposto ao direito

assegurado pelo constituinte, antes mesmo da aplicação da possível

integrativa que lhes dá plena aplicabilidade, condicionando assim a

futura legislação com a conseqüência de ser inconstitucional” 32. E,

apoiada em Hans Kelsen, prossegue: “ não há, portanto, sob o

ângulo programático, norma constitucional sem eficácia. Todo e

qualquer preceito constitucional que contiver um mínimo de eficácia

tem a possibilidade de produzir, concretamente, efeitos jurídicos”33.

31 Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 92. 32 Norma constitucional e seus efeitos, p. 104. 33 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 74/75.

Um mínimo de eficácia é condição de sua vigência e,

portanto, a norma constitucional não pode permanecer

duradouramente ineficaz. E Rui Barbosa adverte: “não há, numa

Constituição, cláusulas, a que se deva atribuir meramente o valor

moral de conselhos, avisos e lições. Todas têm força imperativa de

regras, ditadas pela soberania nacional ou popular a seus órgãos”

34.

Desse modo, entende-se que negar eficácia às disposições

constitucionais dependentes de lei complementar é o mesmo que lhe

tirar o caráter jurídico, realidade inadmissível em se tratando de

disposição constitucional, e se assim fosse, enfraqueceria a própria

Constituição.

8.2 A aplicação da Lei de Usura e a revogação da Súmula

596 do Supremo Tribunal Federal

Outra questão que contém muitas divergências doutrinárias e

jurisprudenciais é quanto ao fato da aplicação da Lei de Usura aos

contratos em discussão e a revogação da Súmula 596 do Supremo

Tribunal Federal.

34 Comentários à Constituição Federal brasileira, p. 489.

A palavra usura é utilizada como sinônimo de juro excessivo,

exorbitante, ou lucro exagerado. Em função dos seus efeitos

destruidores, a usura tem recebido reprovação moral e legal,

estando tipificada como crime no art. 192 §3º, 2ª parte da CF, como

já analisou-se. E isso se explica porque, freqüentemente, ocorrem

abusos na cobrança de juros. A usura é vício ocorrente em todos os

contratos comutativos, sempre que, pelo rompimento da

comutatividade, houver enriquecimento de uma parte a custa do

empobrecimento da outra. Nesse sentido, Orlando Gomes ensina

que “a usura, sob todas as suas formas, está proibida. É o mútuo um

dos contratos mais propícios a essa prática, hoje punível. Até certo

ponto vigorou o princípio da liberdade da estipulação dos juros. Os

abusos cometidos inspiraram a política legislativa de repressão à

usura, através de medidas, dentre as quais se salientam a limitação

das taxas dos juros convencionados e a proibição do anatocismo ou

capitalização dos juros” 35.

O abuso traz como conseqüência a lesão, que é prejuízo

pecuniário nas relações jurídicas, de uma das partes em proveito da

outra. A proteção da lesão está prevista na CF/88, art. 5º, XXXV: “a

lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça

a direito”

35Contratos, p. 321.

O Decreto nº 22.626 de 07.04.33, a chamada “Lei de Usura”,

em seu art. º estende a vedação não só aos empréstimos de

dinheiro, mas a todo e qualquer contrato: “ É vedado e será punido,

nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de

juros superiores ao dobro da taxa legal”.

Com relação à questão, há de se desconsiderar o disposto na

Súmula nº 596 do STF, que dispõe não se aplicar às instituições

financeiras citada limitação, estando elas livres para cobrar

quaisquer taxas, desde que autorizadas pelo Conselho Monetário

Nacional. Isto porque a edição desta Súmula deu-se no momento

em que a Lei da Reforma Bancária nº 4.595 de 31.12.1964, surgiu

estruturando e regulando o Sistema Monetário Nacional.

Acontece que esta Lei dispôs em seu art. 4º, IX, que cabe ao

Conselho Monetário Nacional limitar taxas de juros de operações e

serviços bancários, desrespeitando o art. 5º, XV, “a”, da

Constituição Federal vigente à época (1946), cujo texto atribuía à

União a competência exclusiva para legislar sobre direito civil e

comercial. A mesma Constituição de 1946, em seu art. 36 §2º, após

reconhecer como poderes da União o Legislativo, o Executivo e o

Judiciário, vedou a qualquer deles delegar atribuições.

Para Carlos Maximiliano “(...) a causa para combate às

delegações residia no receio de ampliar o arbítrio do Executivo,

aumentando os perigos para a liberdade e o patrimônio dos

cidadãos” 36.

Portanto, a Lei da Reforma Bancária nasceu inconstitucional

e, por isso, sequer ingressou no mundo jurídico. Isso se deve ao fato

da Constituição de 1946 ter conferido ao Poder Legislativo da União

a competência exclusiva para legislar sobre direito privado, vedando

a delegação de atribuições e a Lei 4.595/64 ter transferido,

inconstitucionalmente, ao Conselho Monetário Nacional – órgão do

Poder Executivo – a competência para limitar a taxa de juros. Logo,

nenhuma conseqüência pode dela advir, muito menos a de

fundamentar suposta revogação das regras que regem a temática

dos juros.

O constituinte de 1988 estabeleceu na Carta Magna

dispositivos capazes de sepultar as injustiças criadas pela Lei de

Reforma Bancária, retirando do órgão ligado ao Executivo o poder

de taxar os juros (arts. 22, 48, 49 e 68 da CF e art. 25, I dos Atos

das Disposições Constitucionais Transitórias).

Ainda discute-se sobre a revogação da Lei de Usura em razão

da Lei 4595/64, que, aliás, em seu art. 4º, IX concedeu poderes ao

Conselho Monetário Nacional para “limitar” a taxa de juros a ser

praticada no mercado financeiro e aconteceu do verbo “limitar” ser

lido como “liberar”, o que foi inadmissível.

36Comentários à Constituição brasileira, vol. I, p. 410.

A interpretação correta seria limitar a taxa de juros

obedecendo ao estabelecido na Lei de Usura, ou seja, 1% ao mês.

A jurisprudência se mantém no sentido de estar em vigor a Lei

de Usura e a revogação expressa da Súmula 596 pela promulgação

da Constituição Federal de 1988.

Se ainda não bastasse o disposto no art. 11 do vigente

Decreto 22.626/33, suficiente para a nulidade de pleno direito da

cláusula que estipula os juros acima do permissivo legal, incidem os

artigos 6º, V, 39, V e XI e 51, IV e §1º do Código de Defesa do

Consumidor.

Portanto, qualquer lei ou afirmação que dissesse que os

bancos não se submetem à Lei de Usura seria ilegal, pois feriria o

princípio de todas as Constituições que estabelece que “todos são

iguais perante a lei” (art. 5º CF).

8.3 O anatocismo

O anatocismo vem significar a contagem ou a cobrança de

juros sobre juros37. A lei através do art. 253 do Código Comercial e

do art. 4º do Dec. nº 22.626/33 não permite a cobrança de juros

sobre juros.

37 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p.62.

Essa proibição não inclui a acumulação de juros vencidos aos

saldos liquidados em conta corrente de ano a ano.

Nelson Abrão ensina que “ a capitalização desordenada e

desenfreada dos juros tem sido uma das piores conseqüências que

irradiam seus efeitos sobre o total devido, mesmo diante das

amortizações ou reduções com os abatimentos, o princípio que

secunda o anatocismo é desabridamente desrespeitado e serve

algumas vezes como simulacro para a inserção de aspecto

financeiro do empréstimo, onde procura a instituição financeira se

assegurar na eventual falta de satisfação da obrigação a ser

cumprida” 38.

Para colocar fim a essa prática abusiva que se difundiu com

larga tendência, os Tribunais começaram a defender o entendimento

no sentido da vedação quanto à capitalização, porque se

apresentava num efeito em cascata alongando o valor da dívida e se

traduzindo num verdadeiro enriquecimento sem causa justificadora.

A partir disso que foi criada a Súmula 121 do Superior

Tribunal de Justiça, a qual disciplinou em linhas gerais o assunto,

proibindo o anatocismo: “ É vedada a capitalização de juros, ainda

que expressamente convencionada”.

38Direito bancário, p.90

Essa disposição serviu para desestimular as instituições

financeiras à prática reiterada e alertar aos consumidores sobre os

reflexos desta situação.

9. Restrições da lei

O empréstimo bancário, ao contrário dos outros empréstimos

comerciais, encontra restrições na própria lei, isso para evitar

indevido favorecimento de pessoas ligadas, por vínculo de

parentesco ou econômico, às instituições financeiras.

De acordo com o art. 34 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de

1964, é defeso aos bancos conceder empréstimos ou

adiantamentos:

a) a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou

administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos

cônjuges;

b) aos parentes até o 2º grau das pessoas acima referidas.

Estão, assim, impedidos de obter empréstimos os filhos e netos,

bem como os pais e avós e os irmãos tanto dos membros dos

órgãos aludidos como de seus cônjuges.

c) às pessoas físicas ou jurídicas que participem do capital

da instituição com mais de dez por cento, salvo autorização

específica do Banco Central, em cada caso, quando se tratar de

operação lastreada por efeitos comerciais resultante de transações

de compra e venda ou penhor de mercadorias, em limites que forem

fixados pelo Conselho Monetário Nacional, em caráter geral.

