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ISBN978-85-02-15071-3DadosInternacionaisdeCatalogaçãonaPublicação(CIP)

(CâmaraBrasileiradoLivro,SP,Brasil)

Direitosocietário:tipossocietários/MariaEugêniaReisFinkelstein,JoséMarceloMartinsProença,coordenadores.–SãoPaulo:Saraiva,2009.–(SérieGVLaw).Váriosautores.Bibliografia1.Direitoempresarial-Legislação-BrasilI.Proença,JoséMarceloMartins.II.Finkelstein,MariaEugêniaReis.III.Série.08-09532CDU-34:338.93(81)(094)

Índiceparacatálogosistemático:1.Brasil:Contratosempresariais:

1.Brasil:Leis:Direitosocietário34:338.93(81)(094)

DiretoreditorialAntonioLuizdeToledoPinto

DiretordeproduçãoeditorialLuizRobertoCuriaEditoraManuellaSantos

AssistenteseditoriaisRosanaSimoneSilva/LarissaCasaresProduçãoeditorialLigiaAlves/ClarissaBoraschiMariaCoura

EstagiárioViniciusAsevedoVieiraPreparaçãodeoriginaisMariaLúciadeOliveiraGodoy/EuniceAparecidadeJesusArteediagramaçãoCristinaAparecidaAgudodeFreitas/LídiaPereiradeMorais

RevisãodeprovasRitadeCássiaQueirozGorgati/JulianaQueirozServiçoseditoriaisKarlaMariadeAlmeidaCosta/CarlaCristinaMarques/AnaPaulaMazzoco

Datadefechamentodaedição:5-1-2009

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NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.

AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.

AosalunosdoGVlaw.

APRESENTAÇÃOAFGVéformadapordiferentescentrosdeensinoepesquisacomumúnico

objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitir idéias,dados e informações, de modo a contribuir para o desenvolvimentosocioeconômicodopaísesuainserçãonocenáriointernacional.

Fundadaem2002,aEscoladeDireitodeSãoPauloprivilegiouumprojetodiferenciadodoscurrículostradicionaisdasfaculdadesdedireito,comointuitodeampliarashabilidadesdosalunosparaalémda técnica jurídica.Trata-sedeuma necessidade contemporânea para atuar em um mundo globalizado, queexige novos serviços e a interface de diversas disciplinas na resolução deproblemascomplexos.

Para tanto, a Escola de Direito de São Paulo optou pela dedicação doprofessor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar,pelas novas metodologias de ensino e pela ênfase em pesquisa e publicação.Essassãoaspropostasbásicasindispensáveisàformaçãodeumprofissionaledeumaciênciajurídicaàalturadasdemandascontemporâneas.

Noâmbitodoprogramadepós-graduaçãolatosensu,oGVlaw,programadeespecializaçãoemdireitodaEscoladeDireitodeSãoPaulo,temporfinalidadeestender a metodologia e a proposta inovadora da graduação para osprofissionaisjáatuantesnomercado.Compoucotempodeexistência,aunidadejá se impõenocenário jurídiconacional atravésdeduasdezenasdecursosdeespecialização, corporativos e de educação continuada. Com a presente SérieGVlaw, o programa espera difundir seu magistério, conhecimento e suasconquistas.

TodososlivrosdasériesãoescritosporprofessoresdoGVlaw,profissionaisdereconhecidacompetênciaacadêmicaeprática,oquetornapossívelatenderàsdemandasdomercado,tendocomosuportesólidafundamentaçãoteórica.

OGVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados edemais profissionais interessados insumos que, agregados às suas práticas,possamcontribuirparasuaespecialização,atualizaçãoereflexãocrítica.

LeandroSilveiraPereira

CoordenadordoGVlaw

PREFÁCIOEstaémaisumaobraqueintegraoprojetoformuladopeloGVlawvisando

dotar os seus Cursos de Educação Continuada e Especialização de um textoreferencial básico para os diferentes segmentos em que se desdobra seuprogramadepós-graduaçãolatosensu.

Os artigos selecionados, contudo, não são direcionados apenas aosprofissionais que buscam aprimoramento técnico e acadêmico nos diversoscursos oferecidos pela DIREITO GV, Escola de Direito de São Paulo daFundaçãoGetulioVargas,massimatodosaquelesquebuscamidéiasmodernas,avançadaseatualizadasemmatériasocietária.

A temáticadestevolume sãoos tipos societários,matéria abordada emumdos módulos do curso de especialização em direito societário do GVlaw. Naaberturaoleitorencontrará,jánoCapítulo1,deautoriadoProfessorNewtonDeLuccaedeAlessandradeAzevedoDomingues,umexaustivotrabalhoreveladordasquestõesqueenvolvemoestabelecimento.

Em seguida,Manoel de Queiroz Pereira Calças disserta sobre importantesquestõesrelacionadasàsociedadesimples,que,comopoderáserobservado,desimplestemapenasonome.

Asrelevantessociedadesemcontadeparticipaçãosãotratadas,emseguida,em artigo de Maria Eugênia Finkelstein, no qual também são colacionadosaspectostributárioseprocessuaisenvolvidosnamatéria.

OleitorcontacomoestudodeArmandoLuizRovaisobreadeliberaçãonassociedades limitadasnoCódigoCivilde2002,para,emseguida,JoséMarceloMartinsProençacuidardosaspectosdaexclusãodesócionessetiposocietário,apresentando algumas questões controvertidas e as lacunas legislativas aindaexistentessobreaquestão.

Contaram os organizadores com o auxílio de Márcio Tadeu GuimarãesNunes, para discorrer sobre a sempre moderna teoria da desconsideração dapersonalidadejurídica,oquesedeunoCapítulo6.

Larissa Teixeira discorre sobre o acordo de quotistas no Capítulo 7 e, emseguida,aProfessoraMaríadelPilarGaleoteMuñoz,doInstitutodeEmpresadeMadrid,apresentaassociedadesderesponsabilidadlimitada.

Aofinal,oleitorcontaráainda,noderradeirocapítulo,comavisãodeCaioJulius Bolina sobre o contrato social, no qual se apura uma didáticademonstraçãodosrequisitos,comoressaltaoautor,de

umdosmaisrelevantescontratosdadasuaimportânciaeconômicaejurídica;éeleinstrumentoquepropiciaaorganizaçãodosmeiosdeproduçãoporduasoumaispessoas,paraoexercíciodeumaatividadeeconômicaeapartilhadeseus resultados, subordinada a um regime jurídico, predefinido, deresponsabilidadedossócios.

Nós,coordenadores,umavezmais,agradecemosatodososco-autorespelacolaboração na realização deste livro, convencidos de que ele pode ser útil atodos que pretendem compreender alguns relevantes aspectos do direitosocietário,bemcomoaplicá-loprofissionalmenteeparaareflexãoacadêmica.

JoséMarceloMartinsProença

MariaEugêniaReisFinkelstein

Coordenadores

SUMÁRIO

Apresentação

Prefácio

1ANÁLISECRÍTICADAEVOLUÇÃODOINSTITUTODOESTABELECIMENTOEMPRESARIAL

NewtonDeLuccaeAlessandradeAzevedoDomingues

1.1Introdução

1.2Conceitodeestabelecimento

1.2.1Distinçãoentreestabelecimentoprimárioeestabelecimentosecundário

1.2.2Distinçãoentreestabelecimentoepatrimônio

1.2.3Distinçãoentreestabelecimentoeempresa

1.3Elementosdoestabelecimento

1.3.1Benscorpóreos

1.3.2Pontocomercial

1.3.3Bensincorpóreos

1.3.4Nomeempresarialetítulodeestabelecimento(nome

fantasia)

1.4Aviamentoeclientela:atributosouelementos?

1.4.1Aviamento

1.4.2Clientela

1.5Titulardoestabelecimento

1.6Naturezajurídica

1.6.1Estabelecimentoscomoobjetodenegóciojurídico

1.7Extinção

1.8Jurisprudênciacomentada

2SOCIEDADESIMPLES

ManoeldeQueirozPereiraCalças

2.1Introdução

2.2Noçõesgerais

2.3Atoconstitutivo,registroecláusulasobrigatórias

2.3.1Aqualificaçãocompletadossócios

2.3.2Adenominação,objeto,sedeeprazodasociedade

2.3.3Capitaldasociedade

2.3.4Aquotadecadasócionocapitalsocialeomododerealizá-la

2.3.5Asprestaçõesaqueseobrigaosócio,cujacontribuiçãoconsistaemserviços

2.3.6Aspessoasnaturaisincumbidasdaadministraçãodasociedade,seuspodereseatribuições

2.3.7Aparticipaçãodecadasócionoslucrosenasperdas

2.3.8Seossóciosrespondem,ounão,subsidiariamente,pelasobrigaçõessociais

2.4Registrodasociedadesimplesqueadotartipodesociedadeempresária

2.5Personalidadejurídicaeresponsabilidadedossóciospelasdívidasdasociedade

2.6Alteraçãodocontratosocial

2.7Cessãodaquotasocial

2.8Obrigaçõesdossócios

2.8.1Responsabilidadepelaevicçãoepelatransferênciadecrédito

2.9Sóciodeindústria

2.10Participaçãonoslucroseperdas

2.10.1Sociedadeleonina

2.11Administraçãodasociedade

2.11.1Deliberaçõessobreosnegóciossociais

2.11.2Deveresdosadministradores

2.11.3Impedimentosparaseradministrador(art.1.011,§1 º )

2.11.4Naturezajurídicadasfunçõesdeadministrador

2.11.5Nomeaçãodeadministradores

2.11.6Competênciaconjunta

2.11.7Vendadeimóveis

2.11.8Responsabilidadedoadministrador

2.11.9Votoconflitante

2.11.10Responsabilidadeporculpa

2.11.11Atosvioladoresdaleioudocontratosocial

2.11.12Excessodepoderes(art.1.015,parágrafoúnico)

2.11.13Teoriaultravires

2.11.14Indelegabilidadedaadministração

2.11.15Revogabilidadeouirrevogabilidadedospoderesdosadministradores

2.11.16Obrigaçõesdosadministradores(art.1.020)

2.12Direitodosóciodefiscalizar

2.13Responsabilidadedossócios

2.13.1Benefíciodeordem(art.1.024)

2.13.2Dívidasanteriores

2.13.3Credorparticulardesócio

2.13.4Liquidaçãodaquota

2.14Resoluçãodasociedadeemrelaçãoaumsócio(arts.1.028-1.030)

2.14.1Mortedesócio(art.1.028)

2.14.2Retiradadesócio(art.1.029)

2.14.3Exclusãojudicialporiniciativadamaioria(art.1.030)

2.14.4Exclusãodeplenodireito(art.1.030,parágrafoúnico)

2.14.5Apuraçãodoshaveres(valordaquota)

2.14.6Responsabilidadepelasdívidassociais(art.1.032)

2.15Dissoluçãodasociedade

2.15.1Dissoluçãoextrajudicial

2.15.2Dissoluçãojudicialdasociedade(art.1.034)

2.15.3Liquidaçãodasociedade

2.16Conclusão

3SOCIEDADEEMCONTADEPARTICIPAÇÃO

MariaEugêniaReisFinkelstein

3.1Introdução

3.2Características

3.3Histórico

3.4Dacontadeparticipaçãocomosociedade

3.5Tratamentofiscalconferidoàsociedadeemcontadeparticipação

3.6Tratamentoprocessualconferidoàsociedadeemcontadeparticipação

3.7Danão-personificaçãodassociedadesemcontadeparticipação

3.8Danão-personificação:questionamento

3.9Conclusão

4DELIBERAÇÃONASSOCIEDADESLIMITADAS

ArmandoLuizRovai

4.1Introdução

4.2Dasmatériasqueserãoobjetodasdeliberações

4.3Dosprocedimentosedasregrasparaainstalaçãodasdeliberações

4.4Osquórunsparaasdeliberaçõessocietárias

4.5Daresoluçãodasociedadeemrelaçãoasóciosminoritários—exclusãoextrajudicialdesócios

4.6Dainstrumentalizaçãoeregistrodasdeliberações

4.7Daconclusão

5AEXCLUSÃODESÓCIONASSOCIEDADESLIMITADAS

JoséMarceloMartinsProença

5.1Introdução

5.2Evoluçãolegislativa—Decreton.3.708/19,CódigoComercialeCódigoCivilde2002

5.2.1Conceitodeexclusãodesócios

5.2.2Origemdoinstituto

5.2.3Alegislaçãopátria

5.3Teoriasacercadofundamentodaexclusão

5.3.1Teoriadopodercorporativodisciplinar

5.3.2Teoriadadisciplinataxativalegal

5.3.3Teoriacontratualista

5.3.4Outrasteorias

5.4Aformataçãodoconceitodejustacausa

5.5AexclusãodesócionoCódigoCivilde2002

5.5.1Aexclusãoextrajudicialporjustacausa

5.5.2Aexclusãojudicialporjustacausa

5.5.3Aexclusãodosócioremisso

5.5.4Aexclusãodosóciofalidooucomquotaliquidada

5.5.5Aexclusãoporincapacidadesuperveniente

5.5.6Questõescontrovertidas

5.6Procedimentopararegistrodaalteraçãodocontratosocialemcasodeexclusãoextrajudicial

5.7Conclusão

6OUSODATEORIADADESCONSIDERAÇÃODAPERSONALIDADEJURÍDICANOÂMBITODAADMINISTRAÇÃOPÚBLICA

MárcioTadeuGuimarãesNunes

6.1Introdução

6.2Adesconsideraçãodapersonalidadejurídica

6.3Aimpossibilidadedaaplicaçãodateoriadadesconsi-deraçãodapersonalidadejurídicaporpartedaAdministraçãoPública

6.4Perspectivasteóricasepráticas

6.5Reservalegal

6.6Aauto-regulamentaçãoadministrativaeateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídica

6.7Conclusão

7ACORDODEQUOTISTAS

LarissaTeixeira

7.1Introdução

7.2Pactosparassociais

7.2.1Partesdopactoparassocial

7.2.2Objetodopactoparassocial

7.2.3Acordodebloqueio

7.2.4Acordodevoto

7.2.5Vigênciaerescisão

7.3Acordodequotistasnasociedadelimitada

7.3.1Reuniãoprévia

7.3.2Transmissãodovotodeliberativo

7.4Arbitragem

7.4.1Partesvinculadaspelacláusulacompromissória

7.5Execuçãoespecífica

7.6Consideraçõesfinais

8SOCIEDADESDERESPONSABILIDADLIMI-TADA

MaríadelPilarGaleoteMuñoz

8.1Concepto

8.2ConstitucióndelaSRL

8.3Aportacionessociales

8.4Régimendelasparticipacionessociales

8.5Órganossociales

8.5.1LaJuntaGeneral

8.5.2Losadministradores

8.6Modificacióndeestatutos.Aumentoyreduccióndelcapitalsocial

8.6.1Cambiodedomicilio

8.6.2Aumentodecapitalsocial

8.6.3Reduccióndecapitalsocial

8.6.4Reducciónyaumentodecapitalsimultáneos

8.7Cuentasanuales

8.8Transformación,fusiónyescisióndelasociedad

8.9Separaciónyexclusióndesocios

8.10Disoluciónyliquidacióndelasociedad

8.11Sociedadunipersonalderesponsabilidadlimitada

8.12Sociedadnuevaempresa

9CONTRATOSOCIAL

CaioJuliusBolina

9.1Introdução

9.2ContratodesociedadenosCódigosCivisde1916ede2002

9.3Ocontratosocial

9.4Cláusulasobrigatóriasdocontratosocial

9.4.1Art.997,I:aspartesesuaqualificação

9.4.2Art.997,II:denominação,objeto,sedeeprazodasociedade

9.4.3Art.997,III,IVeV:capitalsocial,quotadecadasócioemododerealizá-la;contribuiçãoemserviços

9.4.4Art.977,VI:osadministradores

9.4.5Art.997,VII:participaçãodossóciosnoslucrosenasperdas

9.4.6Art.997,VIII:responsabilidadesubsidiáriadossócios

9.5Conclusões

1ANÁLISECRÍTICADAEVOLUÇÃODOINSTITUTODOESTABELECIMENTOEMPRESARIAL

NewtonDeLucca

Mestre,doutor,livre-docenteeadjuntopelaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeSãoPaulo,professordaFaculdadedeDireitoda

UniversidadedeSãoPaulo,desembargadorfederalediretordaEscoladeMagistradosdaJustiçaFederalda3 ª Região.

AlessandradeAzevedoDomingues

MestreemDireitoCivilpelaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeSãoPaulo,pós-graduadaLATOSENSUemDireitodosContratospeloCentrodeExtensãoUniversitária,advogadaesóciadoescritórioFranco,Nascimbenie

AzevedoAdvogadosAssociados.

1.1IntroduçãoO presente trabalho tem como escopo a análise crítica da evolução do

instituto do estabelecimento empresarial na legislação, na doutrina e najurisprudência. Como referido instituto correlaciona-se com conceitos desociedade e de empresa, traçaremos um paralelo entre todas essas figurasjurídicas.

Nointuitodeintroduziroleitornasnoçõesqueserãoabordadasnesteartigo,iniciaremos com a verificação do enquadramento legal do estabelecimento no

atualCódigoCivil.O Código Civil disciplina o estabelecimento no Livro II, intitulado Do

DireitodeEmpresa.Adenominação“direitodeempresa”geroucontrovérsianadoutrina,porque

esse livro – que no Anteprojeto se chamava “Da Atividade Negocial” – nãocuida apenas das atividades empresárias, mas de outras que não têm porfinalidadeaproduçãoouacirculaçãodebensouserviços.

Detodasorte,aComissãoRevisoraeElaboradoradoCódigoCivilnotouqueessa segundaparteera tão reduzidaemrelaçãoàprimeiraquenada impediaaprevalência da denominação “Direito de Empresa”, mesmo porque algumasatividades, apesar de não serem empresárias na sua essência – como,exemplificativamente,aagrícola–,podemassumirestruturaempresarial,cujasrazões encontram-se bem postas no relatório de Ernani Satyro ao Projeto doCódigoCivil1.

O Livro II divide-se em quatro títulos, que cuidam, sucessivamente, “DoEmpresário”, “Da Sociedade”, “Do Estabelecimento” e “Dos InstitutosComplementares”.

Neste artigo, cuidaremos, especificamente, do Título III – “DoEstabelecimento”, embora no seu curso nos socorramos de conceitos edispositivos presentes nos Títulos I – Do Empresário – e IV –Dos InstitutosComplementares.

Orecursoa tais títulosfaz-senecessárioemrazãodaestreitarelaçãoqueoestabelecimentopossuicommuitosoutros institutosneles tratados;alémdisso,esses outros institutos auxiliam-nos na tarefa de conceituar e destrinchar aessênciadoestabelecimento,suacomposiçãoesuanaturezajurídica.

Localizado o estabelecimento no Código Civil e delimitado o campo deestudo pelo qual transcorreremos, importante trazermos alguns conceitosprimáriosparasituaroinstitutonaorganizaçãodaatividadeempresária.

Iniciamos por observar que o Código Civil não positivou o conceito deempresa,restringindo-seaconceituaroempresário2,oquefeznoart.9663.

O conceito de empresário expresso no art. 966 reproduz, fielmente, adefiniçãodoCódigoCivilitalianode1942(art.2.082),sendotrêsoselementosou atributos fundamentais desse conceito: a economicidade, como fator degeraçãoderiquezas,aorganizaçãoeaprofissionalidade.

Podemosafirmar,então,queoempresárioéconsideradocomoapessoaquedesempenha,emcaráterprofissional,qualqueratividadeeconômicaprodutivano

campo do direito privado, substituindo e tomando o lugar da antiga figura docomerciante. Desta feita, a partir do conceito de empresário introduzido peloatualCódigoCivil, tal conceito não se restringemais, apenas, às pessoas queexerçam atividades comerciais ou mercantis, ficando eliminada e unificada adivisãoanteriorexistenteentreempresáriocivileempresáriocomercial.

Noregimejurídicopassado,comoelementodiferenciador,seriacomercialoumercantil a atividade econômica que objetivasse o lucro, sendo submetidas àlegislaçãociviltodasasdemaisatividadesque,emprincípio,nãooperseguissemcomo escopo essencial. O atual Código Civil eliminou o critério anterior deseparação entre as atividades comerciais e as atividades civis a partir dafinalidade lucrativa, qualificando como atividade de empresa o exercício deprofissõesorganizadasdestinadasàproduçãooucirculaçãoderiquezas.

Nãoobstanteoparágrafoúnicodoreferidoartigoexcluirdoconceitoaquelesque exerçam profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,semprequeoexercíciodessasprofissõesconstituirelementodeempresa,istoé, estiver voltado para a produção ou à circulação de bens e serviços, essasatividadesintelectuaisenquadrar-se-ão,também,comoatividadesempresariais.

Ademais, em sentido amplo, o conceito de empresário abrange tanto oempresário titular de firma individual como os administradores de sociedades(classificadas de ou divididas entre sociedade empresária – antiga sociedadecomercial–esociedadesimples–antigasociedadecivil)4.

Passemos, então, ao conceito de sociedade, para, na seqüência, delimitar oconceitodeempresa,e,aofinal,identificaroestabelecimento.

Encontramos a formulação do conceito de sociedade no art. 981 do atualCódigoCivil5,constantedoTítuloII–DaSociedade.

Diferentementedoquesedeucomoconceitodeempresário,oCódigoCivilde 1916 trazia positivado o conceito de sociedade em seu art. 1.363, queestabelecia: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente seobrigamacombinarseusesforçosourecursos,paralograrfinscomuns”.

OCódigoComercialde1850,aseuturno,apesardenãoconterumconceitoespecíficoparaasociedadecomercial,enumeravaseuselementosessenciais,aoassimdispor:

“É da essência das companhias e sociedades comerciais que o objeto efimaquesepropõemsejalícito,equecadaumdossócioscontribuaparao

seucapitalcomalgumaquota,ouestaconsistaemdinheiroouemefeitosequalquersortedebens,ouemtrabalhoouindústria”(art.287).

A sociedade, assim, é um contrato de natureza plurilateral (na inolvidávelliçãodeAscarelli6)emqueaspartes,ouseja,ossócios,combinamaaplicaçãode seus recursos com a finalidade de desempenhar certa atividade econômica,comadivisãodosfrutosoulucrosporelagerados.

Trêssãooselementosessenciaisdasociedadedefinidospeloart.981oraemcomento:1)a reuniãode recursos, soba formadecapitaloude trabalho,comcadasóciocolaborandonasuaformação;2)oexercícioemcomumdeatividadeprodutiva;e3)apartilhaoudivisãodosresultadoseconômicosdaexploraçãodaempresa.

Analisandooselementosdasociedade,doismerecemnossaespecialatençãopara o cerne deste trabalho. Um deles é a reunião de recursos e o outro oexercício em comum de uma atividade produtiva. Ambos auxiliarão naformulaçãodosconceitosdeestabelecimentoedeempresa,senãovejamos.

ApesardeoCódigoCivilde2002adotarateoriadaempresa,nãopositivouseuconceito,podendoserentendidacomoresultadodaatividadeexercidapeloempresário.Ocorrequeela,naverdade,traduzumconceitoeconômico,inseridaqueestánaCiênciaEconômica.Noentanto,nãoéestranhaaoDireitoe,poressarazão,adoutrinanãosefurtouàárduatarefadetentardesenvolverumconceito.

Ocorre que os conceitos jurídicos de empresa são múltiplos, em razão deesta, como fenômeno econômico, apresentar facetas jurídicas diversas, nãopodendoojuristaseateraumcritériojurídicounitário,consoanteainsuperávelcontribuição de Asquini. Talvez por essa razão tenha o legislador civilistaomitido-senapositivaçãodetalconceito.

Adoutrina jurídica frustrou-se, portanto, na busca de umconceito unívocoparaaempresa,coexistindomuitasevariadasdefinições, incapazesdetraduzirumúnicosentido,porque,comonosensinouoretromencionadoautorpeninsularAsquini, a empresa compreende diversos elementos, possibilitando definiçõesvariadasdeacordocomovérticepeloqualéanalisada.Segundoesseautor,elarepresentaum fenômenoeconômicopoliédrico, razãopelaqual, sobo aspectojurídico,nãotemum,masdiversosperfisemrelaçãoaosvárioselementosqueaintegram, levando a definições variadas em razão do elemento pelo qual éencarada(ASQUINI,1943,p.1-20).

Dessa forma, para Asquini, a empresa possui quatro perfis, abaixoidentificados,segundoosquaisdeveserentendida(ASQUINI,1943,p.6-19):

•perfilsubjetivo–aempresaaquiéentendidapelaanálisedoempresário,poiseleésuacabeçaealma,exercendoumaatividadeorganizadadeformaprofissional;•perfilfuncional–segundooqualaempresaéentendidacomoatividadeempresarial.Aempresadeveserinterpretadacomoaforçaemmovimento,queéaatividadeempresarialdirecionadaadeterminadofimprodutivo;• perfil objetivo – a empresa é tida como patrimônio, comoestabelecimento,jáquenaépocadesuaconcepçãodálugaràformaçãodeumcomplexode bens especial, surgindoumpatrimônio distinto, por seuescopo,dorestantedopatrimôniodoempresário;•perfilcorporativo–aempresaéconsideradaautênticainstituição,comoorganizaçãodepessoasparaabuscadeumfimcomum,aqualéformadapeloempresário,pelosempregadosepelosdemaiscolaboradores.

A partir das considerações acima formuladas, podemos concluir que aempresasóexisteseosfatoresdeproduçãoestiveremorganizadoscomvistasàrealização de um fim econômico, surgindo, dessa organização, oestabelecimento.

Oportuno ressaltar que o estabelecimento não se confunde coma empresa,nem mesmo com o elemento organizacional desta, apesar de com ele estarintimamenteligado.

MarceloFortesBarbosaFilho,buscandoinspiraçãonosperfisdaempresadeAsquini,antesformulados,identificanoestabelecimentooperfilpatrimonialdaempresa,eexpõe:

Aproduçãoouacirculaçãodemercadoriasouserviçosprecisa,paraserdesenvolvida, do agrupamentode bens corpóreos e incorpóreos dotados dedestinaçãoeconômicaespecífica,organizadosedispostosracionalmenteparaaexecuçãodaatividadeprofissionalprópriadaempresa.

(...)Seja qual for o empreendimento realizado, haverá sempre um

estabelecimento, pois o empresário necessitará se aproveitar de algumsuportematerial, somando-se,porexemplo,materiaisdeescritório,bensdecapital,marcas,patentesouveículos,tudointegradopelosmesmosdesígniosvolitivos(inPELUSO,2007,p.944).

A identificação do estabelecimento com o perfil patrimonial da empresaremete-nosaoutroconceito importantequegravitaaesferadasociedade,qualsejaopatrimônioespecial.

Atendo-nos ao patrimônio especial7, resulta ele da constituição de umasociedade;constituindoumpatrimôniopróprioeseparadodopatrimôniopessoaldossóciosqueaintegram.Essepatrimônioseformaaindaqueasociedadenãoseja regularmente constituída e não tenha adquirido personalidade jurídica pornãoterseusatosconstitutivoslevadosaregistroouaarquivamentonosórgãoscompetentes.Mesmonessasituação,épossívelidentificaropatrimônioespecialquerepresentaaqueleconstituídopelossóciosparaoexercíciodeumaatividadesocietáriaemcomum,demodoirregular,medianteprovasdenaturezacontábil,fiscal ou financeira, entre outras, que comprovemo aporte de recursos e bensprivadosparaoexercíciodeatividademercantiloudedestinaçãoeconômica.

Opatrimônioespecialquesurgeapartirdaconstituição,formaloudefato,de uma sociedade, além de se destinar à realização da empresa, de servir deinstrumento para a exploração da atividade empresarial, também servirá pararesponderpelasobrigaçõesedívidascontraídaspelasociedade.

OEnunciadon.210aprovadonaIIIJornadadeDireitoCivil,promovidapeloCentrodeEstudosJudiciáriosdoConselhodaJustiçaFederalnoperíodode1ºa3dedezembrode2004,formulaoconceitodepatrimônioespecial,merecendotranscrição:

O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado aoexercíciodaatividade,garantidordeterceiro,edetitularidadedossóciosemcomum,emfacedaausênciadepersonalidadejurídica8.

De toda a sorte, o estabelecimento, apesar de se inserir no conceito depatrimônio especial, com ele não se confunde, como veremos mais adiante,primeiro porque o empresário ou a sociedade pode deter mais de umestabelecimento,masteráapenasumpatrimônioespecial,esegundoporquenanoção de patrimônio inserem-se as dívidas, as quais não compõem oestabelecimento.

Portodooexposto,comoveremosnaseqüência,elogiáveladistinçãoaqueprocedeuoCódigoentreempresaeestabelecimento,mostrando que este –corriqueiramentedesignadopor fundodecomércio – nadamais é do que aprojeção patrimonial daquela, constituindo um conjunto de bens, corpóreos eincorpóreos, unidos pela vontade e determinação de seu titular, que é oempresário ou a sociedade empresária, para a realização da atividadeempresarial.

1.2ConceitodeestabelecimentoDenominado pela doutrina pátria estabelecimento comercial ou fundo de

comércio,oestabelecimentopassouaterdefiniçãolegalapartirdoCódigoCivilde2002,noart.1.142,jáqueoCódigoCivilde1916eoCódigoComercialnãotraziamdispositivoqueodefinia.

Antes, no Direito pátrio, o estabelecimento era regrado de forma parcial,esparsaefragmentada.Aelesereferiamalgunstextoslegais,comooCódigodeProcesso Civil, no tocante ao penhor judicial do estabelecimento; a Lei daFalências,quecuidavadoestabelecimentoenquantogarantiadoscredores;aLeide Locação, atinente ao aspecto da ação renovatória da locação do pontocomercial;aLeidePropriedadeIndustrial,quantoàexclusividadenaexploraçãoenousodoselementosincorpóreosintegrantesdoestabelecimento;eoCódigoPenal, em razão da vedação à concorrência desleal. Não havia, dessa forma,qualquer regramento minucioso e sistemático, à semelhança dos direitosalienígenas9.

OProfessorRubensRequiãoque,comjustarazão,sequeixaradoatrasodoDireito brasileiro na construção legislativa do instituto do estabelecimento, aocomentarosartigosdoentãoAnteprojetodeCódigoCivil,nãotevedúvidasemafirmarque:

(...) pela primeira vez, vingando o Anteprojeto, surgirá no direitobrasileiro a disciplina jurídica do estabelecimento comercial de formadefinidaeclara,pondofimàsdúvidaseincertezasqueinçavamadoutrinaeajurisprudência.

Esclarece o autor que, no plano doutrinário, “os autores versam sobre oestabelecimento comercial como instrumento do exercício da empresa,organizadopeloempresário”(REQUIÃO,2007,p.284).

OrlandodeCarvalho,umdosmaisdestacadosautoressobreotema,assimseexpressouemsuacélebreobra:

Com mais de um século de experiência jurídica, a literatura doestabelecimento encontra-se hoje, na generalidade dos direitos, numacompleta incerteza quanto à idéia desse fenômeno. A confusão oudesorientação sem remédio de que Gierke falava em 1946 é ainda hojepatente,nãoapenasnaAlemanha–país,emregra,demaisvezoespeculativo–, mas inclusive na França, onde a doutrina é mais fiel à inspiração dasexigênciasdeordemprática.E,comonaAlemanhaenaFrança,tambémnaItália moderna (mesmo depois do Código Civil), e, por maioria de razão,naquelessistemasdedireitoemqueseseguem,maisoumenos,osanteriores:noportuguês,noespanhol,noaustríaco,nobelga,nossistemasjurídicosdaAmérica Latina e em quaisquer outros em que influam os primeiros (DECARVALHO,1967,p.3-6).

TambémBarbosadeMagalhães,emsuaconhecidaobra,põeemdestaqueadificuldade da doutrina dos diversos países ao lidar com a noção deestabelecimento,fazendo-onosseguintestermos:

Dar uma noção jurídica do estabelecimento comercial, se não é umproblema difícil, tem, no entanto, dado lugar a grandes dúvidas edivergências. Como acontece em relação a várias outras figuras jurídicas,

essasdúvidasedivergênciascomeçamlogo,emquasetodosospaíses,pelasprópriasexpressõesempregadasparadesignaraquiloquefundamentalmenteeessencialmenteéoestabelecimentocomercial.

EmPortugalenoBrasil–estaexpressãotemváriossignificadosetantona legislação, como na doutrina, como na vida comercial, é, por vezes,substituída por estas outras – estabelecimento mercantil, empresa, casacomercial, casa de comércio, fundo comercial e negócio. Já no direitoromano havia diversas palavras para exprimir amesma idéia: – negotium,mensa,merx,taberna,mercatura,negotiatio.

EmFrançaempregam-seasexpressões–fondsdecommerce,maisondecommerce,etambém,emboramenosusada,adeétablissementcommercial;eosinglesesenorte-americanosdizemgoodwill;goodwillofa trade;goodwill of a business; os italianos, azienda commerciale, ou simplesmenteazienda;ultimamente,noslivrosdedoutrina,emprega-setambémapalavra–impresa, e, menos freqüentemente, e num sentido restrito, a palavra –stabilimento, os alemães –Geschaft ouHandelsgeschafts; os holandeses –ZaakeHandelszack;osespanhóis–haciendacomercialefondocomercial,etambémultimamentenoslivrosdedoutrinaapalavraempresa;enospaísessul-americanosdelínguaespanholausam-seasexpressões–estabelecimentocomercialefondomercantil(DEMAGALHÃES,1951,p.9es.).

Por todas essas dificuldades, nunca será demais insistir na idéia de que olegisladornacionalenfrentoucorajosamente–efê-lodemaneirabemsucedida–a árduaquestãodoestabelecimento.Tal afirmaçãonão implica– era escusadodizê-lo–ainexistênciadedificuldadesdeinterpretaçãodosentidoealcancedealguns dos dispositivos do atual Código Civil, como se verá ao longo desteartigo.

Aplausos,portanto,devemsercreditadosaolegisladorpátrioarespeitodessaimportantematéria,quetantotemdesafiadoamentedosjuristas.

Segrandeméritocoube,inegavelmente,aoProfessorSylvioMarcondes,pelaelaboraçãodesteLivroIIdaParteEspecial,relativoaodireitodeempresa,hádese homenagear, igualmente, pela sua meritória contribuição na matériaconcernenteaoestabelecimento,amemóriadosaudosoProfessorOscarBarretoFilho.Este, em sua célebre obraTeoriadoestabelecimentocomercial, jácitada, pôs em relevo, em primeiro lugar, o verdadeiro conceito de azienda

mercantil, fazendo-o nos seguintes termos: “Complexo de bens ‘latu sensu’(inclusive serviços) organizados pelo empresário como instrumento para oexercíciodaatividadeempresarial”(BARRETOFILHO,1969,p.132).

Foidesseconceito,evidentemente,quedecorreuoart.1.142doatualCódigoCivil, in verbis: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bensorganizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedadeempresária”.

Ricardo Fiuza, debruçando-se sobre o conceito mencionado no art. 1.142supra-referido,explicaque:

Apartirdocapitaledopatrimôniorealizadonaempresapeloseutitular,são captados e reunidos os recursos humanos, físicos, tecnológicos, assimcomo os bens incorpóreos, a exemplo do nome empresarial, dasmarcas epatentes. A forma como esses recursos são reunidos e organizados peloempresário,quecaracterizaomodocomoaempresavaiatuarnarealizaçãode negócios, representa, exatamente, o estabelecimento comercial (FIUZA,2003,p.1022).

Tais idéias parecem-nos inteiramente afinadas com a doutrina maisautorizada sobre a matéria e espelham, também, o conceito que logrouprevalecer no art. 2.555 do estatuto peninsular, verbis: “O estabelecimento(azienda)éocomplexodebensorganizadospeloempresárioparaoexercíciodaempresa”.

Mesmodiantedamorosidadedolegisladoremconceituaroestabelecimento,a doutrina pátria já se havia arriscado nessa tarefa, comopodemos atestar poralguns conceitos formulados por nossos doutrinadores e abaixo,exemplificativamente,transcritos.

ParaTavaresBorba,

estabelecimentoéoconjuntodemeiosdestinadosaoexercíciodaatividadecomercial.A sociedadeadquireou alugaum imóvel, dota-ode instalações,compra máquinas, contrata empregados, reúne enfim uma série de

instrumentoque,assimconjugados,constituemoestabelecimento(BORBA,1999,p.36).

Amador Paes deAlmeida, por sua vez, conceitua-o como “o complexo debensmateriais e imateriais reunidos e organizados para exercício da atividadeempresarial”(DEALMEIDA,2004,p.25).

Rubens Requião conclui ser o estabelecimento “um bem incorpóreo,constituído de um complexo de bens que não se fundem, mas mantémunitariamentesuaindividualidadeprópria”(REQUIÃO,1993,p.210).

FranMartins afirma que fundo de comércio – como se referia o autor aoestabelecimento–“éumauniversalidadedefato,ouseja,umconjuntodecoisasdistintas, com individualidade própria, que se transformam num todo pelavontadedocomerciante”(MARTINS,2000,p.329).

Podemosdizer,então,queestabelecimentoéumconjuntodebenscorpóreose incorpóreos, unidos pela vontade e determinação de seu titular, que é oempresário.Podemsercitados,comobenscorpóreos,exemplificativamente,asmercadorias, as instalações e as máquinas e utensílios, havendo controvérsiadoutrináriaquantoaosbens imóveis,comoveremosmaisadiante,ao tratarmosdoselementosqueintegramoestabelecimento.

Antes de adentrarmos na investigação dos elementos que compõem oestabelecimento, necessário se faz traçar algumas distinções entreestabelecimento secundário e primário, entre estabelecimento e patrimônio e,finalmente, entre estabelecimento e empresa, não obstante termos indicadoalgunsaspectoscaracterísticosedistintivosnaintroduçãodesteartigo.

1.2.1DistinçãoentreestabelecimentoprimárioeestabelecimentosecundárioTavaresBorba lembraqueumasociedadepode terváriosestabelecimentos,

figurando-se estes em unidades da empresa, pertencentes à sociedade efuncionandocomoinstrumentosdesuaatuação(BORBA,1999,p.36e37).

Casoasociedadeouoempresáriodetenhamaisdeumestabelecimento,elesserãoclassificadoscomoprincipalesecundário.

Para alguns doutrinadores, o principal estabelecimento confunde-se com asede,compreendendoolocaleoconjuntodebensdeondeemanamasdecisõesqueregemaempresa10.Nãonecessariamenteoprincipalestabelecimentoseráo

maioremtermosdetamanhoedevalor;nãorarasvezesaconteceexatamenteoinverso.

Existem,no entanto, aquelesque entendemser oprincipal estabelecimentoaquelequemaisefetivamenteatendeàsatisfaçãodoscredores,especialmentenotocanteaosfinsfalimentaresdeliquidaçãodoativoedopassivodopatrimôniododevedor,hipóteseemqueeleserá,conseqüentemente,odemaiortamanhoevalor econômico. Nesse sentido é a posição do saudoso Professor SylvioMarcondes, cujo pensamento foi acolhido por diversos julgados em processosfalimentares.

O estabelecimento secundário encerra os bens reunidos em qualquer outroescritório, departamento, filial, sucursal, agência, armazém detido peloempresário ou sociedade. Cada um desses lugares, para se enquadrar naclassificaçãodeestabelecimentosecundáriosobodomíniodeummesmotitular,deve, necessariamente, destinar-se à consecução da mesma atividadeempresarial.Apesardetodosresumiremconjuntospatrimoniaisdotadosdecertaautonomia funcional ou administrativa, subordinados à política econômica dasociedadeoudogrupodesociedadesaquepertencem,nãoseconfundem,tendo,cada qual, seu significado próprio, cuja diferenciação gravita, via de regra, naautonomia gerencial, jurídica, ainda que mantenha dependência econômica.Vejamos,portanto,adistinçãoentrealgumasdessasfiguras.

TodaconstituiçãodefiliaisdeveserobjetodenovainscriçãonoRegistrodeEmpresas, já que possuem personalidade jurídica, gozando de autonomiajurídica,oqueasdiferedosdemaisconjuntospatrimoniais.

Frise-sequequandoumasociedade simplesviera instituir estabelecimentofilialemMunicípiodiferentedaqueledesuasededeveráinscrevereregistrarainstalação da filial no Registro Civil das Pessoas Jurídicas dessa outracircunscrição. Isso porque os cartórios deRegistroCivil dasPessoas Jurídicastêmcircunscriçãomunicipal,enãoestadual,comoocorrenoâmbitodoRegistrodeEmpresasMercantis.Assim,amerainstalaçãodefilialemoutroMunicípio,aindaqueintegrante,porexemplo,deumamesmaregiãometropolitana,exigiráa inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas com jurisdição na áreacorrespondente.

Vale lembrar, ainda, que a sociedade estrangeira – definida como aquelaconstituídadeacordocomasleisdeseupaísdeorigemequeneletemsuasedeeadministração–geralmenteatuanoBrasilporintermédiodeestabelecimentos-filiais,mantendoseuestabelecimento-sedenopaísemquefoiconstituída.

O departamento, por conseguinte, compreende a reunião de bens para um

único fim, mas não depende de instalação material, podendo funcionar nasdependênciasdasedeoudafilial,porexemplo.Apesardepossuirumaunidadede decisão, não goza de personalidade jurídica, afastando-se, dessa forma, dafilial.Tambémnãoseconfundecomasucursal,poisadelegaçãodepoderesaogerenteémaiornodepartamento.

Asucursal,porsuavez,aproxima-sedafilialquantoaoaspectoeconômico,poisdispõedeinstalaçõespróprias,masdelasedistancianoplanojurídico,pornãopossuirpersonalidadejurídica(BULGARELLI,1993,p.58).

Conclui Bulgarelli que os estabelecimentos secundários decorrem daseparaçãodas funçõesde administraçãodopatrimônioafetadoà empresa edadireçãotécnicadessaempresa(BULGARELLI,1993,p.59).

Existem doutrinadores, como Marcelo Fontes Barbosa Filho, quecaracterizam esses tipos de estabelecimentos de acordo com as formas pelasquaissãoorganizados,sendosimplesquandotodososbenssereúnememummesmo local geográfico, e complexos quando apresentam ramificações,espalhando-seporlocaisdiversos,comosucursaisoufiliais,eunidadesurbanas(voltadasaocomércioouindústria)erurais(destinadasàagricultura,pecuáriaeextrativismo), tudo de acordo com a magnitude e o conteúdo da atividadeexplorada(inPELUSO,2007,944).

Importante aqui destacarmos que, comumente, encontramos sociedadesreunidasemgrupoeconômico,grandesconglomeradosdesociedades,mascomissonãosequerdizerquehajaunidadedeestabelecimento,pois,semprequeumestabelecimento estiver reunido sob uma empresa coligada, controlada oucontroladora, estaremos diante de estabelecimentos diversos, pois detidos porpessoasjurídicasdiferentes.

Portanto, uma sociedade pode deter um ou vários estabelecimentos, massemprequeumestabelecimentoestiversobocontroledeumaoutrasociedade,aindaquesubsidiáriaoucontroladoradeumaoutra,comaqualformaumgrupoeconômico,estaremosdiantededistintosestabelecimentoseempresas.

1.2.2DistinçãoentreestabelecimentoepatrimônioWaldirioBulgarellirevelaquemuitastêmsidoasconfusõesconceituaisentre

estabelecimentoepatrimônio,nãoobstantesignificaremcoisasdiversas.Revela,citadoautor,quetodasaspessoas,físicasoujurídicas,possuempatrimônio,masque nem todas possuem estabelecimento, sendo este uma parte daquele(BULGARELLI,1993,p.53).

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery explicam que não se podemconfundir os institutos, pois enquanto o estabelecimento é imprescindível aoexercíciodaempresa,opassivo–elementodopatrimônio–nãooé,razãopelaqual os conceitos não se equivalem (NERY JUNIOReNERY, 2003, p. 549 e550),poisoestabelecimentonuncaterácomoumdeseuselementosasdívidas,o passivo. Ou seja, quando um empresário ou uma sociedade empresáriaorganiza bens de produção para a exploração de uma atividade, não inseredívidas,masapenasativo.Opassivosurgecomoexercíciodaempresa,comoresultadodamágerênciaoudoinsucessonaexploraçãodaatividade,variandoaolongodotempo.

Portanto, se o passivo não compõe o estabelecimento, então ele representaumfatordeterminantededistinçãoentreosdoisinstitutos,jáqueopatrimônioreside no conjunto de ativos, ou de passivos, enquanto o patrimônio líquidocompreendeaconjunçãodeativosepassivos(valelembrarquelíquidopositivorepresentao ativomaior que passivo e patrimônio líquido negativo a inversãodessesfatores).

NessesentidojálecionavaClóvisBeviláqua:

Segundo Clóvis Bevilacqua, patrimônio é o complexo das relaçõesjurídicasdeumapessoaquetiveremvaloreconômico.Assim,seuselementossão,deumlado,oativo(osbenseconômicos),e,deoutrolado,opassivo(asdívidas);opatrimôniolíquidoseráoquerestadepoisdesolvidoopassivo,econstitui então a expressão econômica desse patrimônio naquelemomento(apudBULGARELLI,1993,p.54).

Masnãosó.Apesardeoestabelecimentosercompostodebensqueresumema noção de ativo, este não se subsume àquele, pois só compõem oestabelecimentoosativosreunidosparaofimdeexerceraatividadeempresarial.Portanto,oempresárioouasociedadeempresáriapodepossuirativoquenãoseinsira no estabelecimento, por não se destinar à exploração da empresa. Essaseriaadistinçãoentreativocivileativoempresarial(esteúltimocorrespondendoaoconceitodeestabelecimento).

Paraestancarqualquerdúvidaacercadessesconceitos,valeatranscriçãodosensinamentosdeNelsonNeryeRosaMariaNery:

Se a sociedade empresária possui determinados bens, que integram seuativoimobilizado,masquenãosãoutilizáveisemseuprocessoprodutivooumercantil stricto sensu, não fazem parte do estabelecimento comercial(comercialouindustrial).Sãobenscomponentesdeseupatrimônio.Ouseja,sem eles a sociedade empresária consegue exercer sua atividadenormalmente(NERYJUNIOReNERY,2003,p.549e550).

As explicações doutrinárias para distinguir estabelecimento de patrimônionão se encerram nas supra-explicitadas. Lucas Rocha Furtado, por exemplo,apóia-senaCiênciaContábilparatraçaradiferença,salientandoqueenquantoopatrimônio se revela comoumconceito contábil, o estabelecimento traduzumconceito jurídico.Questionando a afirmação de FábioUlhoaCoelho de que oestabelecimentoseriaumbemdopatrimônio,leciona:

Todavia, discordamosda afirmaçãodequeo estabelecimento comercialcomponha o “patrimônio do empresário”. O patrimônio é contábil.Patrimônio é o conjunto de bens, direitos e obrigações de qualquer pessoafísica ou jurídica. Do ponto de vista da contabilidade, o patrimônio,representadopelobalançopatrimonial,forneceumavisãomeramenteestáticaacercadosvaloresindividualizadosdecadaumdosbens,dosdireitosedasobrigaçõesdoempresário.Nessesentido,elementosnãopatrimoniais,comoaexpectativadelucro,aclientelaouobomnomequeoempresáriomantenhanapraça,quecompõemoestabelecimento,nãointegramopatrimônio.Este,pelosistemadepartidasdobradas,érepresentadopelobalançopatrimonialedivide-seemativo,quecompreendeosbensedireitos,epassivo,ondesãoindicadas as obrigações e o patrimônio líquido. O ativo do empresárioaproxima-sedoconceitodeestabelecimento,mascomeleigualmentenãoseconfunde.Aum,porqueovalor totaldoativocorrespondeà simples somaaritmética dos haveres do empresário. A dois, porque elementos nãopatrimoniaisaquijámencionados,comoaexpectativadelucro,nãoconstamdo ativo do balanço patrimonial do empresário, mas correspondem a umaparcela significativa a ser considerada na apuração do valor do

estabelecimento empresarial. Mais correto seria inverter a equaçãoapresentadapeloProf.FábioUlhoa–dequeoestabelecimentoéumbemdopatrimônio – e afirmar que o patrimônio está compreendido nauniversalidade que irá constituir o estabelecimento (in MARTINS FILHO,MENDESeFRANCIULLINETTO,2003,p.938e939)

Pelos ensinamentos ora retratados, evidencia-se que patrimônio eestabelecimentonãopodem ser entendidos como sinônimosporquenãoo são,havendo, entre eles, vários fatores de distinção, como a ciência em que seoriginouumeoutroconceito;anoçãodepassivoqueintegraopatrimônio,masqueéestranhaaoestabelecimento,porseresteumconjuntodebens,corpóreoseincorpóreos, enquanto o patrimônio resume o conjunto de bens, direitos,obrigações e dívidas; e a finalidade de que se reveste, obrigatoriamente, oestabelecimentoequenãosefazpresentenopatrimônio.

Forçoso concluir, pelo exposto acima, que o estabelecimento não constituiumpatrimônioseparado,razãopelaqualnãocompreendeopassivo,consistindo,tão-somente,nocomplexodebenspertencentesaoativodopatrimôniodeumapessoa,destinadoaumfimcomum,nocaso,arealizaçãodaempresa.

Portanto, como visto quando da delimitação dos conceitos essenciais quegravitamemtornodoestabelecimento, insere-seelenoconceitodepatrimônioespecial – aquele formado na época da constituição de uma sociedade; naverdade, constitui parte desse patrimônio, a parte ativa. Não podemos, então,resumiroconceitodepatrimônioespecialaodeestabelecimento,poisaqueleémuitomais amplo, abrangendo as dívidas, e um oumais estabelecimentos, sehouver.

1.2.3DistinçãoentreestabelecimentoeempresaEmpresa e estabelecimento não se confundem, como visto na introdução

deste artigo.A empresa resume o complexo de valoresmateriais, imateriais ehumanos devidamente organizados sob o controle e titularidade de umempresário ou de uma sociedade, enquanto o estabelecimento é o instrumentopelo qual o empresário ou a sociedade busca a realização da finalidadeprodutiva.

Naverdade,oestabelecimentointegra-seànoçãodeempresa,poiséumdeseus elementos. Ademais, uma empresa pode ser constituída de váriosestabelecimentos.

O estabelecimento traduz, como visto, o perfil objetivo da empresa,confundindo-secomoelementopatrimonialdesta.

A empresa, como tivemos a oportunidade de constatar nas linhas iniciaisdesteartigo,possuiumconceitomuitomaisamplodoqueodeestabelecimento;apesardeesteaintegrar,nãoencerraemsianoçãodeempresa.

A despeito das diferenças, ambos os institutos possuem similitudes quemerecem ser apontadas. Além de coincidirem quando da análise da óticapatrimonial, estão debaixo da mesma titularidade, sob o mando de umempresáriooudeuma sociedade, enãodetêmpersonalidade jurídica,que ficaadstritaaotitular.

Amador Paes de Almeida lembra, ainda, com maestria, que, quanto aoestabelecimento, existem doutrinadores que reconhecem a sua personalidadejurídica11, mas que a teoria a que se filiam não merece guarida no Direitobrasileiro,umavezqueparaesteapersonalidadejurídicasópodeseratribuídapor lei, e a legislação brasileira, em especial o Código Civil de 2002, àsemelhança do Código Civil de 1916 e do Código Comercial, não concedepersonalidadejurídicaaoestabelecimento(DEALMEIDA,2004,p.28e29).

1.3ElementosdoestabelecimentoO estabelecimento comercial, como complexo de bens organizados pelo

empresário para o exercício da empresa, possui caráter unitário, representadonãosópelabasefísicanaqualfuncionaaempresa(pontocomercial)comoporoutroselementoscorpóreoseincorpóreosquepossuemacapacidadederealizarnegócios,atrairclientesegerarlucrosnaatividademercantil.

Amador Paes de Almeida nos ensina que o estabelecimento de naturezamercantil tem necessidade, para seu funcionamento e exercício da atividadeempresarial,dareuniãodebensmateriaiseimateriais(DEALMEIDA,2004,p.31). Esses bens que compõem o estabelecimento não perdem suaindividualidade, mas permanecem reunidos por decisão do titular doestabelecimento até e enquanto desejar destiná-los à realização da atividadeempresarial.

Nelson Nery e Rosa Maria Nery lembram que para os bens seremconsiderados como integrantes do estabelecimento devem eles estar ligadosfuncionalmente ao escopo-fim da atividade empresária (NERY JUNIOR e

NERY,2003,p.549).Portanto, a condição para que os bens (materiais ou imateriais) integrem,

paratodososfinseefeitosdedireito,oestabelecimentocoincidecomareuniãodelesemtornodaatividadeempresarialedestinadosàrealizaçãodesta.

NomesmosentidosegueadoutrinadeMarceloFortesBarbosaFilho,paraquem:

A vontade de um empresário, manifestada por meio de decisõesindividuaiseinterligadas,envolveoconjuntocompostoporumaquantidadevariável de bens singulares, de identidade e qualidade totalmente díspares,vinculando-oaumamesma finalidadeeconômicaedotando-o,por isso,deunidade(inPELUSO,2007,p.944).

Cumpre ainda notar que essa universalidade, em que se traduz oestabelecimento,ganhaproteçãoespecialdaordenaçãojurídica,diversadaqueladestinada aos bens individualmente considerados. No entanto, essa proteçãoespecial da lei só prevalece enquanto os bens permanecerem reunidos para arealizaçãoda atividade empresarial.Ademais, essa uniãode bens em tornodaempresagaranteaoestabelecimentoumvalordiferenciado,oumelhor,osbensorganizados em um estabelecimento possuem valor superior àquele conferidoquandoisolados.

Vale abrirmos um parêntese para frisar que considerar bem imóvel comointegrantedoestabelecimentoécontroversonadoutrinapátriaeestrangeira.