“Refere-se a norma dos acionistas com essa porcentagem de ações

nominativas no capital social, pois, tratando-se de titulares de ações

ao portador, só vigorará a regra proibitiva se eles no passado se

identificaram e no presente continuam identificando-se como tais” 39;

d) às pessoas jurídicas de cujo capital participam com mais

de dez por cento. Esta proibição não e aplica aos bancos públicos

que poderão emprestar às empresas de que sejam acionistas,

mesmo em valor superior a esse limite;

e) às pessoas jurídicas de cujo capital participam com mais

de dez por cento qualquer dos diretores, ou administradores da

própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos

parentes até o 2º grau.

10. Outros tipos de empréstimo

10.1 O empréstimo de títulos

39 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p. 173

Não só o dinheiro se dá e se toma emprestado, no comércio

bancário. Muitas vezes, o cliente recorre ao banco, como explica

Sérgio Carlos Covello40, não para pedir-lhe dinheiro propriamente

dito, mas para pedir títulos-valores com o fim de aplicá-los em seus

negócios, especialmente para entregá-los como garantia em certas

transações em benefício de sua indústria ou de seu comércio.

Em função dos títulos serem fungíveis, nada impede que

sejam dados em empréstimo, configurando-se um próprio e

verdadeiro mútuo. Todavia, podem eles serem infungibilizados,

devendo ser restituídos in idem, hipótese em que o prestatário

deverá conservá-los como se seus fossem, utilizando-os de acordo

com o contrato e conforme sua natureza. Não tem o pleno jus

disponendi.

Neste último caso, não se está diante de um mútuo, pois no

mútuo restitui-se o equivalente, não a mesma coisa emprestada. A

doutrina italiana chamou a esse tipo de empréstimo de comodato

bancário com base no modo de restituição da coisa in individuo41.

Na verdade há vários pontos comuns com o comodato: a

infungibilidade do título (títulos nominativos ou tornados infungíveis),

a devolução individuada, a responsabilidade pelos riscos da coisa, a

possibilidade de uso e gozo.

40 Contratos bancários, p. 167

Porém, existe no comodato uma característica essencial que

falta ao empréstimo bancário: a gratuidade. Segundo definição no

art. 1248 do Código Civil de 1916, (art. 579 do Código Civil de 2002),

o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não-fungíveis. A

gratuidade, pois, é da sua essência, e o contrato repele toda e

qualquer remuneração. Do contrário, ter-se-ia um outro contrato, a

locação.

Em se tratando de empréstimo de títulos, deve-se considerar

três hipóteses:

a) se os títulos são emprestados com a condição de serem

restituídos no mesmo gênero, qualidade e quantidade, tem-se diante

de um verdadeiro mútuo, um empréstimo bancário de títulos

fungíveis como o dinheiro;

b) se os títulos devem ser restituídos in corpora (bens

infugibilizados) mediante remuneração, tem-se um arrendamento ou

locação de título e não comodato;

c) se os títulos devem ser restituídos in corpora, mas sem

nenhuma remuneração, aí, sim tem-se um verdadeiro e próprio

comodato, e somente neste caso pode-se falar em comodato

bancário.

Modernamente, segundo Sérgio Carlos Covello, o empréstimo

de títulos cumpre uma finalidade econômica relevante: mediante

41 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p. 168; cf. Giuseppe Branca, Instituições de

este contrato, “ os bancos favorecem as operações de sua clientela,

pois lhe dão condições de obter empréstimos ou concessões ou,

ainda, de realizar transações comerciais, entregando os títulos em

garantia pignoratícia para assegurar o cumprimento de uma

obrigação” 42.

10.2 O empréstimo de firma

O empréstimo de firma é fluente no comércio e por meio desta

modalidade contratual, o banco empresta sua responsabilidade, para

reforçar o crédito do cliente prestatário junto a uma empresa privada

ou órgão público, mediante a constituição de garantia fidejussória

(fiança, aval ou carta de garantia).

A garantia bancária mais comum é a fiança. O cliente vale-se

da firma do banco, sem dúvida altamente idônea do ponto de vista

moral e financeiro, para garantir o cumprimento de uma obrigação

pecuniária, em geral perante órgãos públicos como, por exemplo,

para desembaraço de mercadorias na alfândega, para garantia do

cumprimento pelo afiançado, de execução de obra pública, para

garantir a instância de jurisdição administrativa, para garantir o

ressarcimento de danos que o requerido possa vir a sofrer no caso

direito privado.

de concessão de medida cautelar, para garantir em juízo o

pagamento de custas e honorários advocatícios da outra parte, no

caso de o autor da demanda residir fora do país ou dele se ausentar

no curso do processo etc.

O aval é concedido geralmente em operações do comércio

exterior.

A carta de garantia é documento emitido pelo banco para o

fim de permitir o ingresso de seu cliente em certames internacionais

ou para garantir a execução de serviços ou o fornecimento de

material vendido ao estrangeiro, equiparando-se à fiança.

A prestação dessas garantias condiciona-se, como ensina

Sérgio Carlos Covello, “à prévia subscrição do contrato do qual

constam cláusulas que os bancos elaboram no sentido de

assegurarem o pronto recebimento dos valores que tiverem de

desembolsar no cumprimento da garantia. Pelo serviço prestado, o

banco cobra uma comissão proporcional ao tempo de subsistência

da garantia”43.

42 Contratos bancários, p.168

CAPÍTULO III

O EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

1. A relação de consumo

1.1 A condição da relação de consumo anteriormente ao

advento da Lei 8.078/90

Com inúmeras mudanças de ordem tecnológica e econômica,

impulsionadas, inicialmente, pela Revolução Industrial, a distribuição

de produtos e serviços ao consumidor, gerou, como quis Luiz Olavo

Baptista, “a noção de contratos de massa, o uso universal das

‘condições gerais de venda’…”44, impondo uma crescente

necessidade em amparar-se o consumidor, sujeito “frágil” da relação

de consumo, adaptando a tutela de seus interesses, até então

43Contratos bancários, p. 171. 44 Proteção do consumidor. Aspectos de direito comparado e internacional, Revista de

Direito Mercantil 83- 1991, p.19-21.

cingida às tradicionais formas de fornecimento, a este novo universo

mercadológico existente.

Em interessante estudo sobre o tema, o Professor Fábio

Konder Comparato, já em 1974, alertava que “a idéia de uma

sistemática proteção do consumidor, nas relações de mercado, é

sem dúvida estranha à teoria econômica clássica, visto que no

enquadramento do direito anterior seria desnecessário falar-se em

proteção ao consumidor, pois seria esse quem ditaria as regras do

mercado, ou seja, admitindo-se que todos os consumidores tivessem

capacidade econômica para pagar bens e serviços de que

necessitassem, instaurar-se-ia a plena vigência do regime do

‘consumidor-rei’, pelo qual, perante a livre decisão destes, deveriam

curvar-se todos os fornecedores, sob pena de falência” 45.

A necessidade em se adotar uma tutela jurídica diferenciada

para as relações de consumo, na realidade, não era de total

desconhecimento do direito anterior, mas ganhou grande relevância

a partir das transformações sócio-econômicas oriundas do processo

de implantação da produção em massa, gerando o aumento e a

padronização do consumo no sistema de trocas do mercado.

Tal deveu-se justamente à constatação de que a possibilidade

do consumidor em manipular o elemento procura (querer ou não

consumir), dentro do binômio da oferta e da procura, não era

suficiente para nivelá-lo à condição de supremacia que encontrava-

se o fornecedor de bens e serviços.

Diante desta realidade, concluiu-se que o consumidor deveria

ser considerado hipossuficiente em relação ao detentor do

fornecimento, visto que, na verdade, o detentor da oferta possuía

maiores recursos em manipular a relação de consumo e suas

conseqüências, tais como a utilização de mecanismos sofisticados e

técnicas apuradas, como a matemática financeira e os avançados

veículos de propaganda e marketing, entre outras modalidades de

indução e sustenção do consumo, ao passo que, ao consumidor,

restaria a opção de aderir ou não à oferta, podendo, na limitada

proteção prevista pela legislação existente, reivindicar poucos

direitos face ao fornecedor.

Assim considerada, a sociedade de consumo, ao contrário do

que vinha sendo pregado até então, não teria reunido somente

benefícios aos seus participantes. Muito pelo contrário, em diversos

casos, a posição do consumidor, dentro do que vinha sendo

praticado, piorou ao invés de melhorar.

Se antigamente o fornecedor e consumidor encontravam-se

em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha, até

porque eram conhecidos, atualmente o fornecedor que,

45A Proteção do Consumidor. Importante capítulo do direito econômico, Revista de Direito

Mercantil 15/16-1974, p.89.

inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo,

passou a delimitar as regras.

Nesta esteira, o mercado, por si só, não forneceu

mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade do

consumidor, nem ao menos para diminuí-la, impondo o

intervencionismo estatal, através da edição do Código de Defesa do

Consumidor e suas medidas protetivas.

Antonio Carlos Efing46, ao acompanhar a evolução legislativa

da matéria, anotou que, apesar de surgir apenas com a Constituição

Federal de 1988 uma proteção específica aos consumidores, o ideal

de defender os interesses dos mesmos remonta desde a época do

Brasil Império.

No âmbito constitucional, as primeiras normas relativas a

proteção da economia popular surgiram com a Carta de 1934.

Posteriormente, com o Decreto-Lei 869/38, a usura e o abuso do

poder econômico passaram a representar crimes contra a economia

popular, o que também foi reiterado pela Lei 1.521 de 1951.

Evoluindo a abordagem legal da questão, a Lei Delegada nº 4

de 1962, demarcou um momento importante para a proteção do

consumidor, pois em seus termos, concedia ao Poder Público a

utilização de medidas protetivas destinadas à “intervenção no âmbito

46 Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor, p.

21/24.

econômico para assegurar a distribuição de produtos necessários ao

consumo do povo”.

Posteriormente, a Lei 7347, datada de 24 de julho de 1985,

outorgou legitimidade ao Ministério Público, autarquias, empresas

públicas, sociedades de economia mista, fundações e associações

de classe, para proporem ação por dano causado aos

consumidores, por intermédio do rito especial da ação civil pública.

Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro, a proteção do

consumidor apenas conquistou posição de destaque e observância

jurídica com a promulgação da Constituição Federal de 1988,

quando foi elevada a uma das garantias constitucionais e um dos

princípios norteadores da disciplina da atividade econômica.

Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor,

através da criação de um microssistema das relações de consumo,

instaurou-se na ordem jurídica existente um novo enquadramento do

relacionamento entre o consumidor e o fornecedor, com a inserção

de novas normas e princípios jurídicos para a tutela dos

consumidores.

1.2 A nova abordagem das relações de consumo: O

surgimento do Código de Defesa do Consumidor

Registrando o momento legislativo que marcou a gênese da

Lei 8078/90, Ada Pelegrini Grinover e Antônio Herman de

Vasconcellos e Benjamin47, esclarecem que o Código de Defesa do

Consumidor, mesmo tendo se baseado em diversas disposições

previstas pelas legislações existentes em outros países, procurou

adaptar-se à realidade vivida pelo mercado de consumo nacional.

Com a edição do Código de Defesa do Consumidor no Brasil,

todas as questões inerentes ao consumo receberam tratamento até

então inexistente, atingindo a todos os integrantes da sociedade

consumidora, protegendo-os contra o produto ou serviço danosos,

de forma que as relações de consumo, a partir de então instauradas,

não mais gerassem desigualdades demasiadamente acentuadas

entre as partes envolvidas.

Como asseverou Nelson Nery Junior a proteção albergada

pelo Código de Defesa do Consumidor “veio para regulamentar a

relação de consumo, criando mecanismos para que se torne

equilibrada, evitando a prevalência de um em detrimento de outro

sujeito da relação de consumo” 48.

47 Ambos, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do

anteprojeto, p. 10. 48 Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, Revista Direito do

Consumidor, p. 46. v. 3, 1992.

Prosseguindo, o renomado jurista informa que :

“o Código pretende criar a necessidade de haver

mudança de mentalidade de todos os envolvidos nas

relações de consumo, de sorte que não mais seja

praticada a ‘Lei de Gerson’ no país, segundo a qual se

deve tirar vantagem devida e indevida de tudo, em

detrimento dos direitos de outrem. O Código pretende

desestimular o fornecedor com espírito de praticar

condutas desleais ou abusivas, e o consumidor de

aproveitar-se do regime do Código para reclamar

infundadamente pretensos direitos a ele conferidos” 49.

Justamente neste sentido, a racio legis encampada pelo

CDC50 visou a modificação da mentalidade do consumidor e do

fornecedor brasileiro quanto ao fenômeno do consumo, conferindo

ao primeiro uma série de direitos e garantias a serem obedecidas

pelo segundo como parâmetros para a sua atuação, visando, assim,

o equilíbrio nas relações de consumo.

Estando, por outro lado, referida tutela, por força do artigo 170

da Constituição Federal, contida pelos princípios da ordem

econômica, de modo que a mesma não se transmute em um fator de

emperramento do desenvolvimento econômico e tecnológico do

49 Nelson Nery Junior, op. cit., p. 47. 50 Leia-se: Código de Defesa do Consumidor.

fornecimento, o que, em última análise, vem a atender o próprio

interesse do consumidor.

Neste particular, José Geraldo Brito Filomeno esclareceu que:

“Assim, embora se fale das necessidades dos

consumidores e do respeito à sua dignidade, saúde e

segurança, proteção de seus interesses econômicos,

melhoria da sua qualidade de vida, já que sem dúvida

são eles a parte vulnerável no mercado de consumo,

justificando-se dessarte um tratamento desigual para

partes manifestamente desiguais, por outro lado se cuida

de compatibilizar a mencionada tutela com a necessidade

de desenvolvimento econômico e tecnológico,

viabilizando-se os princípios da ordem econômica de que

trata o art. 170 da Constituição Federal…”51

1.3 A relação de consumo regulamentada pelo CDC

Na lição de Nelson Nery Junior, o “objeto de regulamentação

pelo Código de Defesa do Consumidor é a relação de consumo,

assim entendida a relação jurídica entre ‘fornecedor’ e ‘consumidor’

tendo como objeto o ‘produto’ ou o serviço” 52.

51 Também no Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,

p. 17. 52 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,

p 429.

Já para José Cretella Junior, é “a relação jurídica que se

forma entre fornecedor e consumidor, devendo, este último, ser

pessoa física ou jurídica adquirente ou utente, de produto ou serviço,

como destinatário final, equiparando-lhe a coletividade de pessoas,

ainda que indetermináveis, desde que passe a integrar essa relação”

53.

Na visão de José Geraldo Brito Filomeno, a “relação de

consumo configura-se em relação jurídica por excelência,

pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois pólos de

interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa - objeto desses

interesses -, que representa o terceiro elemento e, consoante o

CDC, abrange produtos e serviços” 54.

Dessarte, conclui-se que a caracterização da relação de

consumo impõe a presença de dois sujeitos (consumidor e

fornecedor), e o seu objeto (produto, serviço).

Referida caracterização resta ainda mais importante se

considerar-se que a aplicação das disposições do Código de Defesa

do Consumidor somente ocorrerá se estiver presente a relação de

consumo. Caso contrário, em sendo uma relação mercantil, civil,

trabalhista, ou mesmo tributária, a disciplina jurídica a ser aplicada

deverá respeitar estritamente as características da relação havida

entre as partes.

53 In Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1992, p. 9.

É de relevar, por outro lado, que a descaracterização da

relação de consumo poderá ocorrer pela falta de um dos elementos

acima descrito. Assim, se a relação em questão não envolver a

presença do consumidor ou mesmo do fornecedor, não há que se

falar em relação de consumo. A forma do fornecimento (de produto

ou serviço) poderá estar retirando também a presença da relação de

consumo.

1.4 Elementos configuradores da relação bancária de

consumo

Da mesma forma como para a identificação das relações de

consumo mais comuns havidas no mercado de consumo (como, por

exemplo, de quem adquire para uso – consumo – próprio

determinado produto vendido em supermercado ou quem contrata

serviços mecânicos etc.), para a identificação da relação bancária de

consumo, isto é, a relação jurídica havida entre o cliente ou usuário

e a instituição financeira, é imperioso enquadrar os elementos desta

relação (consumidor-fornecedor) e os seus objetos (produtos e/ou

serviços) nos moldes legais fornecidos pelo Código de Defesa do

Consumidor.

54 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,

Na relação bancária de consumo, teremos num pólo o

fornecedor (instituição financeira), noutro o consumidor (cliente ou

usuário dos serviços bancários, que podem ser pessoas físicas e

jurídicas, tendo por objeto produto e/ou serviço fornecido pelos

bancos).

2. O consumidor

2.1. Conceito de consumidor: O destinatário final

Anteriormente à edição do CDC, o conceito de consumidor

era abordado de forma bastante genérica, não havendo, ainda, a

formulação concreta da conceituação da parte menos poderosa da

relação de consumo.

Referida generalidade pode ser constatada pela noção de

consumidor fornecida por Fábio Konder Comparato, que em data

muito anterior à elaboração da legislação especial consumerista,

afirmou que os “produtores são os que controlam bens de produção,

ou seja, deles dispõem de fato, sob a forma de empresa, ainda que

despidos da propriedade clássica. Consumidores, os que não

dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte,

devem se submeter ao poder dos titulares destes (...) O consumidor

p. 28.

é, pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle

dos titulares de bens de produção, isto é, o empresário” 55.

À luz do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com a

redação do seu artigo 2º, “consumidor é toda pessoa física ou

jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário

final.”

Da leitura rápida do dispositivo legal, a primeira impressão é a

da clareza e simplicidade do conceito fornecido pelo legislador.

Todavia, inúmeras interpretações foram confeccionadas para a

inteligência do conceito de consumidor buscado pelo Código de

Defesa do Consumidor.

É possível notar, inclusive, que a divergência quanto ao

conceito de consumidor, seja no campo doutrinário, e até mesmo

jurisprudencial, passou a variar de acordo com a corrente jurídica

defendida por seu precursor.

Assim, no Brasil, de acordo com o entendimento encampado

pelos operadores do direito, identificam-se diferentes correntes

doutrinárias para a conceituação do consumidor-destinatário final, e

constata-se a existência de julgados divergentes sobre a matéria.

O legislador preferiu adotar uma definição, em princípio,

objetiva de consumidor. Contudo, na definição legal, é possível

encontrar um elemento dificultador da visualização do consumidor,

55A Proteção do Consumidor. Importante capítulo do direito econômico, Revista de Direito

que reside na forma de aquisição ou utilização, do bem ou serviço,

como destinatário final.