VonGierke,naAlemanha,propendepelapossibilidadedeseremincluídososimóveis entre os componentes do estabelecimento. Nega-a, entre nós, oProfessorRubensRequião,queassimseexpressa:

Ora, se considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisamóvel,claroestádesdelogoqueoelementoimóvelnãoopodeconstituir.Épreciso, e é de bom aviso aqui frisar, que não se deve confundir fundo decomércio com patrimônio. O fundo de comércio não constitui todo opatrimônio,éparteouparceladopatrimôniodoempresário.Aempresa,queé o exercício da atividade organizada pelo empresário, conta com vários

outros elementos patrimoniais, por este organizados, para a produção outrocadebensouserviçosquenãointegramoestabelecimentocomercial.Oimóvelpodeserelementodaempresa,nãooédofundodecomércio.Fica,assim,esclarecidaaquestão(REQUIÃO,2007,p.292).

Talcontrovérsianãoafetaosbensmóveis,masquantoaosbensincorpóreos,entre os quais estão as várias modalidades de direitos, como os relativos aochamado ponto comercial, aos créditos, ao título do estabelecimento, aosprivilégios de invenção, aos modelos de utilidade, aos modelos e desenhosindustriaisetc.,nãoháconsenso.Especialmentequantoaconsideraroscréditose asdívidas como elementos do estabelecimento, também é grande o debateentreosdoutrinadores,conformesepodeveremRubensRequião(2007,p.295es.)eOscarBarretoFilho(1969,p.151es.),comovistoquandodadistinçãoentreestabelecimentoepatrimônio.

Afaltadeconsensonadoutrinaestende-se,ainda,aoaviamentoeàclientela,considerando-os, alguns doutrinadores, como elementos do estabelecimento,valendo citar Lucas Rocha Furtado, enquanto outros os concebem comoatributos,entreeles,RubensRequiãoeWaldirioBulgarelli.

Nãosedeve,comefeito,confundiroconceitodefundodecomérciocomodeaviamentoouodeclientela.Eramuitocomum,emnossomeio,aludiràantigaLeideLuvascomosendoumaleiprotetoradofundodecomércio.Talimpropriedade era flagrante, porque o que essa lei protegia, na verdade, era oaviamento–“resultadodeumconjuntodevariadosfatorespessoais,materiaise imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão deproduzirlucros”,nafamosaexplicaçãodoProfessorOscarBarretoFilho–,umdos atributos do estabelecimento. Também aviamento e clientela não seconfundem, inexistindo entre eles uma relação de causa e efeito, conformeaparentementeseafigura.ConsoanteosensinamentosdocitadoProfessorOscar,inspiradonumaleidafísica,oqueháéumainteraçãodessesdoisatributosdoestabelecimento.Sãosuaspalavras:

Oscomercialistasatráscitadosestavamcertosquandodiziam,oraqueaclientelaéoresultadodoaviamento,oraqueoaviamentoresultadaclientela.

O que ocorre, em verdade, é a interação mútua dos dois atributos doestabelecimento.Enquantoomelhoraviamentocontribuiparaoaumentodaclientela, também esta influi para conservar ou acrescer o aviamento.Qualquerumdelespodeserconsideradoa“ação”eooutroa“reação”.Causaeefeitonãoestãoimplícitosnarelaçãoentreosdoisconceitos,massimumainteraçãomútuaesimultânea.

E conclui o citado professor:“Esta concepção, que nos foi sugerida pelasleis da física, explica suficientemente, a nosso ver, a natureza do fenômenoaviamento-clientela”(BARRETOFILHO,1969,p.180).

Passemos,agora,aidentificareindividualizarcadaumdosbensquepodemintegrar o estabelecimento, os quais são citados, exemplificativamente, porNelsonNeryeRosaMariaNery(2003,p.549)etranscritosaseguir,excluindo,pelasrazõessupra-expostas,aclientela12eoaviamentoe incluindoo títulodoestabelecimento:

a)imóvelnoqualselocalizaasociedadeempresária;

b)signos,onomecomercialeotítulodoestabelecimento;

c)direitoàlocaçãocomercial(pontocomercial);

d)direitosdepropriedadeindustrialouartística(taiscomopatentes,marcasdecomércioedefábrica,desenhosemodelosindustriais);

e)materialemóveisnecessáriosàsatividadescomerciaiseindustriais(balcãofrigorífico,freezer,computadores,linhastelefônicasetc.);

f)mercadorias(estoque)ecriações(atuaisefuturas);

g)créditojuntoàsinstituiçõesfinanceiras;e

h)depósitosbancáriosdestinadosaocapitaldegiro,entreoutros.

1.3.1Benscorpóreos

Também chamados de bens materiais, são aqueles fisicamente sentidos evistos,possuindovaloraçãoeconômicapalpável,aferívelporcritériosobjetivos.

Englobam os utensílios e móveis em geral, como balcões, prateleiras,frigoríficos, mercadorias em estoque, insumos. Incluem-se, ainda, os bensimóveiseossemoventesdepropriedadedoempresáriooudasociedade.

No tocante ao imóvel destinado ao estabelecimento, principal e/ousecundário, merece estudo particularizado sob a nomenclatura de ponto decomércio,oqueseráabordadomaisdetidamenteadiante,issoporqueopontodecomércio não se confunde com o bem imóvel, mas a ele atribui um valordiferenciado, merecendo proteção como elemento econômico doestabelecimento.

Bemverdade que, a par disso, há discordância na doutrina quanto ao bemimóvel, além do ponto de comércio, inserir-se entre os elementos doestabelecimento,pois,paraRequião,porexemplo,sendooestabelecimentoumbemmóvel,nãopoderiadelefazerparteumbemimóvel,figurandoapenascomoelementodaempresa(REQUIÃO,1993,p.214).

LucasRochaFurtado,contrariandoosensinamentosdeRequião,explicaquenãohásentidopráticooulógiconaexclusãodosbensimóveis.Nãoobstanteserreservada proteção específica a eles, as formalidades exigidas por lei para suatransferência e para sua proteção não os excluem da proteção específicaresguardadaaoestabelecimento,sereunidoobemimóvelparaaconsecuçãodaempresa.Salienta,ademais,quesefosseintençãodolegisladorexcluirosbensimóveis,nãoteriaelesereferido,genericamente,abens,comofeznoart.1.142doCódigoCivil (inMARTINS FILHO,MENDES e FRANCIULLI NETTO,2003,p.941e942).

Podemos afirmar, então, que todos os imóveis do empresário ou dasociedade, colocadosemuniãocomoutrosbenspara a realizaçãoda empresa,serão elementos do estabelecimento, ganhando, ainda, proteção especial ediferenciada, como fundo de comércio, desde que destinados ao exercício daatividadeempresária.Masseoimóvelnãoforpróprio,aproteçãoficareservadaapenasaopontoempresarial,comoelementoincorpóreo.Mostra-seoportunooestudodopontocomercialparaquedúvidasremanescentessejamdirimidas.

1.3.2PontocomercialO ponto comercial não se confunde com o imóvel, seja ele ou não de

propriedade do empresário ou da sociedade. Ele integra o bem imóvel,acrescendo-lhevalor;masseoimóvelfordeterceiro,ovalordopontocomercial

atrela-seaocontratodelocaçãoquetiversidofirmado.Consiste, pois, o ponto comercial, em um bem incorpóreo integrante do

estabelecimento, independentementedeeleestar fixadoemum imóvelprópriooudeterceiro,comoesclareceFábioBelloteGomes:

Como se percebe, o ponto comercial ou ponto empresarial é um ativototalmenteincorpóreo,integrantedoestabelecimentoempresarial,ecomotalserevestedeextremaimportância,nãosomentenahipóteseemqueoimóvelseja de propriedade do empresário ou sociedade empresária, mas tambémnaquelashipóteses,muitocomunsnapráticaempresarial, emqueo imóvelocupado pelo empresário, ou pela sociedade empresária, seja alugado. Emambososcasosécomumsurgiracobrançadaschamadas“luvas”(GOMES,2003,p.39).

OpensamentodeLucasRochaFurtadoauxilianacompreensãodaproteçãojurídicareservadaaopontocomercial,oracomoelementoincorpóreo,oracomoelementocorpóreodoestabelecimento.Explicaessedoutrinador:

Casooempresáriofaçafuncionarseuestabelecimentoemimóvelpróprio,defendemosatesedequeesteintegraaquele.Noentanto,aindaqueoimóvelseja alugado, haverá proteção jurídica para o empresário, não obstantetenhamosnopontocomercial um elemento incorpóreo do estabelecimento.Assim, o imóvel onde funciona o estabelecimento, se próprio, é elementocorpóreo; se alugado, surge proteção jurídica específica, e passa o pontocomercial, nesta hipótese, a constituir elemento incorpóreo (...) (inMARTINSFILHO,MENDESeFRANCIULLINETTO,2003,p.943).

TantoéverdadequeoDireitogaranteproteçãoaopontoempresarial,aindaqueoimóvelnãosejapróprio,nomomentoemqueaLeideLocaçãoresguardaodireitode renovaçãoao locatário,nos termosdoque rezaoart.5113,direitoestequesesub-roga,inclusive,napessoadosublocatário,cessionário,sucessore herdeiro do locatário, desde que mantido o mesmo ramo de atividade

empresarial.Cumpreelucidarqueacobrançadeluvasévedadaaolocador,nostermosdo

art. 43 da Lei de Locação14, mas é permitida ao locatário por ocasião datransferênciadocontratodelocaçãoaoadquirentedoestabelecimentoouàquelequepretendaadquirirapenasopontocomercial,pormeiodeumavalorizaçãodoestabelecimento.

Conclui-se,portanto,queoimóvel,enquantosirvadepontocomercialparaoempresário ou sociedade empresária, será tido como elemento doestabelecimento,considerando-secorpóreoseoimóvelforpróprioeincorpóreoseforimóveldeterceiro,quandoovalorficarestritoapenasaopontocomercialem si e ao contrato que sustenta o uso do bem pelo empresário ou sociedadeempresária.

1.3.3BensincorpóreosOsbensincorpóreos,tambémdenominadosimateriais,espelhamumaficção

e, por isso, possuem existência meramente jurídica. Mas, a despeito disso,alcançamvaloresmuitas vezes superiores aos bens corpóreos que compõemoestabelecimento.

Podemos citar, entre os bens incorpóreos, as marcas, as invenções, osmodelos de utilidade e desenhos industriais, todos protegidos mediante aobtençãoderegistrodemarcaoudepatente15;ossistemasdecomputadoreseuscódigos-fonteeoutrascriaçõesinseridaseresguardadaspeloDireitodeAutor.

Ainvençãoindustrialasseguraaseucriadoroprivilégiodepropriedadeeusoexclusivos, desde que obtida a patente, para a qual são exigidos os seguintesrequisitos:a)novidade;b)atividadeinventiva;c)aplicaçãoindustrial16.

O modelo de utilidade, por sua vez, representa toda e qualquer inovação,forma, oumodificação introduzida emobjetos conhecidos que lhes aumente ousoprático,aeficácia,ouqueospermitaserutilizadosparaoutrostrabalhosoufinsdiversosdosoriginais.Nãoéexigida,paraapatenteabilidade,acriaçãodecoisanovaeinexistente17.

Por desenho industrial entende-se toda disposição ou conjunto de linhas ecores destinado à ornamentação dos produtos; toda forma plástica ou linha ecores que possam ser aplicadas a um produto, proporcionando-lhe umaapresentaçãonovaeoriginal,passíveldefabricaçãoindustrial18.

Inserem-se, ainda, como visto, entre as propriedades industriais asmarcas,aqui compreendidas as de indústria, de comércio ou serviço que se prestam a

identificar produtos ou serviços, podendo apresentar-se na forma de nome(marcanominativa), de sinal (marca figurativa), de figura atrelada aumnome(marcamista)oudefiguratridimensional(marcatridimensional)19.

Via de regra, a marca é protegida para determinado ramo de atividade,devendo ser pedidos tantos registros quantos forem os ramos de atividadevinculadosàexploraçãodamarca.Noentanto,asmarcasdealtorenomegozamdeproteçãoespecial,poisapenasumregistrolhesgaranteproteçãoparatodasasatividades, privilégio estendido às marcas notoriamente conhecidas (notórias),aindaqueestasúltimasnãotenhamsidoregistradas20.

Valenotar,ainda,queamarcanãoseconfunde,comoveremosmaisadiante,nemcomonomecomercial,nemcomotítulodoestabelecimento.Noentanto,guardacomreferidosinstitutosmuitasemelhançaeafinidadejurídica,nãosendoincomum que o empresário ou a sociedade utilize um mesmo elementoidentificadorcomomarca,comotítulodeestabelecimentoe,ainda,comopartedonomeempresarial.

Sob esse prisma, existem doutrinadores que sugerem – por ser a proteçãolegal reservada àmarcamais ampla e abrangente (pois resguarda o direito deexclusividadenousodentrodoterritórionacional)doqueaconcedidaaotítulode estabelecimento (que, como veremos, nem mesmo tem a proteção legalespecífica bem estrutura e sistematizada), e, ainda, ao nome empresarial (jáproteçãoqueficarestritaaoEstadoouàcidadeondefoiconstituídaasociedadeou onde se estabeleceu o empresário, tendo em vista que o registro dassociedades empresárias possui jurisdição estadual, enquanto os cartórios desociedadescivistêmcompetênciamunicipal)–quesefaçaoregistrodapalavra,expressãoousímbolocomomarca.NessaesteirasegueLucasRochaFurtado:

(...), obtendo o empresário o registro da palavra ou expressão que lheinteressacomomarca,poderáele,apartirdaproteçãoconferidapelaLein.9.279/96àsmarcas,quelheconfereexclusividadedeusoemtodooterritórionacional,respeitadooprincípiodaespecificidade,impedirseuusoporpartede terceiro como nome empresarial ou título de estabelecimento.Omodo,portanto,maiseficazdeseproteger títulodeestabelecimentoépromoveroregistrodoseuprincipalelemento identificadorcomomarca,observadasasformalidades previstas na citada Lei n. 9.279/96 (MARTINS FILHO,MENDESeFRANCIULLINETTO,2003,p.947).

Interessante notar que as criações industriais e autorais podem decorrer deuma relação de emprego, ou seja, ser concebidas por e em razão do cargoexercidoporumempregado.Nessecaso,apropriedadeserádoempresáriooudasociedadeempresáriaquefigurecomoseuempregador.Casoacriaçãonãotenhanenhuma relação com a atividade para a qual o empregado tenha sidocontratado,atitularidadecaberá,exclusivamente,aeste,masseparaacriaçãosetiver socorrido dos bens, das instalações, dos equipamentos do empregador,entãohaveráco-propriedade.

Aindanaqualidadedebemincorpóreo,algunsdoutrinadoresmencionamoscontratos como elementos do estabelecimento. No tocante a eles, valetranscreverosensinamentosdeLucasRochaFurtado:

Os contratos, isoladamente considerados, não integram oestabelecimento. Porém, as relações contratuais – tanto com fornecedorescomocomclientes–compõemoestabelecimento.Qualquerempresáriosabea importância das listas contendo nomes e endereços de fornecedores e declientes, muitas vezes protegidas por mecanismos de segredo de negócio.Certo,portanto,queobomrelacionamentoqueoempresáriomantenhacomclientes e fornecedores agrega valor e será, portanto, parte integrante doestabelecimento, podendo juntamente comele ser objetodenegociação (inMARTINSFILHO,MENDESeFRANCIULLINETTO,2003,p.945).

1.3.4Nomeempresarialetítulodeestabelecimento(nomefantasia)Onomeempresarialéaqueleadotadopeloempresáriooupelasociedadepara

suasrelaçõesjurídicascomterceiros.Éonomequeselevaaregistroporocasiãoda constituição de uma sociedade ou da organização de um empresárioindividual. Pode ser ele uma firma ou uma denominação social. Serve paraidentificaroempresárioouasociedadenomomentodacelebraçãodocontrato,daemissãodetítulosdecrédito,daconstituiçãodegarantias,porexemplo.

Em contrapartida, o título de estabelecimento, ou nome fantasia, serve

apenasparadesignaroestabelecimentoenãofiguranasrelaçõesjurídicascomterceiros. Representa o nome ou a expressão utilizada na fachada doestabelecimento, tendo por objetivo a identificação do local em que estefunciona.

Dessa forma, podemos equiparar o nome comercial ao nome civil de umapessoa, portanto, como atributo da personalidade, enquanto o título deestabelecimentoassemelha-seaoapelido.

A distinção também foi objeto dos estudos de Tavares Borba. Merecemdestaque alguns trechos de seus ensinamentos, nos quais também se debruçasobreoutrossinaisdistintivosdasociedade:

Onomecomercial éonome jurídicoda sociedade,não se confundindocomtítulosdoestabelecimento,sinais,símbolosemarcas.

(...)Éatravésdonomecomercialqueasociedadeatuaeseobriganomundo

jurídico.Onomecomercialéonomedapessoajurídica,enquantootítulodoestabelecimento, mera expressão de fantasia, apenas designa oestabelecimento. Os sinais e símbolos são instrumentos de propaganda, aopassoqueamarcasevinculaaosprodutos(BORBA,1999,p.33e34).

O nome empresarial, muitas vezes, é utilizado para denominar oestabelecimento,mas não raras são as vezes que o empresário ou a sociedadeescolhe um título próprio diferente do nome comercial ou empresarial paraidentificá-lo.

Não obstante a possibilidade de o título de estabelecimento agregar-se aonomeempresarial,comestenãoseconfunde,especialmentequandoobservamosqueasregrasdeproteçãolegaldestinadasaumeaoutroinstitutosãodiferentes,comoconstataremosaseguir.

Onomeempresarial temasseguradoodireito a seuusocomexclusividadepela sociedade que primeiro inscreveu seus atos constitutivos no registropróprio,naesteiradoquerezaoart.1.166doCódigoCivil21.

Assim, em razão do princípio da anterioridade decorre o direito de usoexclusivo do nome empresarial, impedindo que outra empresa se identifiqueperante terceiros com o mesmo nome. Esse direito de exclusividade é válido

tantocomrelaçãoàfirmacomonotocanteàdenominação.A jurisdiçãoou extensãodessedireito circunscreve-se aoEstadonoqual o

empresárioouasociedadetenhasuasedeouinstaladoestabelecimentofilial.ODecreto n. 1.800/96, que regulamentou a Lei n. 8.934/94, define umprocedimentoespecialdeproteçãodonomeempresarialemoutrasunidadesdaFederação, independentemente do funcionamento de estabelecimento daempresa,desdequehajarequerimentoespecíficoapresentadoperanteasJuntasComerciaisdosEstadosnosquaisasociedadetenhainteressedetornarousodeseu nome exclusivo. O parágrafo único desse artigo admite a extensão daproteção do nome empresarial se assim for previsto e disciplinado em leiespecial, tal como ocorre no âmbito da regulação da matéria pela Lei n.8.934/94.

LucasRochaFurtadonota,compropriedade,que,nãoobstantearegralegalde proteção ao nome empresarial, a jurisprudência do Superior Tribunal deJustiçaacha-sepacificadano sentidodeentenderque, estandoemvigêncianoBrasilaConvençãodaUniãodeParisparaaProteçãodaPropriedadeIndustrial,de1883,aproteçãodonomeempresarialprescindedo registro,decorrendodasimplesutilizaçãoedivulgação(MARTINSFILHO,MENDESeFRANCIULLINETTO,2003,p.946e947).

O título de estabelecimento, a seu turno, não se insere nem no âmbito deproteçãodaLeidaPropriedadeIndustrial,nemnodalegislaçãosobreregistrodocomércio. A Lei de Propriedade Industrial prevê, para garantir proteção, oregistro de marcas, símbolos e sinais, mas não autoriza o registro, no INPI(InstitutoNacionaldePropriedadeIndustrial),dotítulodeestabelecimento.Emcontrapartida,a legislaçãoquecuidadoregistrodocomércioexpressamenteserefereaonomeempresarialeseuregistronaJuntaComercialdoEstadoemqueasociedadepossuirsede,massilenciaquantoaotítulodeestabelecimentoeseuregistro.

Contudo,aanalogiaeaaplicaçãosistêmicadealgunsdispositivosconstantestanto da Lei da Propriedade Industrial quanto da legislação sobre registro docomércioauxiliamnasoluçãodessaomissãolegislativa,senãovejamos.

A solução, de fato, encontra-se na combinação de dispositivos das leisanteriormentereferidas,issoporqueoart.32,II,e,daLein.8.934/9422prevêoregistro ou arquivamento no registro do comércio de quaisquer atos oudocumentosquepossaminteressaraoempresárioouàsociedadeempresária.Porviadeconseqüência,combasenessemesmoartigo,pode-serequereroregistrodotítulodeestabelecimentooudonomefantasiaparaobter,analogicamente,a

mesmaproteçãoconcedidaporessaleiaonomecomercial.Sob a ótica da propriedade industrial, a despeito de a legislação sobre a

matérianãoautorizaroregistrodotítulodeestabelecimentonoINPI,vedaelaoregistrodemarcaquereproduzaouimiteelementodotítulodeestabelecimento(art.124,V,daLein.9.279/9623).

A Lei da Propriedade Industrial faz, ainda, referência ao título deestabelecimentocomosinaldistintivoquemereceproteçãonosarts.191e195,mas,paragarantirousoexclusivodotítulodeestabelecimento,necessáriosefazprovaraanterioridade.MaisumavezoregistrodotítulodeestabelecimentopormeiodoarquivamentodealgumatosocietárionaJuntadoComércioevidencia,suficientemente,aanterioridade.

Portanto, mediante tal registro, pode o titular fazer uso não só das regrascontidasnaLeidaPropriedadeIndustrial (arts.191e19524)comosocorrer-se,analogicamente,daproteçãoconcedidapelaleideregistrodocomércioaonomeempresarial.Nãoobstanteaconclusãooraformulada,mantém-seaorientaçãoderegistro do sinal distintivo ou da expressão também como marca, evitando,assim,qualquerquestionamento.

Lucas Rocha Furtado revela que a proteção do título de estabelecimentorepousanavedaçãoàconcorrênciadeslealeapregoaque:

Nestes termos,apráticadeatoquepossacaracterizar imitaçãode títulode estabelecimento forçará a vítima a socorrer-se dasLeis n. 8.884/94 e n.9.279/96, art. 195, V, a fim de obter reparação pelos prejuízos sofridos eimpedir que a violação prossiga (in MARTINS FILHO, MENDES eFRANCIULLINETTO,2003,p.947).

Outradistinçãoqueserevelaentreasduasfigurasjurídicasemcomentoéaqualificação como elemento do estabelecimento.Pacífico é o entendimento deque o título de estabelecimento representa elemento incorpóreo doestabelecimento,noentanto,adoutrinanãoencontraconsensoquandosetratadenomeempresarial.

1.4Aviamentoeclientela:atributosouelementos?Até os dias atuais, os comercialistas não encontramum consenso quanto à

classificação da clientela e do aviamento, seja como elemento doestabelecimento,sejacomoatributo.

Decertoqueacorrentemaismodernareconhecequetantoaviamentocomoclientela,nãosendocoisasenãopossuindoproteçãodireta,massimindireta,sópodemserentendidoscomoatributosenãocomoelementosdoestabelecimento.

Ao debruçarmos sobre o aviamento e a clientela, notamos que ambosrepresentamfatoresdemaisvalia,e,assimconsiderados,nãosefazcompatíveloenquadramentocomoelementos,masapenascomoatributos.

Dessa forma, nãopodeo aviamento ser entendido comobem,nemmesmoimaterial, resumindo uma qualidade, um atributo, um valor econômico doconjunto, da empresa, como defendem Requião, Ferri, Tamburrino e outrosdoutrinadores.

Nãoobstanteos fortes argumentosdessa corrente, que édominante, outrosjuristas, de não menor peso, defendem o aviamento enquanto bem imaterial,comoofazCarnelutti,resumindobemcomvalorpróprio,integrantedofundodecomércio.

A clientela, a seu turno, também é entendida, por muitos, como bemimaterial,naesteiradoquedoutrinamGreco,Vivante eAuletta25.No entanto,maisumavezacorrentevencedoraenquadra-acomoatributo,oumelhor,comofatordoaviamento,àsemelhançadoquelecionamRequiãoeTamburrino,comoseverificadotrechoabaixotranscrito:

(...)nãosepodeconceberaclientelacomoumbememsimesmo.Elaéumfator do aviamento. A organização da azienda, dos bens que dela fazemparte, tende a produzir um resultado econômico, como, por exemplo, oaumentodaclientela.Quantomaisclientesumaempresativer,maiorserá,oupoderá ser, a utilidade que dela deriva: o aviamento (REQUIÃO, 1993, p.245).

RubensRequião lembra, ainda,que tambémháaquelesquediscutemseroaviamento e a clientela atributos do estabelecimento, enquanto outros os

consideram atributos da empresa (REQUIÃO, 1993, p. 241).Esse doutrinadorexpressa a preferência por considerá-los como atributos da empresa,entendimentoaoqualnosfiliamos.

1.4.1AviamentoO aviamento, para os comercialistas, representa a capacidade que

determinadaempresapossuiparaageraçãodelucros,e,dessaforma,encerrariaeleumatributodaempresaenãodoestabelecimento.

Comooestabelecimentorepresentaareuniãodebens,materiaiseimateriais,paraarealizaçãodaempresa,obviamenteéaboaorganizaçãodessesbensedosdemais elementos da empresa que responde pelo seu sucesso ou não econseqüentegeraçãodelucros.

Para Bulgarelli, representa ele um valor, ou melhor, um sobrevalor doestabelecimento,quegaranteao titulardestenãoumdireitodepropriedade,deusoexclusivo,oumesmodetitularidade,masdireitosdepermanêncianopontocomercialedeindenizaçãoemcasodedesvalorizaçãodoestabelecimentooudenãorealizaçãodasprojeçõesapresentadas.EcontinuaWaldirioBulgarelli:

Essaaptidão para produzir lucros decorre de fatores objetivos, aquelesligados às condições do próprio estabelecimento, e de fatores subjetivos,provenientesdapessoadoseutitular,seuprestígio,seucréditoetc.

Daíporquesetementendidoque,dopontodevistajurídico,nãosetratade coisa,mas de valor. Sua tutela legal decorre da proteção indireta que édadaaosseusvárioselementos(BULGARELLI,1993,p.61).

Nãoobstanteosargumentos trazidosporBulgarelli, como já salientadoemlinhas acima, o aviamento, na verdade, não é um atributo do estabelecimento,masdaempresa,comodefendeRequião,baseadonosensinamentosdeMossa,ValerieGarrigues:

Oaviamentoresulta,portanto,daorganizaçãodoselementosefatoresdaempresa ou fundo de comércio. Nesse sentido procede a noção dada porMossa,dequeoaviamentoéaorganizaçãodaempresa.

(...)Assim, a teoria moderna sustenta ser o aviamento um atributo, uma

qualidade da empresa ou da azienda, isto é, sua aptidão, sua capacidadefuncionaldedarlucros(REQUIÃO,1993,p.242).

Continuacitadoautor,agoraapoiadonaliçãodeGarrigues:

(...)vinculando-aàexpressãoalemãdeChancen,ouseja,aesperançadeobtercertosbenefíciospelamelhororganizaçãodaempresa,pelasqualidadespessoaisdo comerciante ede seus auxiliares, pela localização favoráveldonegócio,pelafelizconjunturadevenda,pelobarateamentodopreçodecusto,pela extensão do círculo da clientela, pela eliminação da concorrência, pormil circunstâncias, enfim,quedeterminamumamaioroumenorcertezanavendadosprodutos ouno fornecimentodos serviços (REQUIÃO,1993, p.242e243).

Requiãoconclui,commaestria,queoaviamentonãopodeserconsiderado,isoladamente, como objeto de uma alienação; existe como empresa eestabelecimento – organizações vivas e atuantes, no desenvolvimento de suasfunções–,edesaparecequandocessaaexploraçãodaatividadeempresarial.

Quanto à proteçãodo aviamento, decorre ela daprópria proteçãoque a leireservaaoestabelecimento,aonomeempresarial,aotítulodoestabelecimentoeaos demais elementos identificadores da empresa. Portanto, a proteção doaviamento é indireta, repousando na vedação e no controle da concorrênciadesleal.

1.4.2ClientelaClientela representa o conjunto de pessoas que mantêm com o

estabelecimentorelaçõescontínuasparaaaquisiçãodebensoudeserviços,cujovínculoorasedáemrazãodecritériosobjetivos (localização),oraemfacedeaspectossubjetivos(excelêncianaexploraçãodaatividadeempresarial).

A clientela, à semelhança do que ocorreu com o aviamento, deixou de serentendidacomoelementodoestabelecimento,paraseracolhidacomoatributo.

EnsinaBulgarelli que a clientelanão se confunde como aviamento, sendodele um fator que contribui para o sobrevalor do estabelecimento(BULGARELLI,1993,p.61).MariaEugêniaFinkelstein,porsuavez, lecionaque,apesardenãoexistirrelaçãodecausaeefeitoentreaviamentoeclientela,esta pode ser entendida comomanifestação externa daquele (FINKELSTEIN,2006,p.6).

A clientela revela uma situação, um valor, que só se alcança mediante arealizaçãodecertosfatores,comoanão-concorrênciaeamanutençãodopontocomercial.Porisso,aproteçãodequegozaaclientelaé,igualmente,indireta–àsemelhançadoquesedácomoaviamento–,eserealizapormeiodavedaçãoàconcorrência desleal (como a vedação ao alienante de estabelecimento de seestabelecer nas proximidades para a exploração da mesma atividadeempresarial).

Não sendo coisa, não pode ser cedida e incorpora o estabelecimento, nosnegóciosqueotenhamporobjeto,comoumsobrevalor,umacréscimonovaloracordado para a comercialização do estabelecimento. Justamente por isso, aclientelanãopodeserentendidacomoelemento,mascomoatributo.

Requiãodestacaqueos francesesdedicaram-se, intensamente,aoestudodaclientela,distinguindo-aemclientèleeachalandage.Aprimeiraresumiriaogrupo de pessoas que possuem certa relação de permanência com oestabelecimento; estão a ele fidelizadas. Em contrapartida, o segundo termorepresentariaogrupodepessoastranseuntes,quefreqüentamoestabelecimento,mais em razão de sua localização (ponto comercial) do que por força daexcelênciadaorganizaçãodosbensnaexploraçãodaatividadeempresarial.

Nessemesmosentido,OscarBarretoFilhodistingueclientelade freguesia,considerandoaprimeiracomooconjuntodepessoasrelacionadasàsqualidadessubjetivasdotitulardoestabelecimento(comodefendemosfranceses),enquantofreguesiaseriamaspessoasligadasaoestabelecimentoporcontadolugar,pelasvantagens de sua localização (semelhante, portanto, ao achalandage dosfranceses)(BARRETOFILHO,1969).

Se entendermos essa distinção, então, podemos dizer que a clientela é umatributo tanto do estabelecimento como da empresa, enquanto a freguesiarepresentaumatributodoestabelecimento.

1.5TitulardoestabelecimentoVeja-se que o titular do estabelecimento é o empresário ou a sociedade

empresária,verdadeirosdetentoresdoaviamento(capacidadedeaempresagerarlucroapartirdaorganizaçãodosfatoresdeprodução)edaclientela(pessoasqueadquirem produtos ou serviços da empresa ou do empresário), que são, comovisto,doisatributos,oprimeirodaempresa,eosegundodoestabelecimentoedaempresa(levandoemcontaadistinçãoentreclientelaefreguesia).

Interessante notar que a relação jurídica entre o titular e o estabelecimentonão repousa na propriedade, pois podem existir bens compondo oestabelecimentoquepertençama terceiros,cujaposse,apenas,estejanasmãosdoempresáriooudasociedadeempresária.

Como destaca Bugarelli, alguns elementos do estabelecimento não sãoprotegidospelodireitodepropriedade,maspelodireitodeusoexclusivo,comosedácomosbensincorpóreos,razãopelaqualconcluioe.jurista:

Tratar-se-ia, portanto, segundo a doutrina mais moderna, não dapropriedade clássica, estática, mas de um tipo de propriedade diferente,dinâmica, a que se dá o nome de titularidade, e que seria, como querCasanova, a pertinência exclusiva dos componentes do estabelecimento aoseutitular(BULGARELLI,1993,p.62).

Quanto ao titular do estabelecimento, interessante notar que,muitas vezes,falam pelo estabelecimento pessoas que, na verdade, não coincidem com apessoadotitular.Essasituaçãojáeratratadapeloart.75doCódigoComercialde1850eque,agora,encontra-serepetidanoart.1.178doCódigoCivil26.

Legisladores e doutrinadores, preocupados com essa situação comum nomundo dos negócios, deixaram claro e expresso que os atos praticados pelosprepostosdentrodoestabelecimentopresumem-seautorizadospelopreponente,mesmonãoexistindodocumentoescrito.Assim,opreponenteresponderápelosatosqueseusprepostospratiquemdentrodoestabelecimento,havendosempreapresunçãodequeestãoporaqueleautorizados.

Opreposto,dessaforma,nãoestáobrigadoaapresentaraoclienteouàqueleque comparecer ao estabelecimento qualquer documento que comprove estar

autorizado a praticar o ato negocial, sendo suficiente que o terceiro realize onegócionoestabelecimento.

No que se refere, todavia, aos atos praticados fora do estabelecimento, opreponente somente responderá pelas obrigações contraídas pelo preposto queexpressamente constarem do documento ou do instrumento de delegação depoderes para a prática de atos, o que pode ser provado por certidão ou cópiaautenticada. Se os atos do preposto excederem os limites dos seus poderes, opreponente não pode ser demandado em razão de prejuízos eventualmentecausadosaterceiros.

Dessa forma, nãoobstante a titularidadedo estabelecimento estar restrita àpessoa do empresário ou da sociedade, o certo é que por ele podem falar erespondertodososprepostos,vinculandooempresárioouasociedade,comoseonegóciotivessesidoporelespraticadodiretamente.

1.6NaturezajurídicaO estabelecimento comercial possui a natureza jurídica de uma

universalidadedecoisas,poisconsistenareunião,comovistoanteriormente,debens móveis, imóveis e imateriais, destinados à realização da atividadeempresarial,comobemexplicaAmadorPaesdeAlmeida,emtrechoquemerecetranscrição:

São, portanto, as universalidades, assim consideradas as coisas denaturezas distintas, que, conquanto mantenham cada uma suaindividualidade,sãovistascomoparteintegrantedeumtodo.Emquepese,poispermanecemfisicamenteindependentes,consideram-seunidasenquantoservemparasatisfazerumanecessidadeúnica.

(...)Ora, um estabelecimento empresarial de naturezamercantil, para o seu

funcionamento, tem necessidade da reunião de vários elementos: móveis,balcões, prateleiras, balanças, mercadorias diversas. Tais coisas sãoabsolutamente distintas umas das outras, nada tendo em comum. Nãoperdem,porém, sua individualidade.Contudo, reunidasparaoexercíciodaatividade empresarial, são consideradas como um todo, formando, com os

elementosimateriais,oestabelecimento(DEALMEIDA,2004,p.26e27).

A configuração como universalidade de fato e não de direito deriva dacircunstância de que a vontade que reúne os bens para a consecução dedeterminadafinalidadenãodecorredalei,masemanadeseutitular,nocaso,oempresário ou a sociedade, que pode, por vontade própria, extinguir oestabelecimento,deleextrairouneleinserirbens.

ComojálecionavaoProfessorRubensRequião:

Naimpossibilidadelegaldeconceituá-locomouniversitasjuris,poisestadependedecriaçãodalei,emesmocomopatrimônioseparado,poisodireitobrasileiro consagra o princípio da unidade patrimonial como objeto dedireito, resta aos comercialistas a classificação compulsória como umauniversalidade de fato. Somos de opinião que o estabelecimento comercialpertence à categoriadosbensmóveis, transcendendoàsunidadesde coisasque o compõem e são mantidas unidas pela destinação que lhes dá oempresário, formando em decorrência dessa unidade um patrimôniocomercial, que deve ser classificado como incorpóreo. O estabelecimentocomercialconstitui,emnossosentir,umbemincorpóreo,constituídodeumcomplexo de bens que não se fundem, mas mantêm unitariamente suaindividualidadeprópria(REQUIÃO,2007,p.284).

Waldirio Bulgarelli esclarece, ainda, que o traço distintivo entre auniversalidadededireitoeadefatoresidenãoapenasnacircunstânciadeaqueladecorrerde lei,masde resumir-seaumconjuntodedireitos (relaçõesativasepassivas), enquanto a universalidade de fato representa, tão-somente, umconjunto de objetos de direito (BULGARELLI, 1993, p. 52). Ademais, oselementos que compõem o estabelecimento podem ser consideradosseparadamente.

Oestabelecimento,portanto,temsidoentendido,predominantemente,comoumauniversalidadedefatoenãodedireito.Ocorreque,comapromulgaçãodoCódigo Civil de 2002, passou a vigorar o art. 1.142, o qual explicitou que oestabelecimento pode ser objeto de negócios jurídicos compatíveis com sua

natureza.Teria,então,passadoàcategoriadeuniversalidadededireito?Esclarecia,comefeito,oProfessorRubensRequião,àluzdodireitoanterior,

que a conceituação do estabelecimento como uma universitas juris “não éválidanodireitobrasileiro,tendo-seemvistaqueauniversalidadededireitosóseconstituiporforçadelei”(REQUIÃO,1993,p.279),citandocomoexemplosde tal conceito, acertadamente, a herança e a massa falida, autênticasuniversalidades de direito, para concluir, em seguida, que “falta ao fundo decomércio, pelo menos no direito brasileiro, idêntica estrutura legal, paraenquadrar-senacategoriadauniversitasjuris”(REQUIÃO,1993,p.279).

ComaentradaemvigordoatualCódigoCivil,poderiaoestabelecimentoserconsiderado verdadeira universalidade de direito, em razão de sua disciplinanormativaestabelecidapelosarts.1.142es.eàluzdodispostonoart.91dessemesmo Código (“Constitui universalidade de direito o complexo de relaçõesjurídicas,deumapessoa,dotadasdevaloreconômico”).

Embora pudesse o estabelecimento ser considerado uma universalidade dedireito, por força dos dispositivos supra-referidos, diante da amplíssimadefinição dada pelo art. 90 do Código Civil, segundo a qual “constituiuniversalidadedefatoapluralidadedebenssingularesque,pertinentesàmesmapessoa, tenham destinação unitária”, combinado ainda com o parágrafo únicodesseartigo,oqualrezaque“osbensqueformamessauniversalidadepodemserobjeto de relações jurídicas próprias”, tem-se optado pela classificação deuniversalidadedefato.

Marcelo Fortes Barbosa Filho complementa que, por se enquadrar oestabelecimentonadefiniçãocontidanoart.90doCódigoCivil,nãopoderiaeleconstituircoisadiversadauniversalidadedefato(inPELUSO,2007,944).

Na seqüência, o referido autor acrescenta que para ele o estabelecimentoresumiria um bem coletivo móvel que conforma um todo único, porémheterogêneo.

Waldirio Bulgarelli, em contrapartida, acolhendo a teoria formulada porRubensRequião,defendeserumbemincorpóreo(BULGARELLI,1993,p.53).

Vê-se que, em mais esse aspecto, a teoria do estabelecimento oferecedesafioseapresentatesesvariadas.

1.6.1EstabelecimentoscomoobjetodenegóciojurídicoWaldirio Bulgarelli salienta que, não obstante as diversas teorias

personalistas, o estabelecimento é um objeto de direito e não um sujeito de

direito, não detendo, por conseguinte, personalidade jurídica (BULGARELLI,1993,p.51).

OCódigoCivilreserva,comexceçãodoart.1.142,todososdemaisartigosàdisciplinadoestabelecimentocomoobjetodenegóciosjurídicos.

A primeira grande conseqüência a ser extraída do art. 1.142 é a de que oestabelecimentocomercial–cujanaturezajurídicatemsidopredominantementeentendida como uma universalidade de fato (universitas facti) – pode,inquestionavelmente, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos,translativosouconstitutivos.

O estabelecimento comercial, como complexo de bens organizados peloempresárioparaoexercíciodaempresa,possuicaráterunitário,razãopelaqualoart.1.143deixaexpressaapossibilidadedeeleserobjetodenegóciosjurídicoscompatíveiscomsuanaturezaunitária.

Tal situação decorre do enquadramento, como já asseverado, doestabelecimentonaregradoart.90,considerado,assim,comoumtodounitárioepodendo, dessa forma, ser tratado nos negócios (isso não impede que os bensqueocompõemsejamtratadosdeformaisolada,destacando-osdotodo,ouseja,do estabelecimento). E leciona, com objetividade e clareza, Marcelo FortesBarbosaFilho:

Viabiliza-se, portanto, a celebração de contratos ou a instituição dedireitos reais sobre o todo formado pelo conjunto de bens destinados àprodução ou circulação de bens organizada profissionalmente, unidos porumamesma finalidadee colocados sobadisponibilidadedoempresário.Aconsecução desses negócios jurídicos toma como ponto de partida a obracriadora e organizadora realizada, realçando-se a alienação doestabelecimento,denominadatrespasse,eseuarrendamento,espéciepeculiarde locação. Os valores agregados pela reunião ordenada dos benscomponentes do estabelecimentomerecem ser sempre considerados, sendoimprescindível ter sempre em mente seus predicados fundamentais (inPELUSO,2007,p.945).

Elucida, ainda, que a apreciação exata de todos os predicados doestabelecimento permite dimensionar com exatidão a realidade patrimonial

presentenaempresa,devendo,desta feita, seranalisadosaclientela (volumeequalidade),opotencialdelucros(aviamento)eoslocais,físicosouvirtuais,nosquaisémantidoocontatocomopúblico.

O estabelecimento pode, assim, ser objeto de locação, arrendamento,alienação27 e usufruto, tipos negociais esses referidos, expressamente, no art.1.144 do Código Civil. Lembra Lucas Rocha Furtado que o trespasse doestabelecimentonãopodeserconfundidocomalienaçãodocontrolesocietário;damesma forma,alienaçãodeaçõesouquotasnãoacarretaa transferênciadoestabelecimento.Eresume:

Nestahipótese,apessoajurídica–nocasoasociedadeempresária–nãoéafetada,continuandoelaaserproprietáriadosmesmosbensedetentoradosmesmos créditos e débitos. Nas alienações de estabelecimento, será outrapessoa – empresário ou sociedade empresária – que, ao adquirir oestabelecimentode terceiros, irá assumiros contratosdo antigo empresárioou sociedade (inMARTINS FILHO, MENDES e FRANCIULLI NETTO,2003,p.949).

ImportantedestacaressasistemáticadocontratodetrespassedelineadapeloCódigoCivilnosarts.1.142es.,especialmentequantoaosefeitosobrigacionais,pois ela só se aplica quando o conjunto de bens transferidos importar atransmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial, como se extraidoEnunciadon.233aprovadona III JornadadeDireitoCivilpromovidapeloCentrodeEstudosJudiciáriosdoConselhodaJustiçaFederalnoperíodode1ºa3dedezembrode2004.

Ademais, antes de avançarmos no estudo desses artigos que cuidam dasobrigações e das formalidades atinentes aos negócios que envolvem oestabelecimento, importante abrirmos um parêntese para abordar a questão datransferênciadonomeempresarial,que,paramuitos,nãoépossível,emrazãodoquedispõeoart.1.164doestatutocivil28.

Segundo uma interpretação estrita desse dispositivo legal, o nomeempresarial não pode ser objeto de alienação separada do próprioestabelecimento.Adoutrina,todavia,nocasodeformaçãodonomeempresarialpor denominação, admite que este possa ser objeto de alienação, tal como

ocorrianoâmbitodapráticamercantil.Assim, essa disposição deve ser analisada com temperamentos, mediante

umainterpretação lógicae integrativa,emquesejamconjugadasasnormasdocaput e de seu parágrafo único, que trata, apenas, da firma do alienante doestabelecimento comercial. Na hipótese da firma, dado seu caráterpersonalíssimo, somente com a transferência da integralidade doestabelecimento, se assim for acordado entre as partes, é que ela pode serutilizadapeloadquirente,quedeveráinserirsuaqualidadedesucessor.

Emcontrapartida,nocasodadenominação,pornãoimportarouagregaresseelemento personalíssimo, pode ela ser objeto de alienação, mesmoseparadamentedoestabelecimento.

Constatada a possibilidade de o estabelecimento ser objeto de negóciosjurídicos, e, com ele, ou mesmo isoladamente, poder-se transferir o nomeempresarial, cumpre, agora, observarmos as obrigações e as formalidadesimpostaspelalei,apartirdoart.1.144doCódigoCivil.

Oreferidoartigoestipulaque,paragarantireficáciajurídicaaessesnegócios,especialmenteemfacedeterceiros,necessáriosefazoregistrodessesnegóciosjurídicos no Registro Público de Empresas Mercantis, ou seja, na JuntaComercial,alémdapublicaçãonaimprensaoficial.Observe-sequeaquinãoseexigeque apublicação seja feita em jornaldegrandecirculação (art. 1.152,§1º),mastão-somentenoDiárioOficial29.

Vale ressaltar que se for cumprida apenas umadas exigências previstas noart.1.144,qualsejaoarquivamentoouapublicação,nãoterásidoalcançadaaeficácia perante terceiros, ficando o negócio eficaz apenas no que diz com aspartes.Portanto,aeficáciaergaomnessealcança,apenas,comoarquivamentoeapublicaçãonaimprensa.

Não obstante o estabelecimento, como um todo unitário, ser objeto de umúnico negócio jurídico, na transferência dos bens que o compõem devem serobservadas as formas exigidas pela lei (ex.: escritura pública para os bensimóveis).

Vale,noentanto,notarqueaorientaçãotemsidonosentidodequeonegócioquetenhaporobjetooestabelecimentodeveobservaraformaespecíficaexigidaem razão dos bens que o compõem, como se extrai do Enunciado n. 393aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de EstudosJudiciáriosdoConselhodaJustiçaFederalnosdias4e5dedezembrode2006:“Avalidadedaalienaçãodoestabelecimentoempresarialnãodependedeforma

específica,observadooregimejurídicodosbensqueaexijam”.Os arts. 1.145 e 1.146 cuidam, por sua vez, do tratamento dopassivo, dos

débitos,emcasodealienaçãodoestabelecimento.LucasRochaFurtadoressalta,sobesseaspecto,que,apesardarelevânciados

créditosedasdívidasnaavaliaçãodonegócio,quandosediscuteatransferênciadoestabelecimento,elanãoimportaatransferênciadedébitos,salvodisposiçãoem contrário. Acorda-se, tão-somente, a alienação de parte do ativo, nãoobstante a responsabilidade legal do adquirente pela solvência das dívidasanteriores ao negócio, desde que contabilizadas, como veremos maisdetidamente nas linhas que se seguem (in MARTINS FILHO, MENDES eFRANCIULLINETTO,2003,p.948).

Oprimeiroartigosupracitadoespecificaqueantesdaconclusãodaalienação,se o passivo for maior que o ativo, ou seja, se com a alienação doestabelecimentonão restarembens suficientes à satisfaçãodosdébitos, deveoalienantenotificaroscredoresparaqueconcordemoudiscordemdonegócio,noprazodetrintadiasacontardanotificação.Decorridooprazosemmanifestação,presume-se aceitação tácita, ficando livre o alienante para concluir o negócio.No entanto, se houver discordância, a alienação do estabelecimento ficarácondicionadaàliquidaçãodosdébitos.

AdespeitodoquepensamNelsonNeryeRosaMariaNery(2003,p.549e550),RicardoFiuzasalientaque,quandooestabelecimentoétransferido,oénatotalidade, abrangendo todos os bens, créditos e débitos. Por tal razão oadquirentesesub-roganoscréditosedébitos,tantovencidosquantovincendos,desde que devidamente contabilizados, pelos quais permanece solidariamenteresponsáveloalienante,peloprazodeumano,acontardoregistrodonegócioou do vencimento da dívida, como determina o art. 1.146 (FIUZA, 2003, p.1025)30.

Defato,otrespasse(alienaçãodoestabelecimento)abrangetodoocomplexoqueenvolveoestabelecimento,salvosehouverreservadebensaoalienante,ouse não forem inventariados os bens, quando se presume venda de “portasfechadas”; abrange, ainda, a clientela e o aviamento (que funcionam comocritérios demais-valia).No entanto, comovimos antes, o estabelecimentonãoabrange o passivo. Então, qual a razão de o legislador cuidar dos débitos porocasião do trespasse do estabelecimento? A resposta se encontra em ser oestabelecimentoagarantiadoscredores31.

Nessesentido,ensinamNelsonNeryeRosaMariaNery:

Arazãodeserdanormacomentadaéanecessidadedecomunicar-seaoscredoresavendadoestabelecimentocomercial,porqueocréditofoidadoemrazãoeporcontadoaviamento(capacidadedegerarlucroseresultados),daclientela, do nome e da marca comercial, enfim, o credor considera oestabelecimento comercial. Não seria correto, portanto, o empresáriotransferir todo seu ativo e seu passivo, cedendo sua posição contratual efazendo com que o adquirente se sub-rogue nos direitos e deveres dasociedadeempresáriasemoconsentimentodocredor:ocredorpassariaateroadquirentenopólopassivodarelaçãodecrédito-débito.Essasub-rogaçãopodeocorrer,mastemqueteroconsentimentodoscredores(NERYJUNIOReNERY,2003,p.551).

ComelesconcordaMarceloFortesBarbosaFilho:

Feitaumaavaliaçãodopotencialsurgimentodainsolvênciadoalienantedo estabelecimento empresarial, pode ser verificada grave inaptidãopatrimonial, vislumbrando-se prejuízo vultoso para credores, desfalcada,irremediavelmente,agarantiageraloferecidaaseupagamento.Noconjuntode ativos, o estabelecimento cuja titularidade está sendo transmitida podeapresentar tal relevância que, sem ele, o valor do passivo acumuladosuperaria aquele atribuído aos demais bens. Nesse caso, para que sejapossívelextrairtodososefeitosdaalienaçãodesejada,exige-se,comofatordeeficácia,oadimplementoantecipadodasdívidasdoempresárioalienanteou, efetuada a notificação judicial ou extrajudicial de cada um de seuscredores,nãosejaoferecida,noprazodetrintadias,qualqueroposição,oqueseráequivalenteaumaaquiescênciatácita(inPELUSO,2007,p.946).

Ademais,valenotarqueaciênciadecredoresedevedores jáéexigidanosnegócios de cessão de créditos e débitos, a que se assemelha, se aproxima anoção de trespasse do estabelecimento, isso porque oCódigoCivil não impôsuma forma legal para a cessão dos créditos do estabelecimento transferido,

operando-seela,dessarte,pelaformaconvencional.EnsinaoProfessorArnoldoWaldque,quantoàforma:

A cessão de crédito é convencional, quando decorrente de acordo devontades entre o cedente e o cessionário (v.g., cessão contratual de umcrédito), legal, quando surge em virtude de lei (no caso de sub-rogaçãoestabelecida pelo art. 346 do novo Código Civil), e judicial, quando seapresentacomoconseqüêncianecessáriadeumasentençajudicial,quepodeter sido homologatória de uma partilha (atribuindo a herdeiro ou legatáriodeterminado crédito do falecido) ou adjudicatória ao autor de um créditoexistenteemfavordoréu(WALD,2004,p.178).

Conclui-se, portanto, que podem ser aplicadas à cessão dos créditos doestabelecimento transferido, supletivamente, as normas dos arts. 286 a 298 doCódigoCivil,emboraanormaprevistanoart.290–queexigeanecessidadedeodevedordeclarar,porescrito,queteveciênciadacessãodecréditoquelhefoinotificada– revele-se incompatível comascaracterísticaseanaturezadavidaempresarialmoderna.

Também cumpre mencionar que a cessão, gratuita ou onerosa, doestabelecimento semconcordânciaouà reveliadoscredores caracteriza estadofalimentar, autorizando o pedido de falência (art. 94, III, c, da Lei n.11.101/0532); também enquadra-se em uma das hipóteses de ação revocatória,comodispostonoart.129,VI,daLeiFalimentar33-34.

Oart.1.146,porsuavez,resumeasub-rogaçãodosdébitospeloadquirenteapenas em relação aos contabilizados. Tal regra não comporta exceções erepresenta norma cogente, não sendo válida cláusula que exclua ou limite aresponsabilidade do adquirente pelas dívidas. Em contrapartida, o legisladorprotegeuoadquirentedeboa-fé,aodeterminarqueessaresponsabilidaderefere-se apenas às dívidas contabilizadas, pressupondo a má-fé do alienante pelasdívidasquenãoescriturounoslivros,pelasquaisficaisoladamenteresponsável.Por fim, pelas dívidas sub-rogadas o alienante permanece solidariamenteresponsávelperanteoscredorespeloprazodeumano,acontardo registrodonegócionoquetangeaosdébitosvencidos,eapartirdovencimento,noqueserefereàsdívidasvincendas.

As regras ora debatidas merecem nossos aplausos, pois suprem a lacunaexistentenalegislaçãonacional.

A sub-rogação nos créditos acha-se disciplinada no art. 1.149 do CódigoCivil, valendo a partir da publicação da transferência, operando-seautomaticamente e prescindindo de qualquer outra formalidade, especialmenteaquelas exigidas para a cessão de crédito comum. Apesar de o devedor ficarobrigadoapagaraoadquirente, seprovarboa-fénahipótesedepagamentoaoalienante, ficaráeleexonerado,comosedánahipótesedeenganogeradopelafalsaaparênciaedesconhecimentoefetivoda transferência.De todasorte,esseartigo guarda grande semelhança com a primeira parte do art. 929 domesmoCódigo.

A sub-rogação ora abordada também abrange os contratos firmados paraexploração do estabelecimento, ou seja, contratos de obrigações de tratosucessivo vinculados à atividade do estabelecimento, ativos e passivos, desdequenãopossuamcaráterpessoal35,comorezaoart.1.148doCódigoCivil.

A sub-rogaçãodesses contratos, de caráternãopessoal, é automática enãocarece de outras formalidades, substituindo-se a figura do alienante pela doadquirente em todos os deveres e direitos inerentes aos contratos de cunhoeconômico.Masaquelesque tiveremcaráterpessoal, essa transferêncianãoseoperadeformaautomática,dependendodeconvençãocomoterceiro.