Cláudia Lima Marques, com muita clareza levanta esta

problemática ao indagar: “certamente, ser destinatário final é retirar o

bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem

para utilizá-lo em sua profissão, adquire como profissional (elemento

subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado

“destinatário final” 56 ?

Ao analisar a redação do artigo 2º do CDC, temos que é não

possível responder, de imediato, a esta pergunta, impondo-se a

interpretação da expressão “destinatário final”.

O conceito de consumidor, para alguns autores 57, estaria

limitado pela destinação da fruição do produto ou serviço, que deve

ser final, bem como há elucubrações no sentido de que o termo

“utiliza”, constante no artigo 2º do CDC, se refere somente a serviços

e o termo “adquire” somente a produtos.

Utilizando-se de um conceito amplo, José Cretela Junior

informa que “o destinatário final adquire, em princípio, o bem para si,

não com o intuito de aliená-lo. Pode, entretanto, mudar de idéia:

adquire e aliena. Se alguém adquire produto para doá-lo, o

Mercantil 15/16-1974, p. 90.

56Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 141. 57 Neste rumo: Claudia Lima Marques, Novas regras sobre a proteção do consumidor nas

relações contratuais, Revista Direito do Consumidor 1/33; Luiz Antonio Nunes, Curso prático de direito do

consumidor, p. 19 e ss.

donatário, e não o adquirente inicial, é que se inclui no rol dos

destinatários finais (…) Se o serviço é repassado para outrem, este

é o destinatário final, no momento em que o utilizar” 58.

Nesta mesma linha Antônio Carlos Efing, apoiado no

entendimento de James Marins59, cita a existência do consumidor

intermediário, o qual, em seu entender, não poderia estar despido da

utilização da proteção especial consumerista, escrevendo que

“quando a discussão do enquadramento do ‘consumidor

intermediário’ - aquele que adquire o produto para venda - aos

dispositivos do CDC, convém lembrar que é suficiente, em

determinadas circunstâncias, a mera exposição deste às situações

previstas pelo Código do Consumidor para as hipóteses dos

Capítulos V e VI, do Título I, referente às práticas comerciais e

contratuais ilícitas, e também para as vítimas de eventos lesivos

enquadráveis no Capítulo IV, Seção II, ou seja, o fato do produto” 60.

Assim, não se pode generalizar a ponto de entender inaplicáveis as

normas do sistema de proteção do consumidor aos intermediários,

haja vista a previsão legal de extensões conceituais de consumidor.

Registrando a existência de dois sentidos para o conceito de

consumidor, Calvão da Silva esclarece que apesar da corrente mais

58 In Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1992, p. 8. 59 In Código do Consumidor comentado, RT, 1991, p. 12.

60 Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor, p.

44/45.

difundida estar se posicionando pelo sentido estrito, em seu

entender mais correto é o sentido lato, segundo o qual:

“consumidor é aquele que adquire, possuiu ou utiliza um

bem ou serviço, quer para uso pessoal ou privado, quer

para uso profissional. O que importa é que alguém seja o

‘consumidor’ do bem, isto é, que consuma, complete,

termine o processo econômico, dando satisfação a

necessidades pessoais, familiares e/ou profissionais. E,

em sentido estrito, consumidor é apenas aquele que

adquire, possui ou utiliza um bem ou um serviço, para

uso privado (pessoal, familiar ou doméstico), de modo a

satisfazer as necessidades pessoais e familiares, mas

não já o que obtém ou utiliza bens e serviços para a

satisfação das necessidades da sua profissão ou da sua

empresa” 61.

Ainda, para definir o campo de aplicação do CDC, Cláudia

Lima Marques62 indica a existência de duas correntes doutrinárias,

61 A responsabilidade civil do produtor, p. 58/59. 62 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.149/150. Anotando-se que a autora

filia-se à corrente finalista, dizendo que, “Concluindo, concordamos com a interpretação finalista das normas do

CDC. A regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a

finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4º. do CDC…O destinatário final é o

Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo

(destinatário final

que, indiretamente, conceituam o consumidor enquanto destinatário

final.

Para esta classificação, a expressão destinatário final pode

ser conceituada sob duas vertentes opostas, quais sejam, a linha

dos finalistas ou dos maximalistas.

Para os finalistas, pioneiros na abordagem do tema, a

definição de consumidor é o diferencial que indicará ou não a

incidência da proteção especial consumerista (cf. artigo 4º do CDC).

Estes interpretam a expressão “destinatário final” de maneira restrita,

consoante os princípios basilares do CDC, expressos por seus

artigos 4º e 6º63.

Segundo os finalistas, destinatário final corresponde não só

ao destinatário fático do bem, mas também econômico. Para esta

interpretação é necessário ser destinatário final econômico do bem,

não adquiri-lo para revenda, não retirá-lo de circulação para uso

profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de

fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e

não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando

o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor”. Adotando raciocínio

semelhante, está Maria Antonieta Zanardo Donato, Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão, p. 104. 63 cf. José Geraldo Brito Filomeno, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor

comentado pelos autores do anteprojeto,, p. 26, para quem “… o conceito de consumidor adotado pelo Código foi

exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no

mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se

que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra

atividade negocial.

produção cujo preço será incluído no preço final a ser estabelecido

por quem o adquiriu.

Dita interpretação, obviamente, restringe a caracterização do

consumidor ao adquirente de um produto para uso próprio e de sua

família, não sendo consumidor quem utiliza o produto ou serviço

para o incremento de uma atividade profissional. Para os finalistas, a

gênese do CDC é justamente tutelar o mais vulnerável na relação de

consumo, não prestando-se à defesa dos interesses de quem

utilizou do bem ou serviço como mecanismo negocial.

Esta corrente, todavia, tem sofrido um crescente

abrandamento do conceito rígido de consumidor, chegando até a

reconhecer a possibilidade do pequeno empresário em albergar a

proteção consumerista, quando, por exemplo, adquirir um produto

diferenciado do seu campo habitual de trabalho. Assim raciocinam

em função do próprio fim previsto pelo artigo 2º do CDC, ou seja

proteger a parte vulnerável na relação que se encontra caracterizada

como consumo.

Ao passo que para os maximalistas, os quais preferem

ampliar ao máximo a esfera de proteção do CDC, o código seria

abrangente a toda forma de consumo, devendo a expressão

destinatário final ser interpretada de forma irrestrita. Estes entendem

que a definição do artigo 2º é objetiva, pouco relevando se a pessoa,

jurídica ou física, possui ou não escopo lucrativo ao adquirir um bem

ou mesmo utilizar-se de um serviço. O destinatário final seria, então,

o destinatário fático do produto, aquele que adquire o bem e o utiliza,

independentemente da finalidade que o induziu ao consumo.

A interpretação do artigo 2º do Código de Defesa do

Consumidor encontra-se no sentido de que o consumidor é aquele

que efetivamente retira do mercado um bem ou serviço para uso

próprio, não estando a tutela prevista pelo CDC destinada àqueles

que adquirem produtos ou serviços como meio de implementar a sua

produção64.

Deste modo, a pessoa jurídica, ainda que considere a sua

posição de vulnerabilidade face a outra parte contratante, somente

será consumidora se a retirada do produto ou serviço oferecido

cingir-se a sua utilização pessoal, não parecendo constar da

intenção do referido dispositivo legal a ampliação da proteção

especial consumerista para situações anômalas, como, por exemplo,

a compra de máquinas necessárias à melhoria do parque industrial

de uma determinada empresa.

Insistindo, a racio legis adotada pelo microssistema do CDC

não é a da proteção a pessoas que já se encontram devidamente

protegidas por outros campos do direito, que possuindo normas

jurídicas próprias, dentro do seu microssistema de aplicação,

64 Antônio Carlos Efing, op. cit., p. 49/50.

atribuem uma tutela jurídica adequada à relação havida entre as

partes (como exemplo os contratos mercantis regidos pelo direito

comercial).

Nesta linha de idéias, de forma bastante elucidativa,

manifestou-se Maria Antonieta Zanardo Donato, “conquanto o

conceito de consumidor disposto no art. 2.º do CDC possa ter

interpretado de forma ampla, como pretendem os maximalistas,

entendemos que não seria essa a interpretação apta a coadunar-se

com a sistemática adotada pela lei, vez que abrangeria,

indistintamente, todas as pessoas jurídicas, mesmo aquelas que não

se apresentem vulneráveis, e, simultaneamente, conferiria tutela a

situações que, por sua própria natureza, já estariam sendo tuteláveis

pelo direito comercial” 65

2.2. Consumidores por equiparação

O parágrafo único do art. 2º do CDC também considera como

consumidor toda e qualquer coletividade de pessoas, determináveis

ou indetermináveis, bastando para isso que essa coletividade tenha

intervindo nas relações de consumo.

65 Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão, p.107.

Também o artigo 17 do CDC estipula que, “para os efeitos

desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do

evento”.

O desenvolvimento destas extensões do campo de aplicação

do CDC é a observação de que diversas pessoas, mesmo não

estando albergadas pelo conceito de consumidor previsto pelo artigo

2º do CDC, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades

dos fornecedores, e daí alcançadas em sua esfera jurídica pelos

efeitos do acidente de consumo. Ainda, pode ocorrer de

determinadas pessoas, grupos ou mesmo profissionais interferirem

na relação de consumo e acabar ocupando uma posição de

vulnerabilidade nesta, o que de acordo com o CDC, facultar-lhe-á a

utilização dos seus dispositivos legais66.

Da mesma forma o artigo 29 do CDC, estabelece que aos

consumidores equiparam-se todas as pessoas determináveis ou

não, que se encontrem expostas às práticas previstas pelo Capítulo

V do Código (Das Práticas Comerciais).

Com a edição do artigo 29 do CDC, a equiparação ao

consumidor prevista pelo artigo 2º, ampliou-se ainda mais, uma vez

que passaram a ser passíveis da tutela consumerista também a

coletividade de pessoas expostas a todas as práticas comerciais

previstas pelo CDC.

66 Claudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 153-155.

Sendo assim, equiparam-se aos consumidores as pessoas

que estiverem expostas às práticas comerciais disciplinadas pelo

CDC. Como anotou José Geraldo Brito Filomeno, “também no que

tange às chamadas Praticas Comerciais, disciplinadas no Capítulo V

do Código sob comento, seu art. 29 dispõe que “para fins deste

Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as

pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Ou seja, nos casos retroapontados como exemplos, são

consumidoras as pessoas expostas à informações ou publicidade

enganosas, sujeitas a cláusulas em formulários-padrão de contratos

de adesão, bem como as que já os firmaram” 67.

2.2.1 Contrato de adesão

O contrato de adesão é aquele em que não há discussão

livre, entre as partes, das cláusulas contratuais, posto que estas são

regidas e impostas pelo fornecedor ao consumidor.

67 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelo autores do anteprojeto,

A idéia de contrato de adesão surge em oposição à de

contrato paritário. No conceito clássico de contrato admite-se uma

fase em que se procede ao debate das cláusulas da avença e na

qual as partes, colocadas em pé de igualdade, como afirma Silvio

Rodrigues68, discutem os termos do negócio e as divergências são

eliminadas através da transigência dos contraentes. A esse tipo de

negócio dá-se o nome de contrato paritário, pois supõe-se a

igualdade entre os interessados. No contrato de adesão a fase inicial

de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe

à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta,

em geral, não pode recusar.

A característica marcante dos contratos bancários é que se

realizam em grande massa e em função disso, praticamente a

totalidade dos contratos bancários são do tipo formulário, impressos,

contendo cláusulas previamente estabelecidas, o que os caracteriza

como contratos de adesão ensejando a incidência das normas do

sistema de proteção do consumidor (CDC e demais legislações

correlatas), especialmente no que diz respeito à proteção contratual.

Aquele que contrata com um banco só tem a possibilidade de

aceitar em bloco as condições impostas ou recusá-las em sua

totalidade, deixando de celebrar o contrato.

p. 39.

68 Direito Civil, Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, p.42.

Com a promulgação da Lei 8.078/90, regulou-se o contrato de

adesão com normas de proteção aos aderentes, que, embora

voltadas aos consumidores, certamente servirão de parâmetro para

a aplicação dessas normas a outros casos concretos.

Dispõe o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, in

verbis:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham

sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas

unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o

consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu

conteúdo.

Sendo as relações bancárias ajustadas por meio de contrato

de adesão, sofrem a incidência das normas ditadas pelo Código de

Defesa do Consumidor, inexistindo qualquer razão para somente

que os contratos e procedimentos bancários permaneçam a margem

do Sistema de Proteção do Consumidor.

2.3 Identificação do consumidor nas relações bancárias

Para Waldírio Bulgarelli, considera-se consumidor “aquele que

se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se,

por isso, uma relação atual ou potencial, fática, sem dúvida, porém a

fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos,

conceituação esta que não se preocupa tão-somente com a

aquisição presente de bens ou a contratação imediata de serviços”69.

Quanto ao enquadramento na conceituação de consumidor

prevista pelo CDC, das pessoas (físicas e jurídicas) que fazem uso

dos serviços bancários, não poderá existir qualquer dúvida.

Ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde

figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado

banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma

pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação

final, parece evidente que essa relação jurídica se caracterizará

como relação de consumo.

Já quanto à inclusão ou não das pessoas jurídicas como

consumidores, segundo alguns autores70, dependeria sua

caracterização, da finalidade consignada à relação de consumo, isto

é, da destinação dessa contratação bancária e, a partir daí, da

análise a ser realizada pelo Poder Judiciário de sua vulnerabilidade,

que deveria ser perquirida caso a caso.

Primeiramente, ressalva-se que a conceituação de

consumidor, no sistema brasileiro, não está vinculada à constatação

ou não de vulnerabilidade das partes envolvidas na relação de

consumo. Aliás, para os efeitos de aplicação do CDC, o consumidor

69 Contratos mercantis, p.32

é presumivelmente considerado vulnerável frente ao fornecedor. O

que não se pode confundir é vulnerabilidade com hipossuficiência71.

A vulnerabilidade é geral e decorre da simples situação de

consumidor, já hipossuficiência decorre de condições pessoais e

relativas a cada consumidor em confronto com as condições

pessoais do respectivo fornecedor. Assim, a hipossuficiência deve

ser analisada caso a caso, ao passo que a vulnerabilidade do

consumidor é inerente a sua própria condição. Para Fabio Ulhoa

Coelho “se se tratar de contrato bancário com um exercente de

atividade empresarial, visando o implemento de sua empresa, deve-

se verificar se este pode ser tido com consumidor. se o empresário

apenas intermedia o crédito, a sua relação com o banco não se

caracteriza, juridicamente, como consumo, incidindo na hipótese,

portanto, apenas o direito comercial” 72.

Ocorre que esta análise é feita tomando-se por base apenas a

conceituação padrão de consumidor (consumidor destinatário final

de produto ou serviço). Mas o Código de Defesa do Consumidor não

conceitua como consumidor exclusivamente o destinatário final (art.

2º) mas também a vítima do evento decorrente de fato do produto ou

serviço (art. 17) equiparando também, para efeito de aplicação da

70 Dentre os quais, Maria Antonieta Zanardo Donato, Proteção do consumidor – conceito e

extensão, p.131. 71 Antonio Carlos Efing, Sistema financeiro e o Código do Consumidor, Revista do Direito

do Consumidor – 17 p.70 72 Manual de direito comercial, p. 429/430.

Lei 8.078/90, as pessoas exposta às práticas previstas nos capítulos

V (das práticas comercias) e VI (da proteção contratual) do CDC (art.

29). Na maior parte das vezes, tanto as empresas como as pessoas

físicas clientes das instituições financeiras estarão enquadradas na

extensão conceitual de consumidor prevista pelo art. 29 do CDC,

diante da proteção contratual conferida ao consumidor que firma

contrato de adesão com a instituição bancária contendo cláusulas

nulas em sua grande maioria.

Maria Antonieta Zanardo Donato, lembra que:

“Ao verificar-se a inclusão ou não de determinada

pessoa jurídica na qualidade de consumidora dos

produtos e serviços fornecidos pelos bancos e outras

entidades financeiras, investigar a finalidade daquele

negócio jurídico – se na qualidade de consumidor ou não

– e a partir de então perquirir-se acerca de sua

vulnerabilidade. Se o contrato bancário efetivado pela

pessoa jurídico tiver sido realizado buscando o alcance

de uma atividade intermediária, não há que se falar em

relação de consumo. Se, entretanto, o contrato houver

sido realizado buscando-se alcançar uma atividade final,

deve-se, a partir daí, perquirir-se da vulnerabilidade do

consumidor. Entretanto, raríssimos serão os litígios

envolvendo entidades financeiras, securitárias ou

bancárias em que se aplicará o conceito de consumidor

contido no art. 2º do CDC, eis que os conflitos advindos

desta espécie de relação jurídica, certamente apresentar-

se-ão circunscritos à proteção contratual, às práticas

comerciais e à publicidade enganosa., quando então

deverá ser aplicado o conceito exarado pelo art. 29 do

Código de Defesa do Consumidor” 73.

Desta forma, a conceituação do consumidor de serviços ou

produtos oferecidos pelos bancos está ligada a sua exposição às

práticas abusivas lançadas pelas instituições financeiras e a

proteção contratual conferida especialmente se houver ajuste por

meio de contrato de adesão.

Assim, mesmo que não seja facilmente perceptível a relação

de consumo havida entre o cliente consumidor e o banco fornecedor,

há que se conferir ao consumidor a proteção outorgada pelo CDC.

3. O Fornecedor

3.1 Conceito de fornecedor

Da narrativa do artigo 3º do CDC o “fornecedor é toda pessoa

física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem

como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de

produção, montagem, criação, construção, transformação,

73 Proteção do Consumidor – Conceito e extensão, p.131/132

importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos

ou prestação de serviços”.

Da leitura do artigo em comento, transparece que o conceito

de fornecedor trazido pelo Código procurou atingir apenas aqueles

que tomassem parte do fornecimento de produtos ou serviços no

mercado de consumo com caráter de profissionalidade e

habitualidade.

Contudo, tem a doutrina asseverado que o caráter de

profissionalidade previsto pelo artigo 3º do CDC existe, mesmo que

de forma irregular, nos casos como dos vendedores não legalizados,

ou comerciantes sem registro de comércio, que distribuem aos

consumidores bens e serviços, estando estes submetidos às normas

de consumo. Assim, pois em caso contrário, uma situação típica de

relação de consumo não estaria protegida pela legislação

consumerista, quando era de rigor a sua incidência, restando

desnaturada a especialidade da tutela.