Vale lembrar que essa regra de sub-rogação é dispositiva e pode serflexibilizada ou afastada pelas partes, remanescendo, ao terceiro, o direito dedenunciar,comavisopréviodenoventadias,ocontrato,desdequeapontejustacausa,ficando,nessecaso,ressalvadaaresponsabilidadedoalienante.

Questão de grande relevância para o mundo dos negócios diz respeito àsituação do contrato de locação quando ocorre o trespasse do estabelecimentoempresarial.Comointerpretarseháounão“caráterpessoal”nessecontrato,paraosefeitosdoart.1.148?

Intensa controvérsia estabeleceu-se a respeito, na Itália, tendo ajurisprudência, numprimeiromomento, entendido haver tal caráter pessoal nocontrato de locação, a partir da disposição constante do art. 1.594 do CódigoCivil que impunha empeço à cessão da locação semque houvesse a anuênciaprévia do locador. A doutrina peninsular, de outro lado, pugnava pelasubsistência do direito ao ponto comercial, fundada na aparente contradiçãoentreesseart.1.594eoart.2.558,parecendoqueaespecialidadedesteúltimodeveriaprevalecersobreageneralidadedaquele.

Conforme relato de Francesco Gazzoni (1980, p. 196), a controvérsia foi

parcialmentecontornada,em1963,comaediçãodaLein.19,de27dejaneiro,quepermitiuasublocaçãodoimóvelouacessãodocontratodelocação,“aindaque não haja o consentimento do locador, desde que também seja alienada oualugadaaazienda”.Referida lei,noentanto,dispensavaaanuênciapréviadolocador apenas naqueles imóveis em que houvesse acesso ao público, não seencontrandoporelaalbergadososdemaisimóveisutilizadospelosempresários,nosquaisinexistissetalacesso.

FoisócomoadventodaLein.392,de27dejulhode1978,quesetornoupossível a transferência do contrato de locação, por parte do alienante daazienda,independentementedoconsentimentopréviodolocador.

ParecequeamesmadiscussãoqueexistiunaItália,nopassado,irárepetir-se,agora, no Brasil. O Professor Fábio Ulhoa Coelho assim se manifestou arespeito:

Dessemodo,parafinsdepreservara integridadedeseuinvestimento,oempresário,aolocarimóvelparainstalaçãodaempresa,devenegociarcomolocadorainserção,nocontratodelocação,daanuênciapréviaparaeventualcessãoououtradisposiçãocontratualexpressaquecontempleasub-rogação.Senãoconseguiressacondiçãonegocialno iníciodovínculo locatício,elepoderá vir a ter dificuldades para recuperar o investimento, quando dotrespasse,casoolocadorimponhaluvasexcessivasparaanuircomacessãodovínculolocatício(COELHO,2007,p.122).

PorocasiãodaIJornadadeDireitoCivil,oGrupodeTrabalhoencarregadodo Direito da Empresa aprovou o Enunciado n. 64, do teor seguinte: “Aalienaçãodoestabelecimentoempresarial importa, como regra, namanutençãodo contrato de locação em que o alienante figurava como locatário”.Posteriormente,porém,emdezembrode2004,naoportunidadedarealizaçãodaIII Jornada de Direito Civil, o Professor de Direito Comercial do CentroUniversitáriodeBrasília–CEUB,MarceloAndradeFeres,apresentouaogrupoum Enunciado, segundo o qual, “Quando do trespasse do estabelecimentoempresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmiteautomaticamente ao adquirente”.Tendo sidoaprovadopormaioria (Enunciadon. 234), considerou-se cancelado o Enunciado n. 64 da I Jornada do Direito

Civil36.Outra questão importante relacionada ao trespasse refere-se ao desvio da

clientela e da freguesia pelo alienante, concorrendo, deslealmente, com oadquirente do estabelecimento ao se instalar nas proximidades para exercer amesmaatividade.O legislador, comcorreção, cuidoudamatérianoart.1.147,vedando tal prática que afetava, consideravelmente, a valoração doestabelecimento pactuada com o adquirente. Esse artigo resolve um dosproblemasmaisdelicadosrelativosaotrespassedoestabelecimento,qualsejaoda proibição ao alienante de restabelecer-se comercialmente, demolde a fazerconcorrênciailícitaaoadquirente.

A hipótese tratada nesta norma é denominada doutrinariamente “cessão daclientela”. Junto com o estabelecimento e seus atributos, a alienação ouarrendamentoabrangeaclientelaquenormalmentecomelerealizavanegócios,emrazãodeseunomeempresarial,doseupontocomercial,dasmarcasdeseusprodutos e de outros elementos corpóreos e incorpóreos que servem dereferencial para a práticamercantil. Assim sendo, a clientela, regularmente, éconsideradaparaacomposiçãodopreçodadoaoestabelecimento;contémvalorpatrimonial,representandoumasobrevalia.Dessaforma,desviaraclientelaapósaalienaçãoeraconsideradoatodeconcorrênciadeslealeafetava,comodito,ovalorpagopeloestabelecimento.

Tal situação antes carecia de regulamentação, ficando a cargo das partesdisciplinaremnocontratodetrespasseascondiçõesdeeventualrestabelecimentodo alienante nas proximidades para exploração da mesma atividade. Agora,decorre da lei essa obrigação de o alienante, pelo prazo de cinco anos, nãocontinuar exercendo amesma atividade que era objeto do estabelecimento, nomesmoramodeatividadeempresarial.

Não obstante a previsão legal, tal regra é dispositiva, permitindoflexibilização pelas partes, seu afastamento, ou a inserção de outros termos econdições, alémda alteração do prazo. Portanto, salvo disposição expressa nocontrato de alienação, permitindo que o alienante possa concorrer, na mesmapraça,disputandoclientelacomoadquirente,porlei,oalienanteestaráproibidodeconcorrercomoadquirentepeloprazodecincoanos.

Nashipótesesdearrendamentoouusufrutodoestabelecimentocomercial,acessão da clientela deverá ser observada pelo mesmo prazo de vigência docontratoqueinstituiuoarrendamentoouusufruto.

Porfim,nãopodemosesquecerqueoestabelecimentopodeserobjeto,ainda,deatosconstritivos,comopenhora,nostermosdoquerezaoart.677doCódigo

deProcessoCivil37.

1.7ExtinçãoAextinçãodoestabelecimentosósedácomadesintegraçãodoselementos

queoconstituem,pordestruiçãooupordestinaçãoaoutrofim.Nãodecorre ela nemda falência da sociedade titular nemda interdiçãoou

morte do titular, visto que, nessas hipóteses, a exploração do estabelecimentopermanece a cargo dos administradores, dos curadores ou dos sucessores,respectivamente.

Em caso de recuperação da sociedade titular, importa mencionar que oestabelecimentopermanecenasmãosdaprópriasociedaderecuperandaoupode,ainda, ser transferido, mediante trespasse, arrendamento ou outro negóciojurídicoprevistoemlei,a terceiroouaospróprioscredores,conformeprevistonoPlanodeRecuperação.

1.8JurisprudênciacomentadaNãoobstanteaediçãodealgumassúmulasacercadoestabelecimento,pelo

SupremoTribunalFederal38,muitosaspectosaeleatinentespermanecemsendoalvodeembatesjurisprudenciaise,comovisto,doutrinários,razãopelaqualvalea análise de alguns julgados39, à luz da nova disciplina do estabelecimentointroduzidapeloCódigoCivilde2002.

RestringimosnossoestudojurisprudencialajulgadosdoSuperiorTribunaldeJustiçaedoSupremoTribunalFederalporseremascortesmáximasdoSistemaJudiciáriobrasileiro,cujosentendimentosorientamtodososdemaistribunaisdoPaís.Osjulgadosselecionados,apesardemuitosdataremdedécadasatrás,sãoimportantes por terem abordado questões cruciais do estabelecimento ediscutidasaolongodesteartigo,comoveremosaseguir.

Recurso extraordinário. Desapropriação de imóvel onde funcionavaestabelecimento comercial. Indenização relativa ao fundo de comercio.

Recursodoautorquantoàpartedoacórdãoquereduziuindenizaçãoedispôssobre custas e honorários advocatícios. Alegação de ofensa ao art. 153,parágrafos4ºe22,daConstituição,quenãoédeconsiderar,porquenãoseprequestionaram os dispositivos, no aresto ou em embargos de declaração.IncidênciadasSúmulas282e356.Óbicedoart.325,VII,doRISTF,noquerespeita ao tema da proporcionalidade das despesas do processo, comalegaçãodenegativadevigênciadoart.20,doCPC.Recursoextraordinárionão conhecido (RE 100.962/SP, 1ª T., Rel.Min. Néri da Silveira, j. 26-6-1987,DJ,3-3-1989,p.2517).

CuidaessejulgadodeaçãointentadacontraaMunicipalidadedeSãoPaulocom vistas a receber indenização pela perda do fundo de comércio, lucroscessantes e outras despesas, tudo em decorrência da desapropriação de prédioonde funcionavaoestabelecimentocomercial, tendoemcontaque taisvaloresnãoforampagosnosautosdaaçãoexpropriatória.

A sentença de primeira instância julgou procedente em parte o pedido, aoconceder indenização menor do que a pretendida na exordial. O Tribunalreformouadecisão,reduzindoaindamaisovalordaindenização,sobaalegaçãode que, como o empresário possuía outros estabelecimentos, não logroucomprovarasdespesasincorridasparaadispensadeempregados,mesmoporquepossível o aproveitamento destes nos demais estabelecimentos. Também nãohaviaquefalaremlucroscessantes,poisaosevalorarofundodecomércioeaoindenizá-lo, os lucros cessantes representariam bis in idem, o que seriaintolerável.OMinistroRelatoracolheuov.acórdãoquasenaíntegra,alterando,apenas,osjurosde6%a.a.para12%a.a.

Oquevaleaquicomentarmosrefere-seaocasodedesapropriaçãodeprédionoqual se exploreumestabelecimento comercial.OPoderPúblico, apesar dopermissivolegal,nãopodefurtar-seaindenizarofundodecomércio,limitando-se apenas a pagar indenização pelo valor do bem imóvel. Como tivemos aoportunidade de constatar ao longo deste artigo, o estabelecimento comercialnãoseresumeapenasaoimóvelemqueseestabelece,masnoconjuntodebensmateriais e imateriais, móveis e imóveis que o integrem. Dessa forma, aindenizaçãopagapelopoderexproprianterestringiu-seaobemimóvel,ouseja,aapenasumdosbensqueintegravaoestabelecimento.Todoorestantedofundode comércio ficou sem reparação, agindo com correção o proprietário ao

reclamar sua indenização e o Poder Judiciário em reconhecer esse direito econcedê-la. O valor do fundo correspondeu àquele apurado em laudo oficial,ficando, ainda, o poder expropriante obrigado a pagar as despesas devidas emrazãodoenceramentodoestabelecimento.

Interessantedestacarque,aolongodovoto,oMinistroRelatorressaltouque,comooempresárioeraproprietáriodobemexpropriado,melhorprotegidoestáofundodecomércio,calcadoemumdireitodepropriedadeenãoemumdireitocontratual decorrente de um contrato de locação, visto que, nesta últimahipótese,sujeitoestariaaodespejo.

Apesar do argumento declinado pelo Ministro Relator no julgadosupradestacado,nãocareceeledeproteçãopelofatodenãoserproprietáriodoimóvel expropriado, sendo-lhe possível reclamar a indenização pela perda dofundodecomérciodopoderexpropriante,àsemelhançadoproprietário.Defato,a proteção do fundo de comércio, nessa hipótese, basear-se-á no contrato delocaçãoenãonodireitodepropriedade,masnãoporissogozademenoroudemais fraco direito ou proteção. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo emoutrojulgado,cujaementatranscrevemos:

Desapropriação.Correçãomonetáriadoquantumdaindenizaçãodevidaàlocatáriapelosprejuízoscausadosaoseuestabelecimentocomercialdevidoàdesapropriaçãodoimóvellocado.Açãorescisóriapropostapelaexpropriantealegando inviabilidade da aplicação da correçãomonetária na execução dasentença condenatória vez que não prevista na decisão exeqüenda e foraincluídanocálculopordanodocontador.Improcedênciadaaçãorescisóriajáque, conforme jurisprudência predominante noSTF, a indenização no casorepresentadívidadevalor, nãopassando a aplicaçãodo índicede correçãomero instrumento de manutenção da identidade da prestação quandoalcançada pela desvalorização da moeda. Recurso extraordinário nãoconhecido(STF,1ªT.,RE89.037/SP,Rel.Min.CunhaPeixoto,j.1º-9-1978,DJ,29-9-1978,p.651).

OMinistroRelator,emseuvoto,expõequesetratadeumadívidadevaloreque só se transforma em dívida de dinheiro na época da liquidação, sendo,portanto, necessária a aplicação de correção, para que o titular do

estabelecimento, mediante indenização, retorne ao estado anterior, quandoexploravafundodecomércioemimóvelquefoiobjetodeexpropriação.

Emoutrojulgado,tambémdoSupremoTribunalFederal,ficoureconhecidoque o contrato de locação integra o fundo de comércio. A ementa a seguirtranscrevemos:

Locação. Fundo de comércio. Conceito. Se o contrato de locação doprédio em que funciona o estabelecimento comercial pode fazer parte defundodecomércio(STF,1ªT.,RE20.565,Rel.Min.MarioGuimarães,j.21-7-1952).

INDEXAÇÃOLOCAÇÃO.FUNDODECOMÉRCIO.CONCEITO.SOBRESEESSE

CONCEITO, DE FUNDO DE COMÉRCIO, INCLUI, OU NÃO, OCONTRATODELOCAÇÃODOIMÓVEL.DIR.COMERCIAL.A conclusão a que chegou o Supremo foi possível a partir das provas

carreadas aos autos, da doutrina e dos usos e costumes atinentes a negóciosenvolvendo o estabelecimento. O Ministro Relator destacou que o própriocontratodearrendamentodoestabelecimento,acostadoaosautos,dispunhaqueo fundo de comércio abrangia os bensmóveis, o estoque e o local. Destacouainda que o estabelecimento compreendia todos os ativos, entre os quais seinserem os contratos, apoiando-se, para tanto, em doutrina estrangeira. Destafeita,sendoalugadooimóvelnoqualselocalizavaoestabelecimento,concluiu-sequeocontratodelocaçãointegraria,sim,oestabelecimento.

Vimos, ao longo deste artigo, que a doutrina pátria compartilha domesmoentendimento. Dessa forma, fica evidente que o bem no qual se localiza oestabelecimento integra-o como bem imóvel (quando for de propriedade dotitular), ou como bem imaterial, no caso, ponto comercial (quando o titular élocatário,consubstanciandoaproteçãonocontratodelocação).

Quandooestabelecimentoseencontraemfuncionamentoemimóvellocadoe é objeto de arrendamento, trespasse, o direito da renovatória transfere-se aoadquirente,comojáseposicionouoSupremoemalgunsjulgados, inclusivehádécadas,comoabaixoatestamos.

Asociedadedequeparticipaolocatário,equeadquiriuoestabelecimentocomercial, tem legitimidadeparaaação renovatória.Renovandoocontratopeloprazoneleestipulado,oacórdãonãodálugaraorecursoextraordinário(STF,2ªT.,RE20.499,Rel.Min.HahnemannGuimarães,DJ,20-6-1995,p.2067,DJ,12-3-1956,p.425,DJ,21-10-1954,p.12979).

Nesse caso, os julgadores entenderam que a sociedade que comprou oestabelecimento adquiriu, por conseqüência, a legitimidade para a açãorenovatória,comosucessora.

Emoutro julgado, semelhante ao supratranscrito, posicionou-se oSupremoquantoàinexigibilidadedeconsentimentopréviodolocadorquandoolocatárioanteserapessoafísicaedepoispassouaexploraroestabelecimentoeoimóvelnaqualidadedepessoajurídica.

Não há infração legal ou contratual, sob o fundamento de transferêncianão consentida da locação, quando permanece no prédio o mesmoestabelecimento comercial, explorado inicialmente em nome individual dolocatário e, a seguir, por sociedade da qual faça parte, com interessepredominante(STF,2 ª T.,RE53.120,Rel.Min.VictorNunes,j.4-6-1963,DJ,1-8-1963,p.436).

OMinistroRelatordessejulgadoindicouque,parahavercessãodocontratode locação, o locatário tem de se desligar do contrato, o que não ocorre nahipótese do locatário que explora estabelecimento em imóvel locado e otransfere,posteriormente,aumasociedadedaqual fazparteparaaexploraçãodomesmoestabelecimento.

Comopudemosconstatarporocasiãodoestudodopontocomercial,oquesequerprotegeréesselocalemquefuncionaoestabelecimento,e,poressarazão,não há como justificar a perda dessa garantia no fato de o titular passar aexploraroestabelecimentonaformadesociedadeenãomaisdepessoafísica,oumesmopormeiodeumnovotiposocial.

Mesmoentendimentofoiexaradonojulgadoabaixo,emquesequestionoua

substituição de um dos sócios, fato que foi alegado pelo locador comotransferêncianãoconsentidaautorizadoradedespejo.Porunanimidade,decidiu-se que não houve violação nem do contrato, nem da lei, pois o sócioremanescentepermaneceucomamaioriadocapital,nãoseconfigurandoburlacontratual.

A substituição de um dos sócios, sem solução de continuidade noestabelecimento comercial, não constitui transferência não consentida, parajustificarodespejo(AgI29.811,2ªT.,Rel.Min.VictorNunes,j.23-7-1963,DJ,12-9-1963,p.851,DJ,16-8-1963,p.2625).

Outro aspecto que merece análise é o fato de o adquirente suceder nasdívidasquependemsobreoestabelecimento,sucessãoestaquerestouexpressano Código Civil, com relação às dívidas contabilizadas. Nesse sentido, oSupremo se havia posicionado sobre a sucessão de dívidas fiscais, como sedepreendedaementaabaixoindicada.

Multa fiscal. Sucessor. – O sucessor, adquirente do estabelecimentocomercial, responde pelos tributos devidos pelo antecessor, não porém pormultas punitivas, sobretudo se impostas posteriormente à aquisição. –Precedentes do Supremo Tribunal Federal. – Recurso extraordinário nãoconhecido(STF,1ªT.,Rel.Min.EloydaRocha,j.17-8-1976,RTJ,n.82,p.544).

Noentanto,vale fazerumaressalvaparaasaquisiçõesdeestabelecimentosprevistasemplanoderecuperaçãojudicial.Otitulardoestabelecimento,queseencontreemrecuperação,podealienarumoumaisestabelecimentosquepossua,mas deve prever isso no plano de recuperação. O legislador, com vistas aoprincípio da preservação da empresa, à função social da empresa, favoreceu arecuperaçãoaoafastar,expressamente,asucessãodecertasdívidas,entreelasasfiscais,doadquirentedoestabelecimento,comoseverificanoart.60,parágrafoúnico,daLein.11.101/2005.Nessacircunstância,portanto,devemosaplicaro

artigodanovaleifalimentarenãoaregracontidanoCódigoCivil,afastandoasucessãonasdívidas,inclusiveastributárias.

InteressantecasofoiapreciadopeloSuperiorTribunaldeJustiça,noRecursoEspecialn.685.884/MG(2004/0113199-3),cujaementaabaixotranscrevemos:

CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE ESTABELECIMENTOCOMERCIAL.APLICAÇÃODOART.3º,VII,DALEIN.8.009/90.

1.Nostermospostospeloacórdãoanalisandoascláusulascontratuaisnãose cuida de contrato de locação, mas sim de verdadeiro contrato dearrendamentoparaexploraçãodeestabelecimentocomercial,oque,porsisó,afastaaaplicaçãodoart.3º,VII,daLein.8.009/90.

2.Recursoespecialconhecido,masprovido.

Natentativadeevitarsucessãonasdívidas,emdestaquedívidastrabalhistas,as partes firmaram contrato de locação de bem imóvel.No entanto, o supostolocatário não só utilizava o imóvel como o nome comercial, a marca doestabelecimento, por isso, apesar do nome dado ao contrato, a relação foireconhecidacomosendocessãodeestabelecimento.Éoqueseextraidaleituradovoto doMinistroRelator.Adecisão foi correta, pois não é a nomenclaturaquedefineo tipocontratual,mas seuobjeto e asobrigações eosdeveresnelecontidos.

Ainda no que respeita ao negócio do trespasse, alguns aspectos já foramanalisadospeloSupremoTribunalFederal,valendodestacaralgunsjulgados.

Um deles trata do restabelecimento do alienante no mesmo ramo, e nasproximidades, após o trespasse do estabelecimento. Como discutido no cursodeste artigo, a caracterizaçãoounãocomoatode concorrênciadesleal semprefoi um aspecto tormentoso para a doutrina e para a jurisprudência, como serevelanojulgadoaseguirindicado.

Quemvendeumestabelecimentocomercialnãoestá,emregra,proibidode instalarou adquirir outro.Certas circunstâncias, porém,queocorramnasucessãodesses fatospodemcaracterizar concorrênciadesleal (STF,1 ª T.,RE23.003,Rel.Min.MarioGuimarães,j.6-8-1953,DJ,9-8-1954,p.2465).

Nesse caso, in concreto, os julgadores entenderam existir ato deconcorrência desleal pelas circunstâncias que o envolveram, como ser oestabelecimentoumpequenonegócio,peloalienantesereinstalarnamesmarua,meses após o trespasse, para exploração damesma atividade, a despeito de aConstituição resguardar o direito de todos à livre exploração de atividadeprofissional.

Em outrocasu, o SupremoTribunal posicionou-se de forma a reconhecerqueorestabelecimentodoalienantenãoautorizariaarescisãodotrespasse,masaresponsabilizaçãoporperdasedanos.Primeiroporqueaspartesnãopactuaramnocontratotalobrigação,masemdocumentoapartado;segundoporqueasançãoa tal prática ficou convencionada que seria a indenização e não a rescisãocontratual; e, terceiro, porque, sendo uma compra e venda, satisfeitas asobrigações atinentes à entrega e ao preço, perfeita e acabada se encontra arelação jurídica. É o que se verifica da leitura do relatório e dos votos dojulgado,cujaementatranscrevemos:

Contrato normal e singelo de compra e venda de estabelecimentocomercial.Umavezsatisfeitasasestipuladascondiçõesdepagamento,deveo mesmo ser havido como perfeito e acabado. A não-observância decompromisso epistolar autônomo assumido pelo vendedor, de não seestabelecercomcomércioanálogo,dentrodecertoprazo,nãopodegerararescisão do contrato: resolve-se em perdas e danos, como, aliás, ficouexpressamente avençado. Vulneração do artigo 1.122 do Código Civil.Recurso extraordinário; provimento (STF, 2ª T., RE 35.368/SP, Rel. Min.HenriqueD’Avilla,j.6-8-1957,DJ,24-12-1957)40.

Nesse julgadoverificamos, ainda, que asparteshaviamconvencionadoumprazo de dez anos. Quanto a esse aspecto, cumpre notar que, como reveladoanteriormente, justamente pela omissão legislativa antes existente, as partestinham,sempre,queconvencionar talobrigaçãoefixar-lheprazo.Hoje,comoCódigoCivil de 2002, tal obrigaçãodecorre da lei e vale pelo prazo de cincoanos,nãohavendoimpedimentoparaaconvençãodeprazosuperior.

Outroaspectodegrandeembatenadoutrinaenajurisprudênciaconsistenaabrangênciadaproteçãodadaaonomecomercialeaquelareservadaaotítulodoestabelecimento,bemcomoaodireitodeexclusividadedeumnomecomercialoudeumtítulodeestabelecimentoemfacedeoutroselementosidentificativosdaempresa.Apesardetermosanalisadoaevoluçãodoutrináriasobreoassunto,oportunoaquiobservarmosqueajurisprudência,nopassado,nãoimpediuousodeumtítulodeestabelecimentoporumasociedadeemfacedaidentidadecomonome comercial de outra, porque, quando registrado no INPI, a proteção énacional,enquantooregistronosórgãosconstitutivosdesociedadereservaumaproteçãolocal.

Em outra oportunidade, opinou por negar o direito ao uso de nomeequivalente,emrazãodaconfusãoquepoderiagerarnomercado,atéporqueaatividade explorada era a mesma, devendo, nesse caso, respeitar-se aanterioridadedoregistro.

Título de estabelecimento comercial de qualquer natureza.O direito deexclusividadeé limitado,noespaço,aoscontornosdomunicípioemqueseencontreoestabelecimento.Distinçãoentretítulodeestabelecimentoenomecomercial.RecursoextraordinárionãoconhecidocombasenaSúmulan.400(RE78.970/MG,2ªT., Rel.Min. CordeiroGuerra, j. 1º-4-1975,DJ, 13-6-1975).

Títulodeestabelecimentocomercial.Denominaçãoquenãosedistinguedeoutraregistradaanteriormente,paraomesmogênerodenegócio.Recursoextraordinário não conhecido, por não atendidos os pressupostosconstitucionais (RE79.233/GB,1 ª T.,Rel.Min.OswaldoTrigueiro, j. 22-10-1974,DJ,22-11-1974).

Abordamos, na exposiçãodoutrinária, a possibilidadedeo estabelecimentoser alvo de penhora judicial. Sob esse aspecto, há interessante julgado que, adespeito da possibilidade contida no Código de Processo Civil, explica que apenhoranãopoderetirardotitularbemessencialaoexercíciodesuaatividade,poisissoafetariasuaprópriasubsistência.

Penhora.Art.942IXdoCód.deProc.Civil.Impenhorabilidadedosbensnecessáriosouúteisaoexercíciodaprofissão.Essaimunidadenãoseestendealémdaórbitadasprofissões individuaisparaalcançarumestabelecimentocomercial(RE40.994,1 ª T.,Rel.Min.LuisGallotti,j.9-7-1959).

ComaediçãodoCódigoCivilde2002,taldebate,naesferajurisprudencial,ganharácontornosmaisrelevantescomaaplicaçãodoprincípiodafunçãosocialda empresa, aplicando-se, ainda, analogicamente, a preservação da empresapresentenanovaLeiFalimentar.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça analisou questão posta quanto àexistência de relação de consumo ou de relação comercial na aquisição dosserviços de pagamento por cartão de crédito adquiridos por sociedadeempresária.Aolongodosvotos,observamosqueosjulgadoresconstataramquetais serviços integraram o estabelecimento, pois não incorporam o bem ou oserviçonegociadopela sociedade. Indicamos, abaixo, a ementado julgado emcomentoquebemexplicaasrazõesexpostas:

Processo Civil. Conflito de competência. Contrato. Foro de eleição.Relação de consumo. Contratação de serviço de crédito por sociedadeempresária.Destinaçãofinalcaracterizada.

–Aquelequeexerceempresaassumeacondiçãodeconsumidordosbense serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando obem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento, não integrediretamente – por meio de transformação, montagem, beneficiamento ourevenda–oprodutoouserviçoquevenhaaserofertadoaterceiros.

–Oempresárioousociedadeempresáriaquetenhaporatividadeprecípuaa distribuição, no atacado ou no varejo, de medicamentos deve serconsideradodestinatáriofinaldoserviçodepagamentopormeiodecartãodecrédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o objeto de suaempresa (STJ, CComp 41.056/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, Rel. p/AcórdãoMin.NancyAndrighi).

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1 Na sua brilhante exposição, constante do Relatório Geral da Comissão Especial do Código Civil naCâmaradosDeputados(DiáriodoCongressoNacional,seçãoI,Suplemento,14-9-1983),merecedestaqueo seguinte trecho que ora transcrevemos: “Por outro lado, a palavra empresa, consoante orientação queresulta do Projeto, não significa uma dada entidade empresarial, mas indica, ao contrário, de maneiragenérica,todaequalquerformadeatividadeeconômicaorganizadacomoescopodeatenderàproduçãoouàcirculaçãodebensoudeserviços.Dadoosentidogenéricoatribuídoàpalavraempresa,éestaquesepõecomocentrodominantede todasasnormasquecompõemoLivro II, sendodespiciendoo fatode,nesseLivro, ser disciplinada a matéria que diz respeito à atividade econômica daqueles que, não sendoempresários,visama finseconômicos,comoéocasodosqueexercemprofissão intelectual,denaturezaliteráriaouartística.Nãoprocede,porconseguinte,aalegaçãodequeotermo‘DireitodeEmpresa’seriarestritivodamatériadisciplinadanolivroemapreço,comoqueseevitaqualquerconfusãocomamatériados‘negóciosjurídicos’,disciplinadanaParteGeral”.

2OCódigoComercialde1850nãoconheciaafiguraintituladaempresário.Aquelequeexerciaatividademercantil era definido como comerciante. O art. 4º (revogado) do Código Comercial considerava comocomerciantequempossuíssematrículaperanteaJuntaComercial(requisitoformal)efizessedamercanciaprofissão habitual (requisito material). Mercancia significa, em linhas gerais, o exercício de atividadeeconômicadeproduçãooucirculaçãodemercadorias, conceitoatualizadopeloCódigoCivilde2002demodomaiscompleto,abrangendooutrostiposdebenseserviçosofertadosnomercado.

3Art.966.Considera-seempresárioquemexerceprofissionalmenteatividadeeconômicaorganizadaparaaproduçãoouacirculaçãodebensoudeserviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,

literáriaouartística,aindacomoconcursodeauxiliaresoucolaboradores,salvoseoexercíciodaprofissãoconstituirelementodeempresa.

4 A sociedade simples assume, no Código, caráter indisfarçavelmente polissêmico, sendo objeto deevidentesdivergênciasdoutrinárias.Se,deumlado,oProfessorSylvioMarcondes(1970,p.147)explicoua sociedade simples como “um compartimento comum, de portas abertas para receber e dar solução àsapontadasquestões”,deoutro,autorescomooProfessorRubensRequião(2007,v.1,p.419),condenaram“aintroduçãodasociedadesimplesnodireitobrasileiro,semraízesnatradiçãojurídicadenossopaís”,entendendo que teria sido preferível o Código Civil apenas estabelecer os princípios gerais relativos àssociedades,talcomoocorreu,exemplificativamente,comaFrança.Sobreaprópriaextensãoealcancedoconceitodasociedadesimplesnodireitobrasileiro,nãoparecehaverconsensonadoutrinaeasdiscussõesentre os autores estão mais vivas do que nunca. O Professor Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 22), porexemplo,enxergaumatríplicefunçãoparaassociedadessimples,afirmando:“Alémdetiposocietárioedemodelo geral, ela é, finalmente, uma categoria de sociedade. É esta a terceira função do conceito queinteressadestacarparaosobjetivosdesteitem.Peloart.982doCódigoCivil,associedadesseconsideramsimples se não tiverem ‘por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro’”.Depois de esclarecer que as sociedades simples podem adotar qualquer um dos tipos das sociedadesempresárias,excetuando-seodasociedadeanônimaeodacomanditaporações,subordinando-seàsregrasque lhe são próprias, prossegue o citado professor: “Então, a expressão ‘sociedade simples’ é, emdecorrência da primeira e última funções assinaladas, ambígua. Em sentido estrito designa um tipo desociedade(ombreia-se,nestecaso,àlimitada,anônima,comanditaporaçõesetc.);emsentidolato,designaa categoria das sociedades não-empresárias. Quer dizer, de acordo com o sistema adotado pelo CódigoReale, as sociedades personificadas se classificam, inicialmente, em empresárias e simples (não-empresárias). As empresárias podem adotar um de 5 tipos: nome coletivo, comandita simples, limitada,anônimaecomanditaporações.Assimples(emsentidolato),porsuavez,tambémpodemadotarumde5tipos(emparte,diferentes):nomecoletivo,comanditasimples,limitada,cooperativaesimples(emsentidoestrito)”.Nãoobstantetãojudiciosasconsideraçõesdoeminenteprofessor–comasquaisestoudeacordo,fundamentalmente,porconduziremo intérpreteaoresultadoexatoquantoaoquadrodeopçõesoferecidopelo atual Código Civil brasileiro a todos aqueles que se proponham a exercer atividade econômicaorganizada,tenhaestafeiçõesempresariaisounão–,quetêmoinquestionávelcondãodepôremrealceaverdadeira importância destinada à sociedade simples no direito brasileiro, penso que esse aspectotricotômicodasfunçõesdassociedadessimples(comotiposocietário,comomodelogeralecomocategoriadesociedade)podeserreduzido,dependendodoânguloemquesecoloqueoestudioso,naverdade,adois:comotiposocietárioecomocategoriadesociedade.Aoutra funçãoaquese referiuoProfessorFábio–vale dizer, a circunstância de suas normas servirem, subsidiariamente, às outrasmodalidades societárias,empresáriasounão,constituindo-senumrepositórionormativo suplementar–não significaque talpapelescape à sociedade simples enquanto categoria de sociedade.Seja como for, a delimitação conceitual doinstitutonãoseafigurafácil.TantoassimqueoProfessorAlfredodeAssisGonçalvesNeto(2004,p.122-123), após pôr em realce as várias dificuldades decorrentes da sistemática adotada pelo Código Civil,considerouqueadistinçãoentresociedadesimplesesociedadeempresária−ora introduzidano lugardaantigadiferenciaçãoentresociedadecomercialecivil−“revela-seigualmentefluidaeconfusa,porém,em

menorintensidade”,concluindoesseeminentecomercialistaque,“mesmoassim,asdécadasdediscussãoarespeito da dicotomia antiga serão substituídas com a reabertura de nova polêmica no enfrentamento deoutrasperplexidades,atéqueasnovasdúvidasedificuldades,aquiantevistas,sejamsuperadas”.

5Art.981.Celebramcontratode sociedadeaspessoasque reciprocamente seobrigamacontribuir, combensouserviços,paraoexercíciodeatividadeeconômicaeapartilha,entresi,dosresultados.

Parágrafoúnico.Aatividadepoderestringir-seàrealizaçãodeumoumaisnegóciosdeterminados.

6A lição deAscarelli pode ser conferida na obra de sua autoria, intituladaProblemasdas sociedadesanônimasedireitocomparado,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1969,p.255es.

7Art. 988.Osbens e dívidas sociais constituempatrimônio especial, doqual os sócios são titulares emcomum.

8Publicadoem<www.justicafederal.gov.br>.

9 O atraso do Direito brasileiro, no tocante ao estabelecimento, era flagrante, especialmente quandolembramos que os romanos já haviam elaborado conceito de estabelecimento (por eles referido comotaberna),noDigesto.

10“Asedeaqueserefereocaputdoart.998poderáseradaadministraçãoouadoestabelecimentoondeserealizamasatividadessociais”(Enunciadon.215aprovadonaIIIJornadadeDireitoCivil,promovidapeloCentrodeEstudosJudiciáriosdoConselhodaJustiçaFederal,noperíodode1ºa3dedezembrode2004,publicadoemwww.justicafederal.gov.br).

11SegundoaTeoriaRechtssubjetivität, o estabelecimentopossuividaprópria e autônomade seu titular,detendosedeeumaesferaparticulardeação.

12Referidosautoresindicam,ainda,aimagemperanteosconsumidores.Nãoconcordamoscomainclusãodesse fator como se elemento fosse, pois, na verdade, entendemosque decorre da própria clientela e doaviamento. É elemento patrimonial aferível para determinar o valor da clientela e, igualmente, doestabelecimento.

13 Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação docontrato,porigualprazo,desdeque,cumulativamente:

I–ocontratoarenovartenhasidocelebradoporescritoecomprazodeterminado;

II–oprazomínimodocontratoarenovarouasomadosprazosininterruptosdoscontratosescritossejadecincoanos;

III–olocatárioestejaexplorandoseucomércio,nomesmoramo,peloprazomínimoeininterruptodetrêsanos.

§1ºOdireitoasseguradonesteartigopoderáserexercidopeloscessionáriosousucessoresdalocação;nocasodesublocaçãototaldoimóvel,odireitoarenovaçãosomentepoderáserexercidopelosublocatário.

§2ºQuandoocontratoautorizarqueolocatárioutilizeoimóvelparaasatividadesdesociedadedequefaçaparteequeaestapasseapertencerofundodecomércio,odireitoa renovaçãopoderáserexercidopelolocatáriooupelasociedade.

§3ºDissolvidaasociedadecomercialpormortedeumdossócios,osóciosobreviventeficasub-rogadonodireitoarenovação,desdequecontinuenomesmoramo.

§4ºOdireitoarenovaçãodocontratoestende-seàslocaçõescelebradasporindústriasesociedadesciviscomfimlucrativo,regularmenteconstituídas,desdequeocorrentesospressupostosprevistosnesteartigo.

§5ºDodireitoarenovaçãodecaiaquelequenãopropuseraaçãonointerregnodeumano,nomáximo,atéseismeses,nomínimo,anterioresàdatadafinalizaçãodoprazodocontratoemvigor.

14Art.43.Constituicontravençãopenal,punívelcomprisãosimplesdecincodiasaseismesesoumultadetrêsadozemesesdovalordoúltimoaluguelatualizado,revertidaemfavordolocatário:

I–exigir,pormotivodelocaçãoousublocação,quantiaouvaloralémdoalugueleencargospermitidos;

II–exigir,pormotivodelocaçãoousublocação,maisdeumamodalidadedegarantianummesmocontratodelocação;

III–cobrarantecipadamenteoaluguel,salvoahipótesedoart.42edalocaçãoparatemporada.

15Paraumestudoaprofundado,videClésioGabrielDiBlasi Junior,MarioAugustoSoerensenGarciaePauloParenteMarquesMendes,Apropriedadeindustrial,RiodeJaneiro:Forense,1997.

16Art.8ºÉpatenteávelainvençãoqueatendaaosrequisitosdenovidade,atividadeinventivaeaplicaçãoindustrial.

17Art.9ºÉpatenteável comomodelodeutilidadeoobjetodeusoprático,oupartedeste, suscetíveldeaplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte emmelhoriafuncionalnoseuusoouemsuafabricação.

18Éoqueseinferedaleituradoart.95daLein.9.279/96:

Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjuntoornamentaldelinhasecoresquepossaseraplicadoaumproduto,proporcionandoresultadovisualnovoeoriginalnasuaconfiguraçãoexternaequepossaservirdetipodefabricaçãoindustrial.

19Art.123.ParaosefeitosdestaLei,considera-se:

I – marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico,semelhanteouafim,deorigemdiversa;

II – marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço comdeterminadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, materialutilizadoemetodologiaempregada;e

III –marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos demembros de umadeterminadaentidade.

20Art.125.ÀmarcaregistradanoBrasilconsideradadealtorenomeseráasseguradaproteçãoespecial,emtodososramosdeatividade.

Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), daConvenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial,independentementedeestarpreviamentedepositadaouregistradanoBrasil.

§1ºAproteçãodequetrataesteartigoaplica-setambémàsmarcasdeserviço.

§2ºOINPIpoderáindeferirdeofíciopedidoderegistrodemarcaquereproduzaouimite,notodoouemparte,marcanotoriamenteconhecida.

21Sobrepropostasparaalteraçãodesteartigo,videProjetodeLein.6.960/2002deautoriadoDeputado

RicardoFiuza,orareapresentadopeloDeputadoLeoAlcântarasobon.276/2007.

22Art.32.Oregistrocompreende:

(...)

II–Oarquivamento:

e)deatosoudocumentosque,pordeterminaçãolegal,sejamatribuídosaoRegistroPúblicodeEmpresasMercantiseAtividadesAfinsoudaquelesquepossaminteressaraoempresárioeàsempresasmercantis.

23Art.124.Nãosãoregistráveiscomomarca:

(...)

V – reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ounomedeempresadeterceiros,suscetíveldecausarconfusãoouassociaçãocomestessinaisdistintivos.

24Art. 191. Reproduzir ou imitar, demodo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões oudistintivosoficiaisnacionais,estrangeirosouinternacionais,semanecessáriaautorização,notodoouemparte,emmarca,títulodeestabelecimento,nomecomercial,insígniaousinaldepropaganda,ouusaressasreproduçõesouimitaçõescomfinseconômicos.

Pena–detenção,de1(um)a3(três)meses,oumulta.

Parágrafoúnico. Incorre namesmapenaquemvendeou expõeouoferece à vendaprodutos assinaladoscomessasmarcas.

(...)

Art.195.Cometecrimedeconcorrênciadeslealquem:

(...)

IV–usaexpressãoousinaldepropagandaalheios,ouosimita,demodoacriarconfusãoentreosprodutosouestabelecimentos;

V–usa,indevidamente,nomecomercial,títulodeestabelecimentoouinsígniaalheiosouvende,expõeouofereceàvendaoutememestoqueprodutocomessasreferências;

(...)

Pena–detenção,de3(três)mesesa1(um)ano,oumulta.

25OleitorpoderáencontraracorrentedefendidapelosautoresindicadosemRequião(1993).

26 Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seusestabelecimentoserelativosàatividadedaempresa,aindaquenãoautorizadosporescrito.

Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão opreponentenoslimitesdospoderesconferidosporescrito,cujoinstrumentopodesersupridopelacertidãooucópiaautênticadoseuteor.

27Tantofazempregaraexpressãotrespasse,paradesignaracessãodoestabelecimento,comoalienaçãooutransferência,estasduasúltimaspreferidaspeloCódigo.Todaselasservemparadesignaratransferênciadeumcomplexounitáriodebensinstrumentaisqueservemàatividadeempresarial.Naexpressãocessão,porém, podem ser enquadrados outros negócios translativos do estabelecimento sem que haja,necessariamente,umavenda.Éoqueocorrenapermuta,nadaçãoempagamento,nadoaçãoetc.EnsinaoProfessor Oscar Barreto Filho (Teoria do estabelecimento comercial: fundo de comércio ou Fazenda

Mercantil,SãoPaulo:MaxLimonad,1969,p.208):“deve-sefalardetrespassedoestabelecimentosomentequandoonegócioserefereaocomplexounitáriodebensinstrumentaisqueservemàatividadeempresarial,necessariamentecaracterizadopelaexistênciadoaviamentosubjetivo.Oprincípiogeralqueinspiratodaadisciplina jurídica do trespasse, como vem expressa nas várias legislações, é sempre o de resguardar aintegridadedoaviamento,porocasiãodamudançadetitularidadedacasacomercial”.

28Art.1.164.Onomeempresarialnãopodeserobjetodealienação.

Parágrafoúnico.Oadquirentedeestabelecimento,poratoentrevivos,pode,seocontratoopermitir,usaronomedoalienante,precedidodoseupróprio,comaqualificaçãodesucessor.Paraumadetidaanálisedesseartigo, veja-se,ReginaBeatrizTavares daSilva (Coord.),CódigoCivil comentado, a cargo deRicardoFiuzaeNewtondeLucca,6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2008,p.1193/1194.

29Dequalquerforma,oDeputadoRicardoFiuzaapresentouprojetodeleiàCâmaradosDeputadosparasuprimir essa exigência de publicação, entendendoque a inscriçãodo contrato noRegistro deEmpresasMercantis ou no Registro Civil já seria suficiente para a publicidade da alienação, sendo dispensável apublicaçãonaimprensa,quetemelevadocusto(cf.PLn.7.160/2002,orareapresentadopeloDeputadoLeoAlcântarasobon.276/2007).

30AanteriorLeideFalências(Dec.-Lein.7.661/45,art.5º,parágrafoúnico)estabeleciaoprazodedoisanosparaacessaçãodaresponsabilidadedoalienantedoestabelecimentocomercialnacondiçãodesócioderesponsabilidadesolidária.ALeideFalênciaatual(n.11.101/2005)manteveessemesmoprazodedoisanos(§1ºdoart.81).

31Talassertivapodeserextraídadecertosdispositivosdaleifalimentar,maisprecisamentedosarts.108,109,139e140eincisos,bemcomodoart.210,V,daLein.6.404/76,quecuidadasSociedadesAnônimas.

32Art.94.Serádecretadaafalênciadodevedorque:

(...)

III–praticaqualquerdosseguintesatos,excetosefizerpartedeplanoderecuperaçãojudicial:

(...)

c)transfereestabelecimentoaterceiro,credorounão,semoconsentimentodetodososcredoresesemficarcombenssuficientesparasolverseupassivo;

33Art.129.Sãoineficazesemrelaçãoàmassafalida,tenhaounãoocontratanteconhecimentodoestadodecriseeconômico-financeiradodevedor,sejaounãointençãodestefraudarcredores:

(...)

VI–avendaoutransferênciadeestabelecimentofeitasemoconsentimentoexpressoouopagamentodetodososcredores,aessetempoexistentes,nãotendorestadoaodevedorbenssuficientesparasolveroseupassivo, salvo se, no prazo de trinta dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamentenotificados,judicialmenteoupelooficialdoregistrodetítulosedocumentos.

34Paraumavisãomaisaprofundadadasconseqüênciasdacessãodeestabelecimentoemsedefalimentarourecuperacional,videNewtonDeLuccaeAdalbertoSimãoFilho(coords.),ComentáriosàNovaLeideRecuperaçãodeEmpresasedeFalências,SãoPaulo:QuartierLatin,2005.

35 Esse caráter pessoal resume a vinculação do contrato ao aviamento subjetivo do alienante do

estabelecimento,somenteporestepodendoserexecutado.

36Disponívelem<www.justicafederal.gov.br>.

37Art.677.Quandoapenhorarecairemestabelecimentocomercial,industrialouagrícola,bemcomoemsemoventes,plantaçõesouedifício emconstrução,o juiznomearáumdepositário,determinando-lhequeapresenteemdezdiasaformadeadministração.

38Destacamosalgumas,emespecial,pelarelaçãointrínsecaquepossuemcomcertosaspectosabordadosnesteartigo,abaixotranscritas:

Súmula70–Éinadmissívelainterdiçãodeestabelecimentocomomeiocoercitivoparacobrançadetributo(Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal – Anexo ao RegimentoInterno,ImprensaNacional,1964,p.56).

Súmula221–A transferênciadeestabelecimento,oua suaextinçãoparcial,pormotivoquenãosejadeforçamaior,nãojustificaatransferênciadeempregadoestável(SúmuladaJurisprudênciaPredominantedoSupremoTribunalFederal–AnexoaoRegimentoInterno,ImprensaNacional,1964,p.108).

Súmula 363 – A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ouestabelecimento, em que se praticou o ato (Súmula da Jurisprudência Predominante do SupremoTribunalFederal–AnexoaoRegimentoInterno,ImprensaNacional,1964,p.157).

Súmula 645 – É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentocomercial(DJde9-10-2003,p.2;DJde10-10-2003,p.2;DJde13-10-2003,p.2).

Súmula 646 – Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação deestabelecimentoscomerciaisdomesmoramoemdeterminadaárea(DJde9-10-2003,p.2;DJde10-10-2003,p.2;DJde13-10-2003,p.2).

39 Todos os julgados transcritos foram extraídos dos sites do Supremo Tribunal Federal e do SuperiorTribunaldeJustiça,asaber,<www.stf.gov.br>e<www.stj.gov.br>,acessadosemmarçode2008.

40Nomesmosentido,“Contratodecompraevendadeestabelecimentocomercialcomdescumprimentodeobrigaçãodenãofazer.Inadimplemento.Perdasedanos.Inteligênciadodispostonoart.1.092,parágrafoúnico, do Código Civil. Recurso Extraordinário conhecido e provido” (RE 40.981/DF, 1ª T., Rel. Min.HenriqueD’Avilla,j.12-11-1959,DJ,21-1-1960).

41Comobibliografiabásica indicamospartedasobrasconsultadasparaaelaboraçãodopresenteartigo.Foram selecionadas todas aquelas que tratam, na generalidade, dos institutos de direito comercial,especialmenteaquelesabordadosnestetrabalho,aindaqueatítulointrodutório.

Algumasobras,comoasdeAsquini,CarvalhodeMendonça,FranMartins,FrancescoGalgano,PontesdeMiranda, Rubens Requião, Sylvio Marcondes e Waldirio Bulgarelli, são absolutamente essenciais paraquemdesejanavegarnaságuasdoDireitoPrivadoe,especialmente,doDireitoEmpresarial.

ComaediçãodaLeideFalênciaseRecuperaçãodeEmpresas,em2005,edonovoCódigoCivil,em2002,imprescindívelsetornaaconsultaàsobrasquecomentamtaisleis.

42Reservamosparaabibliografiaavançadaasobrasemque,igualmente,apoiamo-nosparaaelaboraçãodestetrabalho,masque,pelaprofundidadecomqueabordamostemasaquitratados,preferimosindicá-lasparaosleitoresque,defato,pretendemaprofundar-senoestudodoestabelecimento.

Por essa razão, relacionamos os autores que estudaram, pormenorizadamente, o estabelecimento sob osmaisdiversosaspectos,comoBarbosadeMagalhães,OscarBarretoFilho,OrlandodeCarvalho,FrancescoFerrara,FrancescoGazzonie,maisrecentemente,MarceloAndradeFeres.

2SOCIEDADESIMPLES

ManoeldeQueirozPereiraCalças

MestreedoutoremDireitopelaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo,professordedireitocomercialnosCursosdeGraduaçãoePós-GraduaçãodaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPauloedaPós-

GraduaçãodaFaculdadeAutônomadeDireitoedaFaculdadedeDireitodeBauru(ITE),desembargadordoTribunaldeJustiçadeSãoPaulo.

2.1IntroduçãoO estudo da sociedade simples reveste-se de grande relevância para todos

aquelesqueoperamnaáreadodireitosocietário,umavezqueasnormasqueadisciplinam constituem a parte geral do direito societário brasileiro, pois osdispositivosqueregemassociedadessimplesequeestãoarroladosnosarts.997a 1.038 do CC, aplicam-se subsidiariamente a todos os tipos de sociedadesprevistas em nosso direito positivo. Tal assertiva decorre de expressadeterminaçãodoCódigoCivil, queprevêque asnormasda sociedade simplesaplicam-sesubsidiariamenteàsociedadeemcomum(art.986),àsociedadeemconta de participação (art. 996), à sociedade em nome coletivo (art. 1.040), àsociedadeemcomanditasimples(art.1.046),àsociedadelimitada(art.1.053),àsociedadeanônima(art.1.089),àsociedadeemcomanditaporações(art.1.090)eàsociedadecooperativa(art.1.096).Emsuma,todasassociedadesreguladaspelodireitobrasileiro,nasomissõesdasnormasque lhesãopróprias,havendocompatibilidade, serão regidas subsidiariamente pelas regras da sociedadesimples.

Em razão disso, o objetivo deste artigo é examinar as principaiscaracterísticas da sociedade simples mediante uma interpretação sistemática eteleológica das normasque a regulamentam, permitindo, dessa forma, facilitarsua aplicação subsidiária às várias espécies de sociedades empresárias,

notadamente às sociedades limitadas. Também se pretende encontrar critérioobjetivo para diferenciar a sociedade simples da sociedade empresária,especialmente para estabelecer quando a sociedade que presta serviçosintelectuais será considerada sociedade empresária, notadamente para definir asujeição, ou não, de tais sociedades à Lei de Recuperação de Empresas eFalência.

2.2NoçõesgeraisNossoatualCódigoCivilintroduziuasociedadesimples,jáprevistanovelho

CódigodeObrigaçõessuíçodofinaldoséculoXIX,queemseuart.530assimaprevia: “A sociedade é uma sociedade simples no sentido do presente títuloquandoelanãooferececaracterísticosdistintivosdeumadasoutrassociedadesreguladas pela lei”. O Código das Obrigações suíço, ao unificar o direito dasobrigações,disciplinouasociedadesimplescomootiposocietáriodestinadoàsrelaçõesdenaturezanãocomercial, inspirando-sena sociedadecivildodireitoromano. Releva notar que as normas que regulam a sociedade simples suíçaforam previstas com o escopo de aplicação suplementar às sociedadescomerciais reguladaspeloCódigosuíço,conformeseverificapelosarts.574e619.

OCódigoCivilitalianode1942instituiuasociedadesimplesnosarts.2.251a 2.290, sem, no entanto, fornecer seu conceito.A doutrina italiana, de formanãounânime,sustentaqueasociedadesimplesfoiinseridanoCódigoCivilcomoescopodesubstituirasociedadecivil,destinando-aaoexercíciodeatividadeeconômica não comercial, estabelecendo a aplicabilidade das normas que aregulamentamaosdemaistipossocietários.

O Professor Sylvio Marcondes, ao defender a introdução da sociedadesimplesnodireitobrasileiro,acentua:

Adquirindopersonalidade,comainscriçãodoatoconstitutivonoregistropróprio,associedadeshãodeestarpreparadasparadesempenhodopapelquelhes é reservado na cena jurídica. Para isso, a constituição das sociedadespersonificadasdeveatendera condiçõese requisitosnecessáriosà suavidainternaeexterna,estipuladosnocontratosocial,mascujoprogramamínimo

à lei cabe traçar. Esse programa tem-se desdobrado em disposições gerais,aplicáveisatodoogrupo,eempreceitosespecíficos,apropriadosacadaumdostiposaícompreendidos.Assimprocedeuonossolegisladorcomercialde1850.OCódigoCivil–nãoobstanteadmitirqueassociedadescivisrevistamasformasestabelecidasnasleiscomerciais,casoemqueaestasobedecerão–adotoumétododiferente.Regulandoapenasumaformadesociedade,nãolhetocava distinguir entre normas gerais e especiais; ainda, considerada aamplitude da conceituação que deu ao instituto, tais normas haviam deabranger a sociedade e as associações. Restringindo, agora, o conceito desociedade,nãopôdeoprojetoperfilharnenhumdosdoismétodos.Primeiro,porque as disposições ditas gerais não alcançam todas as sociedadespersonificadas, de que são exemplos as sociedades por ações. Segundo,porque,poroutrolado,excedemoquadrodassociedadespersonificadaseseaplicam, embora supletivamente, às não-personificadas. Terceiro, porqueprecisamservirdeesquemaparaacomposiçãodassociedadescivise,quantoaestas,funcionamcomonormasespeciais.Emconseqüência,valendo-sedassugestões doCódigodeObrigações suíço e doCódigoCivil italiano– e ésintomático que, a respeito, este se tenha utilizado daquele – o anteprojetocoordenouospreceitosgeraisdassociedades,doCódigoComercial,comasregras do Código Civil, e estruturou a sociedade simples como umcompartimento comum, de portas abertas para receber e dar solução àsapontadasquestões(MARCONDES,1970,p.147).

Nosso Código, como dissemos, a regulamenta nos arts. 997 a 1.038 epraticamente a reserva para a exploração de atividades econômicas nãoconsideradascomoempresárias,talqualocorriacomasantigassociedadescivis.

RubensRequião,escrevendoantesdaaprovaçãodoprojetoquedeuorigemao atualCódigoCivil, condenou a introdução da sociedade simples em nossodireitopositivo,afirmandoquetaltiposocietárionãoseencontraafinadocomasnossas tradições jurídicas, pois os países que a instituíram pioneiramente nãoexigiamo registro de tal sociedade e nãooutorgavampersonalidade jurídica aela.SugereomestreparanaensequeseriamaisconvenientequeoCódigoCivil“estabelecesseosprincípiosgeraisquepresidemàssociedades”,ressaltandoque,emFrança, na reformade1966, foi realizadaumacorajosa reformadodireitosocietário,queprescindiudainovaçãoalienígena,mantendoosprincípiosgeraisdesuatradiçãojurídica(2007,p.419).

O Código Civil, ao revogar as normas do direito societário constantes doCódigoComercialde1850,distinguiuassociedadesem:a)nãopersonificadas,isto é, que não têm personalidade jurídica, e são a sociedade em comum e asociedade em conta de participação, previstas nos arts. 986 a 996; b)personificadas,queadquirempersonalidadejurídicacomainscriçãonoregistropróprio (art. 985), incluindo nestas últimas a sociedade simples, ao lado dasociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedadelimitada,sociedadeemcomanditaporaçõesesociedadecooperativa.

Distinguiu ainda o Código Civil as sociedades em: a) sociedadesempresárias;eb)sociedadessimples.

Estabeleceoart.982que,salvoexceçõesexpressas,considera-seempresáriaa sociedade que tem por objeto exercício de atividade própria do empresáriosujeitoaregistro(art.967)e,simples,asdemais.

NamedidaemqueoCódigoCivildefineoempresáriocomoapessoanaturalqueexerceprofissionalmenteatividadeeconômicaorganizada,paraaprodução,a circulação de bens ou de serviços, e preceitua ser obrigatória a inscrição doempresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede,pode-seconcluirque:sociedadeempresáriaéaquelaquetemporobjetivosocialoexercíciodeatividadeeconômicaorganizada,paraaproduçãooucirculaçãodebensoudeserviços,eestáobrigadaainscrever-senaJuntaComercial(arts.966,967, 982 e 985). Por outro lado, o Código Civil considera sociedade simplesaquela que exerce atividade econômica organizada, que não impõe aobrigatoriedade do registro na Junta Comercial, devendo inscrever-se noRegistroCivildasPessoasJurídicas(art.998).Pensamosquesãoassociedadesquetêmcomoobjetosocialaexploraçãodeatividadeseconômicasconsistentesnaprestaçãodeserviçosdecaráterintelectual,denaturezacientífica,literáriaouartística,nasquaisoexercíciodetalatividadenãoconfigurecomoelementodeempresa.Comoexemplodesociedadesimplespodemosmencionaraquelasquetêm por objeto social prestar serviços de advocacia, de medicina ou dearquitetura. Outrossim, também serão simples as sociedades que tenham porobjeto social a atividade de produção rural, como a agricultura e a pecuária,sendo-lhes, no entanto, facultado se inscreverem no Registro Público deEmpresas Mercantis, caso em que, após o registro, serão consideradasempresárias,conformefacultaoart.984doCódigoCivil.

É importante ressaltar que a sociedade simples pode constituir-se deconformidadecomumdos tiposdesociedadeempresária (sociedadeemnomecoletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada), caso em que

ficará subordinada ao regime legal do tipo de sociedade empresária escolhido(art.983).Asociedadesimplessósesubordinaráàsregrasquelhesãoprópriasseadotaromodelodesociedadesimples.

Observamos, porém, que nos termos do art. 1.150 do Código Civil asociedade simples que for constituída sob omodelo de sociedade empresária,apesardesubordinar-seàsnormasdotiposocietárioescolhido,continuaráaserconsideradadenaturezasimplesparafinsderegistro,devendoseucontratoserarquivado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local de suasede.

Outrossim,porforçadoparágrafoúnicodoart.982,asociedadecooperativaserásempreconsideradasociedadesimples.

Ademais,seasociedadesimplesadotaromodelodesociedadeporações,elaserá considerada como sociedade empresária, a teor do art. 2º, § 1º, daLei n.6.404/76,assimredigido:“Qualquerquesejaoobjeto,acompanhiaémercantileseregepelasleiseusosdocomércio”.Damesmaforma,oparágrafoúnicodoart. 982 do Código Civil preceitua que “independentemente de seu objeto,considera-se empresária a sociedade por ações...”. Portanto, se uma sociedadequetenhaporobjetosocialatividadeprópriadesociedadesimples–,como,porexemplo, prestadora de serviços de natureza intelectual ou que se dedique àagricultura ou pecuária –, for constituída ou transformada em sociedadeanônima, ela será, por força de lei, considerada empresária, razão pela qualdeverá inscrever-se na Junta Comercial e, evidentemente, estará sujeita àfalênciaeterádireitoàrecuperaçãojudicial.

Releva anotar que, sob a égide do Código Civil de 1916 e do CódigoComercial de1850, as sociedades eramclassificadas em sociedades civis, quedeviam registrar-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e sociedadescomerciais,sujeitasaoRegistroComercial.

No novo sistema, não é correto afirmar que as antigas sociedades civispassam a ser automaticamente consideradas sociedades simples. Diante daalteração do antigo conceito de sociedade comercial, em face da adoção doconceito de sociedade empresária, mais amplo que aquele, será necessárioexaminaroobjetosocialdasantigassociedadescivis,paraseaferirse,àluzdoCódigoCivil,elasserãoenquadradascomosociedadessimplesouempresárias.Assiméque,antigassociedadescivis,prestadorasdeserviçosintelectuais,serão,agora, consideradas sociedade simples.Exemplo: sociedadecivilprestadoradeserviçodemedicina,emquetalatividadenãosejaelementodeempresa,passaaserclassificadacomosociedadesimples.

Nesse sentido, a jurisprudência da Câmara Especial de Falências eRecuperações Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme severificapeloexamedaementaaseguirtranscrita,denossarelatoria:

Falência. Sociedade civil limitada prestadora de serviços de medicina,especialização em cardiologia e exames complementares. Sociedade-ré nãosujeita a falência sob a óptica doCódigoCivil, que a considera sociedadesimples, bem como sob a disciplina do Decreto-Lei n. 7.661/45 e sob oregimedaLein.11.101/2005.

A sociedade prestadora de serviços intelectuais-científicos (medicina),mesmo na forma de atividade econômica organizada e com o auxílio decolaboradores e empregados, ainda que adote omodelo legal de sociedadeempresária,nocasovertentesociedade limitada,nãoestásujeitaà falência,seja o pedido formulado com fundamentonoDecreto-Lei n.7.661/45, sejacomsupedâneonaLeideRecuperaçãoeFalências.

A circunstância de a sociedade exercer atividade econômica comfinalidade lucrativa, só por si, não confere a ela a qualidade de sociedadeempresária.

Impende ressaltar que a sociedade simples que tem por objeto social aprestação de serviços intelectuais só sujeitar-se-á à falência quando aatividadeintelectualconstituirelementodeempresa.Inteligênciadosartigos966,parágrafoúnico,982,983e1.150,todosdoCódigoCivil;artigo1ºdoDecreto-Lei n. 7.661, de 1945 e Lei n. 11.101, de 2005 (Ap. c/ Rev.360.281.4/2-00).

Por outro lado, antigas sociedades civis, prestadoras de serviços nãointelectuais, serão, sob o atual Código Civil, consideradas como sociedadeempresária. Exemplo: sociedade civil prestadora de serviço de segurançapatrimonial ou de serviços de limpeza urbana passa a ser classificada comosociedadeempresária.Nessesentido,ojulgadoaseguirementado:

Devedora sociedade prestadora de serviços de vigilância e segurança,constituída sob a égide do Código Civil de 1916 e Código Comercial.

NaturezadesociedadeempresáriaapartirdavigênciadoatualCódigoCivil.Inteligência dos artigos 966 e 982 do Código Civil. Sujeição à falência.Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada (Ap. c/ Rev.401.927.4/9-00).

A Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal deJustiça de São Paulo tem outros precedentes sobre sociedades prestadoras deserviços de transportes coletivos, constituídas na modalidade de sociedadelimitada e inscritas na Junta Comercial, em que se reconhece serem elassociedadesempresáriase,porisso,sujeitasàfalência,conformejulgadorelatadopeloDesembargadorRomeuRicupero,queafirma:

Apela a empresa-requerida, reiterando a preliminar de impossibilidadejurídica do pedido, argüida na contestação, posto que não é comerciante esim prestadora de serviços; requer seja declarada por sentença suailegitimidadepassiva“adcausam”e,viadeconseqüência,extintooprocesso,naformadoart.267,VI,doCPC,carreando-separaarequerenteoônusdasucumbência.(...)

Émanifestamenteimprocedenteainsurgênciadaoraapelante(empresa-requerida) contra a solução dada a uma das preliminares (impossibilidadejurídicadopedidoporilegitimidadepassiva“adcausam”)levantadascomadefesa (de carência de ação), fundada na condição de sociedade civil e/ouprestadora de serviços (ramo de transportes coletivos), não sujeita aoprocessodefalência.

Comoselênaalteraçãocontratualn.02,trata-sedesociedadeempresáriadeformalimitada,devidamenteregistradanaJuntaComercialdoEstadodeSãoPaulo(Ap.c/Rev.383.797.4/5-00).

AjurisprudênciaquecomeçaaserconstituídapelaCâmaraEspecializadaemFalências do Tribunal paulista segue os lineamentos firmados pelo SuperiorTribunal de Justiça ainda na vigência do Código Civil anterior,mas que vemsendoratificadapordecisõesqueaCorteSuperiortemproferidoapósaentradaemvigordoatualCódigoCiviledaLein.11.101/2005.

A possibilidade de falência de empresa prestadora de serviços já foitratada pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: “(...) Está sujeita aopedido de falência a empresa prestadora de serviços, organizada comosociedadeporcotasderesponsabilidadelimitada,devidamenteregistradanaJunta Comercial” (REsp 198.225/PARGENDLER), consoante decisãomonocráticadalavradoMinistroHumbertoGomesdeBarros,proferidanoAg. 808.759, de 7/02/2008.Nomesmo sentido oAg. 802212, julgado em11/10/2006.

Cumpre destacar que não há, ainda, nenhum precedente na CâmaraEspecializadaemFalênciasdoTribunaldeJustiçadeSãoPaulonemnoSuperiorTribunal de Justiça que tenha examinado pedido de falência contra sociedadeprestadora de serviços intelectuais, em que tais serviços sejam consideradoscomo elemento de empresa, razão pela qual a interpretação jurisprudencial dapartefinaldoparágrafoúnicodoart.966emconjuntocomoart.982,ambosdoCódigoCivil,está,porenquanto,restritaàdoutrina.

2.3Atoconstitutivo,registroecláusulasobrigatóriasAssociedadessimplesestãoreguladasnosarts.997a1.038doCódigoCivil

edevemserconstituídasmediantecontrato,formalizadoeminstrumentoescrito,particular ou público, que, além das cláusulas livremente estipuladas pelaspartes, deverá atender aos requisitos dos incisos I a VIII do art. 997, cujainobservânciaacarretaráainviabilidadedoregistropúblico.

Aseguirserãoabordadasascláusulasobrigatórias.

2.3.1AqualificaçãocompletadossóciosO nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se

pessoasnaturais,eafirmaoudenominação,nacionalidadeesededossócios,sepessoasjurídicas.

2.3.2Adenominação,objeto,sedeeprazodasociedade

Asociedadesimplessópodeadotarcomonomeempresarialadenominaçãoquedeveindicaroobjetosocial,sendopermitidonelafiguraronomedeumoumaissócios.Adenominação,quenãoseconfundecomafirmasocial,podeserconstituídacomvocábulosno idiomanacionalouestrangeiroouexpressõesdefantasia,devendo,a final,conteraexpressão“sociedadesimples”,porextensoou abreviadamente. Exemplo: Clínica Médica Infantil Pequeno PríncipeSociedadeSimples.

Paraosefeitosdaproteçãolegal,oparágrafoúnicodoart.1.155equiparaadenominaçãodassociedadessimplesaonomeempresarial.DissoresultaqueainscriçãodasociedadesimplesnoRegistroCivildasPessoasJurídicasassegurao uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado, visto que aexclusividadedousopoderáestender-sea todoterritórionacional,desdequeoregistrosejafeitonostermosdeleiespecialasereditada.

O objeto social é a atividade econômica a ser exercida pela sociedadesimples. É importante que ele seja claramente definido no contrato social,especialmenteemfacedacompetênciadosadministradoresparapraticaratosemnome da sociedade, não se olvidando da possibilidade de se invocar a teoriaultra vires, quando os administradores realizarem operações evidentementeestranhasaoobjetosocial,oqueautorizaasociedadealegaroexcessopraticadopelosadministradores(art.1.015,parágrafoúnico,III).

A indicação da sede social tem extrema relevância, notadamente quando asociedade tem filiais, sendo importante a verificação do local em que secentralizaaadministraçãosocietária.

Relevante,ainda,indicarseasociedadeécelebradaporprazoindeterminadooudeterminado,jáquetalfatotemconseqüênciasnapermissãodadissoluçãodasociedadecomexigênciadedeliberaçãounânimeoupormaioriadossócios(art.1.033,IIeIII).

2.3.3CapitaldasociedadeOcapitaldasociedadeéexpressoemmoedacorrente,podendocompreender

qualquerespéciedebens,suscetíveisdeavaliaçãopecuniária.Essecapitalrepresentaasomadovalordascontribuiçõesempecúnia,bens

ou créditos que os sócios transferem para a sociedade a fim de que ela possaatingirseuobjetivo.

Éimportanteressaltarqueocapitalsocialnãoseconfundecomopatrimôniosocial,umavezqueesteéoconjuntodebens,móveis, semoventese imóveis,materiais ou imateriais, pertencentes à sociedade e constitui a garantia dos

credores da sociedade. O capital social não pode ser objeto de qualquer atoconstritivo judicial, como, por exemplo, arresto, seqüestro ou penhora. Já opatrimôniosocialpodeserpenhorado,arrestadoouseqüestrado.

2.3.4Aquotadecadasócionocapitalsocialeomododerealizá-laO valor da contribuição em bens, dinheiro ou créditos que cada sócio

transmite para a formação do capital social servirá de base para a fixação dopercentual da participação societária com base em quotas. O capital social édivididoemquotasecadasóciopoderáterumaoumaisdelas,devalorigualoudiferente.Considerando-se que as deliberações sociais são, em regra, tomadaspor maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um (art.1.010),édeextremaimportânciaacorretafixaçãodovalordessasquotasparafinsdedireitodevoto.

Ademais,salvoestipulaçãoemcontrário,osócioparticipados lucrosedasperdas na proporção das respectivas quotas,mercê do que, para a distribuiçãodoslucroserateiodosprejuízos,ovalordasquotasdecadasócioédegranderelevância.

Jánoque concerne aomodode realizaçãodasquotas, ou seja, à formadepagamentodovalorprometidooudobemaserconferido,especialmentenoquediz respeitoaoprazoda integralização,é importantequeocontratosocial sejaclarosobreamatéria,hajavistaqueamoradossóciosnarealizaçãodasquotasacarreta-lhesaqualidadede remissos,comaconseqüente responsabilidadeporperdasedanosouaexclusãodoquadrosocietário.

2.3.5Asprestaçõesaqueseobrigaosócio,cujacontribuiçãoconsistaemserviçosNasociedadesimples,acontribuiçãodossócios,alémdepoderserfeitaem

dinheiro ou bens, também poderá consistir na prestação de serviços para asociedade, admitindo-se, inclusive, sócio que contribua exclusivamente comserviços–sóciodeindústria.Emtalcaso,ocontratosocialdeveserbemclaroem relação ao tipo de serviços, modo e condições de prestá-los, a fim de seevitarconflitosnainterpretaçãodacontribuiçãodosóciodeindústria.

2.3.6Aspessoasnaturaisincumbidasdaadministraçãodasociedade,seuspodereseatribuiçõesSó pessoas naturais podem ser designadas no contrato social como

administradoras. Por isso, no caso de sociedades simples cujos sócios sejampessoas jurídicas, será de rigor que se admita pelomenos uma pessoa naturalcomosócia,afimdequeestaexerçaasfunçõesdeadministrador.

2.3.7AparticipaçãodecadasócionoslucrosenasperdasO art. 981 prevê que celebram contrato de sociedade as pessoas que

reciprocamenteseobrigamacontribuir,combensouserviços,paraoexercíciodeatividadeeconômicaeapartilha,entresi,dosresultados.

Assim,érequisitoespecialdocontratodesociedade,simplesouempresária,queossóciosparticipemdosresultados,positivosounegativos,istoé,doslucrosedasperdas.

Porisso,exige-sequeocontratosocialestabeleçaqualopercentualdecadasócio nos lucros e nos prejuízos, os quais, necessariamente, não precisam serrateadosnaproporçãodasrespectivasquotas, jáqueoutrosfatorespoderãoserconsiderados na partilha dos resultados sociais. Não havendo estipulação queestabeleça divisão dos lucros e prejuízos em percentual diverso do valor dasquotasdecadasócio,esteseráocritériolegaldadivisãodosresultados.

2.3.8Seossóciosrespondem,ounão,subsidiariamente,pelasobrigaçõessociaisEm relação a tal cláusula obrigatória, temos sustentado que ela deve ser

interpretadasobaópticadequeasregrasqueregulamentamasociedadesimplesconstituemapartegeraldodireitosocietário.Assim,anossoaviso,ocontratodeveráestabelecerqualaextensãodaresponsabilidadedossóciospelasdívidassociais, levandoemcontao regramento impositivodecada tiposocietário.Nocasoemexame–sociedadesimples–,aresponsabilidadesubsidiáriadossóciospelasdívidassociaiséprevistanoart.1.023e,dessaforma,comoveremosmaisadiante, entendemos que não é admissível que o contrato estabeleça que ossóciosnãorespondamsubsidiariamentepelasobrigaçõessociais.

Elaboradoocontratosocial,comobservânciadascláusulasobrigatóriasantesreferidas, assinadoo instrumentopor todosos sócios, segue-se aobrigaçãodeserpromovida,noprazodetrintadias,ainscriçãodasociedadenoRegistroCivildas Pessoas Jurídicas do local de sua sede (art. 998). A sociedade adquirepersonalidadejurídicacomoreferidoregistro,consoanteprevêoart.985.

Competeaorepresentantelegaldasociedadesimplesprovidenciar,nostrintadiassubseqüentesàsuaconstituição,ainscriçãodocontratosocialdasociedadenoRegistroCivil.Opedidodeinscriçãodeveseracompanhadodoinstrumento

autenticado do contrato e, se algum sócio nele houver sido representado porprocurador, oda respectivaprocuração,bemcomo, se foro caso,daprovadaautorizaçãodaautoridadecompetente(examinarosarts.1.123es.).Nocasodeomissão ou demora do representante legal em providenciar o registro dasociedade,qualquersócioouinteressadopoderápromoverosatosnecessáriosàinscrição no Registro Civil, cumprindo observar que as pessoas que têm aobrigação legal de requerer o registro, em caso de omissão ou demora,responderãoporperdasedanos.

Ressalte-se que, apresentados os documentos exigidos para o registro noprazolegaldetrintadias,aeficáciaregistralretrotrairáapartirdadataconstantedo contrato social. Porém, se o registro for requerido após o exaurimento doprazolegal,suaeficáciasóseiniciaráapartirdadatadesuaefetivaconcessão(art.1.151,§2º).

Emfacede tais regras,pode-seafirmaro seguinte: sea sociedadesimples,constituída por contrato social regularmente assinado por seus sócios, entraimediatamente em atividade, ela será considerada regular, desde que seu atoconstitutivo seja apresentado ao Registro Civil no prazo de trinta dias de suaelaboração, vale dizer, da data constante do instrumento. Assim, tendo asociedade exercido sua atividade econômica no período em que seu contratoaindanãoestavaregistrado,elanãoseráconsideradairregularnaqueleperíodo,pois, foi observadaaprotocolizaçãode seu ato constitutivonoprazo legal e aeficáciadoregistroretroageàdataconsignadanodocumento.

Porém, se o instrumento contratual for levado ao Registro Civil após odecursodoprazolegal,como,porexemplo,sessentadiasdepois,easociedadetiver exercido sua atividade desde o dia em que o contrato foi elaborado eassinado, ela será considerada irregular no período abrangido pela data docontratoeadataemquefoiconcedidooregistropeloórgãoregistrário,sendoregida, na fase da irregularidade, pelas regras da sociedade em comum (arts.986/990).

2.4RegistrodasociedadesimplesqueadotartipodesociedadeempresáriaEstabelece o art. 983 que a sociedade simples pode constituir-se de

conformidade com um dos tipos de sociedade empresária, previstos nos arts.

1.039 a 1.092, caso emque ficará subordinada às regras do tipo de sociedadeempresáriaadotado.

Mesmo que isso ocorra, ou seja, sociedade intrinsecamente simples, comadoçãodetipodesociedadeempresária,e,portanto,submetidaaoregramentodomodelo legal adotado, a sociedade deverá inscrever-se no Registro Civil dePessoas Jurídicas, casoemqueo registrador civil deverá, a teordo art. 1.150,obedeceràsnormasfixadaspeloRegistroComercialequeestãoprevistasnaLein. 8.934/94 e noDecreto n. 1.800/96.A sociedade simples, nesse caso, não éequiparadaàsociedadeempresária,nãosesujeitandoàsobrigaçõeslegaisdesta,nemàfalência,nãotendo,também,odireitodepleitearrecuperaçãojudicial.

Éprecisoenfatizarqueoraciocíniooraexposto,comojáditoanteriormente,não se aplica se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade por ações,hipóteseemque,nadicçãodoart.982,parágrafoúnico,independentementedeseu objeto, a sociedade será considerada empresária, mercê do que deveráinscrever-se na Junta Comercial, com direitos e obrigações de naturezaempresarial.

Há, ainda, duas sociedades, que mesmo sendo reputadas como sociedadesimples pelo direito positivo, no que concerne ao respectivo registro, têmdisciplinalegalpeculiar.

Aprimeiraéasociedadecooperativa,que,independentementedeseuobjeto,é considerada como sociedade simples (parágrafoúnico, infine, do art. 982).Assim,umasociedadeconstituídacomocooperativa(arts.1.093es.),quetenhacomo atividade econômica a revenda de produtos utilizados por seuscooperados, que tem natureza mercantil, é, por força de lei, reputada comosociedadesimples.Portalmotivo,nãoestásujeitaàfalência,nemtemdireitoàrecuperaçãojudicial.NessesentidoéajurisprudênciadaCâmaradeFalênciaseRecuperaçõesJudiciaisdoTribunaldeJustiça,conformeseverificaporjulgadodenossarelatoria,cujaementaéaseguinte:

Falência.Requerimentoformuladocontrasociedadecooperativa.Agravotiradocontradespachoquedefere citaçãoem falência.Despachoagraváveldiantedalesividadequeasimplescitaçãoemfalênciaacarreta.Inteligênciadoartigo504doCPC.Cooperativa,consideradasociedadesimplespeloCC,nãosesujeitaàfalência,consoanteoartigo1ºdaLein.11.101/2005.Agravoconhecidoeprovidoparaindeferirainicialporinépciaedecretaraextinção

do processo, sem julgamento do mérito, impondo à autora agravada osencargossucumbenciais.

Admissível interposição de agravo de instrumento contra despacho quedefere citação em pedido de falência, em virtude dos graves efeitos quedecorrem de tal despacho, que, por isso, não é considerado de meroexpediente.CooperativaéconsideradasociedadesimplespeloCódigoCivil,nãosesujeitandoàfalência(AgI429.472.4/6-00).

No mesmo sentido o acórdão relatado pelo Desembargador BorisKauffmann,assimementado:

Falência (Lei 11.101/2005). Requerimento formulado contra sociedadecooperativa.Decisãodecretandoaextinçãodoprocesso.Recurso.Sociedadecooperativaquenãosesujeitaàfalênciarequeridaporcredor(Lei5.764/71,art. 4º). Ausência de condição da ação. Extinção mantida. Recursodesprovido(AC473.419.4/2-00).

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, firmouposicionamentodequeassociedadescooperativasnãoestãosujeitasàfalência,porquesãosociedadessimples(antigassociedadescivis).

As sociedades cooperativas não se sujeitam à falência, dada a suanatureza civil e atividade não-empresária, devendo prevalecer a forma deliquidação extrajudicial prevista na Lei 5.764/71 (...). A Lei de Falênciasvigenteàépoca–Decreto-lein.7.661/45,emseuart.1º,consideravacomosujeitopassivodafalênciaocomerciante,assimcomoaatualLei11.101/05,quearevogou,atribuiessacondiçãoaoempresárioeàsociedadeempresária.Nomesmosentido,anormainsculpidanoart.982,§único,c/coart.1093,do Código Civil de 2002, corroborando a natureza civil das referidassociedades,razãopelaqualnãolhessãoaplicáveisospreceitoslegaisdaLeideQuebrasàscooperativas(REsp770.861/SP,Rel.Min.LuizFux, j.11-9-2007,DJde8-10-2007,p.214).Nomesmosentido:REsp988.892/SP,Rel.

Min.CastroMeira,DJde12-11-2007.

No que concerne ao registro das sociedades cooperativas, a doutrinaconstruídaapósavigênciadoCódigoCivilapresentacontrovérsia.

Adivergênciadecorredaseguintecircunstância:oCódigoCivilconsideraasociedade cooperativa como sociedade simples, independentemente de seuobjetosocial(parágrafoúnicodoart.982),edeterminaqueestainscreva-senoRegistroCivildasPessoasJurídicas(art.998).Poroutrolado,oart.2.037–DasDisposições Finais e Transitórias do Código Civil – preceitua que, “salvodisposiçãoemcontrário,aplicam-seaosempresáriosesociedadesempresáriasasdisposiçõesdeleinãorevogadasporesteCódigo,referentesacomerciantes,ousociedadescomerciais,bemcomoaatividadesmercantis”.

Continuaemvigor,portanto,aLein.8.934/94,quedispõesobreoregistropúblicodasempresasmercantiseatividadesafins,diplomalegalque,noart.32,II, a, estabelece compreender o “Registro” o arquivamento dos documentosrelativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantisindividuais,sociedadesmercantisecooperativas.

Aquestãoquesecolocaé:apósavigênciadoCódigoCivil,ascooperativas,sendo sociedade simples,devem inscrever-senoRegistroCivilounoRegistroComercial?

OProfessorFábioUlhoaCoelho,emparecerexcelentementefundamentado,apresentadoemfacedeconsultaformuladapeloInstitutodeRegistrodeTítuloseDocumentosedePessoasJurídicasdoBrasil,CentrodeEstudoseDistribuiçãodeTítuloseDocumentosdeSãoPauloeRegistroCivildasPessoasJurídicasdoRiodeJaneiro1,afirmaqueoart.18daLein.5.764/71–LeideCooperativas–nãofoirecepcionadopelaConstituiçãoFederalde1988,nãosejustificando,porisso, que o art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/94, que impõe o registro dascooperativas na Junta Comercial, seja observado, diante de sua manifestaincompatibilidade com o Código Civil, que não ressalvou aquele diplomacomercialnoart.1.093.SustentaoprofessordaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPauloqueoart.32,II,a,daLein.8.934/94estárevogado,mercêdoqueas sociedades cooperativas devem inscrever-se no Registro Civil das PessoasJurídicas.

OProfessorJoséEdwaldoTavaresBorbatambémemitiuparecercomsólidafundamentação2,noqualconclui:“Asociedadecooperativaésociedadesimples

porforçadelei,e,comotal,emdecorrênciadonovosistemaderegistro,deveráinscrever-senoRegistroCivildasPessoasJurídicas”.

Emsentidocontrário,posiciona-seoProfessorSérgioCampinho,aoafirmar:

Emborasociedadesimples,asociedadecooperativaencontra-sesujeitaàinscriçãona JuntaComercial, por forçadeprevisão em lei especial (Lein.5.764/71,artigo18),queprevalecenaespécie,conformeressalvamosartigos1.093e1.096donovoCódigo(2006,p.262).

Em nosso entendimento, e observada a vênia ao pensamento contrário,inexistequalquer inconstitucionalidadeà luzdoart.5º,XVIII,daConstituiçãoFederal,aopreceituarque,naformadalei,acriaçãodecooperativasindependedeautorizaçãoeproíbeainterferênciaestatalemseufuncionamento,naprevisãolegaldeseexigirainscriçãodascooperativasemqualquerRegistroPúblico,jáque se trata de exigência geral, estabelecida em lei, para toda e qualquersociedadeadquirirpersonalidadejurídicaeserconsideradaregular.

Oart.18,caput,daLein.5.764/71,emnossosentir,efetivamentenãofoirecepcionado pela atual Carta da República, na parte em que estabelece anecessidade da aprovação da cooperativa pelo órgão executivo federal decontrole, pois implica exigir autorização de funcionamento. No entanto, aprevisãodoarquivamentodoatoconstitutivodacooperativanaJuntaComercial,comorequisitolegalàaquisiçãodapersonalidadejurídicadaaludidasociedade,nadatemdeinconstitucional.Emrazãodisso,afirmamosqueoart.32,II,a,daLein.8.934/94,quedeterminaa inscriçãoda cooperativana JuntaComercial,continuaemvigoredeveserobservado.

Porfim,oDepartamentoNacionaldeRegistrodeComércio,nostermosdoParecer Jurídico DNRC/COJUR/n. 17/2003, da lavra de Rejane Darc B. deMoraesCastro,sustentaoentendimentodequeasociedadecooperativa,emborasociedadesimples,sujeita-seàinscriçãonaJuntaComercial.

A segunda sociedade a ser examinada, que também apresenta situaçãoespecialperanteoregistropúblico,éaqueexerceatividaderural.

Oart.984doCódigoCivilprevêquea

sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria deempresárioruralesejaconstituída,outransformada,deacordocomumdostipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968,requerer inscriçãonoRegistroPúblicodeEmpresasMercantisdasuasede,caso emque, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, àsociedadeempresária.

Concedeu-se, portanto, à sociedade agropastoril, que exerce atividadeeconômicaquenão aobriga inscrever-senoRegistroComercial,mas, sim,noRegistro Civil, a faculdade de adotar qualquer dos tipos de sociedadeempresária. Na prática, as sociedades rurais adotarão o modelo de sociedadelimitadaoudesociedadeanônima.Adotandootipodesociedadelimitada,seráregida pelos arts. 1.052/1.087, e inscrever-se-á no Registro Civil das PessoasJurídicas, que observará as mesmas exigências da Junta Comercial para orespectivoarquivamento.Emtalhipótese,faculta-seàsociedaderuralqueadotaro modelo de sociedade limitada inscrever-se no Registro Comercial e, em ofazendo, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. Emsuma,poderáfalirepedirrecuperaçãojudicial.

Porém,seasociedaderuraladotaromodelodesociedadeanônima,será,porforça do parágrafo único do art. 982, considerada empresária e, nesse caso,obrigatoriamente, deverá inscrever-se no Registro Comercial, sendo reputadaempresáriaparatodososefeitoslegais.

2.5PersonalidadejurídicaeresponsabilidadedossóciospelasdívidasdasociedadeEm que pese ter a sociedade simples, regularmente inscrita no Registro

Públicocompetente,personalidadejurídica,entendemosqueapersonificaçãodetal sociedadenão temocondãodepermitira limitaçãoda responsabilidadedeseussócios.

É bem verdade que o art. 997, VIII, do Código Civil estabelece que ocontratodeveestipular“seossóciosrespondem,ounão,subsidiariamente,pelasobrigaçõessociais”.

SegundooProfessorSérgioCampinho,daUniversidadeEstadualdoRiodeJaneiro,ossócios,nasociedadesimples,poderão,ounão,respondersubsidiáriae ilimitadamente pelas obrigações sociais. Tal questão deverá ser definida nocontratosocial.Casonãohajaprevisãodaresponsabilidadesubsidiária,sustentaque cada sócio fica obrigado apenas pelo valor de sua quota e, estando estaintegralizada, o sócio não terá responsabilidade pelas dívidas sociais (2006, p.112).

Anotado o devido respeito, não concordamos com tal posicionamento emfaceda interpretaçãoquedamosaoart.1.023doCódigoCivil,quepreconiza:“seosbensdasociedadenãolhecobriremasdívidas,respondemossóciospelosaldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula deresponsabilidadesolidária”.

Pensamosquearegraéailimitaçãodaresponsabilidadedossócios,poisaleiéclara:seosbenssociaisnãoforemsuficientesparaopagamentodasdívidasdasociedade simples, respondem os sócios pelo saldo. Esta responsabilidade,portanto, é, em regra, subsidiária em relação à sociedade.Seo contrato socialnão estabelecer a responsabilidade solidária dos sócios com a sociedade pelosaldodasdívidassociais,elesresponderãonaproporçãoemqueparticipemdosprejuízos sociais. É a chamada responsabilidade proporcional pelo saldo.Outrossim, sustentamos que poderá haver previsão contratual expressa nosentidodequeossóciosrespondem,solidariamenteentresi,pelosaldodevedore, nesse caso, afasta-se a responsabilidade proporcional às perdas sociais equalquer dos sócios poderá ser chamado pelos credores a responder,individualmente,comseupatrimônioparticular,pelatotalidadedosaldodevedor(nãoproporcional),apósoexaurimentodopatrimôniosocial.

Entendemos que o art. 997,VIII, quemenciona apenas a responsabilidadesubsidiária, não permite que o contrato social estabeleça a responsabilidadelimitadadossóciospelasobrigaçõessociais,masapenasseossóciosrespondam,ounão,solidariamenteentresi,oucomasociedade,pelasobrigaçõescontraídasem nome dela. Se o contrato previr que os sócios são solidariamente, com asociedade, responsáveis pelos débitos sociais, eles não terão o direito aobenefíciodeordemdoart.1.024.Naprática,serámuitoremotaaposssibilidadedeossóciosestabeleceremsolidariedadecomasociedade,poisperderiam,porrenúnciaimplícita,odireitoaobenefíciodeordem.Afirmamos,porém,queemhipótese alguma pode-se admitir que o contrato estabeleça a limitação daresponsabilidadedossóciospelasdívidasdasociedadesimples,jáquesetratadematérianãoinseridanocampodispositivooucontratualdossócios.

Cumpre ressaltar que, caso os sócios da sociedade simples pretendam nãoassumiraresponsabilidadepessoaleilimitadapelasobrigaçõessociaisquenãopuderem ser garantidas pelo patrimônio social, poderão valer-se da faculdadeprevistanoart.983doCódigoCivileconstituirasociedadesimplescomadoçãodotipodasociedadelimitada,ouseja,poderãocontratarumasociedadesimpleslimitada,quando,então,estarãoamparadospeloart.1.052doCódigoCivil.

OProfessorModestoCarvalhosaéenfáticoemafirmarque,nassociedadessimples,ossóciosrespondemilimitadamentepelasobrigaçõessociais(2003,p.326e364).

NomesmosentidoéoentendimentoadotadopeloProfessorRicardoNegrão,ao enfatizar que a sociedade simples é primariamente responsável com o seupatrimônio social pelas obrigações sociais assumidas perante terceiros. Noentanto,seosbenssociaisnãocobriremasdívidassociais,ossóciosrespondempelosaldo,naproporçãoemqueparticipamdasperdassociais.Esclareceaindaque,casoocontratosocialestabeleçaaresponsabilidadesolidáriadossócios,aobrigação será ilimitada em relação a seus bens particulares, até que ocorra opagamento integral dos débitos sociais. Em qualquer hipótese, aresponsabilidadedossóciosserásecundária,hajavistaqueelestêmobenefíciode ordem, pelo qual os bens particulares só poderão ser executados após oexaurimentodopatrimôniosocietário(2003,p.325).

InteressantepontodevistaéodefendidopeloProfessorMarlonTomazete,deBrasília(RT,800/36),nosentidodequeoart.997,VIII,éumdispositivoquedeve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades,como amenção nos contratos sociais ao grau de responsabilidade dos sócios,decorrentedaescolhadedeterminadotiposocietário,enãocomoumaopçãodosprópriossócios.

E,comefeito, temrazãoo ilustrecomercialista,umavezqueos limitesdaresponsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais estão previstos na legislaçãoemcaráter impositivoou cogente, não se tratandodematéria inseridana livredisponibilidade ou contratualidade das partes. Cada tipo societário tem suaspróprias regras sobre a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais,cabendo a eles escolher omodelo legal societário quemelhor atenda aos seusobjetivos, sendo inviável, no entanto, alterar as regras disciplinadoras de suasrespectivasresponsabilidadessociais.

2.6AlteraçãodocontratosocialAsmodificaçõesdocontratosocialreferentementeàsmatériasindicadasno

art.997dependemdoconsentimentounânimedossócios(art.999),easdemaisalterações podem ser deliberadas pela maioria absoluta de votos, isto é, porsócios que representem mais da metade do capital social, salvo cláusulacontratualqueexijaquorumsuperior.

Asalteraçõesdocontratosocial,referentesàsmatériasprevistasnoart.997,além da assinatura de todos os sócios no instrumento respectivo, exige, paraeficáciaergaomnes,acompetenteaverbaçãonoRegistroCivil.

2.7CessãodaquotasocialAcessão totalouparcialdasquotas, semamodificaçãodocontratosocial,

com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia em relação a essessócios e à sociedade. Trata-se, portanto, de uma sociedade de pessoas, pois oingresso de novos sócios, para produzir efeitos em relação à sociedade e aosoutros sócios, fica na dependência do consentimento de todos os sóciosremanescentesedaalteraçãodocontratosocial(art.1.003).

Porisso,promovidaacessãodasquotassociaisparaterceiro,semquehajaapréviamodificação do contrato social, com a assinatura de todos os sócios, onegóciojurídicoéineficazemrelaçãoaosdemaissócioseàsociedade.Emtalcaso,acessãosóproduziráefeitosemrelaçãoaocedenteeaocessionário,jáqueeste, não logrando ingressar no quadro societário por não-atendimento dosrequisitoslegais,terádireitodepostulararesoluçãodacessãoeperdasedanoscontraocedente.

Impenderessaltaraindaqueacessãodequotassociais,paratereficáciaemrelaçãoaterceiros(nãosócios),exigeaaverbaçãodaalteraçãodocontratosocialnoRegistroCivildasPessoasJurídicas(art.999,parágrafoúnico).

Realizada a cessão de quotas com o cumprimento de todas as exigênciaslegais, vale dizer, alteração do contrato social, assinatura de todos os sócios eaverbação no Registro Civil, o cedente, pelo prazo de dois anos a partir daaverbação, responde solidariamente com o cessionário, perante a sociedade eterceiros,pelasobrigaçõesquetinhacomosócio.

2.8ObrigaçõesdossóciosAsobrigaçõesdossóciosdasociedadesimplescomeçamtãologoeleassine

o contrato social, salvo se este fixar outra data. Outrossim, tais obrigaçõesterminarãoquandoforpromovidaaliquidaçãodasociedadeseforemextintasasresponsabilidadessociais(art.1.001).

Aprincipalobrigaçãodossócios,aosubscreveremquotasdocapitalsocial,éprovidenciar a correspondente integralização destas no prazo e formaconvencionadosnocontrato.Talobrigaçãodecorredameraconstituiçãodesuasituação jurídica (status) de sócio. É preciso ressaltar que a obrigação deintegralizarasquotassubscritasnãoseconfundecomaresponsabilidadequeosócio assume de responder pelas dívidas sociais quando o patrimônio dasociedadenãoforsuficienteparataleque,apardocarátersubsidiário,decorredalei.

Osócioqueforinadimplentecomaobrigaçãodeintegralizarasquotasporele subscritas, denominado sócio remisso, será notificado pela sociedade para,no prazo de trinta dias seguintes à notificação, emendar a mora com opagamento dos danos decorrentes do inadimplemento – juros e correçãomonetária e eventual penalidade contratual –, conforme o art. 395 c/c o art.1.004, ambos do Código Civil. Não incide, no caso, a velha regra do diesinterpellatprohomine,jáqueoCódigoCivilexigeanotificaçãopréviaparaa constituição do sócio emmora. Não há previsão da forma da interpelação,razãopelaqualelapoderáserfeitapelaviajudicialouextrajudicial.

No entanto, poderá a maioria dos demais sócios preferir à indenização aexclusãodosócioremisso,oureduziraparticipaçãodessesócioaomontantejáintegralizado (art. 1.004, parágrafo único). O quorum exigido para taldeliberação é a maioria dos sócios de acordo com a participação no capitalsocial,nelanãosendoconsideradaosócioremisso.Emtaiscasosseráreduzidoocapitalsocial,excetoseosdemaissóciossupriremovalordaquota.

2.8.1ResponsabilidadepelaevicçãoepelatransferênciadecréditoO sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso,

responde pela evicção; e, pela solvência do devedor, aquele que transferir ocrédito.

A responsabilidade do sócio que conferir bens à sociedade pela evicçãodecorre do princípio da integralidade do capital social. Da mesma forma, aresponsabilidade pela solvência do devedor, imposta ao sócio que transferecréditos à sociedade a título de integralização das quotas, decorre do mesmoprincípio.

ModestoCarvalhosaensinaquea

origemdoprincípiodaintegridadedocapitalsocialestá,portanto,naidéiademanutenção da estabilidade social e da segurança no cumprimento dasobrigaçõesassumidaspelasociedade”(2003,p.100).

Poroutro lado,soboenfoquedoprincípioda integridadedocapitalsocial,entendemosque,casoosócio integralizesuasquotascomtítulosdecréditodesuaemissão,taistítulossópoderãoserrecebidospelasociedadecomefeitoprosolvendo e jamais pro soluto, de modo que, não pago o título pelo sócio,poderásempreasociedade,alternativamente,àsuaescolha,executarotítuloouexcluirosócioremisso,consoanteaprevisãoalbergadapeloparágrafoúnicodoart.1.004doCódigoCivil.

Impendeobservar,entretanto,quearesponsabilidadedosócioquetransferecréditosemsubscriçãodesuasquotaspelasolvênciadodevedornãoésolidária,mas, sim,subsidiária.Por talmotivo,asociedadedeverápromoveracobrançajudicial do crédito do devedor original e apenas não logrando recebê-lo é quepoderá cobrar o sócio subscritor, o qual, em virtude disso, pode invocar obenefíciodeordem.Destaque-se,noentanto,queosubscritor,aocederocréditoà sociedade, poderá assumir, expressamente, responsabilidade solidária pelopagamento do crédito cedido, a teor do art. 265, hipótese emqueo sócio nãopoderápostularobenefíciodeordem.

Ressalte-seque,emsendoasquotassubscritasportransferênciadetítulodecréditodenaturezacambialoucambiariforme,aresponsabilidadedosubscritorpelo pagamentodo título será regida por lei especial.Dessa forma, se o títulotransferido for uma letra de câmbio ou uma nota promissória, a transferênciaserárealizadapeloendosso,earesponsabilidadedoendossantepelopagamentodacambialésolidáriacomodevedor,nostermosdoart.11daLeiUniformedeGenebra.

2.9SóciodeindústriaOCódigoCivil não prevêmais a sociedade de capital e indústria que era

disciplinadanoCódigoComercialrevogado.Porém,noart.1.006estáprevistaapossibilidadedesóciocujacontribuiçãoconsistaapenasemserviço.Nessecaso,salvo convenção contratual em contrário, tal sócio não pode empregar-se ematividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e delaexcluído.TalregrajáconstavadoantigoCódigoComercialemseuart.314.

2.10ParticipaçãonoslucroseperdasÉdaessênciadasociedadeaparticipaçãodetodosossóciosnoslucrosenas

perdas.Dasimples leituradoart.981doCódigoCivil extrai-sequeapartilhadosresultadossociaiséderigor,poiscelebramcontratodesociedadeaspessoasque reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para oexercíciodeatividadeeconômicaeapartilha,entresi,dosresultados.

Diz o art. 1.007 que, salvo estipulação em contrário, o sócio participa doslucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele cujacontribuiçãoconsistaemserviçossomenteparticipadoslucrosnaproporçãodamédiadovalordasquotas.

Nessamatéria, oCódigoCivil conferiu ao sócioque contribui apenas comserviçosumtratamentomelhordoqueoprevistonoart.319doantigoCódigoComercial, que estipulava: “Na falta de declaração no contrato, o sócio deindústriatemdireitoaumaquotanoslucrosigualàqueforestipuladaafavordosócio capitalista de menor entrada”. Portanto, o Código Civil mantém adisciplinadequeosóciodeindústriasóparticipadoslucros(nãodosprejuízos),mas, ao preconizar no art. 1.007 que aludido sócio participará dos lucros naproporçãodamédiadovalordasquotas,conferiu-lhemelhortratamento.

2.10.1SociedadeleoninaOart.288doimperialCódigoComercialestipulavasernulaasociedadeem

queseestabelecessequeatotalidadedoslucrospertencesseaumsódossócios,ou em que algum fosse excluído da participação nos resultados, bem como a

sociedadeemquesedesonerassedetodaacontribuiçãonasperdasassomasouefeitos entrados por um ou mais sócios para o fundo social. Era a chamadasociedadeleonina.

No art. 1.008 está prevista nãomais a nulidade de tal sociedade,mas sim,corretamente,anulidadedacláusulaqueexcluaqualquersóciodeparticipardoslucrosedasperdas.

2.11AdministraçãodasociedadeAadministraçãodasociedadesópodeserfeitaporpessoasnaturais(art.997,

VI,doCC).Aadministraçãoéoórgãodasociedadequetemafunçãoderepresentá-lae

praticarnegóciosjurídicosemnomedela.Emrigor,osadministradoresnãosãomandatáriosdasociedade,massimórgãosdela(teoriaorganicista),emquepeseo art. 1.011, § 2º, do Código Civil dispor que as normas concernentes aomandato se aplicam à atividade dos administradores. Nessa linha, Pontes deMiranda afirma que os sócios que administram a sociedade não são seusrepresentantes, mas sim seus presentantes, pois quando atuam por ela nacondiçãodeórgãossociaiséaprópriasociedadequesefazpresente(1965,v.49,p.113e403).

Segundooart.1.010,quando,por leioupelocontrato social, competiraossóciosdecidirsobreosnegóciosdasociedade,asdeliberaçõesserãotomadaspormaioriadevotos,contadossegundoovalordasquotasdecadaum.

Indaga-se: apenas os sócios podem ser administradores da sociedadesimples?

OCódigoCivilnãoesclarececomprecisãotalindagação,pois,aocontráriodo que ocorre na sociedade emnome coletivo (art. 1.042) e na em comanditasimples(art.1.047),pelosquaisapenasossóciospodemseradministradores,ena sociedade limitada, em que a lei autoriza que o contrato pode permitiradministradoresnãosócios(art.1.061),ocapítuloqueregeasociedadesimplesnão alberga regra específica sobre a exigência da qualidade de sócio para seradministrador, não havendo, também, autorização expressa para previsão deadministradornãosócio.

O Professor Sérgio Campinho sustenta que o cargo de administrador éprivativo de sócio (2006, p. 106).O art. 1.013 prevê que “a administração da

sociedade,nadadispondoocontratosocial,competeseparadamenteacadaumdos sócios”, dispositivo que permite ao intérprete afirmar que, no silêncio docontrato, a administração é conferida a qualquer sócio. Já o § 1º o art. 1.013afirmaque,seaadministraçãocompetirseparadamenteaváriosadministradores,cadaumpodeimpugnaraoperaçãopretendidaporoutro,cabendoadecisãoaossócios,pormaioriadevotos.

Verifica-se, assim,queoCódigoCivil ora fala emadministração conferidaaos sócios, ora menciona os administradores, sendo possível entender, diantedessadualidadedeexpressões,queseadmitemadministradoresnãosócios.

Emais:oart.1.019proclamaque:

São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração porcláusula expressa no contrato social, salvo justa causa, reconhecidajudicialmente,apedidodequalquerdossócios.

Oparágrafoúnico,porém,preceitua:“sãorevogáveis,aqualquertempo,ospoderesconferidosasócioporatoseparado,ouaquemnãosejasócio”.

Comoocaputdoart.1.019cuidadospoderesdosadministradores,exsurgea dúvida de se o parágrafo único, ao tratar da revogação de tais poderes emencionarosconferidosaquemnãosejasócio,admite,ounão,administradornãosócio.

Apesardasdificuldadesdecorrentesdadubiedadedadisciplinalegalsobreaexigência ou não da qualidade de sócio para ser administrador da sociedadesimples, entendemos que tais sociedades, por exercerem atividade própria dosprofissionais liberais, não comportam administração por pessoas que nãoostentemaqualidadede sócio.Tal entendimento éodefendidopeloProfessorRicardoNegrão(2003,p.314).

2.11.1DeliberaçõessobreosnegóciossociaisAs deliberações sobre os negócios da sociedade devem ser tomadas por

maioriadevotos,sobaópticacapitalista,istoé,porvotosquecorrespondamamaisdametadedocapitalsocial(art.1.010).Regrainteressantesobreoempateem tais deliberações é a contida no § 2º do art. 1.010, ao estabelecer queprevaleceadecisãosufragadapelomaiornúmerodesóciosnocasodeempatee,

seestepersistir,caberáaojuizdecidir.

2.11.2DeveresdosadministradoresSegundo preconiza o art. 1.011, os administradores devem exercer suas

funções com diligência, zelo e lealdade, isto é, deverão, ao administrar osnegóciossociais,agircomocuidadoediligênciaquetodohomemativoeprobocostumaempregarnaadministraçãodeseusprópriosnegócios.

Trata-se de um conceito legal indeterminado (conceito jurídicoindeterminado),tambémchamadodestandardjurídico.Paraalguns,poder-se-iaaplicaranoçãodobonuspaterfamiliae.OProfessorFábioUlhoaCoelhosustentaquesedeveinvocaraqualidadedoadministradoreficiente,istoé,quesegue as regras estabelecidas pela tecnologia da administração de empresas(2003,p.442).

2.11.3Impedimentosparaseradministrador(art.1.011,§1º)Os impedimentos legais para o exercício de cargo de administrador de

sociedade são praticamente osmesmos previstos para as sociedades simples eparaasempresárias.

Nãopodemseradministradores:a)aspessoasimpedidasporleiespecial,emregra,emvirtudedoexercíciode

função ou profissão incompatível, como, por exemplo, os magistrados(LOMAN,art.36,I),osmembrosdoMP(art.128,II,c,daCF;art.44,III,daLein.8.625/93etc.);

b) os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso acargospúblicos, como,por exemplo:os condenadospor sentença criminal aosquais foi imposta pena de interdição temporária de direitos ou proibição doexercícioprofissional(art.47doCP);

c)oscondenadosporcrimefalimentar(art.181, I,daLein.11.101/2005–LeideFalênciaseRecuperaçõesJudiciais);

d)oscondenadosporprevaricação,peitaousuborno,concussão,peculato,oucontra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra asnormasdedefesadaconcorrência;contraasrelaçõesdeconsumo,afépúblicaouapropriedade,enquantoperduraremosefeitosdacondenação.

2.11.4NaturezajurídicadasfunçõesdeadministradorOs administradores são órgãos e nãomandatários da sociedade, razão pela

qual Pontes deMiranda afirma que eles não representam,mas,presentam asociedade(1965,p.405).Aocontráriodoquesustentamalgunsdoutrinadores,os administradores não são mandatários da sociedade, isto é, não sãorepresentantes da pessoa jurídica, prevalecendo o entendimento da teoriaorganicista, que entrevê nos administradores um órgão da sociedade que fazparte de sua estrutura. Quando o administrador realiza um negócio pelasociedade ele é o órgão societário que expressa a deliberação majoritária, ouseja,éaprópriasociedadequesefazpresenteerealizaonegóciojurídico.Noentanto,oart.1.011,§2º,doCódigoCivildeterminaaaplicaçãosubsidiáriaàatividadedosadministradores,noquecouber,dasdisposiçõesconcernentes aomandato.

2.11.5NomeaçãodeadministradoresOs administradores são nomeados no próprio ato constitutivo ou em

instrumento separado.Nestaúltimahipótese, o instrumentodenomeaçãodeveseraverbadoàmargemdainscriçãodasociedadenoRegistroPúblico.Enquantonãopromoveraaverbação,oadministradorresponderápessoalesolidariamentecomasociedadepelosatosquepraticar.

Na omissão do contrato social a administração da sociedade competeseparadamente a cada um dos sócios (art. 1.013). Em tal caso, cada um dosadministradores poderá impugnar operação pretendida por outro, cabendo adecisãoaossócios,pormaioriaabsolutadevotos.

2.11.6CompetênciaconjuntaSeocontratosocialestabelecerquedeterminadosatossejamdacompetência

conjuntadeváriosadministradores,exige-seaparticipaçãode todos,salvonoscasosdeurgência emque a omissãoou retardodas providências possa causardanoirreparávelougrave(art.1.014).

2.11.7VendadeimóveisNaomissãodocontrato,osadministradorespoderãopraticarquaisqueratos

de gestão social. No entanto, não constando do objeto social a venda ouoneraçãodeimóveis,taisatosdependerãodoqueamaioriaabsolutadossóciosdeliberar(art.1.015).

2.11.8ResponsabilidadedoadministradorO administrador não responde pessoalmente pelas obrigações sociais

decorrentesdeatosregularesdegestão.Responderá,noentanto,porperdas edanosperante a sociedade se realizar

operação, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com amaioria(art.1.013,§2º).

Ademais, o administrador que, sem o consentimento escrito dos sócios,aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá derestituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com os lucros que advieram;casohajaprejuízo,responderáporele(art.1.017).