Foi o que compreendeu José Geraldo Brito Filomeno ao

escrever que:

“Nesse sentido, por conseguinte, é que são considerados

todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços

no mercado de consumo, de maneira a atender às

necessidades dos consumidores, sendo despiciendo

indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a

distinção que se deve fazer entre as várias espécies de

fornecedor nos casos de responsabilização por danos

causados aos consumidores, ou então para que os

próprios fornecedores atuem na via regressiva e em

cadeia na mesma responsabilização, visto que vital a

solidariedade para a obtenção efetiva da proteção que se

visa a oferecer aos mesmos consumidores”. E

prossegue, “Tem-se, por conseguinte, que fornecedor é

qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título

singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou

civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou

serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em

associação mercantil ou civil e de forma habitual” 74.

Também, vale lembrar que o próprio Poder Público, por si ou

por suas empresas, ou mesmo concessionárias de serviços

públicos, na forma do artigo 3º do CDC, estão relacionadas como

fornecedoras, devendo, portanto, suportar a proteção albergada pela

lei 8.078/90.

Finalmente, este dispositivo abrange tanto os fornecedores

nacionais como os estrangeiros que exportem produtos ou serviços

para o País, arcando com a responsabilidade por eventuais danos

ou reparos o importador que, pela via adequada, poderá regredir

74 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,

p.40.

contra os fornecedores exportadores, o que também esta disposto

pelo artigo 12 do CDC.

3.2 O fornecedor enquanto ente despersonalizado

No mesmo artigo, o CDC possibilita a extensão do conceito

de fornecedor aos entes despersonalizados, ou seja aqueles que

“diferenciam-se das outras formas de grupos organizados com

objetivo comum, fundamentalmente em virtude da ausência formal

de elemento essencial para que se possam considerar pessoa

jurídica, a affectio societatis, ou seja, a intenção expressa de manter

vínculo associativo. Encontram-se entre estes a família, a massa

falida, as heranças jacente e vacante, o espólio e o condomínio”75.

Embora não dotados de personalidade jurídica os entes

despersonalizados ao exercerem atividades produtivas de bens e

serviços, estarão submetidos à incidência das normas previstas pelo

CDC.

Esta previsão, pautou-se na intenção do legislador em

estender ao máximo a proteção consumerista a todas as

modalidades de fornecimento imagináveis, almejando justamente a

maior abrangência possível ao CDC.

75 Cf. James Marins, in Código do Consumidor comentado, Ed. RT, 1991, p. 18.

3.3 As atividades do fornecedor previstas pelo Código de

Defesa do Consumidor

No que tange às atividades desempenhadas pelo fornecedor

de bens e serviços, o CDC, em seu artigo 3º elenca a “produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou

prestação de serviços”, de modo que a pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, ao desenvolverem uma dessas atividades, e

colocando o seu produto (bem ou serviço) à disposição do mercado,

passarão a estar caracterizados como fornecedores.

Ao mencionar no artigo 3º a expressão “desenvolvimento de

atividades”, quis o legislador, indicar a caracterização do fornecedor

como aquele que realiza de forma reiterada e usual as práticas

elencadas pelo referido dispositivo, não sendo fornecedora a pessoa

que, por acaso, pratica uma das atividades descritas pelo referido

dispositivo, ou seja, que não desenvolva uma daquelas atividades.

Nesse sentido, Luiz Gastão Paes de Barros Leães diz que as

“atividades”, termo constante na conceituação de fornecedor do

artigo 3º do CDC, são a “prática reiterada de atos negociais, de

modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando uma

finalidade econômica unitária e permanente” 76.

3.4 Enquadramento das instituições financeiras e

bancárias no conceito de fornecedoras.

Apesar de claramente dispor o parágrafo segundo, do art. 3º

do CDC, que na conceituação de serviço, para a tutela da Lei

8078/90, entende-se inclusive a atividade de natureza bancária

financeira, de crédito e securitária, muita polêmica tem causado a

discussão quanto ao enquadramento das instituições financeiras

como fornecedoras nas relações de consumo.

Arnoldo Wald77 entendeu que o CDC, entre os produtos

referidos no art.2º, não contemplou nem o dinheiro nem o crédito.

Também argumenta que “o consumidor protegido pela lei é, pois, a

pessoa que, para suas necessidades pessoais, não profissionais,

contrata o fornecimento de bens e serviços, não os repassando a

terceiros, nem os utilizando como instrumentos de produção” 78.

Assim, compreendendo-se que o conceito de consumidor estaria

76 A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto, p. 13/14. 77 Obrigações e contratos, p. 611. 78 Arnoldo Wald, op. cit., p. 612. 79 In O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras,

RT 666/16

restringido ao conceito padrão (usuário final), conclui , em suma: a)

que o CDC “não se aplica às operações de produção, poupança e

investimento, ou seja, [...] à captação de recursos pelas instituições

financeiras, sob qualquer forma”; b) o CDC “também não se aplica

às operações de empréstimos e outras análogas realizadas pelos

bancos, pois o dinheiro e o crédito não se constituem produtos

adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário,

instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e

em relação aos quais não há destinatário final (a não ser os

colecionadores de moedas e o Banco Central quando retira a moeda

de circulação)” 79.

Evidentemente que as instituições financeiras procuram, a

princípio, ficar fora do alcance de aplicação das normas de proteção

do consumidor, ora argumentando que seus ‘serviços’ ou ‘produtos’

não eram contemplados pela lei, ora alegando que não se

enquadravam no conceito legal de fornecedor, o que impossibilitaria

concluir que as relações jurídicas havidas entre os bancos e seus

clientes, seriam relações de consumo.

Todavia, tais argumentos não encontram sequer respaldo no

próprio Código de Defesa do Consumidor, que em seus preceitos

deixa claro o enquadramento das instituições de crédito como

fornecedoras.

Por outro lado, do ponto de vista da conceituação de

consumidores, especialmente, os expostos às práticas elencadas

como abusivas pelo CDC, não resta qualquer dúvida que a Lei

8078/90 é perfeitamente aplicável às instituições financeiras.

4. A abrangência do conceito de produto e serviço nas

relações de consumo

4.1. Conceito de produto

A existência de uma relação de consumo demanda a

presença do consumidor (art. 2º CDC) relacionando-se com um

fornecedor (art. 3º, caput, do CDC), tendo esta relação como objeto

um produto ou um serviço.

Do Código de Defesa do Consumidor, § 1º do art. 3º, extrai-se

que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou

imaterial”.

Deparando-se com o conceito fornecido pelo CDC, parcela da

doutrina80 tem criticado a letra de lei pela utilização do termo produto

80 Cf. José Geraldo Brito Filomeno, In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor

comentado pelos autores do anteprojeto, p. 43/44, assim declarando: “Melhor, entretanto, no nosso entendimento,

seria falar-se em “bens” e não “produtos”, mesmo porque, como notório, o primeiro termo é bem mais abrangente

do que o segundo, aconselhando tal nomenclatura, aliás, a boa técnica jurídica, bem como a economia

política. 81 In Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1992, p. 57.

ao invés do termo bem, o qual possuiria um conceito jurídico e

econômico mais genérico.

Entretanto, referida deficiência de nomenclatura, é superada

pelo próprio § 1º do artigo 3º ao dizer que “produto é qualquer bem,

móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

Destarte, ao estar descrito que produto é todo bem, seja

material ou imaterial, móvel ou imóvel, abstrai-se que o legislador

procurou dar a maior amplitude possível para ao termo produto,

podendo este, por equiparação legal, valer-se da abrangência

normativa prevista para os bens.

Assim compreendendo, João Marcelo de Araújo Júnior,

esclarece que no CDC “a palavra ‘produto’ é empregada em sentido

econômico, como ‘fruto da produção’. Produto é, portanto, um bem.

Algo elaborado por alguém, com o fim de colocá-lo no comércio,

para satisfazer uma necessidade humana” 81.

E a própria aplicação do Código de Defesa do Consumidor,

tem se dado no sentido de que produto, que na letra da lei “é

qualquer bem”, deve-se referir a qualquer objeto de interesse em

dada relação de consumo, estando destinado a satisfazer uma

necessidade do seu adquirente, enquanto seu destinatário final.

4.2. Conceito de produto nas relações bancárias de

consumo

Especificamente quanto a conceituação de produto, no que

diz respeito, aos contratos bancários, a jurisprudência já se

manifestou no sentido de identificar o produto fornecido pelas

instituições financeiras – o dinheiro – e a remuneração deste produto

– os juros –, nos seguintes termos: O conceito de consumidor, por

vezes se amplia, no CDC, para proteger quem ‘equiparado’. É o

caso do art. 29. Para efeito das práticas comerciais e da proteção

contratual, ‘equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,

determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas’. O CDC

rege as operações bancárias, inclusive de mútuo ou de abertura de

crédito, pois são relações de consumo. O produto da empresa de

banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível,

sendo, portanto, bem juridicamente consumível, fornecedora; e

consumidor o mutuário ou creditado. Sendo os juros o ‘preço’ pago

pelo consumidor, nula cláusula que preveja alteração unilateral do

percentual prévia e expressamente ajustado pelo figurantes do

negócio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie

‘pleno iure’, viável a conhecimento e a declaração de ofício, a

realizar-se tanto que evidenciado o vício (art. 146, parágrafo, do

Código Civil). É nula a cláusula que impõe representante ‘ para

emitir ou avalizar notas promissórias’ (art. 51, VIII, do CDC).