2.11.9VotoconflitanteNoscasosemqueoadministrador tiver interessecontrárioaodasociedade

em qualquer operação e participar da deliberação sobre esta, ficará sujeito àssanções (art. 1.017, parágrafo único). Configura-se o voto conflitante, que émanifestado pelo administrador quando tem interesse incompatível com o dasociedade(ex.:votaçãodelaudodeavaliaçãodebensqueoadministradorestejaconferindoparaocapitalsocial;aprovaçãodascontasdoadministradoretc.).OCódigoprevêapenasqueoadministradorficasujeitoasançõessemespecificá-las. Parece irrecusável que o administrador responderá civilmente pelosprejuízos. Outrossim, se a deliberação foi aprovada graças ao voto doadministrador,econstatando-sequesemoseuvotoaquelanãoseriaaprovada,aassembléiapoderáseranulada.

2.11.10ResponsabilidadeporculpaOsadministradoresrespondemsolidariamente,peranteasociedadeeemface

dosterceirosprejudicados,pelosprejuízosdecorrentesdeculpanodesempenhode suas funções. Nesse caso, a sociedade também responde perante terceiros,mas, ulteriormente, pela via regressiva, poderá pleitear indenização dosadministradores(art.1.016).

2.11.11AtosvioladoresdaleioudocontratosocialOs administradores respondem pessoalmente com seus bens, de forma

ilimitada,peranteasociedadeeterceiros,semprequeagiremcomviolaçãodaleioudo contrato.Nessahipótese, há solidariedade entre a sociedade e os sóciosperante os terceiros prejudicados. Porém, se a sociedade for condenada, elapoderá,pelaviaregressiva,postularoressarcimentodaindenização.

2.11.12Excessodepoderes(art.1.015,parágrafoúnico)

A sociedade só poderá alegar excesso de poderes praticado por seusadministradoresemfacedeterceirosnasseguinteshipóteses:

1)sealimitaçãodepoderesestiverinscritaouaverbadanoregistroprópriodasociedade;

2)provando-sequealimitaçãoeraconhecidadoterceiro;3) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da

sociedade.

2.11.13TeoriaultraviresAultraviresdoctrine,origináriadaInglaterra,surgiunoséculoXIXcom

o escopo de coartar desvios de finalidade na administração societária. Elaautoriza o reconhecimento da nulidade dos atos realizados em nome dasociedade, mas que não estejam inseridos no objeto social. O art. 1.015,parágrafo único, III, adota a teoria ultra vires ao exonerar a sociedade deresponderperanteterceirosporoperaçõesevidentementeestranhasaosnegóciossociais.

2.11.14IndelegabilidadedaadministraçãoOadministrador não pode fazer-se substituir no exercício de suas funções.

Pode, no entanto, nos limites de seus poderes, constituir mandatários dasociedade, especificando no instrumento os atos e operações que poderãopraticar(art.1.018).

É importante destacar que o Código Civil não prevê a possibilidade dadelegação da gerência ou do uso da firma social, consoante já o permitia oDecreton.3.708/19.

2.11.15RevogabilidadeouirrevogabilidadedospoderesdosadministradoresOs poderes de administrador conferido a sócio no ato constitutivo da

sociedade são irrevogáveis, salvo se comprovada justa causa em ação judicialmovidaporqualquersócio(art.1.019).Jáospoderesconferidosaosócioematoseparado,ouaquemnãosejasócio,sãorevogáveisaqualquertempo.

2.11.16Obrigaçõesdosadministradores(art.1.020)Os administradores têm as seguintes obrigações legais: a) prestar contas

justificadas da administração; b) apresentar inventário anual; c) apresentar

balançopatrimonialederesultadoeconômico,nofinaldoexercíciosocial.

2.12DireitodosóciodefiscalizarSalvo estipulação que fixe época própria, o sócio pode, a qualquer tempo,

examinaroslivrosedocumentoseoestadodacaixaedacarteiradasociedade(art.1.021).Aconselha-sequedocontratosocialconste,comprecisão,emqueépoca os sócios poderão examinar a documentação e livros da sociedade, sobpena de ser-lhes permitido, a qualquer momento, exercer o direito defiscalização, podendo criar, com tal conduta, dificuldades ao normalgerenciamentodaquela.

2.13ResponsabilidadedossóciosA sociedade simples é sociedade de responsabilidade ilimitada, pois seus

sóciosrespondem,sempreilimitadamente,pelasobrigaçõessociais.

Dizoart.1.023:Seosbensdasociedadenãolhecobriremasdívidas,respondemossócios

pelosaldo,naproporçãoemqueparticipemdasperdassociais,salvocláusuladeresponsabilidadesolidária.

Éachamadaresponsabilidadeproporcionalpelosaldodevedor.Os sócios poderão contratar, entre si, a responsabilidade solidária e, nesse

caso,oscredoressociaispoderãoexigir,deumsósócio,atotalidadedopassivoemaberto.

2.13.1.Benefíciodeordem(art.1.024)

Osbensparticularesdossóciosnãopodemserexecutadospordívidasda

sociedade, senão depois de executados os bens sociais.A responsabilidadedossócios,pelosaldodevedordasociedade,ésempresubsidiáriaemrelaçãoàsociedade.Porisso,elestêmafaculdadedeinvocarobenefíciodeordem,observandooart.596doCódigodeProcessoCivil,inverbis:

Os bens particulares dos sócios não respondempelas dívidas da sociedadesenãonoscasosprevistosemlei;osócio,demandadopelopagamentodadívida,temdireitoaexigirquesejamprimeiroexcutidososbensdasociedade.

2.13.2DívidasanterioresOsócioqueforadmitidoemsociedadejáconstituída,respondepelasdívidas

delacontraídasantesdesuaadmissão(art.1.025).Osócioqueingressarnasociedadejáexistentepoderáconvencionarcomos

sóciosjáparticipantesdoquadrosocietárioquenãoteráresponsabilidadepelosdébitos sociais anteriores à sua admissão. No entanto, tal cláusula só produzefeitos entre os contratantes, vale dizer, cedentes e cessionários; não pode seropostaaoscredoresdasociedade.Emtalcaso,osócioadmitidoemsociedadeque vier a ser responsabilizado por dívidas anteriores, pelas quais foiexpressamenteexoneradopelosdemais,casovenhaaresponderporelasperanteterceiros, poderá, com base no contrato, buscar o reembolso contra os sóciosanteriores, com juros e correção monetária, bem como eventuais penalidadesprevistasnocontrato.

2.13.3CredorparticulardesócioO credor particular de sócio, na insuficiência de outros bens do devedor,

podefazerrecairaexecuçãosobreoquecouberaosócionoslucrossociais,ounapartequelhetocaremliquidação(art.1.026).Comosevê,olegisladorcriaumaordempreferencialdosbenspessoaisdossóciosquepodemserpenhoradosem execução movida por credor particular. Em primeiro lugar, devem serexcutidososbensparticularesdosócio;outrossim,nãohavendooutrosbensdodevedor, poderá o credor requerer que a penhora recaia sobre os lucros quecouberemaosócioe,casoasociedadeestejaemliquidação,aconstriçãopoderárecairnapartequetocaraosóciodevedornoacervofinal.

2.13.4LiquidaçãodaquotaSeasociedadenãoestiverdissolvida,podeocredorrequereraliquidaçãoda

quotadodevedor.Ovalordaquotaseráapuradoemumbalançoespecialmentelevantado (balanço de determinação), com base na situação patrimonial dasociedadenadatadaapuração.Ovaloraferidoserádepositadoemdinheiro,nojuízoda execução, noprazode até noventa dias após a liquidação (art. 1.026,parágrafoúnico),salvoacordoouestipulaçãocontratualdiversa.

2.14Resoluçãodasociedadeemrelaçãoaumsócio(arts.1.028-1.030)OCódigoCivilprevêquatrohipótesesderesoluçãoparcialdasociedadeem

relaçãoaumsócio.Sãoelas:a)mortedesócio;b)retiradadesócio;c)exclusãojudicialporiniciativadamaioria;d)exclusãodeplenodireito.Examinemos,deformasucinta,cadaumadelas.

2.14.1Mortedesócio(art.1.028)Liquida-seaquotadofalecido,salvo:a)seocontratodispuserdiferentemente;b)seossóciosremanescentesoptarempeladissoluçãodasociedade;c)seherdeirosesóciosacordaremsobreasubstituiçãodofalecido.

2.14.2Retiradadesócio(art.1.029)O sócio pode retirar-se da sociedade por prazo indeterminado, a qualquer

tempo,mediantenotificaçãoaosdemais,comantecedênciamínimadesessentadias.Nos trintadiassubseqüentesànotificação,podemosdemaissóciosoptarpeladissoluçãototaldasociedade.

Jánasociedadeporprazodeterminado,osóciosópoderáretirar-seprovandoemjuízoajustacausa.

2.14.3Exclusãojudicialporiniciativadamaioria(art.1.030)A maioria dos demais sócios poderá excluir judicialmente sócio por falta

grave no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente.Nosso Código, ao prever a possibilidade da exclusão judicial de sócio que

praticar falta grave no cumprimento de suas obrigações, institui mais umconceitolegalindeterminado,conferindoaojuizacompetênciaparaestabelecerquaisfaltasserãoconsideradasgravesparaautorizaraexclusãojudicialdaquele.

Inova nosso Código ao prever a exclusão judicial do sócio que sofra deincapacidade superveniente decorrente de enfermidade ou deficiência mental,seja acidental, seja em virtude de moléstia que afete o seu discernimento eimpeça o regular exercício das atividades empresariais, seja a incapacitaçãodefinitivaoutemporária.Aincapacitaçãoulteriorseráavaliadajudicialmentee,sendoreconhecida,autorizaráaexclusãodosócioquesetornouincapaz.

2.14.4Exclusãodeplenodireito(art.1.030,parágrafoúnico)Será de pleno direito a exclusão de sócio declarado falido ou daquele cuja

quotatenhasidoliquidada,nostermosdoparágrafoúnicodoart.1.026.Osóciodeclarado falido, seja ele empresário individual ou sociedade empresária, será,portanto,excluídodasociedadesimples.Damesmaforma,aquelesócioquefoiexecutadoporcredorparticularetevesuaquotaliquidadatambémseráexcluídodasociedade.

2.14.5Apuraçãodoshaveres(valordaquota)Em todas as hipóteses de resolução da sociedade em relação a um sócio

(morte,retirada,exclusão),ovalordaquotaseráapuradocombasenasituaçãopatrimonial da sociedade, à data da resolução, em balanço especialmentelevantado(art.1.031).

Ocapitalsocialseráreduzidoproporcionalmente,salvoseosdemaissóciossupriremovalordaquota.Aquota liquidadadeveráserpagaemdinheiro,emnoventadias,salvoconvençãocontratualemcontrário.

2.14.6Responsabilidadepelasdívidassociais(art.1.032)Aretirada,exclusãooumortedosócionãooexime,ouaseusherdeiros,da

responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos, apósaverbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelasposteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação. Taldispositivo aplica-se, exclusivamente, às obrigações sociais derivadas daatividade negocial da sociedade, não atingindo as obrigações tributárias,trabalhistasouderivadasdeacidentesdetrabalho,quesãoregidasporlegislaçãoespecial.

2.15DissoluçãodasociedadeHá duas formas de dissolução total da sociedade simples: dissolução

extrajudicialedissoluçãojudicial.

2.15.1DissoluçãoextrajudicialAdissoluçãoextrajudicialdeplenodireitodasociedadesimplesocorreránas

hipótesesarroladasnoart.1.033,quesãoasseguintes:1)ovencimentodoprazodeduração,salvose,vencidoesteesemoposição

de sócio, não entrar em liquidação, caso em que se prorrogará por tempoindeterminado;

2)oconsensounânimedossócios;3) a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade por prazo

indeterminado;4)afaltadepluralidadedesócios,nãoreconstituídaemcentoeoitentadias;5)aextinção,naformadalei,deautorizaçãoparafuncionar.

2.15.2Dissoluçãojudicialdasociedade(art.1.034)Adissoluçãojudicialdasociedadesimplespoderádar-searequerimentode

qualquer dos sócios quando ocorrer: 1) anulação de sua constituição; 2)exaurimentodoseufimsocial,ouverificaçãodasuainexeqüibilidade.

2.15.3LiquidaçãodasociedadeOcorridaadissolução,devemosadministradoresprovidenciara investidura

do liquidante, restringindo a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadasnovasoperações,pelasquaisresponderãosolidáriaeilimitadamente.Outrossim,dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, aliquidaçãojudicial.

Há duas formas de liquidação da sociedade: a) extrajudicial(arts.1.102/1.110); b) judicial (arts. 1.111 do CC e 1.218, VII, do CPC), quemanteveemvigorosarts.655/674doCódigodeProcessoCivilde1939.

2.16Conclusão

A sociedade simples adotada de forma inovadora pelo Código Civil não ésimplessucessoraousubstitutadasociedadecivilqueerareguladapeloCódigoBeviláqua. Tanto a sociedade simples como a sociedade empresária exercematividade econômica organizada com finalidade lucrativa. A sociedadeempresária é aquela que exerce atividade consistente em produzir ou circularbensouserviços,estesdenaturezanãointelectual.Asociedadesimpleséaqueexerce atividade rural ou a que presta serviços intelectuais. Porém, quando asociedadeprestaserviçosintelectuaisemquetalatividadeconfigureelementodeempresa (art. 966, parágrafo único, do CC), ela será classificada comoempresária. Para que a sociedade prestadora de serviços intelectuais sejareputadaempresáriaéprecisoqueelaorganizefatoresdaproduçãodeterceiros,istoé,queelaorganizeotrabalhodeoutraspessoas,comasquaishajarelaçãode trabalho, de forma hierarquizada (empregados) ou não (autônomos), bemcomoorganizerecursos/capitaisoubensdetitularidadedeterceiros.Porfim,associedadesqueprestamserviçosintelectuaiseadotaremaformadalimitadaeseinscreveremnasjuntascomerciaisserãoconsideradasempresárias.

REFERÊNCIASCAMPINHO,Sérgio.OdireitodeempresaàluzdonovoCódigoCivil.7.ed.RiodeJaneiro-SãoPaulo:Renovar,2006.CARVALHOSA, Modesto.Comentários ao Código Civil: parte especial dodireitodeempresa.AntônioJunqueiradeAzevedo(Coord.).SãoPaulo:Saraiva,2003.v.13.COELHO,FábioUlhoa.Cursodedireitocomercial.7.ed.SãoPaulo:Saraiva,2003.v.2.MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil. São Paulo: MaxLimonad,1970.NEGRÃO,Ricardo.Manual de direito comercial e de empresa. 3. ed. SãoPaulo:Saraiva,2003.v.1.PEREIRACALÇAS,ManoeldeQueiroz.AsociedadesimplesnoCódigoCivil.RevistadoInstitutodePesquisaseEstudos, InstituiçãoToledodeEnsino,n.41,2004.PONTESDEMIRANDA.Tratadodedireitoprivado. 2. ed.Riode Janeiro:

Borsoi,1965.REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 27. ed., rev. e atual. porRubensEdmundoRequião.SãoPaulo:Saraiva,2007.v.1.TOMAZETE,Marlon.As sociedades simples do novoCódigoCivil.RT, SãoPaulo,n.800,p.36-56,jun./2002.

1<http://www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm>,últimoacesso:25-3-2008.

2<http://www.irtdpjbrasil.com.br/pareceborba.htm>,últimoacesso:25-3-2008.

3SOCIEDADEEMCONTADEPARTICIPAÇÃO

MariaEugêniaReisFinkelstein

ProfessoracoordenadoradoprogramadeeducaçãocontinuadaeespecializaçãoemDireitoGVLAW,mestreemDireitoComercialpela

PontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo,doutoraemDireitoComercialpelaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeSãoPaulo,professora

convidadadoInstitutodeEmpresadeMadrid–Espanha,advogadaemSãoPaulo.

3.1IntroduçãoEm face de sua vasta utilização, o estudo da sociedade em conta de

participaçãomerecegrandeatenção.Antes de mais nada, é necessário ressaltar que a sociedade em conta de

participaçãonãoéumasociedadeemcomum1,masumtiposocietáriodistinto,regulamentadopelopróprioCódigoCivil.É aúnica sociedade empresáriaquenão possui personalidade jurídica, por expressa determinação legal (WALD,2005,p.97).

Asociedadeemcontadeparticipaçãoéregulamentadapelosarts.991a996doCódigoCivil e, subsidiariamente, pelas disposições atinentes às sociedadessimples.

Em face da sua desburocratização e sigilo, a sociedade em conta departicipação presta-se a diversos usos, sendo muito utilizada em licitaçõespúblicas,comoformadeexploraçãodenovonegóciooumesmocomoformadeplanejamento sucessório de bens. Infelizmente, porém, não há estatísticaspertinentes às sociedades em conta de participação em face de seu carátersigiloso e da desnecessidade de seu registro. Mas a sua vasta utilização écomprovada pela prática da advocacia, bem como pelo número de julgadosreferentesaessetiposocietário.

Oobjetivodopresenteartigo,então,seráoestudodessetiposocietário,quepor muitas vezes é negligenciado pela doutrina. É certo que a legislaçãoaplicável,asnovasnormastrazidaspeloCódigoCivilde2002eajurisprudênciaexistenteserãoabordadasparaessefim.

3.2CaracterísticasAsociedadeemcontadeparticipação

é uma sociedade sui generis que não possui personalidade jurídica, nãoestando sujeita às formalidades prescritas para a formação das outrassociedades. Essa sociedade possui duas categorias de sócios – o sócioostensivo, que se obriga para com terceiros, e o sócio oculto, quenão temqualquertipoderesponsabilidadeparacomterceiros,sendoqueestes,muitasvezes, nem sabem da existência do sócio oculto.O sócio oculto só possuiresponsabilidadesparacomosócioostensivo(FINKELSTEIN,2006,p.50).

Assim, a sociedade em conta de participação é considerada como umasociedade regular, embora de fato. A sociedade irregular é aquela em que oregistro–porqualquermotivo–nãofoicompletado;apesardisso,elaopera2.Asociedade de fato, ao contrário, não teve o seu registro solicitado. Importanteressaltar que ela possui, na grande maioria das vezes, um instrumentoconstitutivoescrito,quenãofoilevadoaregistropropositadamente.Asociedadeemcontadeparticipação,então,nãoseconfundecomaschamadassociedadesem comum (antes irregulares)3, as quais são as pessoas jurídicas que nãoatenderamaosrequisitos legais,comoregistro,comaconseqüenteausênciadepersonalidadejurídica.

Nesse sentido,RubensRequião (2005, p. 438) afirma:“A sociedade não éirregular, mas regular, por força da lei, embora não possua personalidadejurídica”.

Assim, a sociedade em conta de participação é um ente despersonalizado.Destafeita,édedestacarqueasociedadeemcontadeparticipaçãonãoprecisaser registrada em qualquer órgão.Ou,melhor dizendo, seus atos constitutivos

não devem ser registrados perante o Registro de Comércio, sob pena de serconstituída uma sociedade outra que não uma sociedade em conta departicipação.

Anãoaquisiçãodepersonalidadejurídicanessetipodesociedadeéumdosdiferenciaismaismarcantesemrelaçãoaosoutrostipossocietários,poiséumaexceçãoàregracontidaemlei,maisespecificamentenoCódigoCivil(art.45),queconfere às sociedades emgeralpersonalidade jurídica.Conseqüentemente,elanãotemlegitimidadeadcausamouadprocessumparapostularemjuízo.

Sendo assim, essa sociedade não aparece em face de terceiros, já que nãopossuinomecomercial4,tampoucopatrimônio,vistoqueosócioocultoentregaseus fundosao sócioostensivo,passandoesses fundos a integraropatrimônioparticular deste último sócio. Patrimônio este a que, no caso de dissolução dasociedade, todos os sócios têm direito. Talvez seja a isso que o legislador doCódigo Civil se referiu quando, no art. 994, mencionou patrimônio especial.Note-se, no entanto, que sem a ficção da pessoa jurídica, seria impossívelsepararopatrimôniodossóciosdopatrimôniodestinadoàatividadeempresária,se aplicarmos as teorias clássicas segundo as quais o patrimônio é uno eindivisível.Àsociedadeemcontadeparticipação,noentanto,devemosaplicarteoriasmaismodernas,queadmitemadivisãodopatrimôniosemanecessidadede personalidade jurídica diversa. Por isso é que o legislador – em novadisposição–determinaqueopatrimôniodasociedadeemcontadeparticipaçãoserá especial, pois que ele constituirá uma categoria distinta e especial depatrimônio,aplicando-seaeleregrasdistintasdorestantedopatrimôniodosócioostensivo (ALMEIDA, 1989, p. 91), muito embora disponha a lei que aespecializaçãopatrimonial sóvalerá entreos sócios5.Adespeitodisso,porém,frisamosonossoentendimentonosentidodequeosócioostensivoteráodireitode ver seus bens excutidos somente após o esgotamento do patrimônio social.Destafeita,consideramosquearesponsabilidadedosócioostensivoésolidária,apesardesubsidiáriaàdacontadeparticipação.

É principalmente nessa entrega fiduciária de recursos que se manifesta ointuitopersonaenasociedadeemcontadeparticipação,fazendocomqueestaintegreoroldassociedadesdepessoas,comoseverámaisabaixo.

Característicadiferencialentreasociedadedefatoeasociedadeemcontadeparticipaçãoresidenofatodeestaúltimasersecreta.

Quantoàresponsabilidadedossóciosdasociedadeemcontadeparticipação,estaépessoaleilimitada.Ouseja,responderáosócioostensivoilimitadamente

pelasobrigaçõesassumidasemnomepróprio,embenefíciodasociedade.Jáossócios ocultos, nãomantêm eles relação jurídica alguma com os credores porobrigaçõesadquiridaspela sociedade.Devemessescredoresdemandarúnicaeexclusivamentedosócioostensivo,queteráaçãoderegresso,nascondiçõesdocontratosocial,contraos sóciosocultos (art.991).Mencione-seumavezmaisnosso entendimento de que a responsabilidade dos sócios é subsidiária à dasociedade

Isto posto, temos que as características mais marcantes da sociedade emcontadeparticipaçãosãoasseguintes(FINKELSTEIN,2006,p.51):

(i) a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica(art.993,caput);

(ii)asociedadeemcontadeparticipaçãopossuiduascategoriasdesócios,oocultoeoostensivo;

(iii)aatividadeéexercidapelosócioostensivo,emseupróprionome;(iv)asociedadeemcontadeparticipaçãoésecreta,ouseja,sóexisteentreos

sócios;e(v)aprovadaexistênciadeumasociedadeemcontadeparticipaçãosedá

portodososmeiosdeprovasemDireitoadmitidos(art.992).Noquetangeàclassificaçãoentresociedadedepessoasoudecapital,temos

queasociedadeemcontadeparticipaçãoéumasociedadedepessoas,naqualacaracterística pessoal dos sócios é fundamental para a sua constituição, bemcomo para a sua continuação. Por essemotivo é que o sócio ostensivo, salvodisposição expressa, não pode admitir novos sócios ocultos sem que osanterioresconcordem(art.995).

Nas sociedadesemcontadeparticipação,oelementopessoalidade torna-seaindamaisclaro,jáqueanecessidadedamanutençãodeumsegredo,bemcomooexercíciodasatividadesporsomenteumsócio,tornafundamentalaconfiançaentre os sócios.Alémdisso, a entrega fiduciária de bens pelo sócio oculto aosócioostensivotornamaismarcanteapessoalidade.

Agerênciada sociedadeemcontadeparticipaçãocabeao sócioostensivo,uma vez que a atividade é exercida exclusivamente por este (art. 991). Issoporqueosóciooculto,pornãoaparecerperanteterceiros,nãopoderiagerenciarasociedade.

Porfim,édemencionaraaplicaçãosubsidiáriaaosdispositivosatinentesàssociedades simples e, em caso de liquidação, à prestação de contas na formaprocessual, ambas previstas pelo art. 996 do Código Civil. A despeito da

diferença inerente entre as sociedades em conta de participação (empresária edespersonificada)easociedadesimples(nãoempresáriaepersonificada),aindaassim, determina o Código Civil a aplicação subsidiária das normas dassociedadessimples.

3.3HistóricoMauro Brandão Lopes (1990, p. 4) afirma que a sociedade em conta de

participação nasceu na Itália, ligada ao chamado contrato de commenda,contrato este que continha elementos do tipo societário ora estudado.O autorrelataqueprincipalmenteemVeneza,GênovaeFlorença,desdeoséculoX,tem-se notícia de contas de participação, relatando, ainda, que a teoria jurídica doinstitutoéencontradaapartirdoséculoXV.

Uma coisa parece-nos clara, porém os doutrinadores acreditam que asorigensdasociedadeemcontadeparticipaçãoeadasociedadeemcomanditasimplessãopróximasederivamdoschamadoscontratosdecommenda.

Aseguir,passaremosbrevementeadiscorrersobreoschamadoscontratosdecommenda,tendoporbaseosensinamentosdeJoséGabrielAssisdeAlmeida(1989,p.7-10)eWaldemarFerreira6(1961,p.540-542).

O contrato de commenda constituiu universalmente um sistema decomerciar, havendo autores que encontraram traços dessemesmo contrato emváriospovos,inclusiveagrupamentosprimitivosnointeriordaÁfrica,naÁsiaenaOceânia.

Acommendaeraumcontratodecomérciomarítimo,principalmente,peloqual o capitalista (commendator) entregava ao negociante (tractator) umaquantiaemdinheirooumercadorias.Essesvaloreseramusadosemoperaçõesdecompraevendaeoslucroseramrepartidosentreaspartes.

Naverdadeexistiramdiversasmodalidadesdecontratodecommenda.Emumadelassomenteocommendatorofereciacapitaisqueotractadoraplicavae,emoutroscasos,ambosofereciamcapitaiseexecutavamserviços.Aprimeira,era a commenda propriamente dita ou acommendatio; a segunda, era asocietasoucollengantia.

Com o passar do tempo, o tractator começou a contribuir com recursospróprios,modificandoasituação.Seaprincípioo tractatoreraogerenteeo

commendator o proprietário, pouco a pouco passou o tractator a sersimultaneamenteproprietárioegerenteeocommendatormeropartícipe.

Ascommendas, porém, acabaram por gerar abusos, pois que era comumqueumdos sóciospermanecesseoculto, sendoque esse sócio, namaioriadasvezes,eraosóciocapitalista.Essetipodesociedadeensejavafraudes,sobretudoemcasosde liquidaçãodopatrimôniodacommendapor fraude.Nesse caso,não se chegava à pessoa do sócio capitalista, que acabava por não serresponsabilizado.

Deve ser destacado um traço distintivo. Os contratos de commenda queoriginaramassociedadesemcomanditasimpleseramsubmetidosaoregistro.Jáos contratos que originaram as sociedades em conta de participação não eramregistrados.

A faltade registroquecaracterizouas sociedadesemcontadeparticipaçãoera justificada pelo fato de que, para uma classe social, o comércio eraextremamente mal visto, pois que este não se coadunava com as funçõessoberbas da nobreza. Assim sendo, para os nobres que quisessem investir emviagensmarítimas,erampreparadoscontratossecretos,quenãochegavamaserdoconhecimentodosparesdosnobresinvestidores.

Desse histórico deriva o segredo das chamadas sociedades em conta departicipação,diferencialestequeexisteeimperaatéosdiasdehoje,sendoqueessassociedadessãoreservadasparaaquelescasosemqueumdosinvestidores–por qualquer motivo – deseje ser desconhecido, muito embora participe doslucrossociais.

3.4DacontadeparticipaçãocomosociedadeAinda hoje, na prática jurídica, há quem sustente, para os mais variados

efeitos, a natureza societária da chamada sociedade em conta de participação.Nossa posição é a de que a sociedade em conta de participação é, sim, umasociedade.

Os autores que negam à conta de participação a natureza jurídica desociedade7acaracterizamcomoumoutrotipoqualquerdecontrato,como,porexemplo, um contrato de troca8, um contrato de crédito9 ou um contrato deparceria10.

MauroBrandãoLopes(1990,p.13),noentanto,defendeopontodevistadeque as contasdeparticipação têmnatureza jurídicade sociedades.Em sentidocontrário, temos João Eunápio Borges (1973, p. 102), que entende ser apersonalidadejurídicaprimordialparaacaracterizaçãosocietária.

Para Mauro Brandão Lopes (1990, p. 31) é possível a existência desociedades sem personalidade jurídica, mesmo porque existentes também nodireito comparado. Assim, seriam sociedades não somente as sociedadesregulares despersonalizadas (como as sociedades em conta de participação),como também as sociedades irregulares, hoje designadas pelo Código Civilcomosociedadesemcomum.

Sãoconsideradaspeloautoremtelacomoelementosessenciaisdasociedadenãoapersonalidadejurídica,mas

1) a “affectio societatis” isto é, a intenção de duas oumais pessoas decombinarem esforços ou recursos para fim comum; 2) a obrigação decombinaresforçosourecursos,obrigaçãoestaqueusualmentesemanifesta,na sociedade comercial, pela formação de fundos, por um dos sócios pelomenos, destinados às operações sociais; 3) a conseqüente participação detodos, em proporção convencional ou legal, nos lucros e nos prejuízos daatividadecomum(LOPES,1990,p.31).

3.5TratamentofiscalconferidoàsociedadeemcontadeparticipaçãoAs sociedades em conta de participação são tributadas para efeitos de

impostode rendacomopessoas jurídicas11-12 desde1986, o quedeterminou amitigaçãodoseuuso.Adespeitodisso,elasnãosãoinscritasperanteoCadastroNacionaldePessoaJurídica13.

Sua contabilidade e seus lançamentos contábeis não apresentammais umaforma simplificada. Assim, a contabilidade da sociedade em conta departicipação é individualizada, ainda que apareça como um parasita nacontabilidadedosócioostensivo.Atributaçãodeseusresultadosdeveserfeitaemnomedosócioostensivo,aquemtambémcompetearesponsabilidadepelaapuraçãoedeclaraçãodosresultadosdasociedade,bemcomoorecolhimentode

todosostributosdevidospelasociedadeemcontadeparticipação.Todososdocumentosfiscaisemitidospelosócioostensivoequetenhampor

fimaatividadeperpetradapelasociedadeemcontadeparticipaçãodeverãoservinculados a essa atividade, de forma a ser facilmente identificada a suavinculaçãoàcontadeparticipação.

Necessário ainda esclarecer que a IN-SRF n. 31/2001 previu que associedadesemcontadeparticipaçãopodemoptarpeloregimedetributaçãocombasenolucropresumido,aindaqueosócioostensivonãoofaça.

3.6TratamentoprocessualconferidoàsociedadeemcontadeparticipaçãoHoje, tem-se como pacífico o fato de que a sociedade em conta de

participação pode ocupar o pólo passivo da relação processual. Em outraspalavras,podeser ré.Esseentendimentose justificapelaanálisedo incisoVIIdoart.12doCódigodeProcessoCivil14.

Naatualidade tambémé irrefutavelmenteadmitidaa falênciadesociedadesemcontadeparticipação.Note-se,porém,quenos termosdoart.81daLein.11.101/2005 a decretação da falência de sociedades que possuem sócios comresponsabilidade ilimitada ocasionará a falência de seus sócios, observadas assituações excepcionadas pela própria lei. Esse dispositivo aplica-seintegralmenteàssociedadesemcontadeparticipação15.

Os§§2ºe3ºdoart.994doCódigoCivildispõemsobreafalênciadossóciosna sociedade em conta de participação. Segundo o § 2º, a falência do sócioostensivoocasionará a dissoluçãoda sociedade emconta de participação. Já afalênciadosócioocultoficarásujeitaàsdisposiçõescontratuais.

3.7Danão-personificaçãodassociedadesemcontadeparticipaçãoApesardealgumaspeculiaridades,tem-secomocertoqueassociedadesem

conta de participação não possuem personalidade jurídica. Esse fato decorreuunicamente da vontade do legislador. Vários doutrinadores nacionais e

estrangeiros16posicionam-senessesentido.Dentreeles,RubensLimongiFrança(1980,p.168)asseveraque:

A personalidade das pessoas jurídicas está na dependência do direitopositivo.Aoreconhecê-la,porém,odireitonãoacrianemaconcebe,senãoapenasatendeaimperativosdodireitonatural.

Não se pode dizer que a pessoa jurídica existe porque o Direito areconhece.E simque, pela circunstância de ela existir na ordemgeral dosfatos,oordenamentonãopodedeixardereconhecê-la.Na sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, é necessário que o

contratosocialsejaregistradoperanteaautoridadecompetenteparaqueanovaentidade finalmente adquira a personalidade jurídica, que lhe dará a desejadaindependência em relação às partes contratantes que deliberaram sobre a suaexistência17.

ConformenarraWaldemarFerreira(1957,p.447es.),aprimeiraleique,noBrasil,expressamentereconheceuapersonalidadejurídicafoiaLein.173,de10de setembrode189318.Segundo referida lei, asassociaçõesque se fundassemparafinsreligiosos,morais,científicos,oudesimplesrecreio,poderiamadquirirpersonalidade jurídica,muitoemboraa leimencionasseuma individualidadejurídica,talvezporreceiodeexpressamenteadotarovocábulopersonalidade.NãohádúvidaqueestafoialeiprecursoradapersonalidadejurídicanoBrasil.

Muito tempodepois,oDecreton.1.637,de3de janeirode1907,voltouatratar da personalidade jurídica. Seu objeto, no entanto, era o sindicato, que,preenchidas as formalidades legais, gozaria de personalidade civil.Novamentenãofoiempregadaaexpressãopersonalidadejurídica.

Atualmente temos que inicia a existência legal das pessoas jurídicas dedireitoprivadocoma inscriçãodosseuscontratos,atosconstitutivos,estatutosoucompromissosno seu registropeculiar, reguladopor lei especial,oucomaautorizaçãoouaprovaçãodogoverno,quandonecessária.

Sabe-se que algumas sociedades, dependendo de seu objeto social,necessitam de autorização governamental para sua constituição ou para seufuncionamento.Éocaso,porexemplo,deinstituiçõesfinanceiras19.

Vencido o requisito da autorização governamental, se aplicável, os atosconstitutivos das sociedades devem ser arquivados junto aos órgãoscompetentes. Também em outros países temos que a personalidade jurídica éadotadamedianteoregistrodesociedadesemórgãoscompetentes.

Dessaforma,restaclaroquenãoquisonossolegisladorqueasociedadeemcontadeparticipaçãotivessepersonalidadejurídica.ParaJoséGabrielAssisdeAlmeida (1989,p.195-203), as razõesque justificamanão-personificaçãodassociedadesemcontadeparticipaçãosãoasseguintes:

(a)sociedadeemcontadeparticipaçãoéumasociedadesimplificadaemsuaessência,derápidaconstituição.Acriaçãodeumapessoajurídicapoderiaviratumultuaressasimplicidadeecriarsériosproblemas,entreelesodesaberaquetítuloosócioostensivoresponsabilizariaofundosocial20;

(b) por estarem ausentes os motivos que justifiquem a criação da pessoajurídica, já que juridicamente a conta de participação não existe peranteterceiros,sendoosócioostensivoaquelequeobrigaasociedade;

(c)porseroculta;e(d)pornãoterregistro.As conseqüências da não-personificação das sociedades em conta de

participaçãosãoasseguintes:(a)impossibilidadedeutilizaçãodenomecomercial;(b)impossibilidadedetersedesocialoudomicílio(diantedeterceiros);(c) impossibilidade de a sociedade em conta de participação obrigar-se

peranteterceiros,jáqueéosócioostensivoquemseobriga;e(d) impossibilidade de a sociedade em conta de participação postular em

juízo.Édesalientar,noentanto,queafaltadepersonificaçãoquedeveriaocasionar

trêsconseqüênciasfundamentaisnãoasocasionou.Sãoessasasconseqüências:(a) ausênciade legitimidadeadcausameadprocessum para litigar em

juízo;(b)impossibilidadedeserconsideradafalida;e(c)inexistênciadasubsidiariedade.Destafeita,temoscomocertoqueassociedadesemcontadeparticipação:(a)podemlitigaremjuízo;(b)podemfalir;e(c) o patrimônio especial das sociedades em conta de participação deve

responder antes que seja alcançado o patrimônio do sócio ostensivo, numarremedoderesponsabilidadesubsidiária,anossover.

Assim,éfácilnotarque,pordeterminadoscritérios,asociedadeemcontadeparticipação alcançaria a personalidade jurídica, que nadamais é do que umaficçãojurídica.

Óbice a essa tese, porém, é que o Código Civil de 2002, a exemplo dasistemáticaanterior,nãoconcedeupersonalidadejurídicaàssociedadesemcontadeparticipação.

3.8Danão-personificação:questionamentoMas qual é, afinal, a relevância da não-personificação das sociedades em

contadeparticipação?Para José Lamartine Corrêa de Oliveira (1984, p. 14), “todos os entes

suscetíveisdeaquisiçãodedireitossãopessoas”.Emoutraspalavras,aspessoaspodemfazertudooquenãoestiverproibido,aopassoqueossujeitosdedireitosópodemfazeroquelhesestiverpermitido.

Assim,atualmenteassociedadesemcontadeparticipaçãopodemfazertudooquenão lhes estiver proibido.Podemser empregadoras, rés, autoras, podemfalir,terpatrimôniopróprioesertributadascomosepessoasjurídicasfossem.

Essa situação não é propícia, uma vez que as sociedades em conta departicipaçãoencontram-seemumazonacinzenta,entreaspessoaseosobjetos.

Temos,naverdade,acomplicadanecessidadederegulamentartodososatosque essas entidades possam vir a praticar e, em assim procedendo, deixarmoslacunasquedificilmentepoderemosvislumbrarantesdesuaefetivaocorrência.

Assim,nãoseriamaispráticoequipararessesentesnebulosostãopróximosdas pessoas jurídicas às próprias pessoas jurídicas? Em assim procedendo sóestaríamos tirando da responsabilidade dos legisladores uma funçãoextremamentedifícil e infrutífera, qual seja adepreveroqueé adequadoqueessasentidadesfaçam,alémdeproporcionaràsdemaispessoasmaiorsegurança,namedidaemqueteriamplenoconhecimentodoqueassociedadesemcontadeparticipaçãopoderiamounãofazer.

Paraargumentar,seguemalgumasassertivasquejustificamapersonalizaçãodessasentidades:

a) coma personalização, as sociedades em conta de participação poderiamdemandar em juízo.Emoutras palavras, poderiam ser autoras, alémde rés, e,inclusive, ter a sua recuperação decretada, o que viria em benefício dos seuscredores;

b) comapersonalização, as sociedades emconta departicipaçãopoderiampraticartodososatosquenãolhesestivessemproibidos;

c)nasistemáticaatual,apersonalidadejurídicaderivadavontadedoEstadoquandoseriamaisjustoecoerentequeestaderivassedavontadedaspessoasqueaconstituíram;

d) com a personalização das sociedades em conta de participação, aresponsabilidadedossóciospassariaaser–indiscutivelmente–subsidiáriaàdasociedade.Segundoasistemáticaatual,oscredorespodempleitearqueossóciosrespondamdiretamentepordívidascontraídasporaquelassociedades;

e) por vezes a legislação ordinária equipara as sociedades em conta departicipaçãoàssociedadespersonificadas;éocaso,porexemplo,da legislaçãofiscalde impostoderendaalteradaem1986,segundoaqualassociedadesemcontadeparticipaçãosãotributadascomosepessoasjurídicasfossem;

f) as sociedades em conta de participação já têm a aparência de pessoajurídica. Assim, nada mais justo do que fazer com que essa aparênciatransforme-seemrealidade;

g)restriçãoaoperaçõesfraudulentasqueseescondamsobomantodeumasociedadeemcontadeparticipação.

Jáem1920SpencerVampré(1920,p.48)entendiaqueassociedadesdefatotinhampersonalidadejurídica.

Nostemposatuais,FranMartins(1994,p.237-238)defendequeasociedadeirregulartem,sim,personalidadejurídica.

OportunasefazamençãodeCaioMáriodaSilvaPereira(1990,p.159-160):

Odireito,então,adotaumaposiçãoespecial,emquedefendeaaplicaçãoda condição instituída para a aplicação da condição instituída para apersonalização e ao mesmo passo encara a situação real criada. Semreconhecerpersonalidade jurídicaaoente irregularmenteconstituído,cogitados efeitos práticos de sua existência material. A estas entidades dá-se onomedesociedadesdefato,paradistingui-lasdasqueobservamosrequisitosdeconstituição.

Surge,assim,aprementepergunta:podeoDireitoignorararealidade?Nãonosparecequeissosejapossívele,emnossadefesa,socorre-nos,ainda

umavez,CaioMáriodaSilvaPereira(1990,p.160),segundooqual,nessecaso,aposiçãonegativadodireitoemfacedeumasituaçãodematerialidadepalpável

seriaatentatóriadarealidade.

3.9ConclusãoComo conclusão, temos que, a despeito da antiga controvérsia doutrinária

existente,o legisladordoCódigoCivilde2002optouporconferiràsociedadeemcontadeparticipaçãonaturezasocietária.

Em um país marcado pela extrema burocratização, a natureza simples edesburocratizada da sociedade em conta de participação adapta-se totalmenteàqueles negócios rápidos, de curta duração, e nos quais as partes ainda nãodepositem todaa sua confiança.Assim,nadacomoconstituirumente simplesque não necessite dos intermináveis – e por vezes injustificados – trâmitesregistráriosnecessáriosemnossopaís.

Claroestáqueo legislador tributário foimaiscélereemvislumbraravastautilizaçãodassociedadesemcontadeparticipação,negando-lhe,decertaforma,anaturezasigilosa,umavezqueparaasentidadesfiscaisasociedadeemcontade participação é visível e tributada como uma pessoa jurídica,muito emboranãonecessitedeinscriçãoperanteoCadastroNacionaldasPessoasJurídicas–CNPJ.

Necessáriofrisaranossaopiniãonosentidodequesuperadaainterminávelcontrovérsiadoutrináriarelativaànaturezajurídicadassociedadesemcontadeparticipação,deve-se,sim,estudá-lascadavezmais,emvistadesuautilizaçãocoadunar-se à celeridade dos negócios empresariais, uma vez que supera compresteza as dificuldades com que o empresário brasileiro se depara ao ter deconstituirumoutrotiposocietárioqualqueremnossopaís.

REFERÊNCIASALMEIDA,AmadorPaesde.Sociedadescomerciais.3.ed.Coimbra:CoimbraEd.,2003.ALMEIDA,JoséGabrielAssisde.Asociedadeemcontadeparticipação.RiodeJaneiro:Forense,1989.BORGES,JoãoEunápio.Cursodedireitocomercialterrestre.RiodeJaneiro:

Forense,1973.v.2.COELHO,FábioUlhoa.Cursodedireitocomercial.7.ed.SãoPaulo:Saraiva,2006.v.2.____.Manualdedireitocomercial.16.ed.SãoPaulo:Saraiva,2005.FERREIRA,WaldemarMartins.Instituiçõesdedireitocomercial:oestatutodasociedademercantil.5.ed.SãoPaulo:MaxLimonad,1957.v.1,t.2.____.Tratadodedireitocomercial.SãoPaulo:Saraiva,1961.v.3.FERRI,G.B.;ANGELICI,C.Manualedidirittocommerciale.12.ed.Torino:UTET,2006.FINKELSTEIN,M.E.Direitoempresarial.3.ed.SãoPaulo:Atlas,2006.FRANÇA,RubensLimongi.Manualdedireitocivil.4.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1980.v.1.LOPES,MauroBrandão.Asociedade emcontadeparticipação. São Paulo:Saraiva,1990.MARTINS,Fran.Cursodedireitocomercial. 8. ed.Riode Janeiro:Forense,1994.MOUSSERON,P.Droitdessociétés.Paris:Montchrestien,2003.NEGRÃO,Ricardo.Manualdedireitocomercial.SãoPaulo:Saraiva,2004.v.1.____.AspectosobjetivosdaLeideRecuperaçãodeEmpresasedeFalências.SãoPaulo:Saraiva,2005.OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. Teoria das pessoas no “Esboço” deTeixeira de Freitas: superação e permanência. Jurisprudência Brasileira,Curitiba:Juruá,1984.PEREIRA, CaioMário da Silva. Instituições de direito civil. 12. ed. Rio deJaneiro:Forense,1990.v.1.PONTES de Miranda. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro:Borsoi,1954.t.49.PUELMA, Alberto L.Personas jurídicas. Santiago: Universidad Católica deChile,2002.REQUIÃO,Rubens.Manualdedireitocomercial.26.ed.SãoPaulo:Saraiva,2005.v.1.VAMPRÉ, Spencer.Manual de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: F.Briguiet&Cia.,1920.v.1.WALD,Arnoldo.Comentários ao novo Código Civil. Sálvio de Figueiredo

Teixeira(Coord.).RiodeJaneiro:Forense,2005.v.14.

1“NoCódigoCivilde2002,asociedadeempresáriairregularou‘defato’édisciplinadasobadesignaçãode‘sociedadeemcomum’”(COELHO,2005,p.125).

2“Comoésabido,associedadescomerciaissóadquirempersonalidadejurídicacomoregistrodefinitivodesua constituição (art. 5º), o que poderá levar muitos meses ate ser obtido. Seria, pois, impensável e,porventura,inviabilizadordoprojectosocietárioqueossóciossemantivessemaradosatéàquelemomento”(ALMEIDA,2003,p.226).

3“Pôstoqueoutrosnomesmelhorexprimissemoquesepassa,temos,ematençãoaouso,deempregarasexpressões ‘sociedades irregulares’ e ‘sociedades de fato’. Mas, para isso, é de mister tôda precisãoconceptual.Ouhá,porexemplo,oinstrumento,públicoouparticular,ounãonohá.Seoháeasociedadenãoseregistrou,hásociedadeirregular,enãohápessoajurídica.Senãoohá,ousedeixoudeexistir,tem-sedeedictarregrajurídicaqueestabeleceráaalegabilidadeeosmeiosdeprovadaexistênciadasociedadeaparente,que–pelasimplesrazão,porexemplo,denãoteroudenãomaisteroinstrumento,públicoouparticular,docontratosocial–sedizsociedadedefato”(MIRANDA,1954,p.l59).

4 O nome comercial identifica o empresário, seja ele individual ou não. Nome empresarial é o nomeadotado para o exercício de atividade empresarial. “La ditta, cioè il nome sotto il quale l’imprenditoresvolgelasuaattività”(FERRIeANGELICI,2006,p.101).

5“Osócioparticipantetorna-sesolidariamenteresponsávelpelasobrigaçõescontraídaspeloostensivoemnome da sociedade, se atuar em conjunto com este em contatos pré-negociais ou na negociação decontratos”(COELHO,2006,p.480).

6“Praticavam-seaotempodeJacquesSavaryquatresortesdesociétésanonymes.

Eraaprimeiraaqueentrenegociantesemercadoressechamavacomptesenparticipation.Maispráticodoquejurista,aqueleautor,emvezdedefini-la,adescreveu.ChegadonaviodeEsmirna,carregadodetodasorte de mercadorias, carregadas a negociante de Marselha, este enviava memória ou fatura de tudo anegociantedeParis,consultando-oselheconvinhaparticiparcomelenacompraerevendadetodaacarga.Onegocianteparisiense, examinadaaproposta, acertava ficar compartedela, ametadeouo terçoe lhecomunicavaqueparticiparianoslucroseperdasqueDeusaprouvesselheproporcionarnavendadasditasmercadorias,segundoaparteeporçãoquetomasse,equenãoteriasenãoquesacarcontraeleemParis;ouqueelelheremeteriadeMarselhaasomaemquemontasseavendaqueselhefizesse.

Contratava-seasociedadedessarteporcartasmissivas,obrigando-seoscomerciantesreciprocamentepourlesprofites&pertesquiseferontenlavented’icelle.

E,édenotar,cettesociétéanonyme,ouenparticipation,neregardepointlepublic.

Eraasegundaespécieamercêdaqualmercadoresenegociantesiamàsfeirasemercadosparalávenderou

comprareseassociavamtrêsouquatroafimdeevitaraconcorrênciadeunsaoutros;ecommecessortesdesociétéssontimprevues,ellessefontlechampspardesparolesverbalescimentadasapenasbiensouventquesurlafoidemarchand.Estasociedade,assazpraticadapeloscomissáriosholandesesdeNimes,sobrevinhos,aguardentesetc.,era,maisoumenos,danaturezadoquedepoissehaveriacomocartel,tantoqueestasespéciesdesociedadessão,propriamentefalando,monopóliosquesefazemcontraobempúblico,equerefletemnaeconomiadocomércio.

Era a terceira espécie de sociedade em participação quase da mesma natureza, pela qual negociantesconvencionavam de ir a feiras emercados sem vender neles suasmercadorias ou gêneros, demolde a,violando as ordenações, negociá-las no caminho; e eram des finesses dans le commerce, qui est biendifficiled’empêcher.

Eraaquartaespécieadasociedadequesecelebravaentrenegociantesque,dadaacarestia,p.ex.,dotrigonaFrança,porcausadasmáscolheitasdostrêsúltimosanos,produzindosuaescassez,iamadquiri-loemDantzig,ondeeraabundante,eotransportavamparaaquelepaís,ondeovenderiamapreçodemonopólio,deantemão,fixadoporconvenção;ilsfontl’actedeleursociétéparécritsousleursseignsprivés.

Essa classificação de Jacques Savary se prestou a muita discussão; e, assim, observou Lévy-Bruhl queDomat negava qualidade social à terceira espécie em razão da ausência do elemento pessoal que, comojuristanutridododireitoromano,exigiaparatodaasociedade.Comoquerqueseja,esserascunhohistóricotemavirtudedesalientaraimportânciaque,ontem,comohoje,tinhaetemaindaasociedadeemcontadeparticipação,tantasasmodalidadesdequeelasereveste”.

7 “Definidas as sociedades empresárias como pessoas jurídicas, seria incorreto considerar a conta departicipaçãoumaespéciedestas.Emboraamaioriadadoutrinaconcluaemsentidooposto(Lopes,1990),aconta de participação, a rigor, não passa de um contrato de investimento comum, que o legislador,impropriamente,denominousociedade”(COELHO,2006,p.479).

8Nessesentido,MárioGhidinicitadoemLopes(1990,p.12).

9Nessesentido,SalvatoreGiovanniGrandicitadoemLopes(1990,p.12).

10Negrão(2004,p.298).

11Art.148.AssociedadesemcontadeparticipaçãosãoequiparadasàspessoasjurídicasdoRIR/99.

12Art.149.Naapuraçãodosresultadosdessassociedades,assimcomonatributaçãodoslucrosapuradosedosdistribuídos,serãoobservadasasnormasaplicáveisàspessoas jurídicasemgeraleodispostonoart.254,II.

13AIN-SRFn.02/2001nãofixaessaobrigatoriedade.

14Art.12.Serãorepresentadosemjuízo,ativaepassivamente:(...)VII–associedadessempersonalidadejurídica,pelapessoaaquemcouberaadministraçãodosseusbens.

15 “(...) resta concluir que os sócios ostensivos (nas sociedades em conta de participação) (...) terãodecretadassuasfalênciaspessoaiscomoefeitodasentençafalimentarincidentesobreasociedadenaqualparticipam”(NEGRÃO,2005,p.67).

16“Aspessoasjurídicasnãoexistemsenãoporqueolegisladorassimquisqueelasexistissem”(traduçãolivre). “(...) les personnesmorales n´existent que parce que le législateur veut bien faire comme si elles

existaient”(MOUSSERON,2003,p.29).

17“(...)lapersonalidadjurídicadelosentescolectivosestábásicamenteconstituídaporelprincipiodelaradicalseparaciónentreentidademiembros”(PUELMA,2002,p.43).

18 A Lei n. 173 regulava a organização das associações que se fundarem para fins religiosos, morais,científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio. Em seu art. 5º previa que “as associações assimconstituídas gozam de capacidade jurídica, como pessoas distintas dos respectivos membros, e podemexercertodososdireitoscivisrelativosaosinteressesdoseuinstituto”.

19Deacordocomoart.18daLein.4.595/64,“AsinstituiçõesfinanceirassomentepoderãofuncionarnoPaísmediantepréviaautorizaçãodoBancoCentraldaRepúblicadoBrasiloudecretodoPoderExecutivo,quandoforemestrangeiras”.

20Poder-se-iaconsiderarosócioostensivocomogerente,massechegariaperigosamentepertodoconceitodesociedadeemcomandita,descaracterizandoacontadeparticipação.

4DELIBERAÇÃONASSOCIEDADESLIMITADAS

ArmandoLuizRovai

ProfessordoprogramadeeducaçãocontinuadaeespecializaçãoemDireitoGVLAW,doutoremDireitopelaPUCSP,ex-presidentedaJuntaComercial

portrêsmandatos,professordeDireitoComercialdaUniversidadePresbiterianaMackenzie,advogadoemSãoPaulo.

4.1IntroduçãoAtemáticaacercada“DeliberaçãonasSociedadesLimitadas”hámuitome

cativa, principalmente, quando analisada sob o prisma da Teoria da Empresa,conforme se depreende doCódigoCivil de 2002, em seuLivro II (Direito deEmpresa),TítuloII(DaSociedade),CapítuloIV(DaSociedadeLtda.),SeçãoV(DasDeliberaçõesdosSócios).

Ainda,sobessaanálise,cabetrazeràbailaaSeçãoVIIdomesmodiplomalegal,noquetocaàResoluçãodaSociedadeemRelaçãoaSóciosMinoritários–Exclusão Extrajudicial de Sócios –, matéria especificamente dependente davontadedamaioriadossócios,sujeita,portanto,àdeliberaçãoemassembléiaoureunião,paraatomadadesuasdeterminações.

O foco da abordagemdeste artigo dar-se-á em seis pontos: i) dasmatériasque serão objeto das deliberações; ii) dos procedimentos e das regras para ainstalaçãodasdeliberações;iii)dosquórunsparaasdeliberaçõessocietárias;iv)da resolução da sociedade em relação a sócios minoritários – exclusãoextrajudicialde sócios;v)da instrumentalizaçãoe registrodasdeliberações; e,finalmente,vi)daconclusão.

Vale,desde já,compartilharaspalavrasdeSérgioCampinho,no tocanteàsdeliberaçõesdesóciosnassociedadeslimitadas,que,taxativamente,assevera:

As matérias sobre alteração do contrato social e sobre o quorum dedeliberaçãoemgeralmerecemrevisãodolegislador,afimdesimplificarasdecisõesdossóciosnoseiodasociedade.Aestruturadasociedadelimitadasempreseafeiçoouaosmicro,pequenosemédiosempreendimentos,nãosejustificando a irracional complexidade que vingou em seu texto(CAMPINHO,2005,p.149).

Econtinuaocitadoautor:

Somosadeptosdoprincípiodamaioria,cujavontadedevedirigirocursoda vida social. O princípio, durante décadas, se mostrou adequado,funcionando a jurisprudência como fonte correcional de eventuais abusos,verificáveis diante da análise do caso concreto. Esse sistema, estamosconvencidos,seapresentoumuitomaisconsentâneocomodapreservaçãodaempresa.Emnãoseoptandoporsuaconsagração,comofeitopeloDecreton.3.708/19, referendado pelo artigo 35, VI da Lei 8.934/94, ao menos aorientação do Direito Italiano deveria prevalecer, exigindo-se unanimidadenas decisões sociais, salvo previsão diversa no contrato de sociedade(CAMPINHO,2005,p.149).

No entanto, aqui não se abordarão teses ou conjecturas de como seria omelhorexpedienteparatratardoassuntoemtela,restandoaanálisedopontodevistadogmático,umavezqueotemaaindacausacertosobressaltodiantedesuanovidade1.

Porcontadoaludidotratamentodogmático–inerenteàvisãopragmáticaquesepodedaràsistemáticajurídica–,chamoaatençãoparaanecessáriareflexãosobre se o Direito deve ser analisado como ciência ou como expressão datecnológicajurídica.Aresposta,queensejariadiversasdivagaçõessobreanormae sua interação comas relações sociais, certamente, não será encontradanestetexto.

4.2DasmatériasqueserãoobjetodasdeliberaçõesVoltando ao tema concernente às deliberações na sociedade limitada, de

acordocomodispostonoart.1.071doCódigoCivil,dependemdadeliberaçãodos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: a) aaprovação das contas da administração; b) a designação dos administradores,quandofeitaematoseparado;c)adestituiçãodosadministradores;d)omododesua remuneração, quando não estabelecido no contrato; e) a modificação docontrato social; f) a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou acessaçãodoestadodeliquidação;g)anomeaçãoedestituiçãodosliquidanteseojulgamentodassuascontas;h)opedidoderecuperaçãojudicialeextrajudicial(aindanalei,dispostocomopedidodeconcordata).

As matérias objeto das deliberações dos sócios, sempre em reunião ouassembléiadequotistas,conformeadianteseesmiuçará,disciplinaoprocessodedeliberaçãodossócios,nospontosdemaiorrelevânciadosnegóciossociais.

ParaModestoCarvalhosa,oart.1.071nãoexaure

as matérias de competência exclusiva da deliberação dos sócios, tomadasmajoritariamente (art. 1.076) nas suas reuniões ou assembléias gerais (art.1.072),deliberaçõesessasquesãoindelegáveisàadministraçãodalimitada.Nãoobstante,esseprincípiodaindelegabilidadenãoéabsoluto,aooutorgaroart.1.072,§4º,delegaçãoaosadministradorespararequererrecuperação,independente de prévia reunião formal prevista no inciso VII do presenteartigo(CARVALHOSA,2005,arts.1.052a1.195).

Outrossim, é ponto central a necessidade de não se analisar o art. 1.071isoladamente, tendo emvista que, apesar do elenco dasmatérias relacionadas,estasdependemdaconjugaçãocomoart.1.076domesmodiplomalegal.Umamaneira didática de compreender essa conjugação é colocá-los em posiçãofrontal,conformeseverificaaseguir:

Art. 1.071. Dependemdaliberaçãodossócios,alémdeoutrasmatérias indicadasnaleiounocontrato:

I – a aprovação dascontasdaadministração;

II – a designação dosadministradores;

III – a destituição dosadministradores;

IV – o modo de suaremuneração quando nãoestabelecidonocontrato;

V – a modificação docontratosocial;

VI – a incorporação, afusão e a dissolução dasociedade, ou a cessação doestadodeliquidação;

VII – a nomeação edestituição dos liquidantes eo julgamento das suascontas;

VIII – o pedido deconcordata.

Art.1.076.Ressalvadoodispostonoart. 1.061eno1ºdoart. 1063, asdeliberações dos sócios serãotomadas:

I – pelos votos correspondentes,no mínimo, a três quartos do capitalsocial,noscasosprevistosnosincisosVeVIdoart.1.071;

II–pelosvotoscorrespondentesamaisdemetadedocapitalsocial,noscasosprevistosnosincisosII,III,IVeVIIdoart.1.071;

III – pela maioria de votos dospresentes, nosdemais casosprevistosna lei ou no contrato, se este nãoexigirmaioriamaiselevada.

Atente-seaofatodequeoart.1.076dispõequeasdeliberaçõesdossóciosserãotomadaspelosvotoscorrespondentes,nomínimo,atrêsquartosdocapitalsocial, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; pelos votoscorrespondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nosincisos II, III, IV e VIII desse mesmo artigo; e pela maioria de votos dospresentes, nos demais casos previstos na lei ouno contrato, se este não exigirmaioriamaiselevada.

MarceloFortesBarbosaFilho,nessediapasão,dizque:

Tais matérias oferecem relevância singular na determinação dos rumostomados pelas operações sociais, impondo, muitas vezes, feita uma

conjugaçãocomoart.1.076,aadoçãodequórunsespeciaiscomoformadepreservar a integridade da affectio societatis e, em especial, a posição dasminorias(inPELUSO,2007,p.890).

JáparaJoséEdwaldoTavaresBorba:

O novo Código estabelece maiorias impositivas que se aplicarãoamplamente, a partir da vigência sobre todas as sociedades limitadas, semqualquer distinção de natureza temporal, posto que as normas de direitosocietário incidem desde logo sobre as sociedades existentes. Segundo asnovas regras as deliberações dos sócios, que envolverem alteração docontrato socialouqueaprovarema incorporação, a fusãooudissoluçãoouainda a cessação do estado de liquidação da sociedade, exigem votosfavoráveisdepelomenos¾docapitalsocial(art.1076,I)(BORBA,2004,p.123).

Semsombradedúvidas,portanto,éperceptívelque,nãoobstanteosquórunsexigidos peloCódigoCivil, asmatérias que serão objeto das deliberações dossóciosserãotomadaspormaioriadevotos,contadossegundoovalordasquotasdecadaum,viaderegra,emreuniãoouemassembléiadequotistas.

4.3DosprocedimentosedasregrasparaainstalaçãodasdeliberaçõesAs deliberações em assembléia ocorrerão quando o número dos sócios for

superior a dez. Nesse caso, serão sempre obrigatórias. E, conseqüentemente,quandoessenúmeroforinferior,ouseja,asociedadetivermenosdedezsócios,asdeliberaçõesserãoprocedidasemreunião.

Sobreasreuniões,cabeindicarqueaprevisãocontratualdesuainstalaçãoounão e a suaperiodicidade são fundamentais, tendo emvistaqueo contratopodedisporconformeointeressedossócios.

Contudo,diantedasistemáticaadotadapeloCódigoCivil,queemmuitoseaproximoudaLeideSociedadesAnônimas–Lein.6.404/76,asassembléiasereuniõesdevemserconvocadaspelosadministradoresnoscasosprevistosemleiounocontrato,precedidasdasdevidasconvocações.

Narealidade,asconvocaçõestrata-sedeanúnciosqueserãopublicadosportrêsvezes,aomenos,devendomediar,entreadatadaprimeira inserçãoeadarealização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeiraconvocação,edecincodias,paraasposteriores.

EssesreferidosanúnciosserãofeitosnoórgãooficialdaUniãooudoEstado,conformeolocaldasededoempresáriooudasociedade,eemjornaldegrandecirculação.

Detodomodo,quandotodosossócioscompareceremousedeclararem,porescrito,cientesdolocal,data,horaeordemdodia,dispensam-seasformalidadesde convocação retro-indicadas. Nomesmo sentido, a reunião ou a assembléiatornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre amatériaqueseriaobjetodelas.

MarceloFortesBarbosaFilhosobreissoteceoseguinte:

Uma deliberação pode, também, ser tomada sem que seja realizadaassembléiaoureunião,oque,porcerto,nãorepresentaráalgoincomumnassociedades limitadas de menor porte, exigindo-se, então, a emissão dedeclaraçõesdevontadeescritaseconjuntas,emumúnicodocumentoefeitaspor todos os sócios, a respeito de uma ou mais matérias delimitadas eespecíficas,nãoseadmitindoaelaboraçãodeváriosdocumentosemrazãodadificuldade de imediata e plena tradução da vontade comum e dainviabilidade de seu eventual arquivamento na inscrição originária dasociedade(art.37,I,daLein.8.934/94)(inPELUSO,2007,p.891).

É importante indicar que, no caso de recuperação judicial da empresa, osadministradores, sehouverurgência e comautorizaçãode titularesdemais dametade do capital social, podem requerê-la, o que deve ser ratificado naassembléiaoureuniãoseguinte.

Asdeliberações tomadasde conformidadecoma lei eo contratovinculamtodosossócios,mesmoquealgunsestejamausentesouhajasóciosdissidentes.

Àsreuniõesdossócios,subsidiariamente,aplicam-seasnormasatinentesàsassembléias,conformeo§6ºoart.1.072eoart.1.079, saliente-se,noscasosomissos no contrato. Interessante citar que oCódigoCivil, praticamente, dá amesmaredaçãoparaosdoisartigossusomencionados.

Hápoucosedissequeasassembléiasereuniõesdevemserconvocadaspelosadministradores nos casos previstos em lei ou no contrato, no entanto, elaspodemtambémserconvocadasporsócio,quandoosadministradoresretardarema convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou nocontrato,ouportitularesdemaisdeumquintodocapital,quandonãoatendido,noprazodeoitodias,pedidodeconvocaçãofundamentado,comindicaçãodasmatériasaseremtratadas.

Na mesma toada, as assembléias e reuniões podem ser convocadas peloconselhofiscal,seadiretoriaretardarpormaisdetrintadiasasuaconvocaçãoanual,ousemprequeocorrammotivosgraveseurgentes.

Sobre esses dois últimos parágrafos, encontram guarida nas palavras deRicardoFiuza.Assimvejamos:

Como regra geral, a reunião ou assembléia de quotistas deve serconvocada pela administração da sociedade, nos termos do respectivocontrato social. Qualquer sócio, todavia, poderá proceder à convocação dareunião ou assembléia se a administração deixar de realizá-la no prazo desessenta dias da data prevista no contrato. Os sócios minoritários querepresentem, pelo menos, um quinto do capital social também podemrequerer a convocação da assembléia ou reunião para apreciar matériaespecífica,de relevante interesseparaasociedade,emsolicitaçãoquedeveserfundamentada,dirigidaaosadministradores.Oconselhofiscal,sehouver,tambémpodeconvocá-ladiretamente,semnecessidadedeconsentimentodaadministração,seestaretardarpormaisdetrintadiassuaconvocaçãoanualouquandoocorrammotivosgraveseurgentes(art.1.069)(FIUZA,2005,p.993).

Aassembléiadossóciosinstala-secomapresença,emprimeiraconvocação,de titulares de nomínimo três quartos do capital social, e, em segunda, comqualquernúmero.

Discorrendosobreessetema,ArnoldoWaldassevera:

Quorum de instalação não se confunde com quorum de deliberação.Oprimeiro se refere à presença de um percentual mínimo do capital socialexigido para que ocorra validamente a reunião dos sócios, enquanto osegundodizrespeitoaosvotosnecessáriosparaaaprovaçãodedeterminadamatéria, obedecendo ao princípio majoritário ou a quorum qualificadoestabelecidonaleiounoestatuto(WALD,2005,p.497).

No caso de não se verificar oquorum de instalação necessário, o próprioArnoldoWald indica que, se “ainda assim sejam tomadas decisões, estas nãovinculam a sociedade e os demais sócios, sendo passíveis de invalidação”(WALD,2005,p.499).

Deduz-se,assim,queaassembléiadossócios,emsegundaconvocação,podeser instalada com qualquer número de sócios; contudo, para deliberar sobredeterminados assuntos, obrigatoriamente, é necessário que haja votoscorrespondentes a, no mínimo, três quartos do capital social, nos casos demodificação do contrato social, de incorporação, fusão e dissolução dasociedade,oucessaçãodoestadodeliquidação.

Ademais,énecessárioquehajavotoscorrespondentesamaisdemetadedocapital social nos casos previstos de designação dos administradores, quandofeita em ato separado, de destituição dos administradores; do modo de suaremuneração,quandonãoestabelecidonocontrato,edopedidodeRecuperaçãoJudicialeExtrajudicial(aindanalei,dispostocomopedidodeconcordata).

Porfim,énecessárioquehajavotoscorrespondentesàmaioriadevotosdospresentes nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigirmaioriamaiselevada.

Trata-sedematériadedifícilelucidação,fazendodenotarquedeterminadasmatériasnãopoderãoserobjetodedeliberaçãonocasodenãohaverquorumsuficiente, não obstante a legalidade na instalação da assembléia ou reunião.Corre-seorisco,assim,denocasodesevotardeterminadamatéria,estapadecerdeevidentenulidade.

Ficaevidente,portanto,queoCódigoCivildestacouquórunsdiferentesparaainstalaçãodeassembléiasereuniõeseparaatomadadedeliberações,dando,

dessarte, efetivamente, maior importância para os quóruns relativos àsdeliberaçõessocietárias.

Interessanteindicarqueodireitosocietáriotemcomocaracterísticarelevanteo aspecto formal. Exemplo dessa formalidade é a necessidade de o sócio serrepresentado na assembléia por outro sócio, ou por advogado, nesse caso,medianteoutorgademandatocomespecificaçãodosatosautorizados,devendooinstrumentoserlevadoaregistro,juntamentecomaata.

Nesse diapasão, a ausência de instrumento de mandato com especificaçãodosatosautorizadosimpedequeosócioausentetenhaadevidarepresentaçãonoato deliberatório, podendo, entretanto, os demais sócios consentir que ocompetentemandatosejaapresentadoposteriormente,contendoasformalidadesexigidasemlei.

Nenhumsócio,porsiounacondiçãodemandatário,podevotarmatériaquelhedigarespeitodiretamente.Trata-sedeexpedientequevisavedarodireitodevotoquandoevidenciadooconflitode interessesentreaprópriasociedadeeosócioouseurepresentante.

Sobreesseaspecto,MarceloFortesBarbosaFilhoafirmaque:

Tratando-se de matérias que atingem, direta ou indiretamente, a esferapessoal ou patrimonial do sócio ou de seu representante, surge umimpedimentoaovoto,restandovedadaaparticipaçãopontualnadeliberaçãoacercadetaismatérias.Ovotodeveseremitidotendoemcontaointeressesocial, ou seja, visando ao mais adequado eficiente desempenho dasatividades empreendidas pela pessoa jurídica e já escolhidas como objetosocial,emsegundoplano.Caracterizadooconflitodeinteresses,deveosócioou seu representante abster-se de votar e, se não o fizer, o voto deve serconsiderado inválido, podendo, conseqüentemente, macular uma eventualdeliberação resultante.Há,quanto a esteúltimoparágrafo, correspondênciacomoart.115,caput,daLeidasS.A.(Lein.6.404/76)(inPELUSO,2007,p.894).

Ainda,soboaspectoformal,valedestacarqueaassembléiaserápresididaesecretariada por sócios escolhidos entre os presentes, que conduzirão ostrabalhosassemblearesnomomentodesuainstalação.

Dopontodevista instrumental–nãoobstantea instrumentalidadedosatossocietários ser objeto de capítulo próprio deste trabalho, conforme adiante severificará–,cumpreindicarqueasdeliberaçõesserãolavradasnolivrodeatasda assembléia, devidamente assinadas pelos membros da mesa e por sóciosparticipantesda reunião,quantosbastemàvalidadedasdeliberações,mas semprejuízodosquequeiramassiná-las.

OCódigoCivildispõequecópiadaataautenticadapelosadministradores,oupelamesa,será,nosvintediassubseqüentesàreunião,apresentadaaoRegistroPúblico de EmpresasMercantis para arquivamento e averbação. É obrigatórioqueseentreguecópiaautenticadadaataaosócio,queasolicitar.

RicardoFiuza,sobreoqueoraseexpôs,asseveraque

A sociedade limitada deverá manter por meio manuscrito ouinformatizado. O livro ou folha que registrar os atos e deliberações daassembléiaserãoassinados,obrigatoriamente,pelosmembrosdamesaeportantos sócios quantos bastem para garantir o quorum mínimo dasdeliberações tomadas. As atas das assembléias de quotistas devem serapresentadas, no prazo de vinte dias, ao Registro Público de EmpresasMercantisparaarquivamentoeaverbação.Nocasodasociedadesimplesqueadote a forma limitada, a ata deve ser levada para averbação no RegistroCivil das Pessoas Jurídicas. Todo sócio tem direito, caso assim requeira, arecebercópiaautenticadadaatadaassembléia(FIUZA,2005,p.995).

4.4OsquórunsparaasdeliberaçõessocietáriasO assunto que versa sobre os quóruns para as deliberações societárias

essencialmente aborda o processo de decisão na assembléia ou reunião dequotistas.

SegundoArnoldoWald,

“um dos pontos mais discutidos da disciplina das socidades limitadas nonovo Código Civil é o abandono do princípio majoritário e adoção doquorumde¾(trêsquartos)paraasprincipaisalteraçõesdavidasocietária”

(WALD,2005,p.499).

MarceloFortesBarbosaFilho,aodiscorrersobreosquórunsnecessáriosparaoprocessodedecisãonaassembléiaoureuniãodequotistas,assevera

O Código Civil de 2002, ao disciplinar o processo de decisão naassembléiaoureuniãodequotistas,oferece,comomaiordesuasinovações,oestabelecimento de quóruns especiais de deliberação, fixados emconformidadecomograudeimportânciadamatériaobjetodediscussão(inPELUSO,2007,p.891).Por issomesmo,entende-sequeoCódigoCivilde2002,noseuart.1.076,

trouxe um dos pontosmais polêmicos dentro do ordenamento societário. NaspalavrasdeRicadoFiuza:

Este artigo estabelece o quorum mínimo necessário à aprovação dedeliberaçõessocietáriasrelativasamatériaseassuntosdemaiorimportânciapara a existência e continuidade da sociedade.O art. 1.061 estabelece quedependerádeaprovaçãodaunanimidadedossóciosadesignaçãodeterceironão sócio como administrador enquanto o capital da sociedade não estivertotalmente integralizado, e de sócios que sejam titulares de dois terços, nomínimo, das quotas, após a integralização do capital (art. 1.061). Tambémserádedoisterçosoquorummínimonecessárioparaadestituiçãodesóciodesignado como administrador, se o contrato social não dispuser demododiverso (art. 1.063, § 1º). Exige-se a aprovação de sócios que representemtrês quartos do capital social para que seja alterada qualquer cláusula docontratosocialeparaarealizaçãodeoperaçõesdeincorporaçãoefusãoouparainíciodadissoluçãooucessaçãodoestadodeliquidaçãodasociedade.Pormaioriadocapitalsocialvotante,podemseraprovadasmatériasrelativasàdesignaçãodosadministradoresquandofeitaematoseparadoadestituiçãode administradores não sócios, a fixação da remuneração dosadministradores, bemcomoa autorizaçãopara o ajuizamentodepedidodeconcordata preventiva. Nos demais casos não expressamente referidos, asmatérias levadas à deliberação dos quotistas podem ser aprovadas peloquorumdamaioriaabsolutaouqualificada(FIUZA,2005,p.993).

O falecido jurista e político, que tanta importância teve no desencadear doProjetodeCódigoCivilnoCongressoNacional,pretendeuindicarinicialmentequeestáprevistonaleique,seocontratopermitiradministradoresnãosócios,adesignaçãodelesdependerádeaprovaçãodaunanimidadedossócios,enquantoo capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após aintegralização.

Nomesmosentido,nocasodetratar-sedesócionomeadoadministradornocontrato,suadestituiçãosomenteseoperapelaaprovaçãodetitularesdequotascorrespondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposiçãocontratualdiversa.

Contudo, as deliberações dos sócios serão tomadas pelos votoscorrespondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, quando ocorrermodificaçãodocontratosocial,nocasodeincorporação,defusãoeadissoluçãodasociedade,ouacessaçãodoestadodeliquidação.

Para os casos de aprovação das contas da administração; designação dosadministradores,quandofeitaematoseparado;destituiçãodosadministradoresepedido de Recuperação Judicial e Extrajudicial (ainda na lei disposto comopedido de concordata), as deliberações dos sócios serão tomadas pelos votoscorrespondentesamaisdemetadedocapitalsocial.

Finalmente,asdeliberaçõesdossóciosserãotomadaspelamaioriadevotosdospresentesnosdemaiscasosprevistosnaleiounocontrato,seestenãoexigirmaioriamaiselevada.

Valetrazeràbaila,umavezqueseestátratandodetemasdeliberatórios,queoquotistadasociedade limitada temdireitode retirar-seda sociedadequando,por deliberaçãomajoritária – respeitando-se os quóruns necessários –, houvermodificaçãodocontrato,fusãodasociedade,incorporaçãodeoutra,oudelaporoutra.RicardoFiuza,oportunamente, lembraquenãoobstanteanormanão sereferir às operações de transformação e cisão societária como hipóteses queautorizam o sócio dissidente a se retirar da sociedade, pode o contratocontemplaressassituações(FIUZA,2005,p.994).

Osócioquedissentiuteráodireitoderetirar-sedasociedade,nostrintadiassubseqüentes à reunião, devendo-se esclarecer que, segundo Marcelo FortesBarbosa Filho o prazo de trinta dias serve como definição de um prazodecadencialparaoexercíciododireitosubjetivo.Oautoraindadestaca:

... contados da data da assembléia ou da reunião de sócios em que foiaprovada a deliberação causadora da discordância; ultrapassado tal prazo,extingue-seodireitoderecesso.Ademais,aformademanifestarodesejodeseretirardasociedadenãofoidescrita,mais,tendoemcontaasregrasgeraisde presentação da pessoa jurídica, um requerimento escrito deve serendereçado aos administradores, devendo ser tomadas as devidas cautelaspara a formação de prova documental e irrefutável da regularidade do atounilateral(inPELUSO,2007,p.891).

Cumpreobservarquenosilênciodocontratosocialantesvigente,nocasoderetiradadesócioquedissentiu,aplica-seodispostonoart.1.031.Issoquerdizerque,exercendoo sóciodissidente seudireitode recesso,ovalorda suaquota,considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvodisposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial dasociedade,àdatadaresolução,verificadaembalançoespecialmentelevantado.Atente-sequenessecasoocapitalsocialsofreráacorrespondenteredução,salvoseosdemaissóciossupriremovalordaquota.

Porfim,aquotaliquidadaserápagaemdinheiro,noprazodenoventadias,apartirdaliquidação,salvoacordoouestipulaçãocontratualemcontrário.

Dessarte, a assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez porano,nosquatromesesseguintesaotérminodoexercíciosocial,comoobjetivode: a) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balançopatrimonialeoderesultadoeconômico;b)designaradministradores,quandoforocaso;c)tratardequalqueroutroassuntoconstantedaordemdodia.Reitere-se,às reuniões devem-se aplicar subsidiariamente as normas relativas àsassembléias,nocasodenãohavernormacontratualdiferente.

NosmoldesdoqueocorrecomaLeidasCompanhias,atétrintadiasantesdadata marcada para a assembléia os documentos relativos às contas dosadministradoresdasociedade,bemcomoosrelativosaobalançopatrimonialdasociedadeeaoseuresultadoeconômicodevemserpostos,porescrito,ecomaprova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam aadministração.

Arnaldo Rizzardo é da mesma opinião, tanto que consigna “devem osdocumentosrelativosàscontasdosadministradores,aobalançopatrimonialeao

resultadoeconômicosercolocadosàdisposiçãodosinteressados,atétrintadiasantesdadatamarcada”(RIZZARDO,2008,p.1117).

Maisumavez, chama-se a atenção ao aspecto formaldodireito societário.NaspalavrasdeArnaldoRizzardo:

Na assembléia, após a instalação, procede-se à leitura dos documentosrelativosàscontasdosadministradores,aobalançoeaoresultadoeconômico,submetendo-se os mesmos, após, à discussão e votação, sem que possamtomarparteosmembrosdaadministraçãoedoconselhofiscal(RIZZARDO,2008,p.1117).

A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultadoeconômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade osmembrosdaadministraçãoe,sehouver,osdoconselhofiscal.Extingue-seemdois anos o direito de anular a aprovação do balanço patrimonial e do deresultadoeconômico.

Éderessaltarqueasdeliberações infringentesdocontratooudalei tornamilimitadaaresponsabilidadedosqueexpressamenteasaprovaram.

4.5Daresoluçãodasociedadeemrelaçãoasóciosminoritários–exclusãoextrajudicialdesóciosOCódigoCivilestipulaqueamaioriadossócios,representativademaisda

metadedocapitalsocial,quandoentenderqueumoumaisdelesestãopondoemrisco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade,poderáexcluí-losdasociedade,mediantealteraçãodocontratosocial,desdequeprevistanesteaexclusãoporjustacausa.

Valedizerqueoexpedientedeexclusãoextrajudicialnãoéumanovidadenosistemasocietário,poiserapossívelefetuarexclusõessocietáriasbaseando-senopoder decisório da maioria dos sócios, desde que não houvesse cláusulaespecíficaquevedassetalprocedimento–Lein.8.934/94eDecretosn.1.800/96e3.708/19.

Interessante,noentanto,queosistemasocietárioacatavaapossibilidadede

seexcluirosóciominoritáriotodavezquenãohouvesseprevisãocontratualemcontrário e pelo simples fato de não mais haver afeição entre os sócios –affectiosocietatis.

Saliente-se,nessesentido,queoDecreton.3.708/19,queregiaassociedadespor quotas de responsabilidade limitada, baseava sua estrutura societária naafeiçãoentreossócios–affectiosocietatis.

Todavia,nãoobstantealegalidadedoatodeexclusãodesóciosobaégidedoDecreton.3.708/19,haviacertadosedeimoralidadenoseumodusoperandi,tendoemvistaqueosóciominoritário–pelosimplesestadodesigualdepoderdecontrolesocietárioepelaquebradaaffectio–poderiaserexcluídodeumasociedade sem qualquer justificativa e seus haveres seriam deixados emtesouraria,conformesuaparticipaçãosocial.

Napráticaocorriaqueosócioexcluídoacabavaporreceberumvalormenordo que lhe era devido, restando socorrer-se do Poder Judiciário. Na busca datutela jurisdicional, dada a legalidade do ato administrativo de exclusãoextrajudicial,nãosepretendiainserirosócioexcluídonoquadrosocietário,mas,sim,esforçava-separaapurarseushaveres,que,namaioriadasvezes,eram-lhefornecidosemnumeráriomuitomenorqueorealmentedevido.

Não seria exagero afirmar que diante da morosidade da Justiça não erampoucas as vezes em que se constatavam enormes prejuízos acumulados pelosócioexcluído.

O Código Civil, por conseguinte, trouxe outro enfoque para a exclusãoextrajudicialdesócios.Emprimeirolugar,indicaanecessidadedequeamaioriadeles, representativa demais dametade do capital social, entenda que um oumaissóciosestãopondoemriscoacontinuidadedaempresa,emvirtudedeatosdeinegávelgravidade;assim,poderáexcluí-losdasociedade,mediantealteraçãodocontratosocial,desdequeprevistanesteaexclusãoporjustacausa.

Nessediapasão,JoséEdwaldoTavaresBorbaconsideraque:

podeosóciodalimitada(art.1.085)serexcluídopordeliberaçãodesóciosrepresentativosdemaisdemetadedocapitalsocialsobofundamentodequeo sócio em questão praticou atos graves e comprometedores para osinteresses da empresa. Essa providência depende, segundo o artigo supra-referido, de previsão contratual de exclusão de sócio por justa causa e deampla garantia do contraditório. A exigência de justa causa fica, portanto,

consagrada em lei, o que afasta a controvérsia antes existente quanto ànecessidadedepreenchimentodesterequisito(BORBA,2004,p.125).

E,continuaocitadoautor:

Alémdisso,deve-se terpresentequeaefetivaocorrênciade justacausapoderá ser objeto de revisão judicial. A deliberação alusiva à exclusão desócio,comoqualqueroutraqueapresentecaráterpunitivo,tantoquepoderáenvolver a lesão de direitos individuais, encontra-se vinculada àcaracterizaçãodajustacausa,podendoestacondição,inclusivenoquetangeaosaspectosdemérito,serreapreciadapeloPoderJudiciário(BORBA,2004,p.126).

ValedizerqueoCódigoCivil,alicerçadonaTeoriadaEmpresa, introduziuuma forma de hibridismo na atual sociedade limitada, que sem sombra dedúvidaslevaemconsideraçãoapreponderânciadocapitalemrelaçãoàspessoasquecompõemoquadrosocietário.

Desta feita, a exclusão somente poderá ser determinada em reunião ouassembléiaespecialmenteconvocadaparaessefim,cienteoacusadoemtempohábilparapermitirseucomparecimentoeoexercíciododireitodedefesa.

Nãoseriaexcessoconsignarque,naprática,odireitodedefesanãopassademero expediente formal – obrigatório, porém, inconsistente –, pois os sóciosdetentores do poder de controle, após ouvirem a defesa do sócio minoritário,ratificamsuaexclusão,semlevaremcontasuasrazõesdefatoededireito.

Oquedeveserobservadopelossóciosmajoritários,nocasodeexclusãodesócioextrajudicial,équeovalordaquotadosóciominoritário,consideradapelomontante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual emcontrário, combasena situaçãopatrimonialda sociedade, àdatada resolução,verificadaembalançoespecialmentelevantado.

Nesse caso, o capital social sofrerá a correspondente redução, exceto seosdemais sócios suprirem o valor da quota; a quota liquidada será paga emdinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo ouestipulaçãocontratualemcontrário.

RicardoFiuzasobreessetemaasseveraque:

Em razãodedissidênciaou conflito entre sóciosna sociedade limitada,quandoocomportamentodeumoualgumdossóciospossacolocaremriscoa própria existência ou continuidade da empresa, os sócios que sejamtitularesdamaioriadocapitalsocialpoderãodecidirpelaexclusãodosócioquevenhaapraticarfaltagrave,seestiverprevistaahipótesedejustacausanocontratosocial.Essaexclusãoindependedeautorizaçãojudicial,emfacedaressalvaexpressaaodispositivonoart.1.030doCódigoCivil.Contudo,aadministração da sociedade ou qualquer dos sócios cujo interesse comumestejaameaçadopelacondutaanti-socialdosócioqueatendeepratiqueatoscontrários às normas do contrato social deverá convocar reunião ouassembléia de quotistas, especialmente realizada para esse fim, ou seja,visando a exclusão do sócio infrator. O sócio infrator será notificado nãoapenasparacompareceràreuniãoouassembléiaquedeverádeliberarasuaexclusãocompulsória,mastambémparaexerceroseudireitoconstitucionalàampladefesa(FIUZA,2005,p.1003).

JáMarceloFortesBarbosaFilhotratadoassuntodaseguintemaneira:

No âmbito das limitadas, a exclusão do sócio, correspondente à quebraisoladadeumdosvínculoscomponentesdocontratoplurilateralcelebrado,ganhacontornosmaisamplos.Soma-seaoinadimplementodeintegralizaçãodas quotas do capital social (art. 1.058) e às hipóteses previstas para associedadessimples(art.1.030)umaoutra.Possibilita-se,aqui,sejaaprovadadeliberação especial e tendente à expulsão de um sócio minoritário,formalizada pela mera alteração do contrato social, sem a necessidade dorespaldo posterior numa decisão judicial conformatória da fundamentaçãoadotado.Acausadaexclusão,inclusive,deveconsistir,obrigatoriamente,noreconhecimento da perpetração de “atos de inegável gravidade”, os quaispodem ser identificados pelo enorme potencial danoso, “pondo em risco acontinuidadedaempresa”,nãoseadmitindoqualqueroutra.Aaprovaçãodadeliberaçãodeexclusãodesóciominoritárioexigequorumqualificado,igual

à maioria do capital social, e sua validade depende de prévia autorizaçãoconstante de cláusula expressa do contrato social inscrito, bem como daconvocação de assembléia ou reunião especial e da prévia cientificação dosócio em questão não apenas da futura realização do conclave, mais, issosim, da acusação formulada. Ausentes os requisitos formais assinalados, adeliberação será anulada. Ademais, impõe-se seja concedida oportunidadepara o exercício do direito de defesa, podendo o sócio acusado deduziralegaçõesorais e apresentar provas excludentesde sua responsabilidade.Adeliberação deve apontar, com clareza e exatidão, qual o ato repudiado eensejador da exclusão, enfatizando seu enquadramento e ostentando totalvinculaçãocomaacusaçãoformulada.Desrespeitadoodireitodedefesaoudeficiente a fundamentação da deliberação, faltarão requisitosmateriais devalidadeeelaseráanulável.Oafastamentodosóciomeramenteinoportunoévedado, não bastando, para efetivar a exclusão, uma simples discordânciagenérica ou o surgimento de desavença individuais. O texto, fruto deespecífica sugestão formulada por Miguel Reale e acolhida no SenadoFederal, pretendeu, essencialmente, obstar a exclusão sem justa causa oufeitaàreveliadosóciominoritário(inPELUSO,2007,p.904-905).

Percebe-se,assim,queoCódigoCivilde2002estabeleceuqueamaioriadossócios, representativa demais dametade do capital social, poderá deliberar aexclusãodeumoumaissóciosqueestejamcolocandoemriscoacontinuidadeda empresa, em decorrência de ato de inquestionável gravidade. Necessáriohaver previsão de exclusão por justa causa no contrato social para que aprovidência citada anteriormente possa ser tomada, conforme dispõe o art.1.0852.

Outrossim,oquedeveserelaboradocommaisdetalhamentoérelativamenteoqueolegisladorquiscompreendercoma“justacausa”.

A“justacausa”doDireitoSocietário,segundomeuentendimento,

caracteriza-sepelaausênciade tolerânciaentreossócioseosurgimentodoestado de prepotência, conseqüentemente – quando o estado de tolerânciadeixa de estar presente, surge entre os sócios o estado de prepotência,acarretando, por si só, o desajuste que gera o conflito, configurando justa

causa.

Bobbio, em seu último livro,Elogio da serenidade, define a tolerânciacomo“ummétodoqueimplica,comodisse,ousodapersuasãoperanteaquelesquepensamdiferentemente de nós, e nãoométododa imposição” (BOBBIO,2000,p.155).

JoséRenatoNalini3, citandodeterminado trechodo livrodeBobbio, aduz:“uma situaçãode tolerância existe quandoum tolera o outro.Se euo tolero evocê não me tolera, não há um estado de tolerância, mas, ao contrário,prepotência”(inROVAI,2007,p.22e23).

Ora,segundooquetambémescreviemoutraoportunidade,naRevistadaEscolaPaulistadaMagistratura,

a intolerânciavista soboprismapessoalnemsempre inviabilizaonegócioempresarial, pois,muitas vezes, os assuntos que causamas desavenças sãosecundárioseoprópriotempotrataderesolverosproblemas.Todavia,oquese pretende aqui abordar é o caráter híbrido – capital/pessoa – que asociedadeempresáriadotipolimitadahojepossui.

Portanto, a sociedade limitadanãoémais formada, apenas,porpessoasfísicas que, por afeição mútua, resolvem associar-se para atingir seusobjetivos comerciais. Hoje, de acordo com os princípios que norteiam oDireito de Empresa, o capital prepondera e as associações, mesmo entrepessoas naturais, são freqüentes, por conta das trocas que ocorrerão emdecorrência da expertise e do know-how de cada um – trata-se dapreponderância das relações econômicas, pautadas pelo fator capital, emdetrimentodasligaçõesafetivasentrepessoasquepactuamdeinteressesemcomum.

Paraseentenderaintolerânciaemâmbitosocietário,hádeseperqueriranaturezadosconflitos,muitasvezesligadaàsestratégiasempresariaiseaossistemasadministrativospretendidos,diferentemente,pelossócios.

A compreensão de que a ausência da affectio societatis não é maissuficienteparaoperacionalizar-seumaexclusãoadministrativadesóciosjáécediça entre os operadores do Direito. Agora, a questão está muito mais

relacionada aos interesses díspares e muitas vezes conflitantes (sempre dopontodevistaempresarial)eàformadelidarcomeles,considerandosempreas relações pessoais e o escopo fundamental da empresa – a suacontinuidade, a fim de proporcionar os agregados sociais que surgemconseqüentemente.

Estão configuradas, portanto, as razões que podem levar à definição daJUSTA CAUSA societária, de modo a equacionar princípios atinentes àtecnologia da administração, da economia e, principalmente, da filosofiajurídica moderna aplicada ao Direito Societário, substancialmentemodificadopeloCódigoCivilde2002(ROVAI,2006,p.31es.).

4.6DainstrumentalizaçãoeregistrodasdeliberaçõesAsdeliberaçõesdossócios,obrigatoriamente,devemser instrumentalizadas

naformadeatadereuniãoouassembléia,conformeaquantidadedesócioseasdisposiçõescontratuais,nostermosaquijádescritos.

Com efeito, para que as referidas atas produzam eficácia, segurança epublicidade,éprecisoregistrá-las,dependendodocasonoRegistrodeEmpresaMercantil,acargodasJuntasComerciais–sociedadesempresárias,ou,nocasode tratar-se de sociedade simples, a inscrição do contrato social deverá serrequeridanoRegistroCivildasPessoasJurídicasdolocaldesuasede.

Observe-se que a distinção ocorre de acordo comos preceitos inerentes àssociedades empresárias ou sociedade simples – sempre levando em conta oelemento de empresa e, por conseguinte, o nível organizacional –, este últimorelativoàssociedadesempresárias.

Vale destacar que este artigo dá maior atenção às sociedades empresárias,visto que no âmbito do direito societário esse gênero aglutinamaior interesseeconômico,negocialejurídico.

Devoltaaotema–instrumentalizaçãoeregistrodasdeliberaçõessociaisnassociedades limitadas –, tomadas em reunião ou assembléia e após as devidasconvocaçõesporedital(DiárioOficialejornaldegrandecirculação),far-se-áoarquivamento das atas perante o órgão executor do registro competente, quedeveráconter,também,umatoapartadodeinstrumentodealteraçãodecontratosocial,pois,sóassim,oatodeliberatórioproduziráosefeitosdesejados.

É de bom tom esclarecer que o registro público reconhece, apenas, os

seguintes instrumentos contratuais: constituições, alterações e extinções(cancelamento) de sociedades. Razão pela qual, atas que retratam reuniões eassembléias, não obstante a possibilidade de arquivamento, não possuem adevida eficácia para alterar registros societários – somente dão conhecimentoperanteterceiros

Emoutraspalavras,adeliberaçãosocialparaterefeitodeveráconter:i)aapresentaçãodeconvocaçõesporeditalemjornaldegrandecirculaçãoe

diáriooficialportrêsvezesseguidas,vistoqueentreaprimeirainserçãoeadarealizaçãodareuniãoouassembléiadeveintermediaroitodias,eentreaúltimainserçãoeareferidadataderealizaçãodevehaveroprazodecincodias;

ii) a apresentação de instrumento lavrado em forma de ata de reunião ouassembléia,deformasumária,devendoopresidenteesecretáriosubscrevê-la;

iii)aapresentaçãodeinstrumentodealteraçãosocialapartadoàreferidaata(doc. 01 e doc. 02), subscrito pelos sócios detentores do poder de controle,conformeoquorumexigidopelalei.

Consta, dessarte, que a ausência de qualquer desses preceitos macula aeficácia do ato deliberatório, dada a importância do aspecto formal para oDireitoSocietário,comojásedisseváriasvezesnestetrabalho.

Cumpre esclarecer, no que toca às sociedades empresárias, que oRegistroPúblico de Empresas Mercantis – Junta Comercial – erra ao não analisarcompletamenteospontosabordadosnestecapítulo,poisoquetemocorridoéainobservânciadospreceitosformaisouoextrapolamentodesuascompetências,exigindoelementosalémdaquelesprevistosnalei.

OsórgãosexecutoresdoRegistroPúblicodevemater-seaocontroleformaldos documentos societários, deixando as atribuições relativas ao controlematerialsobaresponsabilidadedoPoderJudiciário.

Para ilustrar o que ora se expõe, lembro-me de certa feita em que a JuntaComercial – tratando de assuntos deliberatórios –, além das convocações poredital, exigiu que o sócio majoritário (detentor do poder controle/quorumnecessário pela legislação) apresentasse (além das aludidas convocações poredital)aconvocaçãodareuniãoporcartaregistrada,comavisoderecebimento.Data venia, errou a Junta, haja vista a evidente extrapolação de suas

competências. Mas não é só pelo excesso que o Registro de Empresa podeequivocar-senaefetivaçãodesuasatribuições.Emoutraoportunidade,emvezda exigência das tomadas dos preceitos convocatórios, deferiu-se determinadoato, semnenhumrigor formal,ou seja, alémdenãoobservar a constânciadas

convocações, não se exigiu que se procedesse aos atos através de doisinstrumentos–ataealteraçãocontratual(doc.01edoc.02).

De sorte, em ambos os casos, o Poder Judiciário reformou os desastradosprocedimentosdaJuntaComercial.

Enfim,noque tocaà instrumentalização e registro das deliberações sociaisnas sociedades limitadas, torna-se premente dar especial atenção ao aspectoformal,obedecendo-seàsistemáticaimpostapeloCódigoCivil,emespecial,nosarts.1.073,1.074e1.152.

4.7DaconclusãoDiante de todo o exposto, fica evidente que o assunto deliberatório nas

sociedades limitadas temcomopontoprincipal os quóruns exigidospelo atualCódigoCivilbrasileiro.

Evidencia-se,portanto,queoaludidodiplomalegal,noquetangeaoaspectodeliberatório nas sociedades, adota uma sistemática anacrônica, sendo certo,inclusive,oseuabandonoporoutrospaísesqueaadotaramnadécadade1940,comoaItália.

ParaPauloPenelvaSantos, o aludido expediente foi abandonado tendo emvista“asevidentes inconveniênciasquedeledecorrem”(DELUCCA,2005,p.381).

Ademais, as direções que são adotadas pelas sociedades limitadas – emreuniõesouassembléias–nemsempre sãoefetivadaspelosque sãomaisbemqualificadosemotivados;sãosimefetivadaspelosquepossuemmaiorpoderdecontrole, ou, em outras palavras, detentores de quóruns exigidos pelo CódigoCivil.

É interessante analisar que não obstante o quorum exigido para asmodificações societárias, via de regra, 75%, para algumas importantes erelevantes matérias, como, por exemplo, a exclusão extrajudicial de sócios,exige-seapenasoquorumde50%.

De maneira grosseira, poder-se-ia indicar que para abrir a filial de umasociedadenecessita-sede75%dosvotossocietários–hipótesedemodificaçãode contrato social –, enquanto para a efetivação descrita no parágrafo anteriorbasta50%.

Diante desse quadro, indaga-se: i) o que causa mais impactos para uma

sociedade–aexclusãoextrajudicialdeumsócioouaaberturadeumafilial?ii)oquecausamaioresrepercussões–,noâmbitonegocialousocietário?Ademais,outros expedientes societários deliberatórios remanescem indefinidos,especificamente,noque tangeaoquorumexigível para a tomada de algumasdecisõesqueimpactamprofundamentenodia-a-dianegocial”.

É oportuno, nesse contexto, analisar como John Kenneth Galbraith definedeterminados sistemas negociais empresariais: “(...) as empresas foramdominadas pela administração – a burocracia –, embora não seja assimdenominada(...)”(GALBRAITH,2004,p.47e48).

Conclui-se, portanto, que é premente que a sociedade civil, liderada pelaclasse dos operadores de direito e com o auxílio da classe dos sócios eadministradoresdesociedades (verdadeiros responsáveispelodesenvolvimentoempresarial),mobilize-separaasmudançaslegislativasnecessáriasnoquetoca,por exemplo, às exigências de quóruns específicos para determinadasdeliberações societárias, a fim de alcançar a agilidade e dinâmica operacionalqueassociedadeslimitadas,naeradaglobalizaçãoedavelocidadeexponencialdosnegócios,exigemnoplanoeconômico.

REFERÊNCIAS

BARBOSAFILHO,MarceloFortes.In:PELUSO,César(Coord.).CódigoCivilcomentado.SãoPaulo:Manole,2007.BOBBIO,Norberto.Elogiodaserenidadeeoutrosescritosmorais.SãoPaulo:UNESP,2002.BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 9. ed. Rio de Janeiro:Renovar,2004.CAMPINHO,Sérgio.OdireitodeemptesaàluzdonovoCódigoCivil.RiodeJaneiro:Renovar,2005.CARVALHOSA,Modesto.ComentáriosaoCódigoCivil:parteespecial–dodireitodeempresa(arts.1.052a1.195).SãoPaulo:Saraiva,2005.FIUZA,Ricardo.Códigodedireitocivilcomentado.SãoPaulo:Saraiva,2005.GALBRAITH,JohnKenneth.Aeconomiadas fraudes inocentes. SãoPaulo:CompanhiadasLetras,2004.DE LUCCA, Newton. In: ARRUDA ALVIM; ALVIM, Thereza (Coords.).

ComentáriosaoCódigoCivilbrasileiro.RiodeJaneiro:Forense,2005.RIZZARDO,Arnaldo.Contatos.7.ed.RiodeJaneiro:Forense,2008.ROVAI, Armando Luiz. Direito de empresa. São Paulo: Campus/Elsevier,2007.____.RevistadaEscolaPaulistadaMagistratura,ano7,n.1,jan./jun.2006.WALD,Arnoldo.Comentários aonovoCódigoCivil: dodireito de empresa.SálviodeFigueredoTeixeira(Coord.).RiodeJaneiro:Forense,2005.

1 É interessante ressaltar que ainda não se tem uma Jurisprudência relevante sobre o assunto e que adoutrina não é unânime emdiversos pontos, restando aLei – fonte direta deDireito – comomeiomaisconsistenteparatratardotema.

2OEnunciadon.67,aprovadonaJornadadeDireitoCivil,promovidapeloCentrodeEstudosJudiciáriosdoConselhoda JustiçaFederal,dispõeque,emrazãodaexigênciade justomotivo,aquebradeaffectiosocietatisnãoécausasuficienteparaexclusãodosócio.

3JoséRenatoNalinicita trechodo livrodeBobbiorelevanteparaoqueaquiseaduz:“umasituaçãodetolerância existe quando um tolera o outro. Se eu o tolero e você nãome tolera, não há um estado detolerância,mas,aocontrário,prepotência”(AherançadeBobbio,JornaldaTarde,12jan.2004,CadernoA,p.2).

5AEXCLUSÃODESÓCIONASSOCIEDADESLIMITADAS

JoséMarceloMartinsProença

ProfessordoProgramadeEducaçãoContinuadaeEspecializaçãoemDireitodaGVLAWedoDepartamentodeDireitoComercialdaUniversidadedeSãoPaulo,mestreedoutoremDireitoComercialpelaFaculdadedeDireitoda

UniversidadedeSãoPaulo,advogadoesóciodoescritórioApprobatoMachadoAdvogados.

5.1IntroduçãoOtormentosotemadaexclusãodesóciorevelaquestõesqueultrapassamos

limitesdodireitosocietário,esbarrandonodireitocontratual,deondepodemserextraídasasbasesparajustificaraopçãodolegislador,bemcomoaevoluçãodadoutrinaedajurisprudêncianacionais.

Trata-sedematériaqueganhougrande repercussãoapartirdoséculoXIX,comadistinçãoentresociedadeeempresa;estaúltima,organizadoradosfatoresdeprodução,ganhandodestaqueemrelaçãoàprimeira.

A empresa deixou de ser entendida como amera conjugação de interessesindividuais dos sócios para ser concebida como uma entidade que agregainteresses outros, incluindo dos seus empregados, dos fornecedores etc.. Sobessaconcepção,foramdesenvolvidososprincípiosdapreservaçãodaempresaeda sua função social, considerando-se a sociedade como a pessoa que agregaesses múltiplos interesses, não apenas de seus sócios mas sim de umacoletividade.

Deve ser notado ainda que a exclusão de sócio por muitos acaba sendoconfundidacomoutrosinstitutos,bemdistintos,comoadespedidavoluntáriadosóciopormeiodorecessooudaretirada,adissoluçãoparcialstrictosensueamorte de sócio. Contudo, trata-se de institutos dotados de fundamentos eprocedimentos diversos, como será observado, mesmo que indiretamente, no

decorrerdestetrabalho.A exclusão de sócio, ressalte-se desde logo, possui fundamento de ordem

econômica, social e jurídica. Sob o enfoque social, justifica-se essa exclusãocomo alternativa à dissolução total da empresa, quando então prejudicariainteresses diversos da coletividade. O enfoque econômico para a exclusãoconsidera a importância das empresas para o desenvolvimento econômico doPaís,devendoserpreservadaasociedadeque tenhacondiçõesdemanterasuaatividadeapós talexclusão.Sobaperspectiva jurídica,aexclusãoé justificadapelofatodequeosócioqueestejaprejudicandooumesmoimpedindooplenodesenvolvimento da atividade empresarial deve ser afastado, assegurando-lhe,contudo,odireitoàampladefesaeaojustoreembolsodovalordassuasquotassociais.

Diversassãoasteoriassobreofundamentododireitodeexclusãodesócios.Serãoelastratadasnomomentopropício.

Alémdisso,jánatrilhafinal,abordaremosasformasecontrolesdaexclusãode sócio de acordo comoCódigoCivil de 2002.Frise-se que, não obstante aprevisão específica no Código Civil sobre a matéria, há omissão acerca dasquestõespolêmicasdaexclusãonasociedadeformadaporapenasdoissóciosouaindadaexclusãodosóciomajoritário.

5.2Evoluçãolegislativa–Decreton.3.708/19,CódigoComercialeCódigoCivilde2002

5.2.1ConceitodeexclusãodesóciosAexclusãodesóciosabrangetodasasformasdeafastamentooueliminação

dosócioindependentementedesuavontade.Consistenadespedidacompulsóriado sócio que esteja prejudicando o interesse social. Trata-se de uma dasmodalidadesderesoluçãodasociedadeemrelaçãoaosócio.Contudo,nãodeveser confundida com as demais modalidades de resolução, como a dissoluçãoparcialemsentidoestrito(soluçãodadapelajurisprudênciaàssituaçõesemqueumdos sóciosdesejavaadissolução totalda sociedade)1, amortede sóciooumesmoasuadespedidavoluntária.

O instituto da exclusão de sócio busca preservar o interesse social e aempresa, dependendo sempre da existência da justa causa motivadora da

exclusão,ouseja,deumacondutadesócioqueestejaprejudicandoaconsecuçãodoescopocomum.

OCódigoCivilde2002prescreveudiversashipótesesdeexclusãodesócio,como também os respectivos requisitos para a efetivação de cada um deles.Dessaforma,aexclusãodosóciodeclaradofalidooucujasquotassociaisforamliquidadaspor seus credores particulares opera-se deplenodireito, enquanto aexclusão de sócio por incapacidade superveniente ou por falta grave cometidanassociedadessimplesdependemdepronunciamentojudicial.Aexclusãopodeaindadependerdaexistênciadecláusulanocontratosocial,comonaresoluçãodasociedadelimitadaemrelaçãoaosóciominoritário.

Contudo,ashipótesesdeexclusãodeplenodireitodosóciodeclaradofalidoou que teve suas quotas sociais liquidadas não são propriamente casos deexclusão, ainda que se encaixem no conceito de resolução da sociedade emrelaçãoaumsócio,pois,considerando-senessescasosqueaexclusãoindependede qualquer iniciativa da sociedade, que apenas procederá à apuração e àliquidaçãodoshaveresdosóciofalidooucomquotasliquidadas,essashipótesesnão tratam do conceito de exclusão, como direito da sociedade de rompercompulsoriamenteovínculocomosócioinadimplentequeestejaprejudicandoaconsecuçãodofimcomum.

Assim sendo, mesmo considerando que a extinção do vínculo entre asociedadeeosóciodeclaradofalidoouquetevesuasquotassociaisliquidadasdeveriatersidotratadadentrodogêneroresoluçãodasociedadeemrelaçãoaosócio e não dentro da espécie de exclusão de sócio, levando-se em conta aterminologia do Código Civil de 2002, no decorrer deste trabalho, referidashipótesesserãotambémtratadascomodeexclusão.

5.2.2OrigemdoinstitutoEm apertada síntese, pode-se afirmar que o instituto da exclusão de sócio

surgiu como alternativa à dissolução total da sociedade, objetivando aconservaçãodaempresa.

ComobemesclareceuPerrino:

Parapermitiraconservaçãodasociedade,evitandoaadoçãodamedidaradicaldaexclusão,eaomesmotempomanteraestabilidadenecessáriaaodesenvolvimento da sua atividade, tem-se a solução da expulsão do sócioprejudicial aos negócios.A exclusão surge como forma de conciliação das

necessidades de estabilidade e continuidade da sociedade, através daeliminação do elemento perturbador do vínculo social, sem dissolvê-lointegralmente2.

Aindano seu escólio, o instituto emquestão teve suaprimeiraprevisãonaLei das Sete Partidas, a qual estipulava a rescisão parcial da sociedade econseqüenteexclusãodosóciodemáíndole.

Dentreaslegislaçõesmodernas,asprimeirasapreveremaexclusãodesócioforamoCódigoprussianode1794eoCódigoCivilaustríacode1811.Referidosdiplomas legais autorizavam a exclusão independentemente de previsãocontratual sempre que houvesse grave inadimplência e alteração no estado dosócio.

5.2.3AlegislaçãopátriaNodireitobrasileiro,antesdoadventodoCódigoCivilde2002,aexclusão

de sócio era instituto pouco regulamentado pela legislação, tendo sidodesenvolvidopormeiodadoutrinaedajurisprudência.

A matéria exclusão de sócio não vinha, de forma ampla, contemplada noDecreton.3.708/19;esteapenaspreviaaexclusãodosócioremisso.