Objetivando a descontituição de cláusulas, em homenagem a

sentença ater-se ao pedido. Sentença, parcialmente reformada (Ap.

193051216, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado

do Rio Grande do Sul, Rel. Juiz Antonio Janyr Dall’Angol Júnior) 82.

Assim sendo, também através da conceituação de produto,

pode ser vislumbrada a relação de consumo entre os bancos

fornecedores e sua clientela de consumidores (pessoa física ou

jurídica) .

4.3. Conceito de serviço

Na seqüência, o CDC, no § 2º do art. 3.º, aponta o conceito

de serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de

consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,

financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das

relações de caráter trabalhista.”

José Cretella Júnior, esclarece que serviço é “a ação de

servir, acrescentando que o serviço pode ser gratuito ou

remunerado, só interessando este último, para efeitos da relação de

82 Acórdão publicado na RT 697/173

consumo, desde que a atividade penetre no mercado de trabalho,

com esse atributo de onerosidade” 83.

O Código de Defesa do Consumidor, ao referir-se à

remuneração, está abrangendo a remuneração direta, que é o

pagamento diretamente efetuado pelo consumidor ao fornecedor, e

a remuneração indireta, ou seja, o benefício comercial indireto

advindo de prestações de serviços aparentemente gratuitas assim

com a remuneração embutida em outros custos.

Para caracterizar-se serviço para efeito da incidência no CDC,

Toshio Mukai84, afirma que basta que a atividade desenvolvida seja

remunerada, ainda que esporádica e não habitual.

Assim, os serviços podem ser definidos como quaisquer

atividades fornecidas no mercado de consumo mediante

remuneração.

4.4 Serviços de natureza bancária e financeira

Em primeiro lugar, convém lembrar que o dinheiro no Código

Civil de 1916, em seu art. 51 (art. 86 do Código Civil de 2002), é

considerado um bem juridicamente consumível.

83 In Comentários ao Código do Consumidor, Ed. Saraiva, 1992, p.14.

E, além disso, dentre os serviços de consumo, o § 2º do art.

3º do CDC inclui expressamente os de natureza bancária. Embora o

dinheiro em si mesmo, não seja objeto de consumo, ao funcionar

como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de

consumo. Nas palavras de Adalberto Pasqualotto, “as operações de

crédito ao consumidor são negócios de consumo por conexão”85.

Conforme assevera José Geraldo Brito Filomeno86, as

atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na

prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de

contas de energia elétrica, água e outros serviços, ou então

expedição de extratos-avisos etc.), quer na concessão de mútuos ou

financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no

conceito amplo de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos

dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. Aliás o Código

fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira,

de crédito e securitária, ao definir “serviços” de modo geral,

incluindo-se também os planos de previdência privada em geral,

além dos seguros propriamente ditos, e de qualquer natureza.

Por esta razão, as instituições bancárias amoldam-se à

conceituação de fornecedores de serviços, segundo os termos do

Código de Defesa do Consumidor.

84 In Comentários ao Código de Proteção ao consumidor, Ed. Saraiva, 1991, p. 8. 85 Conceitos fundamentais do Código de Defesa do Consumidor, RT 666/53. 86 Manual de direitos do consumidor, p.36/37

O mesmo § 2º do art. 3º do CDC, ao dispor que os serviços

atingidos abrangeriam as atividades de natureza bancária, financeira

e de crédito, levantou, em sede doutrinária e jurisprudencial, o

debate se as instituições financeiras (artigo 17 da Lei 4.595/64)

teriam ou não suas operações bancárias reguladas pela legislação

do consumidor.

Opondo-se à incidência do CDC às operações bancárias,

parcela da doutrina afirma, de um lado, que as atividades dos

bancos possuem normatização própria, não havendo razão para a

tutela do consumidor regular aquilo que já encontra-se previsto pela

legislação específica existente; e, por outro lado, sustenta-se que

das operações de natureza financeira não seria possível destacar a

presença do consumidor-destinatário final, devido a circulação do

crédito (“dinheiro”) à pessoas estranhas a do tomador, jamais tendo

o ciclo do capital o seu destino final na pessoa do mutuário.

Adotando o entendimento de que às instituições financeiras o

CDC não é aplicável, Geraldo de Camargo Vidigal aduz que: “quem

quer que celebre qualquer desses contratos não é consumidor de

coisa alguma, nem os contratos importam em consumo de bens ou

na fruição de serviços relativos a necessidades humanas. E por

maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo

e consumidor a eles não se podem assimilar os contratos bancários.

Aplicar a Lei de Defesa do Consumidor a quem celebra contratos

bancários soaria tão estranho como a aplicação do Código Penal à

crianças. O Código Penal é inaplicável à criança porque os menores

impúberes não podem infringir suas normas. O Código de Defesa do

Consumidor não tem aplicação aos agentes de operações bancárias

porque estas não cuidam do consumo e não envolvem

consumidores” 87.

Através de outros argumentos, Arnoldo Wald88 esclareceu que

o CDC não poderia ser aplicado a diversas operações bancárias

pois o dinheiro e o crédito, meros instrumentos de pagamento, não

constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final.

No mesmo estudo, o jurista também pondera a possibilidade

do crédito ao consumidor, quando atrelado à compra de bens ou à

prestação de um determinado serviço, vir a ser tutelado pelo CDC,

afirmando que “nos casos de crédito ao consumidor, nos quais a

instituição financeira é interveniente ou participante, em virtude da

concessão de crédito vinculado à compra de bem ou à prestação de

serviço, poder-se-á entender que cabe aplicar-lhe o disposto no art.

52 da lei, o mesmo não ocorrendo na hipótese de crédito livre ou

87 In Tarifas bancárias, Caderno de Direito Tributário e finanças públicas, nº 17, p.127. 88 In O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras,

RT 666/13

desvinculado, e não se lhe aplicando, de modo algum, as demais

disposições da lei do consumidor” 89.

Todavia, a corrente que procura negar a aplicação do CDC

aos serviços de natureza bancária, além de possuir poucos adeptos,

não tem alcançado grande êxito jurisprudencial90, visto que a atual

doutrina majoritária tem compreendido ser possível a incidência da

proteção ao consumidor, haja vista a própria redação do § 2º do art.

3º do Código.

Estando evidenciado no bojo do § 2º do art. 3º do CDC, que

serviço corresponde a qualquer atividade fornecida no mercado de

consumo, inclusive as de natureza bancária e financeira, conclui-se,

face a expressa determinação legal, que não haveria como restringir

a aplicação da Lei 8.078/90 aos serviços de natureza bancária.

José Reinaldo da Lima Lopes, da mesma forma, escreve que:

“é fora de dúvida que os serviços financeiros, bancários e

securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do

Consumidor. Não só existe disposição expressa na Lei nº 8.078/90

sobre o assunto (art. 3º, § 2º), como a história da defesa do

consumidor o confirma, quando verifica-se que a proteção aos

89 Ibid., mesma página. 90 Nesse sentido: Apelação Cível nº 737.410-7, do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de

São Paulo, julgado aos 8.6.98; Recurso Especial nº 57.974-0, do Superior Tribunal de Justiça, julgado aos

25.495; Recurso Especial nº 163.616- RS, do Superior Tribunal de Justiça, julgado aos 21.5.98; e Agravo Regimental

- tirado do Agravo nº 49.124-2- RS, do Superior Tribunal de Justiça, julgado aos 4.10.94.

tomadores de crédito ao consumo foi uma das primeiras a ser

criada. De outro lado, nas relações das instituições financeiras seus

‘clientes’ podem-se ver duas categorias de agentes: os tomadores

de empréstimos (mutuários) e os investidores (depositantes)” 91.

Ocorre que os bancos estão sempre sujeitos ao regime jurídico do

CDC, pois exercem atividade comercial, figurando como

fornecedores por expressa disposição do caput do art. 3.º do CDC.

No entanto, é importante frisar que, algumas vezes, os

serviços bancários não estarão expostos às normas do CDC, isto é,

não estando presente a relação de consumo, pela ausência do

“consumidor-destinatário final”, o contrato bancário firmado não se

sujeitará à proteção do consumidor, pois, como exposto, não há

relação de consumo.

Para Fábio Ulhoa Coelho, o contrato bancário pode ou não se

sujeitar ao Código de Defesa do Consumidor, dependendo da

natureza do vínculo obrigacional subjacente, e ainda em relação a

esse aspecto se posiciona:

“O mútuo, por exemplo, será mercantil se o mutuário for

exercente de atividade econômica, e os recursos obtidos

a partir dele forem empregados na empresa. E será

91 In Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 45/46. 92O empresário e os direitos do consumidor, p. 174. 93Questões atuais de direito empresarial, p. 73 e ss.

mútuo ao consumidor se o mutuário utilizar-se dos

recursos emprestados para finalidades particulares, como

destinatário final. No desenvolvimento das operações

atípicas, isto é, não relacionadas especificamente com o

conceito de atividade bancária, como cobrança de títulos

e recebimento de tarifas e impostos, o banco age como

prestador de serviços não somente para o cliente credor,

mas direcionado a todos que procuram a agência

simplesmente para realizar o pagamento. Em

relação às operações típicas, como a aceitação de

dinheiro em depósito, concessão de empréstimo

bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta

serviço a clientes seus, podendo classificá-los (de acordo

com conceitos próprios da atividade bancária, como o da

reciprocidade) para fins de liberar tratamento preferencial

ou atendimento especial a certas categorias de

consumidores”92.