Emrazãodessaomissão,amatériaacabousendoorientadapeloart.339doCódigo Comercial, que exigia “justa causa” ou “causa justificada” para aexclusãodosócio3.Dispunhaojárevogadoart.339doCódigoComercial:

Osócioquesedespedirantesdedissolvidaasociedadeficaráresponsávelpelas obrigações contraídas e perdas havidas até omomento da despedida.Nocasodehaverlucrosaessetempoexistentes,asociedadetemdireitodereterosfundoseinteressesdosócioquesedespedir,oufordespedidocomcausa justificada, até se liquidarem todas as negociações pendentes quehouveremsidointentadas(semdestaquesnooriginal).

Aexclusãopassouaserconcebidacomodecorrência tantodemandamentolegal expresso como proveniente da vontade dos demais sócios, sendo estaúltimadecorrentedodesenvolvimentodateoriadaautonomiacontratual.

Insta ressaltar que o referido art. 339 não exigia previsão contratual,conquanto não fazia qualquer menção a ela, sendo suficiente a ocorrência decausagraveparaensejaraexclusão.

No iníciodavigênciadoDecreton.3.708/19,adoutrinaea jurisprudênciareconheciamapossibilidadedaexclusãoextrajudicialdosócio,fundadanajustacausa, apenas quando o contrato social previsse expressamente essapossibilidade; em caso negativo, a exclusão deveria ser precedida de processojudicial,noqualseapurariaajustacausaautorizadoradaexclusão4.

Contudo, a doutrina e a jurisprudência evoluíram para reconhecer apossibilidade da exclusão extrajudicial independentemente de previsão nocontratosocial,massempreexigindoajustacausa.

Corroborandocomoentendimentodapossibilidadedeexclusãodesócio,oart. 54 do Decreto n. 1.800/96 (regulamentando a Lei n. 8.934/94) previu apossibilidadedearquivamentodadeliberaçãomajoritáriadeexclusãodesócio,desde que o contrato social não tivesse cláusula que a restringisse e que doinstrumento constasse omotivo da exclusão e a destinação da participação doexcluídonocapitalsocial5.

ComoadventodoCódigoCivilde2002,amatériasetornoumaiselucidadapelo legislador,umavezqueháaexpressaprescriçãodediversashipótesesdeexclusãodesócio–exclusãodesóciodeclaradofalidooucujasquotassociaisforam liquidadas por seus credores particulares, exclusão de sócio porincapacidade superveniente, exclusão por justa causa, judicial eextrajudicialmente.Todasashipótesesserãotratadasnodecorrerdestetrabalho.

5.3TeoriasacercadofundamentodaexclusãoComosalientadoanteriormente,aexclusãodesóciopossuifundamentosde

ordemeconômica, sociale jurídica.Sobaperspectiva jurídica,diversas sãoasposições doutrinárias que buscam explicá-la e fundamentá-la6. Trataremos,muitosinteticamente,decadaumadelasaseguir.

5.3.1TeoriadopodercorporativodisciplinarA teoria do poder corporativo disciplinar (ou teoria institucional ou teoria

cultural, como tambémsão conhecidas) baseia-sena soberania estatutária parajustificar a exclusão. De acordo com ela, a sociedade é um ente com poder

disciplinarpróprio.Considerandoquea sociedadeéumentediversoda figuradosseussócios,possuindonatureza institucionalenãocontratual,aelanãoseaplicaateoriageralderesoluçãodoscontratos,ficandoaexclusãorepresentadapelo exercício do poder disciplinar da sociedade, aproximando-se do poder depolíciadaadministraçãopública.

Ascríticasàreferidateoriarepousamnoargumentodequenãohárelaçãodesupremacia ou hierarquia na relação entre a sociedade e os sócios, ou seja,diferentementedopoderdepolícia,o institutodaexclusão temafinalidadedeproteger a sociedade, e não o interesse público, ou, em outras palavras, asociedade possui a faculdade de excluir, podendo optar ou não pela exclusão,conformelheformaisconveniente,enquantooEstadopossuiopoder-deverdeexerceropoderdepolícia.

Alémdisso,conformeprelecionaPriscilaFonseca(2002,p.39),aexclusãonemsempreseconfiguracomosanção,poispodeocorreraindaquenãohajaaculpadosócio,nocasodasuaincapacidadesuperveniente.

Nãobastasseoexposto,deve-sesalientarquenãosesustentareferidateoriaemrazãodeque,segundoela,oméritodaexclusão,porsetratardoexercíciodeum poder de império, não estaria sujeito à apreciação pelo Poder Judiciário.Contudo,deve-seasseguraraosócioexcluído,emqualquerhipótese,odireitoderecorrer ao Judiciário para o seu controle, inclusivedomérito da exclusão, deformaacoibireventuaisabusospraticadospelosdemaissócios.

5.3.2TeoriadadisciplinataxativalegalDe acordo com a teoria da disciplina taxativa legal, a exclusão de sócio

surgiuemrazãode interesseeconômicoepúbliconaconservaçãodaempresa.Ademais,aexclusãodesócioteriaumcaráterpenal,devendoserprevistalegalouestatuariamente,servindodepuniçãoaosócioquedeixassedecumprircomalgumaobrigaçãoemrelaçãoàsociedade.Trata-se,então,dehipótesedecaráterpenal,restritivoeexcepcional,sendorestritaaoscasosexpressamenteprevistosemlei,emnumerusclausus.

Todavia, tal teoria é criticada em razão da não-predominância do interessepúblicoparaaaplicaçãodetalinstituto(aconservaçãodaempresareveste-sedecaráter público,mas o direito de exclusão é uma faculdade da sociedade, quepodeatéoptarpelaprópriadissoluçãoemvezdeexcluirosócio faltoso),bemcomodadesnecessidadedeprevisãolegalouestatutária,conquantoéointeresseprivadodosdemaissóciosquedevesobressair.

Saliente-seaindaquea terceiracríticaefetuadapeladoutrinaresidenofato

dequeaexclusãonemsemprerepresentaumapenaouumasanção,umavezqueelapodeocorreraindaquenãohajaculpadosócioexcluído,comonocasodeincapacidadesuperveniente.

ComoressaltaJoséWaldecyLucena(2005,p.703):

Se é certo que a teoria lastreia-se em uma finalidade sócio-econômica,qualapreservaçãodaempresa,éinegávelqueesseinteressepúblico–édese adscrever – há de coincidir com o interesse particular dos sócios detambém quererem manter a sociedade, porquanto, ao invés de exclusão,poderáointeressedelesindicarocaminhodadissoluçãodasociedade.

Comefeito,o interesseprimordialmenteatingidoéodosdemaissócios,osquais são afetados diretamente pela permanência de outro sócio que estejacomprometendo o bom funcionamento da sociedade, e não do Poder Público.Logo,aescolhaefetivapelaexclusãoédosintegrantesdasociedade.

Nãoobstante,comoasseveraAvelãNunes(inFONSECA,2002,p.40):

(...)sequeranaturezadepenapoderiaseratribuídaàexclusão,umavezquelhefaltariaainderrogabilidadequecaracterizaaspenas,easociedadeteriaopoder,nãoodeverdedeclarar(oufazerdeclarar)aexclusão.

5.3.3TeoriacontratualistaBaseadana resoluçãoparcialpor inadimplementocontratual (resoluçãodos

contratos sinalagmáticos por inadimplemento), a teoria contratualista, em quepesenãoserperfeita,édasmaisdifundidasnouniversojurídico.

De acordo com Priscila M. P. Corrêa da Fonseca (2002, p. 42), o maiordefensordessateoriaéDalmartello,queéseguidoporEgbertoLacerdaTeixeira,RubensRequião,FábioKonderComparatoeJoséWaldecyLucena.

Dalmartellodefendequeocontratodesociedadeéumcontratosinalagmáticoplurilateral, no qual o inadimplemento de uma das partes caracteriza apenas a

faltadocorrespondentesinalagma,demodoqueasobrigaçõesadimplidaspelosoutrossóciossãocapazesdemanteroequilíbriocontratual,nãoresultandonumadissoluçãototal(LUCENA,2005,p.565).

Caracterizando-se a sociedade como um contrato plurilateral, verifica-se aexistênciado sinalagmanasobrigaçõesdos sóciospara coma sociedadee emrelação aos demais sócios, todos buscando a finalidade comum. Noinadimplemento de obrigação assumida por um dos sócios, autoriza-se orompimento do elo existente entre a sociedade e esse sócio, sem que haja aextinção de todo o contrato social, ou seja, por força do princípio geral daresoluçãodoscontratossinalagmáticos,existeemtodasassociedadesacláusulaexpressaoutácitaderesolução,permitindooafastamentoforçadodossóciosqueviolarem suas obrigações sociais. Os casos legais ou convencionais seriam ascondiçõesresolutivasexpressasdarelaçãoentreasociedadeeossócios,sendopossível,contudo,aexclusãosemquehajaprevisãolegalounocontratosocial,emvirtude,repise-se,dacláusularesolutivatácitaemtodososcontratossociais.

Dessa forma, todas as hipóteses de exclusão representariam a violação dodevergeraldecolaboração,aindaqueoinadimplementosedessedeformanãoculposa, como na incapacidade superveniente ou na decretação da falência dosócio.

Emquepeseboapartedadoutrinaadotarateoriacontratualista,nãoestáelalivredecríticas.

RenatoVenturaRibeiro enumera diferenças entre a exclusão e a resoluçãoporinadimplementocontratual.Defendeeleque,noscontratoscomduaspartes,o inadimplemento de uma extingue o contrato, mas, na sociedade com doissócios, a saída de um deles não impede a continuidade do ente social,justificando-seadissoluçãoparcialemfunçãodaatividadecomum.Ascausasderesoluçãoporinadimplementoedeexclusãosãodistintas,havendohipótesesdeexclusão não causadas por falta de cumprimento de obrigações sociais. Alémdisso, enfatiza Ventura Ribeiro que existem casos de exclusão obrigatória emqueavontadedos sóciosnãoé considerada, enquantoa resoluçãodocontratodepende de manifestação da parte prejudicada. Além disso, ressalta-se que aexclusãodesócioéfeitapelaprópriasociedadeenãopelosócioindividualmenteconsiderado, como é o caso de uma resolução contratual (RIBEIRO, 2005, p.150).

Dequalquerforma,noestágioatualdasociedade,aempresanãopodemaisser vista como a conjugação dos interesses dos sócios em torno de umafinalidadeúnica,adeauferirlucros.Trata-se,sim,deumbemsocial,queagrega

interesses outros, como o dos empregados, consumidores etc. Em razão dessasua inegável funçãosocial,asociedadenãodeveatenderapenasaos interessesdos sócios, mas, mediatamente, de toda a coletividade. E dessa importânciasocialqueacontinuidade7pacíficadaempresadeveserassegurada.

Dessaforma,oprincípiopreservativodaempresa,assimcomoasuafunçãosocial,devenortearadoutrinaeajurisprudêncianainterpretaçãoeaplicaçãodosdispositivos do Código Civil de 2002, inclusive no que toca aos dispositivosrelacionadosaotemaexclusãodesócio.

Saliente-se,porfim,queaaceitaçãodesseprincípioparajustificaraexclusãodo sócio não importa na negação dessa Teoria Contratualista e no retorno daTeoria Institucionalista, uma vez que a exclusão de sócio não é apenas ummecanismodeproteçãodecredores,deempregadosetc.,maseprincipalmenteaaplicação do princípio geral de resolução dos contratos como instrumento detutela do interesse social, compreendido como o interesse dos sócios naconsecuçãodoobjetivocomum.Ointeressesocialé,portanto,ovalor tuteladodeformadiretaeimediataparajustificaraexclusão.Deoutrolado,aexclusãobusca preservar o interesse social, em detrimento do sócio que estejaprejudicandoaconsecuçãodofimsocial,podendo,deformaindireta,beneficiarosterceiroscominteressenapreservaçãodaempresa.

5.3.4OutrasteoriasNovasidéiastêmsurgidoparajustificaraexclusãodesócio.Umadelasbaseia-senateoriadaquebradabaseobjetivadonegócio,quefoi

primeiramente desenvolvida para justificar revisões de contratos, os quais, porfato superveniente, tiveramalterada a situaçãode equilíbrio entre as partes.Abase de tal teoria é o princípio da boa-fé contratual e da vedação doenriquecimentosemcausa.

Dessa forma, considera-se que uma vez alteradas as condições iniciais decontratação, a parte tem o direito de rever determinadas cláusulas, podendo,inclusive,rescindi-lo.

RenatoVenturaRibeiroressalta(2005,p.168):

Havendo alteração nas circunstâncias nas quais o negócio foi realizado(base do negócio), fica afetada a vontade das partes manifestada na suacelebração.Mesmonãosendoexpresso,entende-sequeaintençãodaspartes

eraa feituradonegócionocontextopresenteporocasiãodadeclaraçãodevontade.

Nos dias atuais, a base fundamental da teoria foi diretamente influenciadapela função social do contrato e funciona no sentido de que, se houvermodificação na base negocial do contrato de modo a deixar de atender aosinteressesdocontratante,éderigorasuarevisãoouatémesmoaresoluçãopornão-cumprimentodafunçãosocialdocontrato.

DefendeVenturaRibeiroqueoraciocínioapresentadoparaoscontratosemgeral também pode ser aplicado aos contratos de sociedade, ainda que não seadote totalmente a teoria contratualista. Isto porque, sempre que há aconstituiçãodeuma sociedade, os sócios devemestar de acordo com todas ascláusulas e condições, bases essenciais do contrato, refletindo num estado deânimocontínuo.

Dessa forma, partindo do princípio do consenso original quanto às basesessenciaisdocontrato,sejaasociedadepersonalistaounão,qualqueralteraçãoposterior danosa ocasionada por determinado sócio, com ou sem culpa deste,podeensejarasuaexclusão.

Importanteressaltar,contudo,quemuitasvezesaexclusãodesócioquetenhadescumpridoseudeverdecolaboraçãopodenãoseramelhoralternativaparaasociedade.

Antesdeadotaramedidaextremadaexclusão,asociedadeprecisasopesarquaisassuasconseqüênciasparaaempresa,objetivandonãosóapreservação,mastambémcomoaeficiênciadaatividadeempresarial.Aaltacompetitividadeno mundo empresarial requer eficiência, pressupondo maximização deresultados,vistoqueadecisãodeexclusãodeumsócio (quepode representaruma diminuição daquela somatória de forças, inclusive de capital, para aconstituiçãodasociedade)deveserdiretamenteinfluenciadaportaisobjetivos.

5.4AFormataçãodoconceitodejustacausaAformataçãodoconceitodejustacausa,semprenecessáriaparaaexclusão

de sócio, deu-se com a aceitação da idéia de ser o contrato plurilateral oelemento formadorda sociedade.Essecontrato, comoensinouTullioAscarelli

(2001), caracteriza-se pela reunião de partes em torno do objetivo comum dedesenvolver uma atividade social, por meio da mútua e indispensávelcolaboraçãoentretodosossócios,havendo,assim,aaffectiosocietatis.

DeacordocomArangioRuiz(inCOMPARATO,1978,p.68)“aaffectioéumconsensus, mas não instantâneo e sim prolongado; um estado de ânimocontinuativo, a perseverança no mesmo acordo de vontades (in eodemconsensusperseverare)”.ComoressaltaComparato,esseestadodeânimodizrespeitoatodososelementosdocontratosocial,notadamenteàpessoadosócio,aoobjetoeaoobjetivocomum.

Aaffectiosocietatiséformadapordoiselementos:fidelidadeeconfiança.A fidelidade está ligada ao respeito à palavra dada, à vontade expressada porocasiãodaconstituiçãoda sociedadeaindaqueoquadrodemembrosdesta setenhamodificado.Jáaconfiançadizrespeitoàligaçãoentreossócios,osquaisdevemcolaborarparaarealizaçãodeuminteressecomum.

Casoqualquerdossóciosfaltecomoseudeverdecolaboração,deformaaimpedir ou obstaculizar a sociedade de desenvolver a sua atividade, estarácaracterizado o inadimplemento do contrato plurilateral, com a conseqüentequebradaaffectiosocietatis.

Havendoessaquebradocontrato,deveráeleserresolvido,comoocorreemregra com os demais contratos, com a sua extinção. No caso do contratoplurilateral,deveráeleserresolvidocomosócioinadimplente.

Assim, a justa causa é entendida como o inadimplemento do dever decolaboraçãodosócioquepossaresultaremefetivoprejuízodaatividadesocial.Trata-se do rompimento da affectio societatis, ou, se não configurardiretamente,levaàmesmaorientação,conformeentendimentojurisprudencial:

DISSOLUÇÃOPARCIALDESOCIEDADELIMITADA–EXCLUSÃODE SÓCIO MINORITÁRIO – EMPRESARIAL – DISSOLUÇÃOPARCIAL DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADELIMITADA–EXCLUSÃODESÓCIOMINORITÁRIO.

– Caracterizando-se a affectio societatis como a vontade de união eaceitação das áleas comuns do negócio, a sua ausência tem como causa aimpossibilidade de consecução do fim social, mostrando-se plenamentepossível a dissolução parcial por essa causa.O art. 1.030 doCódigoCivil

vigenteestabeleceucomocausas,paraaexclusãodosócioporiniciativadossóciosmajoritários,a faltagravenocumprimentodesuasobrigaçõeseporincapacidade superveniente. Em que pese a interpretação literal do citadodispositivoafastandoaquebradaaffectiosocietatiscomocausadaexclusão,de forma que somente seria a mesma aplicável ao sócio dissidente noexercício do direito de retirada (art. 1.029 do Código Civil), medianteinterpretação sistemática e teleológica, conclui-se que não restou afastadopelonovoDiplomaLegaloentendimentoconsolidadoda jurisprudêncianosentidodeviabilizaraexclusãodosóciohavendo justacausa,comoocorrequando inexistente o vínculo de confiança. O art. 1.085 do Código Civilconsagrouapossibilidadedeexclusãoextrajudicialdosócioporjustacausa,havendoprevisãocontratual,deformaque,pormaiorrazão,nãoháqueserafastada a possibilidade de alegação de justo motivo, ainda que ausente aprevisãocontratual,paraviabilizaraexclusãojudicialdosóciominoritário.Aalegaçãodenulidadedaalteraçãocontratualnaqualhouveatransferênciadecotasdoex-cônjugedaApelante,entãosóciomajoritário,édesinfluenteparaodeslindedaquestãoquetemcomoobjetoapenasocabimentodadissoluçãoparcialdasociedadeemrelaçãoaosóciominoritário,devendoserobjetodeaçãoprópria.

Ainda que co-proprietária das cotas do marido, faria jus a Apelantesomenteaoslucrosdaídecorrentes,nãoàqualidadedesóciamajoritária,deformaqueascotasaque teriadireitoemrazãodacomunhãodeveriamserlevadas para a partilha e, sendo o caso, para a apuração de haveres.Conhecimento e desprovimento dos recursos (TJRJ, 16 ª Câm. Cív., AC18.295/06-RJ, Rel. Des. Mario Robert Mannheimer, j. 13-2-2007, v. u.,BAASP,2544/1421e,de8-10-2007.

Nemtodoinadimplementocontratualpoderá,contudo,configurarjustacausaparafinsdeexclusãodesócio.Esseinadimplementodevesergraveosuficientepararesultarnaquebradaaffectiosocietatis,apontoderomperoequilíbriodarelaçãodecolaboraçãodosóciocomoobjetivocomum.

A justa causa, contudo, não permite que se rescinda totalmente o vínculotravado no contrato plurilateral, uma vez que essa dissolução total, motivadapela conduta de um ou alguns sócios, prejudicaria a realização do escopo dasociedade, comacolaboraçãodosdemais sócios.Alémdisso,outrosprejuízos

podem ser notados se observados os interesses de terceiros (fornecedores,empregados, consumidores etc.) dessa sociedade.Aquipresenteoprincípiodapreservaçãodaempresa,dadaasuafunçãosocial.

Note-sequeaconcatenaçãodessasidéiasfezsurgiroconceitodedissoluçãoparcial da sociedade, como forma de preservação da empresa. A exclusão desócio é exatamente uma forma de dissolver parcialmente um contrato desociedade,hajavistaasuanaturezaplurilateral.

5.5AexclusãodesócionoCódigoCivilde2002OCódigoCivilde2002,maisespecíficoparaamatériadaexclusãodosócio

nassociedadeslimitadas,dividiu-aemtópicos:cuidoudaexclusãoextrajudicialpor justa causa, da exclusão judicial por justa causa, da exclusão do sócioremisso,daexclusãodosóciofalidooucomquotaliquidadaedaexclusãoporincapacidadesuperveniente.

5.5.1AexclusãoextrajudicialporjustacausaOart.1.085doCódigoCivilpermiteaexclusãoextrajudicialdesóciocaso

estejampresentesosseguintesrequisitos:a)queaexclusãosejadeliberadaporsócios que representem mais da metade do capital social; b) que a exclusãoesteja fundada em ato de inegável gravidade que esteja colocando em risco acontinuidadedaempresa; c)quehajaprevisãonocontrato socialpermitindoaexclusão extrajudicial por justa causa; d) que seja deliberadapelamaioria dossócios.

Aformaparaaexclusãoextrajudicialencontra-seprevistanoparágrafoúnicodesse artigo: deve a exclusão ser “deliberada em reunião ou assembléiaespecialmenteconvocadaparaesse fim,cienteoacusadoem tempohábilparapermitirocomparecimentoeexercíciododireitodedefesa”.

A exclusão extrajudicial por justa causa somente pode dar-se para sóciosminoritários, umavezquedependededeliberaçãopor sócios que representemmaisdametadedocapitalsocial.Dessaforma,aexclusãodesóciomajoritáriosomentepoderádar-sedeformajudicialeatendendoaosrequisitosdoart.1.030doCódigoCivil.

A expressão “ato de inegável gravidade que esteja colocando em risco acontinuidade da empresa” corresponde à “justa causa”, como aquele

inadimplemento grave que gera a quebra do contrato plurilateral, a quebra daaffectiosocietatis.

A justa causa (falta grave ou ato de inegável gravidade) motivadora daexclusão,contudo,nãofoidefinidapelolegislador,porserumconceitofluído,quepodereferiraosdeverespositivos(comissivos)ounegativos(omissivos)dosócio. Em razão dessa omissão legislativa, pode a sociedade, em seu contratosocial, prever as hipóteses que configurarão falta grave ou ato de inegávelgravidade.Nessasituação,deve-sepreferiraformulaçãogenéricadashipóteses(em razão da impossibilidade natural de enumeração de todas) em que ocorragraveinadimplementodeobrigaçãorelativaàsociedadequerompaosinalagmaeprejudiqueoescopocomumepotencialouefetivoprejuízoàsociedade.Assimapura-seajustacausamotivadoradaexclusãoemcadacasoconcreto.

A decisão da assembléia ou reunião de sócios de excluir um deles é atounilateraldasociedade,podendoserrevistaemprocessoadministrativo,judicialouarbitral.Há,nocaso,umainversãodoônusdorecursoaoJudiciárioparaoexame da questão, ou seja, em vez de a sociedade recorrer ao Judiciário paraobter uma sentença favorável à exclusão, desde logo, por ato próprio, decideafastardocorposocialdeterminadosócio,aquem,cabe, sequiser, recorreraoJudiciário, a uma Câmara Arbitral ou à Junta Comercial para revisar adeliberação de exclusão (quer por vício formal – ausência do quorummajoritário,faltadeprevisãocontratualautorizadoradaexclusãoextrajudicial–,quer por vício material – ausência de justa causa), podendo, em caso deprocedênciadaação,anularadeliberaçãodasociedade.

Paraavalidade formaldadeliberaçãodasociedade, tomadaemreuniãoouassembléiadesócios,bastaaciênciadosócioquesedesejaexcluir,nãosendonecessário o seu comparecimento, nem a apresentação de defesa, tampouco aassinaturadosócioexcluídonodocumentodealteraçãodocontratosocial.

O requisito da cláusula no contrato social autorizando a exclusãoextrajudicial por justa causa, introduzida peloCódigoCivil de 2002, tem sidocriticado por diversos autores, que consideram um retrocesso em relação àconstrução jurisprudencial e doutrinária, como anteriormente referido. Temosparanósqueacríticanãoprospera,umavezque,sendodointeressedossóciosapossibilidadedaexclusãoextrajudicial,devemelesnegociarcláusulacontratualnesse sentido. Não existindo a previsão, entenderam os sócios que osminoritários não devem ficar sujeitos a deliberações majoritárias para aexclusão; sistema ainda compatível, inclusive, com os novos quori de

deliberação prescritos no Código de 2002, com a função de frear o poder decontrole,idéiaessahámuitoestudadaebuscadanosociedadesanônimas.

Além disso, ressalte-se, a inexistência de cláusula permitindo a exclusãoextrajudicial não enseja uma imunidade do sócio inadimplente com asobrigações de colaboração. Nesse caso, havendo justa causa, poderá o sócioinadimplente ser excluído mediante ação judicial, cuja propositura tenha sidodeliberada em assembléia ou reunião de sócios, inclusive com o pedido deantecipaçãode tutelaou liminares, conforme requisitosprevistosna legislaçãoprocessual.

Nãohá,portanto,noart.1.085doCódigoCivil,querequerpréviacláusulacontratualautorizandoaexclusãoextrajudicial,requisitoquedivorciedasidéiasde preservação da empresa, seu interesse social, oumesmo o dinamismo quenorteiaaempresa.

5.5.2AexclusãojudicialporjustacausaO art. 1.030 do Código Civil prevê a possibilidade de exclusão de sócio

(majoritário ou minoritário), “mediante a iniciativa da maioria dos demaissócios,porfaltagravenocumprimentodesuasobrigações(...)”.

Trata-se da possibilidade de exclusão de sócio em caso do não-preenchimento dos requisitos do art. 1.085, antes referidos, para a exclusãoextrajudicial.

A falta grave, referida no artigo, é sinônimode ato de inegável gravidade.Configura,portanto,uminadimplementodasobrigaçõesassumidasnocontratoplurilateraldesociedade,ensejandoaquebradaaffectiosocietatis,conformeanteriormentetratadoequenãomerecemaioresconsiderações.

5.5.3AexclusãodosócioremissoEmrazãodacelebraçãodocontratodesociedade,oscontraentesassumema

obrigaçãodeintegralizaçãodocapitalsocial.Emcasodeosóciodeixardefazê-lo,nostermosdoart.1.004doCódigoCivilde2002,“nostrintadiasseguintesaodanotificaçãopela sociedade, responderáperanteestapelodanoemergentedamora”,podendo,contudo,amaioriadosdemaissócios,preferiraexclusãodosócio à propositura da ação indenizatória decorrente da mora. O art. 1.058,específicoparaassociedadeslimitadas,tambémtratadoassunto.

A não-integralização do capital social configura grave violação dasobrigaçõesassumidasnocontratoplurilateraldesociedade,podendocolocaremriscoasobrevivênciaoumesmoaconstituiçãodasociedade.Emoutraspalavras,

essaviolação,defato,afetaaprópriaaffectiosocietatis,ouseja,aconfiançamútuaentreossócios,justificandoaexclusãodosócioviolador.

Note-se, contudo, que o descumprimento, pelo sócio, da obrigação deintegralizarocapitalsocialnemsempreimplicaaperdadoestadodesócio,umavezquenahipótesedeinadimplementoparcialosócioremissoperderáasquotasnãointegralizadas,diminuindoasuaparticipaçãonasociedade,masmantendoasua condição de sócio. Na exclusão, de outro lado, o sócio remisso,mas quetenha integralizado apenas em parte as quotas subscritas, perde o estado desócio,devendoserreembolsadopelosvaloresjápagos.

Nos termos do art. 1.004 do Código Civil, a caracterização do sócio nassociedades simples como remisso depende de prévia interpelação do sócioinadimplente,quepoderáresponder,nostrintadiasseguintesànotificação,pelosdanos decorrentes de sua mora. A exigência da notificação será dispensada,contudo, se houver previsão contratual em sentido contrário, ou se se tiverestipulado prazo para a integralização (FONSECA, 2002, p. 43, e julgadomencionadopelaautora–RE86.354/PR).

Não integralizadas as quotas nos prazos e condições previstos no contratosocial,oudecorridosostrintadiasdainterpelação,amaioriadosdemaissóciospodeexcluirosócioinadimplente,oureduzirsuaparticipaçãoàsquotasobjetodeadimplemento.

Naslimitadas,conformeoart.1.058doCódigoCivil,aplica-se,porremissãoexpressa,ojáreferidoart.1.004.

Preferindoasociedadeaexclusãodosócioapleitearaindenizaçãopelamoraoua reduçãoda suaparticipação, esta sedará extrajudicialmente,pormeiodaalteraçãodocontrato,assinadaporsóciosquerepresentemamaioriadocapitalsocial. Contudo, o pronunciamento judicial poderá ser necessário em caso desociedadeformadaapenaspordoissóciosouparaaexclusãodesócioremissomajoritário,matériaqueseráposteriormenteanalisada.

5.5.4AexclusãodosóciofalidooucomquotaliquidadaAlémdashipóteses já traçadas, o parágrafoúnicodo art. 1.030doCódigo

Civilprevêaexclusão,deplenodireito,do sóciodeclarado falido,oudaquelecuja quota tenha sido liquidada em razão de execução promovida por credorparticulardessesócio,ouseja,independentementededeliberaçãomajoritáriaoudedecisão judicial,o sócioque teve suaquota liquidadapeloscredoresou foideclaradofalidoseráexcluídodasociedade,deplenodireito.

Assim, a exclusão, nessas hipóteses, também é extrajudicial, mediante a

alteraçãodocontratosocial,assinadaporqualquernúmerodesócios,devendo,para fins de registro, fazer acompanhar dos documentos que comprovem afalênciadosócioexcluídoouorequerimentojudicialdeliquidaçãodequotas.

Ressalte-sequealiquidaçãodasquotassociaispeloscredoresparticularesdosócio somentepodeocorrernas sociedades simples enas sociedades limitadasregidassupletivamentepelasregrasdassociedadessimples,umavezquearegradaliquidaçãodasquotassociaisestáprevistasomentenoparágrafoúnicodoart.1.026 do Código Civil, no capítulo que regula as sociedades simples, sendo,assim,aplicávelaessasociedadeeàslimitadasregidassupletivamenteporessaregulação. Para as sociedades limitadas regidas supletivamente pela Lei deSociedades Anônimas, uma vez que a liquidação de quotas não encontraprevisão em referida legislação, permite-se a penhora das quotas do sóciodevedor(enãoasualiquidação),oquesemostracoerente,umavezque,casofossepossívelaexclusãodosócio,poderiahaverreduçãodocapital.

Por fim, ressalte-se que a exclusão de pleno direito desse tópico não seenquadrabemnoconceitodeexclusão,comofaculdadedasociedadedeaplicaroprincípiodaresoluçãodocontrato,emvirtudedoinadimplementodeumdosseussócios.OCódigoCivil,poressarazão,deveriaconsiderarorompimentodovínculo entre o sócio (cujas quotas foram liquidadas ou tiveram a falênciadecretada) e a sociedade como resolução da sociedade em relação ao sócio.Contudo,oart.1.030referidoutilizaotermoexclusãodeplenodireitodosócioque tenha suas quotas liquidadas, motivo pelo qual tratamos, aqui, como jáobservado,a resoluçãoparcialdasociedadeemrelaçãoaosócioque tevesuasquotasliquidadascomooutrahipótesedeexclusão.

Nocasodefalênciadosócio,deve-seressaltaraindaqueasuaexclusãosejustifica pela possibilidade de a sua insolvência macular a reputação e,principalmente,ocréditodasociedade.

5.5.5AexclusãoporincapacidadesupervenienteAexclusãodo sóciopor incapacidade supervenientenão seoperadepleno

direito, sendo uma faculdade da sociedade. A maioria dos demais sócios,mediantedeliberação,poderáoptarpelaexclusãodosócioconsideradoincapaz,devendoserajuizadoprocedimentojudicialparatalexclusão.Ajuizadaaação,esendoelajulgadaprocedente,asociedadedeveráregistrarasentença,alterando,após,ocontratosocial,segundooensinamentodoProfessorFábioUlhoaCoelho(2003,p.136).

Essa é a posição que guarda pertinência com a natureza da sociedade

limitada,naqual,namaioriadasvezes,apessoadossóciosnãoéessencialparaaparticipaçãonasociedade.Dessaforma,nãosemostrarazoávelaexclusãodosócioquetenhasubscritoeintegralizadoocapitalsocialemvirtudedaperdadasua capacidade. O sócio, ainda que incapaz8 (mas desde que assistido ourepresentado, nos termos do art. 974, caput, do CC), poderá continuar nasociedade, desde que referida incapacidade não cause prejuízo ao escopocomum.

5.5.6QuestõescontrovertidasApesardeodireitobrasileironãoadmitirasociedadeunipessoal, tendoem

vistaoincisoIVdoart.1.033doCódigoCivil,tambémaplicávelàssociedadeslimitadasem razãodaprevisãodoart.1.087, emcasode sociedadedeapenasdois sócios, a exclusão é permitida desde que a pluralidade social sejarecompostanoprazodecentoeoitentadias.

Aexclusão,viaderegra,nãodependerádepronunciamentojudicial,nocasode ser de pleno direito de sócio declarado falido ou que tenha as suas quotasliquidadas,umavezqueelaindependedequalquerprovidênciadasociedade.Damesma forma,nocasode sócio remissoquenão tenha integralizadoasquotasapósasuainterpelação.

Contudo, há casos em que haverá a necessidade de participação do PoderJudiciário,comonahipótesedeexclusãopor justacausaemsociedadededoissócios,dadaa impossibilidadedeobtençãodamaioriadeles, requisitoprevistonoart.1.085jácomentado.Emcasodesetratardedoissócioscomparticipaçãoidênticanocapitalsocial(cadaumdelescom50%dasquotassociais),alémdainexistênciadorequisitoanterior(maioriadossócios),nãoháaindaamaioriadocapital social para deliberação assemblear da exclusão. Inevitável, assim, orecursoaoPoderJudiciário.

No tocante à exclusãode sóciomajoritário, emprincípio,nas exclusõesdepleno direito (sócio declarado falido ou cujas quotas sociais tenham sidoliquidadas), é possível a exclusão, pois independem de qualquer iniciativa dasociedade ou dos demais sócios.Contudo, em caso de exclusão de sócio pelapráticadefaltagraveouporincapacidadesuperveniente,aproposituradeaçãojudicial ser faz indispensável,por iniciativadamaioriadosdemais sócios,nostermos do arts. 1.030 e 1.085, ambos doCódigoCivil, uma vez que não serápossívelobterorequisitodamaioriadocapitalsocialparaaexclusão.

Por fim, deve-se ressaltar que, adotando a Teoria Contratualista comofundamentoparaaexclusão,nãohávedaçãonoordenamentojurídicobrasileiro

para a sociedade regular, em seu contrato social, amatéria exclusão de sócio,desdequenãoeliminenemafronteodireitoàexclusãonashipótesesprescritasno Código Civil. Pode, dessarte, o contrato social estabelecer quorumqualificadoouatéaunanimidadepara tanto,oumesmoanecessidadedeaçãojudicial para exclusão em caso de justa causa, mas nunca prever aimpossibilidade de exclusão nos cinco casos enumerados pelo Código Civil eanalisadosindividualmentenodecorrerdestetrabalho.

5.6ProcedimentopararegistrodaalteraçãodocontratosocialemcasodeexclusãoextrajudicialOprocedimento para o registro da alteração do contrato social no que diz

comaexclusãodesócioésimples.Nãoháanecessidadedeassinaturadosócioexcluído no documento de alteração do contrato social; bastam as assinaturasdosdemaissóciosquerepresentemmaisdametadedocapitalsocial,nostermosdoart.1.075,§1º,doCódigoCivil.Paraaregularidadedaatabastaaassinaturadesóciosqueatinjamoquorumnecessárioparaavalidadedadeliberação.

Essaaprevisão jurisprudencial,mesmoquandodiscutidasquestões sobreodireitointertemporal:

AGRAVODEINSTRUMENTO–Ação ordinária. Antecipação de tutela, a fim de que seja expedido à

Jucespmandadodecancelamentoderegistrodeatadereuniãodecotistasealteração de contrato social. Inadmissibilidade. A alteração contratual queexcluiuo agravadoda empresa éperfeitamente legal,mesmoporqueo art.1.076,I,doCódigoCivilaindanãoestáemvigor,podendoaadaptaçãoserfeita até 11/1/2006 (redação dada pela Medida Provisória n. 234, de10/1/2001). ... (TJSP, 9 ª Câm. de Direito Privado, AI 392.925.4/1-00-SP,Rel.Des.SergioGomes,j.19-7-2005,v.u.,BAASP,2472/3911,j.de22-5-2006).

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.

392.925.4/1-00,daComarcadeSãoPaulo, sendoagravantesR.C.H.R. e

outroseagravadoV.P.Acordam,emNonaCâmaradeDireitoPrivadodoTribunaldeJustiçado

Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial provimento aorecurso.

RelatórioTrata-se deAgravo de Instrumento interposto contra r. decisão que, em

AçãoOrdinária,nãoconcedeuaassistênciajudiciáriaaoautor,masdeferiuorecolhimentodas custas ao final.Concedeu, ainda, antecipaçãode tutela, afimdequesejaexpedidoàJucespmandadodecancelamentoderegistrodeatadereuniãodecotistasealteraçãodecontratosocial.

Sustentamosagravantesque,em10/8/2004,oagravadoV. foiexcluídodasociedadeporpráticadeatograve.OregistrodaataquelevouacabotalexclusãoocorreunaJucespem16/8/2004.Afirmamquenaprimeiradataocontrato social encontrava-se em desacordo com os novos preceitossocietáriosinstituídospelonovoCódigoCivil,masestavasobatuteladoart.2.031 do mesmo dispositivo legal. O contrato daquela época previa quequalquer alteração do contrato social se dava por decisão de cotistasrepresentandoamaioriadocapitalsocial,conformeCláusula20.Assim,nomomentodamodificação,estavamexercitandodireitoprevistoque,porsuavez,eraperfeitamenteválido,hajavistaqueoprazoparaadaptaçãoàsnovasdisposiçõesdonovoCódigoCivilsequerexpirou.Assim,sealeipermitequeocontratosocialcontinuevigorandosemestaradaptadoànovalei,aspartesdevem respeitar os termos do contrato em sua íntegra. No tocante aodeferimentodo recolhimentodas custas ao final, entendemqueo agravadonãofazjusaessebenefício,nãoseenquadrandonaLein.11.608/03,jáquenão comprovou sua impossibilidade financeira para o recolhimento dascustasedespesasprocessuais.Pugnampelaconcessãodeefeito suspensivoaorecurso,comareformadadecisãohostilizada.

Oefeitosuspensivofoiconcedidoafls.59.Respostaafls.68/78.Éorelatório.VotoOrecursocomportaprovimentoparcial.Com efeito, a Cláusula 20 do contrato social prescreve: “o presente

contrato social poderá ser alterado ou modificado a qualquer tempo peloscotistasrepresentandoamaioriadocapitalsocial”(fls.42).

Assim, a alteração contratual que excluiu o agravado da empresa éperfeitamentelegal,mesmoporqueoart.1.076,I,doCódigoCivilaindanãoestá em vigor, podendo a adaptação ser feita até 11/1/ 2006 (redação dadapelaMedidaProvisórian.234,de10/1/2001).

Sobreaquestãojásedecidiu:“Sociedade por quotas – Contrato – Alteração – Exclusão de sócio –

Possibilidade–Desnecessidadedeanuênciadesteoumesmodeprovimentojudicial–Ordemdenegada.Ossóciosquedetêmamaioriadocapitalsocialpodem promover a exclusão de sócio mediante deliberação própria,independentementedaconcordânciadesteoudeprovimentojudicial”(MSn.29.390-0-SP,ÓrgãoEspecial,Rel.ViseuJúnior,25-10-1995,v.u.).

“Sociedade – Dissolução parcial - Exclusão de sócio minoritário –Decisão pela maioria social – Admissibilidade – Pagamento de haveresapuradosembalanço–Recursoparcialmenteprovido.Ossóciosquedetêmamaioria das quotas sociais podem promover alteração do contrato social,excluindoosóciominoritário,eprovidenciaroarquivamentodessaalteraçãona Junta Comercial, independentemente da assinatura do sócio excluído”(AC230.375-2-SP,Rel.MenezesGomes,12-5-1994).

(...)Participaram do julgamento os Desembargadores Antonio Vilenilson

(Presidentecomvoto)eJoséLuizGaviãodeAlmeida.SãoPaulo,19dejulhode2005.SergioGomes–Relator”(nãohádestaquesnooriginal)

Deliberada a exclusão pelaAssembléiaGeral, deverá o sócio excluído sercientificadodadecisãoearespectivaalteraçãodocontratosocialserarquivadano Registro do Comércio. Esse documento deve conter a indicação da justacausa,comaindicaçãodosfatosqueacaracterizaram,bemcomootratamentodadoàparticipaçãodosócioexcluídonaquelasociedade,observando-se,assim,o§2ºdoart.1.031doCódigoCivileoparágrafoúnicodoart.54doDecreton.1.800/96.

Às JuntasComerciais cabe a análise apenas dos aspectos formais do ato enãooexamedasubstânciadaexclusão,conformeoart.40daLeideRegistrodo

Comércioeart.57doDecretoqueo regulamentou (n.1.800/96)9, cabendo aoPoder Judiciário (oumesmo ao àrbitro em caso de previsão de arbitragem) arevisãocasosejarequeridapelointeressado.

5.7ConclusãoComaressalvadequeumbreveesingeloartigocomoestenãodependede

conclusãoe, conformeadverteoProfessorFábioKonderComparato (2005,p.414),“nãodevetentarcercar,compaliçadasdeargumentossemprediscutíveis,assuasproposições;masconsiderá-las,aocontrário,namelhordashipóteses,ouseja,nocasodeapresentaremalgumavalia,comoetapasprovisóriasdaevoluçãovital”10, pode-se repisar que apesar e ao lado das diversas teorias sobre ofundamento do direito de exclusão de sócios, o Código Civil de 2002,apresentando um avanço no estágio legal apresentado até então, enumerou ereguloudiversashipóteses.Contudo,perdeu-seaoportunidadedesolucionaraslacunasantesexistentesehojesubsistentes.

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1 O Professor Mauro Rodrigues Penteado conceitua a dissolução parcial em sentido estrito como “oremédio jurídico que permite ao sócio minoritário discordante ou dissidente postular em Juízo o seudesligamentodasociedade,comopagamentodosseushaveres,semexpressoamparolegal(aocontráriodoqueocorre,porexemplo,comodireitoderetiradaourecesso,previstoexpressamenteemlei)–sejaporquenão se conformou com certas deliberações da maioria, ou porque com esta se desentendeu (quebra da‘affectio societatis’, do espírito associativo), ou ainda porque se sente prejudicado com a políticaempresariallevadaacabopelossócioscontroladoresetc.”(Dissoluçãoparcialdasociedadelimitada,inF.V.RODRIGUES, (Org.),Direitode empresanonovoCódigoCivil, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.270).

2 PERRINO, in RIBEIRO, Renato Ventura,Exclusão de sócios nas sociedades anônimas, São Paulo:QuartierLatin,2005,p.111.

3 Com menor importância para este trabalho, mister salientar que se observa também, no CódigoComercial, as hipóteses de exclusão nos arts. 289 e 317, que previam, respectivamente, os casos deinadimplemento da contribuição ao capital social e o exercício do comércio fora da sociedade, sempermissão,pelosóciodeindústria.

4OSTF,noRE109.203-RJ, julgadoem16demaiode1986,consideravanecessárioopronunciamentojudicialparaaexclusãodesócio,naausênciadeprevisãolegaloucontratual.

5 DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.EXCLUSÃO DE SÓCIO POR DELIBERAÇÃO DA MAIORIA. ALTERAÇÃO DO CONTRATOSOCIAL.ARQUIVAMENTO.PRECEDENTES.RECURSODESACOLHIDO.

I – A DESINTELIGÊNCIA ENTREOS SÓCIOS, NO CASO, FOI SUFICIENTE PARA ENSEJARAEXCLUSÃO DE UM DELES POR DELIBERAÇÃO DA MAIORIA, SEM NECESSIDADE DEPREVISÃOCONTRATUALOUDEDECISÃOJUDICIAL,TENDOASENTENÇADISPOSTOSOBREOSDIREITOSDOSÓCIOAFASTADO.

II – O ARQUIVAMENTO DESSA ALTERAÇÃO CONTRATUAL, SEM QUE DELA CONSTE AASSINATURADOSÓCIODISSIDENTE,NÃOVIOLAOART.15DODEC.3.708/1919OUOART.38-

VDALEI4.726/1965(REsp66.530/SP,4 ª T.,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.18-11-1997,DJ,2-2-1998,p.109,LexSTJ,v.106,p.131;RDR,v.11,p.343).

6AquestãoétratadaprincipalmenteporDalmartello(1939).

7Acorroboraraassertiva,deve-secitaroart.47daLeideRecuperaçãodeEmpresas(Lein.11.101/2005).

8A incapacidadepoderá ser civil ou contratual.Acivil refere-se aos casosde interdição (prodigalidade,deficiênciamental etc.).A contratual é verificada especialmente no caso de sociedade simples, comonacassaçãodainscriçãopeloórgãodeclasse,essencialparaaconsecuçãodafinalidadesocial.

9MatériajájulgadapeloSTJ,conformeREsp151.838/PE,decujaementaseextrai:“AJuntaComercialnão cuida de examinar eventual comportamento irregular de sócio,motivador de sua exclusão, devendolimitar-seaoexamedasformalidadesnecessáriasaoarquivamento”.

10OProfessorComparatojustificaasuaposiçãoobservandoquenemtodadissertaçãoapresentaestruturalinear(longosilogismodesembocandonaturalmentenaconclusão),massimradialousistemática,emqueasconclusõestradicionaisreduzem-seamerarecapitulaçãoouepítomedoqueficouditoaolongodetodaaobra.Porisso,ensinaoprofessor,“asverdadeirasobrasdecriaçãonãosefechamsobresimesmas;nãoseencerramnoseumundo,demododefinitivo,istoé,traçandofinsoulimitesparaapesquisaeaindagação.A limitação é sempre da capacidade do autor, não da criatividade humana. Precisamente porque temconsciência dos seus próprios limites, o autor não pode senão relativizar a sua obra, apresentando-a,lucidamente,àcorreçãoeaoenvelhecimentoinevitáveis,máximenestaépocadevertiginosa‘aceleraçãodaHistória’”.

6OUSODATEORIADADESCONSIDERAÇÃODAPERSONALIDADEJURÍDICANOÂMBITODA

ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA

MárcioTadeuGuimarãesNunes

ProfessordoprogramadeeducaçãocontinuadaeespecializaçãoemDireitodaGVLAW,especialistaemDireitoSocietáriopelaEscoladaMagistraturado

EstadodoRiodeJaneiro,advogadonoRiodeJaneiro.

6.1IntroduçãoAconcepçãoprimáriada idéiade sociedadesempresariaisestabelecequea

personalidade das empresas é completamente distinta da dos sócios. Dessaforma, as pessoas jurídicas possuem autonomia no que se refere às questõespatrimoniaiseobrigacionais.ComolembraTavaresBorba:

A regra, plenamente vigente (do novo Código Civil), é a da absolutaseparação dos patrimônios, somente se admitindo superá-la quando hajaruptura manifesta entre a realidade e a forma jurídica. Atinge-se o sócioporquea atuação foidele enãoda sociedade– simples anteparo;o ato foiditado pelo interesse do sócio e não pelo da sociedade, que era distinto(BORBA,2006:35).

Adesconsideraçãodapersonalidadejurídicaseriaaplicada,portanto,quandoos sócios fizessem uso da separação mencionada, com dolo ou má-fé, paraexecutar atividades que, além de extrapolarem os limites de interesse daempresa, causassem danos a terceiros. Assim, seria possível atingir a esfera

pessoaldos sócios, impondoaelesa satisfaçãodasobrigaçõescontraídaspelapessoajurídicaporelescontrolada1.

Grande parte dos autores estrangeiros atribui o nascimento da teoria dadesconsideraçãodapersonalidadejurídicaaocasoBankofUnitesv.Devaux,ocorridoem1809nosEstadosUnidos.Divergênciasàparte,sabe-sequeocasodemaior repercussãomundial ocorreu, na verdade, na Inglaterra no início doséculopassado.

Trata-sedofamosoprecedenteinglêsSalomonv.Salomon&Co.(1897),em que o juiz de primeiro grau e a Corte de Apelação decretaram adesconsideração da personalidade jurídica da companhia criada por Salomon,por ter sido supostamente usada como uma extensão de sua atividade pessoal(uma verdadeira agent ou trustee). Entretanto, a Casa dos Lordes,unanimemente, repeliu esse entendimento, fazendo prevalecer, em toda a suaplenitude, a independência da pessoa jurídica em relação aos seus membros(KOURY,2000:64).

Aliás,oprecedenteemquestãotratavadeumafalsahipótesedeaplicaçãodateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídica,revelando,emverdade,umatípicadiscussãoemtornodaaplicação(ounão)dateoriadaaparência.

No Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídicadesenvolveu-sepaulatinamente,primeiropormeiodeesparsasdecisõesjudiciaise,numsegundomomento,porensaioseinvestidasdoutrinárias.

No entanto, a quebra da separação das personalidades jurídicas(sócio/sociedade) sempre foi entendida como ato exclusivamente judicial, cujadecisão dependia de elaborado procedimento somado a uma análise do casoapresentado,buscandoarealcomprovaçãododesviodosprópriosfinsdapessoajurídica e dos interesses da sociedade. A realidade processual (verdade real)assegurava,portanto,aprevalênciadosprincípiosdocontraditórioedodevidoprocesso legal, sem qualquer prejuízo aos preceitos jurídicos inerentes aochamadodiálogoprocessual(NUNES,2007:417).

Hoje a desconsideração da personalidade jurídica recebe aplicaçãosistemáticaeextensiva,extrapolando,emmuito,osseus limitesoriginais.TemsidoampliadaparaalémdoDireitoSocietárioeCivil,ouseja,ultrapassandoasfronteirasdoDireitoPrivado.

NoDireitoTrabalhista, essa doutrina já vem sendo acolhida, por exemplo,pelaprecipitadapresunçãodaprestaçãodeserviçosdenatureza intelectualsobsuposto vínculo de emprego, ocorrendo uma inusitada alteração do ônus

referenteaoreconhecimentodacitadarelação,passando,assim,aoempregadorcaberdemonstrá-lainexistenteperanteaJustiçadoTrabalho.Istoporqueofiscal(que nem sequer tem, necessariamente, formação jurídica) pode tomar comopremissademeraautuaçãoadministrativaaexistênciademencionadarelaçãodeemprego.

Estaéumadasprovasdecomooinstitutovemsendomalacolhidonoâmbitoadministrativo, com a possibilidade de determinação da desconsideração dapersonalidadejurídicaporiniciativacasuísticadoagentepúblico.Comoseveráa seguir, comungamos do entendimento de que é vedado a autoridade admi-nistrativa proceder a valorações axiológico-normativas dos negócios jurídicosquepretendefiscalizar(TEPEDINO,2008:29-31).Talinvestidaimplica,emumsótempo,ausurpaçãodeatividadeexclusivamentejurisdicionaleaviolaçãodeprincípiosbásicosdoDireitoPúblicoePrivado.

Pretendemos,nesteartigo,analisaressaformadeaplicaçãodateoriaemtela,abordando,apartirdesuasconseqüênciaslegaisepráticas,ograudecorrosãoaque estão expostos os institutosmais básicos do sistema adotado peloDireitointerno.

6.2AdesconsideraçãodapersonalidadejurídicaAleireconheceapessoajurídicacomoumimportantíssimoinstrumentopara

o exercício da atividade empresarial, sendo fato notório que as sociedadespossuem personalidade distinta da dos sócios. A desconsideração é, pois, aformadecoibirosabusospraticadosemrazãodoprivilégiodapersonificação,afimdeadequarapessoajurídicaaosseusfinsinstitucionais.

A simples definição atribuída ao instituto da desconsideração dapersonalidade jurídica é suficiente para revelar a sua perigosa abrangência,suscetíveldemaioragravamentopelaadoçãodeummétodoequivocadoemsuaaplicação.Vejamos, a propósito, oposicionamentodeSérgioMarcosC. deA.Negri, em linha com a orientação doutrinária que já vínhamos defendendo háalgumtempo:

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não pode sercompreendida em toda a sua plenitude quando dissociada do princípio da

autonomia patrimonial, cuja maior expressão é exatamente o instituto dalimitaçãodaresponsabilidadedossócios,consagradoemnossoordenamentojurídico.

Ocorre que, em algumas situações, o princípio em tela é utilizado paraencobrir comportamentos irregulares, sendo, nesses casos, desviado de sualegítima função. A teoria da desconsideração foi criada exatamente com aintençãodecombaterodesviodefunçãodapessoajurídica,que,emalgumassituações, estava sendo utilizada para a prática de condutas abusivas efraudulentas.

Entretanto, assiste-se, nosúltimosanos, àutilizaçãodadesconsideraçãoparanovassituações,que,noentanto,nãoguardamqualquerrelaçãocomaspremissasclássicasquesemprenortearamateoria.Nesseprocesso,destaca-se a utilização da desconsideração como uma forma de se garantir umaredistribuição de riscos entre a sociedade e seus credores, como se viu emrecentedecisãodoSTJ(NEGRI,2008:195-196–destaquesnossos).

Ultrapassada a vaidosa disputa por sua autoria, não se pode negar que odesenvolvimento da teoria da desconsideração deveu-se ao intenso, emboraconfusoederesultadoduvidoso,trabalhojurisprudencialnorte-americano,comodánotaRubensRequião–precursordateorianoterritórionacional–aolembrarWormser:

Quando o conceito de pessoa jurídica se emprega para defraudar oscredores,parasubtrair-seaumaobrigaçãoexistente,paradesviaraaplicaçãode uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para protegervelhacos ou delinqüentes, os tribunais poderão prescindir da personalidadejurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens queparticipam ativamente de tais atos e farão justiça entre pessoas reais(REQUIÃO,1969:14).