De forma análoga, manifestou-se Waldírio Bulgarelli: “as

operações das instituições financeiras, inclusive os cartões de

crédito, não estão abrangidas pelo Código de Defesa do

Consumidor. Os serviços por elas prestados estarão incluídos, se e

quando integrantes das relações de consumo” 93.

Enfim, como as operações bancárias foram expressamente

previstas dentre as atividades prestadas sob remuneração no

mercado de consumo, elas serão, portanto, consideradas como

serviço e serão objeto de incidência do Código de Defesa do

Consumidor.

Conclusão

A questão do contrato de empréstimo bancário apresenta

muita divergência, seja tratando somente do contrato, ou

relacionando-o com o Código de Defesa do Consumidor.

A matéria referente aos juros bancários disciplinada na

Constituição Federal já traz uma série de conflitos. Não merece

respaldo a argumentação de que o Conselho Monetário Nacional é

que deve regulamentar os juros, muito menos a alegação de que o

dispositivo que regulamenta o limite dessas taxas na Magna Carta

deve ser disciplinado em lei complementar, ambas no sentido de não

obedecer o limite legal de 12% ao ano.

Além disso, baseando-se no fato de que o Sistema Financeiro

Nacional deveria ser regulado por lei complementar, surgiu o

argumento da inconstitucionalidade da expressão “inclusive as de

natureza bancária” contida no §2º do art. 3º do Código de Defesa do

Consumidor, logo que esse entrou em vigor.

Mas, como não existe norma constitucional sem eficácia, essa

disposição quanto às taxas de juros deve ser respeitada e o limite de

12% ao ano obedecido. Isso porque qualquer preceito constitucional

que contiver um mínimo de eficácia tem a possibilidade de produzir,

concretamente, efeitos jurídicos, e seus dispositivos têm força

imperativa de regras.

Entende-se, portanto, ser plenamente aplicável o dispositivo

em tela para regulamentar os juros nos contratos de empréstimo

bancário.

E para coibir os abusos nas cobranças de juros, tem-se a Lei

de Usura, que continua em vigor regendo as operações bancárias, já

que o mútuo é um dos contratos mais propícios às práticas abusivas.

Após determinar que as taxas de juros devem ser limitadas a

12% ao ano, apesar dessa limitação não ser muito obedecida na

prática, outra proteção buscou atender os princípios de igualdade

previstos na Constituição Federal, proteção essa que visa favorecer

a parte mais fraca de uma relação de consumo, o consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor surgiu com o intuito de

regular as relações de consumo e proteger o contratante que

eventualmente poderia ser prejudicado, a começar prevendo

nulidade às cláusulas abusivas onde a pactuação dos juros impõem

onerosidade excessiva ao consumidor.

Como o fornecedor já apresenta uma posição privilegiada

pelo simples fato de assim o ser, é por isso que, para efeitos da

aplicação da proteção consumerista, o consumidor é

presumivelmente considerado vulnerável frente ao fornecedor.

Em busca do princípio da lei maior o qual todos são iguais

perante a lei (art. 5º CF) o Código de Defesa do Consumidor

introduziu normas que alcançam praticamente todos os

consumidores que estejam em desvantagem numa relação de

consumo. Essa extensão dada à proteção do consumidor faz com

que a parte mais “frágil” da relação não seja colocada em posição

inferior e desigual.

Verifica-se que são aplicáveis as regras do Código de Defesa

do Consumidor nos contratos bancários apesar da dificuldade de se

caracterizar o consumidor nos contratos de empréstimos, onde o

objeto da obrigação é o dinheiro, bem juridicamente consumível.

Parte da doutrina e da jurisprudência utiliza-se do princípio da

vulnerabilidade para reconhecimento da figura do consumidor na

relação de consumo, mesmo quando o contrato resulta de uma

atividade profissional, visto que o consumidor deveria se enquadrar

no conceito de destinatário final, previsto no art. 2º, caput, do Código

de Defesa do Consumidor.

Assim, outros entendem que haverá a relação de consumo se

o devedor utiliza o dinheiro ou crédito bancário como destinatário

final. Há também parte da jurisprudência favorável à aplicação do

Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários,

fundamentando-se apenas na regra do art. 3º, §2, do referido

estatuto, reconhecendo como serviço as atividades de natureza

bancária, financeira e de crédito.

Como não poderia deixar de ser, há entendimentos em

sentido contrário, em que o Código de Defesa do Consumidor não

deve ser aplicado aos contratos bancários. Defendem que no caso

da realização de um empréstimo bancário para execução de uma

atividade profissional, não está presente a figura do consumidor, já

que não há um destinatário final do objeto da relação de consumo.

Existem também aqueles que reputam ser inaplicável o

Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, alegando

que estes são regulados por legislação específica, a par de não

contemplarem relações tipicamente de consumo.

Outros requerem a comprovação de abuso na relação

contratual para que fique caracterizada a relação de consumo, caso

contrário, seria inválida a aplicação do Código de Defesa do

Consumidor nos contratos bancários.

Com efeito, a despeito das argumentações supra, entendo ser

plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor nos

contratos bancários, mas, para tanto, deve-se enquadrar tais

contratos nos conceitos ditados por este código.

Dessa forma, para a caracterização de uma relação de

consumo é necessário que da relação jurídica obrigacional participe

um consumidor e um fornecedor, tendo por objeto um produto ou

serviço.

A ausência de algum desses requisitos implicaria na

existência de uma relação jurídica diversa, de natureza civil ou

comercial.

O conceito de fornecedor está previsto no artigo 3º, caput do

Código de Defesa do Consumidor e os bancos se enquadram

perfeitamente nele, pois, sendo sociedades anônimas, suas

atividades são reconhecidas como de comércio, por expressa

disposição do artigo 119 do Código Comercial.

Já os parágrafos 1º e 2º, do artigo 3º, do Código de Defesa do

Consumidor, dispõem acerca dos conceitos de produto e serviço,

sendo expressamente considerado como serviços todas as

atividades de natureza bancária, financeira e de crédito.

Mas, em se tratando de consumidor, o Código de Defesa do

Consumidor apresenta quatro conceitos: o nuclear (art. 2º, caput) e

três conceitos por equiparação art. 2º parágrafo único, art. 17 e art.

29).

Assim, para verificar se os contratos bancários celebrados,

apresentam-se como típica relação de consumo, basta enquadrá-los

nos conceitos acima.

Em se tratando de consumidor que esgota a vida econômica

do bem - destinatário final - não há nenhuma dúvida acerca da

aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. É o típico caso

da pessoa que realiza um empréstimo bancário, visando adquirir sua

moradia.

Aqui, o consumidor preenche os requisitos do artigo 2º, caput,

do Código de Defesa do Consumidor. Já o fornecedor é aquele

previsto no artigo 3º, caput, do mesmo codex. E o objeto da

obrigação - serviços bancários e financeiros - está entre aqueles

descritos no parágrafo 2º do mesmo artigo.

Todavia, alguma indagação pode surgir quando o consumidor

adquire o produto com finalidade lucrativa, deixando de ser

destinatário final do mesmo. Os empréstimos destinados ao

financiamento de lavouras, ou ao investimento comercial, são

exemplos clássicos.

Não obstante, a despeito de o adquirente do empréstimo não

se caracterizar como consumidor, nos moldes do artigo 2º, caput, do

Código de Defesa do Consumidor, não se pode olvidar de que no

mesmo código existem mais três conceitos de consumidor.

Ainda há o conceito de consumidor que é aquele previsto no

artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor: "Para os fins deste

Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as

pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".

Pelo disposto neste artigo, verifica-se que são considerados

consumidores todas as pessoas (físicas ou jurídicas), determináveis

ou não (interesses difusos e coletivos), expostas às práticas

comerciais e contratuais abusivas, constantes nos capítulos V e VI

do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, os contratos bancários, que são por excelência

contratos de adesão (art. 54 do Código de Defesa do Consumidor),

estão disciplinados no capítulo VI. Logo, todos aqueles que

celebrem os referidos contratos são considerados consumidores, por

força do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, em se tratando da existência de cláusulas abusivas,

a interpretação é a mesma, sendo consumidor qualquer pessoa a

elas expostas, nos termos do artigo 29 c/c art. 51, ambos do Código

de Defesa do Consumidor.

Portanto, através de uma interpretação sistemática, conclui-se

que a atividade bancária será sempre relação de consumo, porque,

caso o consumidor não se enquadre no conceito clássico do artigo

2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, ele entrará no

conceito por equiparação, preconizado pelo artigo 29 do mesmo

código.

Tal assertiva é corroborada pelo próprio Código de Defesa do

Consumidor, que, visando defender o consumidor, considera como

serviço qualquer atividade de natureza bancária, financeira e de

crédito (art. 3º, § 2º do CDC).

Como se pôde observar, o código em tela retrata um dos

princípios fundamentais da democracia - a igualdade, buscando dar

tratamento isonômico às partes na relação de consumo.

Assim, é reconhecida a aplicação do Código de Defesa do

Consumidor nos contratos bancários e de financiamento, bem como

nas demais atividades bancárias, porque interpretação diversa

implicaria em deixar ao desamparo quem o código objetiva proteger:

o consumidor.

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