Rolf Serick, fomentador da teoria da desconsideração (Durchgriff) nodireitoalemão,publicou tese fundamentalparaaanálisedaquestãoemdebateaocompararsuaaplicaçãopelostribunaisnorte-americanosàjurisprudênciados

tribunaisalemães.SegundoRequião:

Ajurisprudênciahádeenfrentar-secontinuamentecomoscasosextremosemque resulta necessário averiguarquandopodeprescindir-seda estruturaformaldapessoajurídicaparaqueadecisãopenetreatéseuprópriosubstratoeafeteespecialmenteaseusmembros(REQUIÃO,1969:13).

Portanto, a aplicação dessa teoria só se justificaria nos casos em que alimitaçãoderesponsabilidadeconstituísseumescudoparaoexercícioirregulardaatividadedesenvolvidapelapessoajurídica.

A aplicação da teoria da desconsideração, no entanto, vem sendoimplementadadesenfreadamenteecomenormeirresponsabilidade,estimuladaepositivadanodireitointernoemváriosdiplomaslegais,taiscomooCódigodeDefesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 28), a Lei de Defesa daConcorrência (Lei n. 8.884/94, art. 18), a Lei dos Crimes Ambientais (Lei n.9.605/98,art.4º,oDecreto-Lein.2.953/99(art.23,§3º,assimcomooart.50daLein.10.406/2002(CódigoCivil).

Pela importância do assunto, vale transcrever o último dispositivo acimacitado:

Art.50.Emcasodeabusodapersonalidade jurídica,caracterizadopelodesvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, arequerimentodaparte,oudoMinistérioPúblicoquando lhecouber intervirnoprocesso,queosefeitosdecertasedeterminadasrelaçõesdeobrigaçõessejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios dapessoajurídica.

Além dos diplomas legais citados, merece destaque o art. 2º, § 2º, daConsolidação das Leis do Trabalho (CLT), cujo objetivo é disciplinar aresponsabilidadedosgruposdesociedadesobomantodeumaespéciedeteoriados“gruposeconômicos informais”,maltratandotemaqueéumverdadeironó

górdionoDireitoSocietárioatual,inclusiveemsistemasjurídicosestrangeiros.Há vários diplomas legais que nem sequer cuidam da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica,mas, como propósito de facilitar aatividade executiva, a doutrina insiste que se lhe providencie inserção nessecontextodesuperaçãodapersonalidadejurídica.

A questão émais grave em tema deDireito Público. Basta lembrar o quedispõe o anteprojeto da Lei de Licitações do Estado da Bahia, no qual existeprevisão expressa admitindo a aplicação da teoria no campodas penalizações,especificamentenocapítuloreferenteàssançõesadministrativas(art.190):

FicaimpedidadeparticipardelicitaçãoecontratarcomaAdministraçãoPúblicaapessoajurídicaconstituídapormembrosdesociedadeque,emdataanterior à sua criação, haja sofrido penalidade de suspensão do direito delicitarecontratarcomaAdministraçãooutenhasidodeclaradainidôneaparalicitarecontratarequetenhaobjetosimilaraodaempresapunida.

Percebe-se, assim, que esse anteprojeto de lei aplica a teoria de forma“indireta”, na medida em que foram estendidos os efeitos da sançãoadministrativaaossóciosdasociedade.Assim,outrassociedadesdequefaçamparte esses mesmos sócios também estarão impedidas de contratar com aAdministração Pública, o que, com o devido respeito, é uma perigosasimplificação.

Comosepassaráademonstrar,aaplicação,pelaviaadministrativa,dateoriada desconsideração da personalidade jurídica encontra-se em plena expansão,contrariando, violentamente, diversos preceitos positivados na vigenteConstituiçãodaRepúblicaFederativabrasileira(CRFB).

6.3AimpossibilidadedaaplicaçãodateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicaporpartedaAdministraçãoPúblicaA teoria apresentada envolve a capacidade jurídica como projeção da

personalidadeadquiridapordeterminadosujeitodedireito.Trata-se,portanto,dematéria intimamente ligada aos direitos fundamentais, sobretudo àquelesatinentes à personalidade, cujo enfoque condiciona a análise da aplicação dométodo da desconsideração da personalidade jurídica diretamente pelaAdministraçãoPública (e,oqueémaisgrave,semodevidoprocesso legaloumediação por parte do Poder Judiciário). É preciso lembrar que o devidoprocesso legal é observado commuitomais rigor pelo Judiciário do que pelaAdministração Pública. Além disso, dispõe o art. 5º, LIV, da CRFB, quequalquercidadãonãopoderáserprivadodosseusbenssemodevidoprocessolegal.

Nessecontexto,há indíciosdeque,noâmbitodosdireitos fundamentais (aproteçãoàsegurançajurídicaeaodevidoprocessolegal),umatransferênciaderesponsabilidadeémedidanãoqueridapeloDireito(art.5º,XLV,daCFRB),e,portanto, essa quebra (desconsideração) somente poderia, em tese, serreconhecida em casosmuito excepcionais,mediante norma formal com amplajustificativa naConstituição vigente.Do contrário, haveria grande insegurançajurídica por ausência de ummarco regulatório eficaz, o que desestimularia osempreendedoresainvestiremnoBrasil.

Nesses casos excepcionais, ao desconsiderar a personalidade jurídica,conformejámencionado,estaráaAdministraçãocoibindo,porexemplo,aaçãodessaspessoas,impedindo-asdelicitarecontratarcomoentepúblico,vistoqueapessoajurídicainicialmenteporelasengendradajáseencontravaimpedidadecontratarcomoPoderPúblico.

Ainda que se admita a possibilidade de desconsideração em sedeadministrativamedianteleiformalautorizativa,estadeveráserexaminadasoboprismadaconstitucionalidadedoméritodoatoconcretamentepraticado,ouseja,à luz dos valores que inspiram essa quebra aparente na submissão do Estadodiante dos direitos fundamentais, os quais, inclusive, são dotados de eficáciaprivada2.

Explica-se o raciocínio: a desconsideração somente será válida caso oterceiroresponsabilizadotenhaagidodetalmodoquesuacondutaefetivamentenegue aquela teleologia fundamental do nosso Direito, segundo a qual aresponsabilidade é, em regra, pessoal, não podendo ultrapassar a pessoa doapenado.

6.4PerspectivasteóricasepráticasAs perspectivas teóricas da desconsideração da personalidade jurídica são

identificadasporHelenoTôrres:

Para examinar as possibilidades de aplicação da desconsideração depersonalidade das pessoas jurídicas, mister separar as chamadas leisespeciais,dotadasdehipóteses típicasdedesconsideraçãodapersonalidadede sociedades (i), das formas de desconsideração mediante regra geral deautorização (ii) e daquela que é promovida sem qualquer disposiçãoautorizativaexpressa,masporintegraçãojurisprudencial,alegandoanalogiaiurisoupresunçãohominis(TÔRRES,2005:51).

No âmbito legal, a inexistência de dispositivo autorizador da incidência dateoria da desconsideração na Lei de Licitações mostra o equívoco da suaaplicação direta na esfera administrativa, uma vez que é necessário que a leidisponha demodo claro sobre os seus requisitos prévios e autorizadores, sobpena de criarmos uma instabilidade jurídica própria das cláusulas gerais, masaqui agravadas pela repercussão desses parâmetros punitivos no âmbito doDireito Público (no qual a exigência de segurança jurídica é ainda maiselementar). Uma lei ordinária bastaria, em tese, para autorizar a aplicação dateoria da desconsideração. Por outro lado, mesmo tal lei estaria sujeita aocontrole de constitucionalidade pelo Judiciário e aos inconvenientes de quetrataremosaseguir.

Emsedejurisprudencial,entretanto,podeserconstatadaaaplicaçãodateoriadiscutida,permitindoàAdministraçãoPúblicaasuautilizaçãodiretanocasodelicitações.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARALICITAR. EXTENSÃODE EFEITOSÀ SOCIEDADE COMOMESMOOBJETOSOCIAL,MESMOSSÓCIOSEMESMOENDEREÇO.FRAUDEÀ LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA.POSSIBILIDADE.PRINCÍPIODAMORALIDADEADMINISTRATIVAEDAINDISPONIBILIDADEDOSINTERESSESPÚBLICOS.

–Aconstituiçãodenovasociedade,comomesmoobjetosocial,comosmesmossóciosecomomesmoendereço,emsubstituiçãoaoutradeclaradainidôneaparalicitarcomaAdministraçãoPúblicaEstadual,comoobjetivode burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma efraude à Lei de Licitações – Lei n. 8.666/93, de modo a possibilitar aaplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica paraestenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedadeconstituída.

– A Administração Pública pode, em observância ao princípio damoralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicostutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituídacomabusode forma e fraude à lei, desde que facultado ao administradoocontraditórioeaampladefesaemprocessoadministrativoregular.Recursoaque se nega provimento (RMS 15.166/BA, RO em MS 2002/0094265-7,Min.CastroMeira,2ªTurma).

A desconsideração da personalidade jurídica – sobretudo como um regimegeral–produzoesfacelamentode todaaestruturadaresponsabilidadepessoalnodireitobrasileiro.Nessecontexto,torna-seilegítimaapossibilidadegenéricadeumaleiordináriapermitirqueaAdministraçãopossadeterminaressamedidaunilateralmente com base em cláusulas gerais, mais ainda, insista-se, sem ocontraditórioprévioperanteumórgãodeimparcialidadeinconteste.

Admitir raciocínio diverso é reconhecer como inócuas todas as garantiasconstitucionais que asseguram a inteireza do princípio da intranscendência dapena (art. 5º, XLV, da CFRB/88, segundo o qual a condenação não podeultrapassar a pessoa do condenado) e o seu direito de não ser julgado (muitomenosapenado)poragenteincompetente,vistoqueparciale,ainda,porsupostaviolaçãodeleisexpostfacto.

6.5Reservalegal

OPrincípiodaLegalidadetemaseguintedefiniçãonaspalavrasdeDamásiodeJesus(1991):

Garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantiafundamentaldaliberdadecivil,quenãoconsisteemfazertudooquesequer,massomenteaquiloquealeipermite.Àleiesomenteaelacompetefixaraslimitaçõesquedestacamaatividadecriminosadaatividadelegítima.Estaéacondição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito,segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitasquando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda nãoincriminadospelolegislador.

Pelaleituradessetrecho,entendemosqueatentaçãoadministrativadeaplicardiretamente a teoria da desconsideração sem a prévia interveniência doPoderJudiciário,alémdesubjugarosadministrados,colidefrontalmentecomoprincípioacimadescrito.Assim,deveaAdministraçãoPúblicaapenasfazeroquepermite a lei, observadososprincípiosda legalidade, segurança jurídica eliberdadede empreendimento, nãopodendo, pois, punir uma conduta semquehaja prévia definição legal (formal e material) que exaura todos os tipos decomportamento objetivados por meio de pauta regulatória estabelecidapreviamentepelolegisladorinfra-constitucional.

Comefeito,GustavoTepedinoapontaparaoquedenominou“controleduplode legitimidade” como mais um óbice à aplicação da tal teoria em âmbitoextrajudicial:

Institui, assim, o art. 50 do Código Civil um duplo controle delegitimidadeparaodrásticoremédio:emprimeirolugar,exige-seoexamedomagistrado,quepoderádecidirpeladesconsideração,nãolhesendoimpostatalprovidência;emseguida,requer-seainiciativadaparte,oudoMinistérioPúblico, de cuja intervenção depende a desconsideração pelo juízo(TEPEDINO,2008:28-29).

Dentrodoslimiteseparâmetroscriadospelolegislador,podeoadministradoraplicar as sanções previstas no texto legal. Não deve, em nenhuma medida,extrapolaroslimiteserequisitoslegalmenteestabelecidosparavaloraracondutado administrado. Em outras palavras, não se lhe permitemanifestar juízos devalor acerca de fatos e atos jurídicos examinados.No preciso ensinamento deGustavo Tepedino – em análise às autuações fiscais –, deve a Administraçãoater-seaosstandardsdecomportamentocriados,previamente,pelolegislador:

Note-sequeestadesconsideraçãopelaautoridadefiscalestávinculadaàshipótesesde fraudeoudesimulação,nãosendoautorizadaa requalificaçãodo fato pelo fiscal. Apenas ao Judiciário é facultado qualificar negócios,contratosepessoasjurídicas.Comefeito,aqualificaçãodosnegóciosdecorreda autonomia provada e só ao Judiciário compete avaliar se há abuso oudesvio de finalidade. Ao propósito, abuso de direito consiste não emdescumprimento ostensivo da lei, mas precisamente em descumprimentofinalístico-axiológico:consubstancia-seemdaràregraumafinalidadeopostaàpretendidapelo legislador.Essavaloração– repita-se umavezmais – sópodeserfeitapeloJudiciário.

Aoconcederaofiscalpoderdequalificaçãounilateraldonegóciojurídico– o negócio simulado – sem recurso prévio ao Judiciário, renunciou oLegislador ao emprego de expressões de conteúdo genérico e inspiraçãofinalística,comoabusodedireito,violaçãoàboa-féeassimpordiante.[...]Aautoridade fiscal pode desconsiderar declarações inverídicas e falsidadesideológicas praticadas pelo contribuinte, tendo em vista Standards decomportamento e legitimidade social amplamente admitidos (TEPEDINO,2008:29-30).

Oart.5º,II,daConstituiçãodaRepúblicaconsagraoprincípiodalegalidadeedispõeque“Ninguém será obrigado a fazer oudeixar de fazer algumacoisasenão emvirtude de lei”.Esse princípio deve ser analisado sob dois enfoquesdistintos,odoparticulareodaAdministraçãoPública.Aesserespeito,citamosaliçãodeHelyLopesMeirelles,emdistinçãoúnica,verbis:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput),significaqueoadministradorpúblicoestá,emtodaasuaatividadefuncional,sujeitoaosmandamentosdaleieàsexigênciasdobemcomum,edelesnãose pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se àresponsabilidadedisciplinar,civil,ecriminal,conformeocaso(...)

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei nãoproíbe,naAdministraçãoPúblicasóépermitidofazeroquealeiautoriza.Alei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administradorpúblicosignifica“devefazerassim”(MEIRELLES,1993:82-83).

Arecepçãodateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicamostra-se,nessecontexto,absurda,expondoalguns–dentrevários–problemasdecorrentesda ação administrativa com finalidadede viabilizar uma sanção (para alémdapessoadoapenado)apartirdasuaincidência.

Lembre-se,ainda,doquedispõeoart.2ºdaLein.9.784,de29dejaneirode1999 (Lei do Processo Administrativo), ao determinar que a AdministraçãoPública deve obedecer a uma série de princípios, dentre os quais se destaca aSegurançaJurídica,verbis:

Art.2ºAAdministraçãoPúblicaobedecerá,dentreoutros,aosprincípiosda legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,moralidade,ampladefesa,contraditório,segurançajurídica,interessepúblicoeeficiência.

Parágrafo único.Nos processos administrativos serão observados, entreoutros,oscritériosde:

(...)XIII–interpretaçãodanormaadministrativadaformaquemelhorgaranta

oatendimentodofimpúblicoaquesedirige,vedadaaplicaçãoretroativadenovainterpretação(grifosnossos).

Percebe-sequeateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicanãoseconcilia,sobqualquerargumento,comsuaaplicaçãodiretapelaAdministraçãoPública.Nãohácomoharmonizá-lacomosprincípiosnorteadoresdoProcessoAdministrativo, pois carente de ummarco regulatório rigoroso, vinculado aoscomandosdaestritalegalidadeedasegurançajurídica,afimdeimpedir,dessamaneira,aflutuaçãoconceitualinerenteaomodelodedesconsideraçãotantonoDireitointernoquantonocomparado3.

Vale destacar que a preocupação já se projeta no Legislativo conforme seinfere da emenda apresentada ao Projeto do Executivo4 que criou a chamada“super-receita”,reforçando,porconseguinte,queaaplicaçãodiretadateoriadadesconsideração pela Administração (nesse caso a Fazendária) é de duvidosalegalidade/constitucionalidade.Senãovejamos:

EMENDA N. 94, DO SENADOR NEY SUASSUNA E OUTROSILUSTRESSENADORES:

AEmendamodifica as atribuições dosAuditores-Fiscais para ressalvar,emsuaatuação,queadesconsideraçãodapessoa, atoounegócio jurídicoque implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculoempregatício,deverásempreserprecedidadedecisãojudicial.

Busca-se,comamedida,deixarclaroolimitedeatuaçãodaautoridadefiscal, que não pode se sobrepor à competência constitucional do PoderJudiciário. Cabe ao Estado-Juiz desconsiderar a personalidade jurídica ereconhecer relação empregatícia. Os efeitos tributários dessereconhecimento, portanto, somente podem surgir após o pronunciamentojudicial.Aemendamereceseracolhida(grifosnossos).

Essa hipótese de ato sancionatório viola os consagrados princípios dalegalidade e do devido processo legal, sem os quais o indivíduo não teria amenorsegurançacontraosatosdaAdministração,especialmentenotocanteaodireitotributáriooupunitivoemsentidomaisamplo.

6.6Aauto-regulamentaçãoadministrativaeateoriada

desconsideraçãodapersonalidadejurídicaO princípio da Reserva de Parlamento envolve dois aspectos principais: a

reserva de lei formal –mais próxima às garantias do Estado deDireito – e areservadecompetência,queasseveraalegitimidadepolíticadoórgãolegisladorcomodefinidonaConstituiçãodaRepública.

Dessa forma, a regulamentação da teoria da desconsideração pelaAdministração Pública deve estar claramente disposta em lei, aprovada peloLegislativo, não podendo ser aplicada somente com base em auto-regulaçãoadministrativa ou emautorizações legais genéricas, cujo âmbito de incidência,emsimesmo,nãopodeextrapolarosevidentescontornosatéaquiexpostos.

Mera autorização genérica, nesse contexto, seria inconstitucional, uma vezquesetratadematériacujaregulamentaçãoéindelegávelaoPoderExecutivoe,conseqüentemente,àAdministraçãoPública,conformedispostonoart.68,§1º,II,daConstituiçãodaRepública:

Art.68.AsleisdelegadasserãoelaboradaspeloPresidentedaRepública,quedeverásolicitaradelegaçãoaoCongressoNacional.

§1 º NãoserãoobjetodedelegaçãoosatosdecompetênciaexclusivadoCongressoNacional,osdecompetênciaprivativadaCâmaradosDeputadosou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem alegislaçãosobre:

I–organizaçãodoPoderJudiciárioedoMinistérioPúblico,acarreiraeagarantiadeseusmembros;

II–nacionalidade,cidadania,direitosindividuais,políticoseeleitorais;(...)

Dessa forma, revela-se inconstitucional – só para ficar num exemplo – oDecreton.2.953/99,que,emseuart.23,dispõe:

Art.23.NaaplicaçãodaspenalidadesprevistasnesteDecreto,aANP,ouórgão público conveniado para a fiscalização, poderá desconsiderar apersonalidadejurídicadasociedade,semprequeestaconstituirobstáculoao

ressarcimento de prejuízos causados à indústria do petróleo, aoabastecimentonacionaldecombustíveis,aoSistemaNacionaldeEstoquesdecombustíveisouaoPlanoAnualdeEstoquesEstratégicosdeCombustíveis.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui adaspessoasfísicas,autoras,co-autorasoupartícipesdainfraçãoapurada.Com a ausência de lei formal autorizando previamente a Administração

Públicaaadotartalatitude,odecretonãotemsuporteconstitucionalnoqueserefere ao seu art. 23, pois a autorização não está prevista em lei formal e,portanto,nãopodeserregulamentada.Nãocabeaodecreto,por issomesmo,adeterminação da competência da Administração Pública para esse tipo deprocedimento formal. É um clássico caso de decreto autônomo vedado pelaConstituiçãovigente.

6.7ConclusãoApesar da existência de diversas ferramentas para obstar a utilização

indevida da personalidade jurídica, o intérprete ainda carece de instruçãocientífica e metodológica, restando-lhe a sedutora – porém perigosíssima –alternativadosatalhosjurídicos.

Éfatonotórioqueateoriadadesconsideraçãopartedeumpressupostolinearsegundo o qual o abuso da limitação patrimonial encontra-se estritamentevinculado ao fenômeno da personificação societária, chegando-se mesmo aoequívoco de se conjugar, numúnico raciocínio, a idéia de desconsideração dapersonalidade jurídicacomosimples inadimplementodeumaobrigação.Todaessa discussão liga-se de maneira íntima aos direitos fundamentais,particularmentenoquetangeaosdiretosdapersonalidade.

Tal raciocínio encontra respaldo na Constituição da República no queenvolve os direitos fundamentais, na medida em que a transferência deresponsabilidadeéposturaincompatívelcomanoçãocontemporâneadeDireitoRegulatório,poisadesconsideraçãosomentepoderiaser reconhecidaemcasosmuito excepcionais, mediante norma formal com ampla justificativa naConstituição vigente, o que é, praticamente, impensável em nosso vigenteregimejurídico.

Explica-se o raciocínio: mesmo em se tratando dos casos excepcionais,inclusive com previsão legal, não seria cabível a teoria da desconsideração,sendomaisindicadaumamodalidadederesponsabilidadeadministrativaouumaresponsabilidaderegidaporprincípiosatinentesaoDireitoPúblico,sobpenadelesãoadireitosindividuaiseaosmaisbásicospilaresdoEstadodeDireito.

Ademais, a tese aqui defendida encontra refúgio entre os princípios dasegurança jurídica e da reserva legal, fazendo prevalecer a defesa dos direitosindividuaiscontraaexcessivaintervençãodolegisladordelegado.

Com efeito, costuma-se interpretar de maneira divergente o princípio dalegalidade,associando-o,muitasvezespobremente,comosefossesinônimodalegitimaçãoformalparatodoequalquerarbítrioestatal.

A desconsideração da personalidade jurídica, sobretudo como um regimegeral,quebratodaaestruturadaresponsabilidadepessoalnoDireitobrasileiro.Nesse contexto, revela-se ilegítima (por ausência de razoabilidade eproporcionalidade), a possibilidade genérica de se permitir por meio de leiordinária que a Administração possa determinar essa medida unilateralmente,sobretudonaausênciadecontraditórioprévioe/ouReservadeJurisdição.

Indispensávelressaltarque,paraacorretainterpretaçãodequalquerconceitojurídico, bem como para conter os eventuais abusos que decorram de suaaplicação, o alcance da teoria apresentada está sujeito ao teste dos freios econtrapesos(systemofchecksandbalances).Talsistemaéuniversalmenteadotado como instrumento determinante na contenção dos excessos cometidospelospoderesdaRepúblicaenoequilíbrionecessárioquedevehaverentreessesmesmospoderes.

Dessa maneira, não se pode admitir que a teoria da desconsideração sejaaplicada diretamente pela Administração Pública no âmbito do processoadministrativo,istoé,semodevidoprocessolegal,comamediação-fiscalizaçãodoPoderJudiciário.

Aauto-executoriedadedosatosadministrativosnãoésuficienteparavalidar,acercadotemadiscutido,queoPoderPúblicoacuse,arbitre,e,aofinal,executeos seus atos contra o administrado, aindamais sendo a própriaAdministraçãoPúblicapartediretamenteinteressadanasoluçãodacontrovérsia(oEstadocomoparte).Nãosetratadeumaatividadepúblicatípica,aqual,porissomesmo,casoexercida,ficaráaosabordasiniciativasindividuaisdosagentespúblicos,ouseja,elesprocederãosemumapautaregulatóriafixa-préviaabalizarsuasações.

Éessencialperceberquea teoriaaqui tratada,quandoaplicadadiretamentepela Administração Pública, além de inconstitucional, poderá ensejar um

intoleráveldelírioregulatório,criandocentenasdehipótesesdeabusodepoder.Basta, para tanto, observar o que já se passa com as citadas autuaçõesadministrativasnocampoprevidenciárioetrabalhista,cujofundamentopercorreapremissado reconhecimentodovínculodeemprego, tudoao largodoPoderJudiciário.

Enfim,háevidenteriscoparaaaplicaçãodessateoriaemvirtudedagrandezonacinzentaedeincertezajurídicaquedecorredosmúltiplossignificadosqueadesconsideraçãodapersonalidadejurídicapoderevelar,algoincompatívelcomalegalidadecerradaque,repita-se,protegeoindivíduocontraoarbítrioestatal.

Assiméque,seaAdministraçãoPúblicasópodeagirapartirdaleieseestaao criar uma responsabilidade especial – sob o apelido de desconsideração dapersonalidade jurídica – nem sempre o faz, forçoso chegar a uma de duasconclusões:a)seateoriadadesconsideraçãoforaplicadasemleiqueauxilieasuaincidênciaviolaráoprincípiodareservalegalprévia,bemcomoodareservadejurisdição;oub)casopositivada,poderácontinuaraviolaraprevalênciadajurisdição(emsentidoestrito),comotambémseconverteráemumahipóteseamaisderesponsabilidadeadministrativaespecial,nãosendo,emtodososcasos,ummodelouniformedeaplicaçãoadequadoànecessáriasegurançajurídicaquereclamamosambientesreguladosnasdemocraciasocidentais.

REFERÊNCIAS

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personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin,2005.JESUS,DamásioEvangelistade.Direitopenal:partegeral.15.ed.SãoPaulo:Saraiva,1991.KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidadejurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. Rio de Janeiro:Forense,2000.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo:Malheiros,1993.NEGRI, SérgioMarcosC. deA. Repensando adisregard doctrine: justiça,segurançaeeficiêncianadesconsideraçãodapersonalidadejurídica.In:Temasdedireitoempresarial.RiodeJaneiro:Renovar,2008.NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Desconstruindo a desconsideração dapersonalidadejurídica.SãoPaulo:QuartierLatin,2007.REQUIÃO,Rubens.Abusodedireitoefraudeatravésdapersonalidadejurídica.RevistadosTribunais,ano58,v.410,1969.SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio deJaneiro:LumenJuris,2004.TEPEDINO. Notas sobre a desconsideração da personalidade jurídica. In:Diálogossobredireitocivil.RiodeJaneiro:Renovar,2008.TÔRRES, Heleno Taveira. Regime tributário da interposição de pessoas dadesconsideração da personalidade jurídica: os limites do art. 135, II e III, doCNT. In: TÔRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe (Coords.).Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. SãoPaulo:QuartierLatin,2005.

1 Isso quer dizer que tal teoria seria, sempre, inaplicável ao sócio sempoder de controle e participaçãodiretanotidocomoatoilícito.

2 Entende-se por eficácia privada dos direitos fundamentais a incidência destes nas relações jurídicasestabelecidasentreparticulares,conformeensinaSARMENTO(2004:245-258).

3Essapercepçãopodeserinferida,também,dotextodeRachelSztajn,verbis:“Adificuldadenotratoda

teoriadadisregardéquenãoháregrasprecisasparadeterminar-sequandosereconheceequandoseignoraa separação patrimonial. Assim é que a limitação da responsabilidade é atributo típico, mas nãoindispensável, de personalidade jurídica. Em verdade, diz Galgano, tudo é feito a discricionariedade dolegislador e da jurisprudência; tudo repousa sobre idéiasde conveniência e de eqüidade, justificadasnoscasosespecíficos”(Sobreadesconsideraçãodapersonalidade jurídica,RT, ano88,v.762,p.81-97,abr.1999).

4 Sobre essa matéria, vide a preocupação dos senadores Rodolpho Tourinho, Ney Suassuna e outros,expressadanaEmendan.94apresentadaem relaçãoaoProjetodeLeidaCâmara (PLC)n.20/2006,deautoria doPoderExecutivo, (originalmente, n. 6.272/2005), que cria a “super-receita” (cf. SUASSUNA,Neyetal.

Emendan.94.In:BRASIL.ComissãodeAssuntosEconômicos.ParecersobreoProjetodeLeidaCâmaran. 20, de 2006, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal. Relator: Rodolpho Tourinho.Disponível em: <http://www.senadortourinho.net/parecer/cae/20060629_plc_20_2006_cae.html>, acessoem:3ago.2006).

7ACORDODEQUOTISTAS

LarissaTeixeira

ProfessoradoprogramadeeducaçãocontinuadaeespecializaçãoemDireitoGVLAW,mestreemDireitopelaPUC/SP,mestreemDireito-LL.MpelaU.C.

Berkeley,doutorandaemDireitopelaPUC/SP,professoradeDireitoEmpresarialnaFAAP,advogadaemSãoPaulo.

7.1IntroduçãoNas últimas décadas, o crescente desenvolvimento econômico pelo qual

muitos dos países emergentes têm passado – dentre eles o Brasil –, aliadoprincipalmenteaofenômenodaglobalização,veminterferindodeformaincisivaepositivanarealidadeempresarialdoPaís,ocasionandoumasériedeprocessossocietários,asjáconhecidasprivatizações,fusões,aquisiçõeseincorporaçõesdeempresas.Essanovarealidadetemfeitocomquehajaumasistemáticapressãosobre o Legislativo brasileiro no sentido de promover ajustes, além de buscarsoluções e adequações normativas, dentre elas a edição de novos diplomaslegais,comooatualCódigoCivil,asalteraçõesàsLeisdasS/AeareformadoCódigo de Processo Civil, tornando a matéria de suma importância e emconstantedebate,vistasobessesnovosprismas.

Nesse sentido, o presente artigo tem como finalidade analisar o acordo dequotistas na sociedade limitada, o qual pode ser definido como “Pactoparassocial bilateral ou plurilateral ligado à organização e funcionamento dasociedade”(BULGARELLI,1995,p.44).Oacordodequotistaséamplamenteutilizado para organização das relações entre sócios, sendo mecanismoimportante para a estruturação dos direitos e obrigações destes ao longo daexistência da sociedade limitada, principalmente se considerarmos o já citadocenário econômico nacional, bem como o grande número existente dessassociedades,sendoestaaformadesociedadeempresáriapredominantenoBrasil

atual. Não obstante sua importância, os acordos de quotistas não estãoexpressamenteprevistosna legislação.Para tanto, torna-se imprescindívelumaanálise prévia dos pactos parassociais, nos quais se inserem os acordos dequotistas,eemseguidapassaremosaestudaracomposiçãodetaispactos.

Mais adiante busca-se a fundamentação para aplicação daLei dasS/Anosacordos de quotistas, seja pela possibilidade de previsão expressa noEstatuto,seja pela aplicação por analogia, nos termos da Lei de Introdução ao CódigoCivil. Analisar-se-á, ainda, os aspectos formais e os procedimentos a seremadotadosparaatomadadedecisões.

Adicionalmente, estudaremos a arbitragem como forma de resolução deconflitosadvindosdosacordosdequotistase,aofinal,aaplicaçãodaexecuçãoespecíficasobaluzdanovasistemáticadoCódigodeProcessoCivil.

Em suma, esses serão os tópicos que conformarão a estrutura do presentetrabalho,constituindoaomesmotempoasuaformataçãoeconteúdo.

7.2PactosparassociaisInicialmente,interessantequesefaçaumaanálisesobreanaturezacontratual

dos pactos parassociais. Embora o tema seja amplamente debatido e nãototalmente pacífico na doutrina, acompanhamos o entendimento de que taisacordos possuem natureza contratual – caracterizam-se pelo fato de suaautonomiaformalemrelaçãoaosatosconstitutivosouestatutosdasociedade–respeitando os princípios de normas aplicáveis à disciplina jurídica doscontratos,alémdeproduzirefeitosnoâmbito social, comeficácia limitada,deinício, àspartesqueos celebram (COMPARATO,1983,p.161).Assim, aindaqueexistammatériasemcomumentreeles,ospactosserãosempreacessórios,autônomosenãosocietários(CREUZ,2007,p.45-47).

Aacessoriedadedospactosparassociaisdecorredofatodequesuaeficáciadepende da permanência dos sócios que o celebraram no capital social daempresa,equeestaexista.Assim,seasociedadeforextinta,sofrerfalênciaouliquidação, ou mesmo se houver morte, cessão ou exclusão dos sóciossignatários,ospactosparassociaisperderãosuarazãodeser(CREUZ,2007,p.46).

Nessesentido,ospactosparassociaispossuemautonomiaformalemrelaçãoaosatosconstitutivosoucontratosocial,ecoligaçãofuncionalcomesteúltimo,

esãocelebradosparaproduzirefeitosnaesferasocial(BARBIFILHO,2001,p.35).

FábioKonderComparatoensinaqueaautonomiaformaldecorredofatodeque os pactos parassociais são “livres quanto à forma, devendo respeitar osprincípioscontratuaisesculpidosnonossoordenamento jurídico”.Taisacordosnão possuem existência obrigatória, vinculam-se à sociedade apenas apósaverbados e registrados, edesdequedeliberemsobreo conteúdodedireitos eobrigaçõesvinculadosàsociedade(1983,p.161).

Embora independentes e sem formalidades, os pactos parassociais não têmpoderes para alterar quaisquer relações sociais contratadas por estatuto oucontratosocial;“podemapenasmodificarasrelaçõesentreaspartes,emcertoscasoscomforçavinculanteparaasociedade”(SALOMÃOFILHO,2002,p.96).

Conforme exposto, a eficácia dos pactos parassociais está vinculada àautorizaçãolegal.Assim,nostermosdoart.104doCódigoCivil,avalidadedocontratodependede:(a)agentescapazes;(b)objetolícito,possível,determinadoedeterminável;e (c) formaprescritaounãodefesaemlei,que,conformeserámais bemdiscutido abaixo, é aquela fixada naLei das SociedadesAnônimas,especificamenteemseuart.1181.

Outra característica relevante dos pactos parassociais é a sua naturezaplurilateral, podendo compor o pacto todos os acionistas de determinadasociedade ou apenas parte deles, sendo, ainda, um contrato aberto, já que épossível o ingresso de novos signatários, bem como a saída de outros(ASCARELLI,1999,p.372-472).

Entretanto,paraModestoCarvalhosa,quepossuiposiçãodistinta,anaturezadospactosparassociaisnãoésempreplurilateral,umavezquehácontratoscomnaturezabilateraloumesmounilateral.Determinaqueoscontratosdevotosãopermeados de natureza parassocial e plurilateral, enquanto nos acordos debloqueio apenas possuem natureza bilateral, pois identificam interessesconflitantesentreaspartes(2003,p.511-573).

Cumpre informar que a motivação dos sócios para firmarem um pactoparassocial é devido a seu caráter personalíssimo; os signatários desses pactosgeralmente possuem algum tipo de expertise relacionada ao objeto dasociedade,ouseja,aparticipaçãodelesnasociedadevaialémdamerainjeçãodecapital,daíanecessidadederegulamentaçãodessasrelações.

Nesses termos, concluímos que é possível definir a natureza do pactoparassocial como negócio jurídico de natureza contratual fundada nas

obrigações,formal,cujoobjetoseráaregulamentaçãodasrelaçõesdesóciosdedeterminadasociedade,eainterpretaçãodeverácomplementaroquantodispostonos documentos societários da sociedade empresária com caráter intuitupersonaeentreseussignatários.

7.2.1PartesdopactoparassocialOpactoparassocial terávalidadeeeficáciadesdeque firmado entre sócios

ou acionistas capazes2, independentemente do valor da participação nasociedade, comobjeto lícito e possível, determinadooudeterminável, e formaprescritaounãodefesanaLeidasSociedadesAnônimas.

No que tange à capacidade, os sócios ou acionistas devem preencher osrequisitosdacapacidadecivilouestardevidamenterepresentadosouassistidos.Já as pessoas jurídicas, pelo representante legal constituído no contrato ouestatutosocialdevidamenteregistrado.

Ospactosparassociaisapenaspodemserfirmadosentresóciosouacionistas,não admitindo o ordenamento jurídico brasileiro a celebração de tais acordosentresóciosouacionistascomterceiros.Asociedadetampoucopoderácelebrarpactos sociais, podendo apenas figurar como interveniente anuente (LEÃES,2004, p. 1372). Igualmente, não possui eficácia o pacto social firmado comoadministradorquenãosejasócioouacionista(BARBIFILHO,2001,p.39).

Não obstante o entendimento de que a sociedade não poderá ser parte dopactoparassocial,reiteradasdecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiçaentendemqueestadevecomporopólopassivoemeventualaçãovisandoaexecuçãodasobrigaçõesalicontraídas,conformevotodaMinistraNancyAndrighi3:

Alega violação, em síntese, ao artigo 118 da Lei n. 6.404/76 (Lei dassociedadesanônimas)eaosartigos3º,6ºe267,VI,todosdoCPC;porqueasua legitimidadepassivaadcausam somentepassariaaexistirnomomentoemqueserecusasseacumpriroacordodeacionistas,depoisdeseuexameeratificaçãopelaassembléiageral,oquenãoteriaocorridonaespécie.

Todavia,alegitimidadepassivanaaçãoemquesebuscaocumprimentode acordo de acionistas é da parte inadimplente e da companhia. Aquele,porque deu causa à ação, e esta porque terá que suportar os efeitos da

decisão4.

7.2.2ObjetodopactoparassocialNos termos do art. 118 da Lei das Sociedades Anônimas (aplicável aos

acordosdequotistas),osacordosdeacionistasdevemconterdisposiçõessobre:a)compraevendadeações;b)preferênciaparaaquisição;c)exercíciododireitoavoto;ed)exercíciodopoderdecontrole.Apresenteleipreviuexpressamentea possibilidade de celebração de pactos parassociais, tal qual o acordo deacionistas e o acordo de quotistas, em relação às matérias antes elencadas.Entretanto,nadaobstaqueossóciosdedeterminadasociedadeampliemoobjetodo acordo para outrasmatérias, inclusive com a extensão dosmecanismos deproteçãoestabelecidospelosdemaisparágrafosdoart.118paraocumprimentodetaisacordos,conformeserámaisbemdiscutidoemitempertinente.

Nesse sentido, o objetivo dos pactos parassociais é regular o interesse dossócioseacionistasdasociedade.ConformeFranMartinsdetermina,“oacordoentreacionistasvisasobretudoorientarodireitodevotonasAssembléiasGerais,podendo, também, regular as aquisições ou venda das ações por parte doscontratantes”(1995,p.370).

A finalidade do pacto social é regular situações de poder, com interessesconvergentes tanto do grupo controlador comodo grupo dosminoritários, pormeiodeumcontrato.Oprimeirogrupovisamanterocontroledacompanhia,jáo segundo une-se para alcançar um poder que individualmente jamais teria(PEREIRA,1995,p.36e37).

Noordenamentojurídicobrasileiro,ospactosparassociaissãodivididosemdoistipos,asaber:(i)acordosdebloqueiooupatrimoniais,queversamsobreacompraevendadeaçõesoupreferênciaemadquiri-la;e(ii)acordosdevotooupolíticos, os quais dispõem acerca do exercício de direito de voto (RAYES,2003,p.120).

7.2.3AcordodebloqueioAcordosdebloqueio,conformeelucidaçãopertinentedeLuizRodolfoCruz

eCreuz,“sãoaquelesquevisamestabelecerrestriçõesemrelaçãoàtransferênciadas quotas ou ações objeto do acordo, trata-se de proteção estabelecidacontratualmente,emqueossignatáriossecomprometemanãoalienarasaçõessemoconsentimentoerenúnciaaodireitodepreferênciadosdemais”(2007,p.66).

Digna de nota é a menção de Modesto Carvalhosa, ao informar que os

acordosdebloqueioacabamtambémporaumentarsubstancialmenteaeficáciado acordo de voto, já que com as restrições impostas impede-se odesvirtuamento,oumelhor,oesvaziamentodafinalidadedemando(controle)oudedefesaobjetivadanaconvençãodevotoconstantedomesmocontrato,oudeoutro.Nãoobstante,nãoécontratooneroso(2003,p.559).

Ainda, namesma esteira de raciocínio do citado autor, é possível concluirqueosacordosdebloqueiosãodenaturezabilateral,atosintervivos,evisamaregulamentaranegociabilidadedasquotasouaçõesdossignatáriosdoacordo.

7.2.4AcordodevotoO acordo de voto tem por objetivo regulamentar os direitos políticos das

partes contratantes, além de destinar-se a garantir o interesse do grupo que ocelebrounasassembléiasdasociedade,sejaeleodosminoritáriosoudogrupocontrolador,bemcomogarantiraeleiçãodos integrantesdoacordonosórgãoscolegiadosdasociedade.Taisinteressesdevemsercompatíveiscomointeressesocialouserãonulosporsuailicitude(CREUZ,2007,p.68).

Ainda,soba luzeorientaçãodomesmoautor,oacordodevotoocorreemduasetapas:naprimeiratem-seauniformizaçãodointeressedogruposignatáriodoacordo;nasegunda,atomadadosvotosemassembléia.Naprimeiraetapa,aspartes se apresentam em uma reunião, que ocorre em momento anterior àrealização da assembléia geral, ou reunião da sociedade. Tal reunião préviarecebeonomede“pré-assembléia”,cujoobjetivoédecidiremcomovotarãonaassembléiageral(2007,p.68).Vinculadospeladecisãodapré-assembléia,queocorrenos termosdoestipuladonoacordo,osvotospoderãoserdemando,dedefesa,edeveto.

Quando as partes do acordo de veto estipularem que votarão de maneirauniforme,visandoaprovaroureprovardeterminadamatéria,diz-sequeoacordoédeveto.Entretanto, se as partes buscarem,pormeiodeuniãodevoto, criarmandamentospositivosounegativos,visandoocontroledasociedade,oacordoserádemando.Porfim,osacordosdedefesasãopactosdestinadosaprotegerosinteressesdogrupominoritáriodasociedade(CREUZ,2007,p.69).

7.2.5VigênciaerescisãoOs acordos podem ter dois tipos de vigência, por prazo determinado e

indeterminado.Osacordosporprazo indeterminado requeremdaexistênciadejusta causa para a denúncia unilateral; já conforme os tribunais, a resiliçãounilateraldeacordoporprazoindeterminadoéimpossível.

Nos contratos por prazo determinado, vigora o princípio geral do direitoprivado,queadmite tudoaquiloquenãoédefesoemlei,ouseja,nãoexisteaobrigaçãodefixarumprazoaoacordo.Arescisão,entretanto,seráadmissívelsemotivadaemjustacausasuperveniente(BARBIFILHO,2001,p.51-54).

NavisãodeCarvalhosa,nosacordosdevotoseaplicaadissoluçãoenãoarescisão, uma vez que não se pode verificar uma cláusula resolutiva tácita,representada pelo não-cumprimento do acordo por uma das partes. Logo,reconheceCarvalhosa,aquebradaaffectiodoacordoéacausanecessáriadadissolução.Entretanto,paraosacordosdebloqueio,entendequeanaturezanelesé a bilateral clássica, portanto resolvem-se por meio de cláusulas resolutivasimplícitas(2003,p.555-557).

7.3AcordodequotistasnasociedadelimitadaA sociedade limitada, conforme estatística do Departamento Nacional de

RegistrodoComércio(DNRC)5,éotipojurídicodesociedademaisutilizadonoBrasil por diversos motivos de conveniência, dentre eles a limitação daresponsabilidadedossóciospelasobrigaçõesdasociedade.

Entretanto, existem normas não pertencentes especificamente à sociedadelimitada,mas,seutilizadasporesta,podemviabilizaroaumentonaproduçãoecirculação de bens, mercadorias e serviços, o que, conseqüentemente,propiciariam um aumento no dinamismo da sociedade e na produção deriquezas.“Nesteponto,surgeafiguradoacordodequotistasparacontrabalançareregularasrelaçõeshavidasnointeriordestasociedade”(MUNHOZ,2002,p.211). Cumpre destacar que há previsão expressa da regência supletiva dasociedadelimitadapelasociedadeanônimanoparágrafoúnicodoart.1.053doCódigoCivil,desdequeocontratosocialdaquelasociedadeassimopreveja.

Desse modo, as sociedades limitadas, que prevêem em seus contratos aaplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas, podem recorrer aoacordodequotistas,oqualterávalidadefundamentadanoart.118dacitadalei,além de fixar sua oponibilidade perante a sociedade e terceiros, uma vezcumpridososrequisitosformaisprevistosnocaputdoart.118e§1º,ouseja,arquivados na sede e averbados nos livros de registro e nos certificados dasações,seemitidos.

No caso das sociedades limitadas, estas não possuem livros de registro,

tampouco certificados, assim, para que o acordo de quotistas tenha validadeperante terceiros, é necessário o arquivamento do documento na JuntaComercial,comodocumentodeinteressedasociedade6.

Entendemos que o art. 118 daLei das SociedadesAnônimas é igualmenteaplicávelàssociedadeslimitadas,emquenãoháprevisãoexpressanocontratosocial,nostermosdoart.1.053,parágrafoúnico,doCódigoCivil,porémsendoafundamentaçãopara tantoasnormasdehermenêutica jurídica,emespecialoart.4ºdaLeideIntroduçãoaoCódigoCivil.

É fundamental destacarmos que, com o desenvolvimento da economiabrasileira, cada vez mais crescem as sociedades limitadas com atividades degrande porte e significativa quantidade de sócios. Para tanto, basta que seanalisem as normas existentes no Código Civil específicas à realização deassembléia nos casos em que as sociedades limitadas possuíremmais de dezsócios7. É evidente que, em tais situações, a sociedade limitada mais seassemelha às sociedades anônimas doque às sociedades simples propriamenteditas.

Ademais, a aplicação subsidiária daLei das SociedadesAnônimas implicatrazer uma segurança jurídica maior, tendo em vista a jurisprudência jádesenvolvida pelos tribunais pátrios em relação a vários aspectos outroraconsiderados polêmicos, o que já não mais ocorre com a vigência do atualCódigo Civil, em que pese sua interpretação estar sendo ainda desenvolvidapelostribunais8.Portanto,concluímospelaaplicaçãodoart.118paradisciplinarosacordosdequotistas.

7.3.1ReuniãopréviaAs deliberações decorrentes do acordo de quotistas podem ocorrer de

diversas formas, entretanto, amais utilizada, devido a sua eficaz adaptação àsnormas do direito societário, é a sistemática das reuniões prévias(CARVALHOSA,2003,p.525-530).

Ainda na esteira do entendimento de Modesto Carvalhosa, a organização,estrutura, forma de convocação e sistemática de deliberação devem,necessariamente, constar dodocumento instituidor dopactoparassocial.Dessaforma, deverá o acordo prever como serão convocadas as reuniões prévias, aestrutura de instalação de um pleito deliberativo deste porte, as matérias eformas de voto e a apuração da vontade das partes signatárias do pacto. É areunião prévia que irá unificar a vontade de seus participantes, no sentido deposteriorexteriorizaçãodoacordodevotos(2003,p.527).

Noqueconcerneàvalidadedasreferidasreuniõesprévias,éfundamentalqueestas sejam convocadas conforme estabelecido no acordo; se houver vício naconvocaçãodareuniãoprévia,suasdeliberaçõesserão ineficazes.Assim,seosquotistas decidirem realizar uma reunião prévia, esta deverá ser devidamenteconvocada por edital, o qual informará os assuntos que serão deliberados. Aconvocação deverá ocorrer nos termos do contrato social ou das normas doCódigo Civil e previamente às assembléias ou reunião de quotistas (CREUZ,2007,p.104).

A estrutura da reunião de quotistas deverá assemelhar-se as assembléiasexistentesnonossoordenamentojurídico.Assim,deveráserrevestidadetodasas formalidades, incluindoa lavratura eo registroda atanoórgãocompetente(CREUZ,2007,p.104).

Comreferênciaàsdeliberaçõesdoacordodequotistas,oart.118daLeidasSociedades Anônimas determina que serão objeto de votação dos quotistas,membros do acordo, o exercício do direito a voto ou do poder de controle.Entretanto,ossignatáriospoderãoampliaroobjetodeacordocomosinteressesdasociedade.

Oquorumdasdeliberaçõestomadasemreuniãodequotistaspodemserpormaioria de votos ou por unanimidade. Todavia, há que estabelecer aunanimidade nas deliberações com cuidado, já que a falta de uma posiçãounânime entre estes poderá implicar a obrigação de reprovar a matéria naassembléia de quotistas visando a manutenção do status quo ante, ou naobrigaçãodeseabsterdareferidavotação,oqueaumentaráopesodosquotistasnãosignatáriosnaassembléiacorrespondente.

7.3.2TransmissãodovotodeliberativoNos termos do art. 118 da Lei das Sociedades Anônimas, os acionistas

vinculados ao acordo de acionistas deverão indicar, no ato do arquivamento,representante para comunicar-se com a companhia, para prestar ou receberinformações, quando solicitadas. Nesse sentido, nas cláusulas do acordo dequotistas deverá constar o nomedo representante desse acordo, quemprestarátodos os esclarecimentos e informações requeridos pela sociedade, inclusivequanto à composição acionária de seus componentes e suas alterações.Entretanto,valeressaltarquetalfunçãonãoérestritaaorepresentante,podendoqualquer acionista participante do acordo prestar esclarecimentos à sociedade,direta e individualmente, sobre tudo aquilo que pela lei ou estatuto deva eleinformar(CARVALHOSA,2003,p.537).

Além da competência do representante de prestar esclarecimentos àsociedadequantoaoacordodequotista,estepoderá,nostermosno§7ºdoart.118, receber a outorga de mandato, para proferir, em assembléia geral ouespecial,votocontraoua favordedeterminadadeliberação(CREUZ,2007,p.109). Ademais, o representante tem o dever de comparecer a reuniões ouassembléias da sociedade, seja para votar determinada deliberação ou apenasparaprestaresclarecimentosparaacompanhia.

Nostermosdo§8ºdoreferidoartigo,opresidentedaassembléiageraloudoórgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferidocom a infração a acordo de acionista devidamente arquivado. Nesses termos,verifica-seasegurançajurídicadetaisacordos,umaveznãocomputadoovotoproferidocom infraçãoaoacordo,nãosignifica fazer substituiroacionistaemseusdireitoseassimvotaremseunome(CREUZ,2007,p.109).O§9ºdoart.118daLeidasSociedadesAnônimasdeterminaque:

O não-comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos deadministraçãodacompanhia,bemcomoasabstençõesdevotodequalquerpartedoacordodeacionistasoudemembrosdoconselhodeadministraçãoeleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada odireito de votar as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e nocasodemembrosdoconselhodeadministração,peloconselheiroeleitocomosvotosdaparteprejudicada.

Tal artigo, para Salomão Filho, explicita a importância dos pactosparassociaisemrelaçãoaosórgãosquecompõemasociedade,noquetangeaoexercíciodedireito devoto e dopoder de controle perante a sociedade, e suarelação interna corporis, após cumpridas as formalidades da celebração doacordodequotistas,bemcomoseuarquivamentonasededasociedade(2002,p.106-107). O Código Civil trouxe várias mudanças para a Lei das SociedadesAnônimas no que se refere aos pactos parassociais. Nesse sentido, ModestoCarvalhosaensina:

AfunçãodessesdispositivosdeformaintroduzidospelaLein.10.303/2002éreforçar os meios de coercibilidade do acordo de voto em bloco, de trêsdiferentesmaneiras,quevãodesdeatutelajudicial(art.118,§3º),ouarbitral,

no caso de acionistas (art. 109, § 3º), passando pela coercibilidade internacorporis, exercida pelo presidente do Conselho de Administração ou daDiretoria (§ 8º), terminando pelo exercício da autotutela, pela comunhão doscontroladores acordantes ou por seus representantes nos órgãos deadministração, ao ser prejudicada pela ausência ou abstenção de voto deacionistaconvenienteouadministradoreleitosemdecorrênciadoacordo(2003,p.358).

Tendo como base os raciocínios levantados, é possível concluir que asalterações trazidaspeloCódigoCivilde2002estreitouosvínculosdecorrentesdos pactos parassociais, como o acordo de quotistas, a sociedade e osadministradores eleitos pelos executores do acordo. Assim, cumpridos osrequisitos legais dos pactos parassociais, estes serão oponíveis à sociedade, aqual deverá garantir, exigir e impor as decisões estabelecidas pelos membrosdessespactos.

Dessemodo, constata-se novamente a possibilidade de acordo de quotistasnas sociedades limitadas, o qual deverá ter suas deliberações respeitadas ecumpridas pela sociedade, se legalmente celebrado, e transmitidas pelocomparecimento do representante/mandatário à assembléia deliberativa dasociedadeeàadministraçãodesta(CREUZ,2007,p.112).

7.4ArbitragemAarbitragemfoireguladapelaprimeiraveznoBrasilatravésdaConstituição

Imperialde1824,aqualdispunha,noart.160,sobreojuízoarbitral.Desdeosprimórdios do Império, a legislação referente à arbitragem sofreu diversasmudançaseavanços.AtualmenteéreguladapelaLein.9.307/969,queenfatizaagarantia extrajudicial da solução de controvérsias; pelo Decreto n. 21.187/32,decorrente da adesão do Brasil ao Protocolo de Genebra; pela ConvençãoInteramericanasobreArbitragemComercial Internacional,assinadanoPanamáem1975,eratificadaepromulgadanoBrasil;epeloart.267,VII,doCódigodeProcessoCivil.

ALeideArbitragem,conformebasilarentendimentodeLuísRodolfoCruzeCreuz, “fornece agilidade e segurança aos empresários, sócios, acionistas ouquotistas, tendoemvistaapossibilidadedaapreciaçãodaquestãoporpessoas(árbitros) com grande conhecimento técnico e específico sobre o assunto,

possibilitando decisões mais técnicas e precisas” (2007, p. 114). Pode serconceituada como um “mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias”,adequada para “a resolução de conflitos sociais com menor custo e maioragilidade”,evitando,assim,“prejuízoscausadospor longasdemandas judiciaisquese‘arrastam’porváriosanos,omundoempresarialnecessitadeagilidadenaresoluçãodedisputas”(2007,p.113).

A aplicação da referida lei tem sido amplamente adotada pelas sociedades,justamente por trazer em seu bojo tais características de rapidez e eficácia, secompararmos, reitere-se, ao Poder Judiciário brasileiro. A sociedade anônima,por ser regulada pela Lei n. 6.404/76, recentemente alterada pela Lei n.10.303/2001 e amparada na Lei n. 9.307/96 e art. 267, VII, do Código deProcesso Civil, tem base legal para utilizá-la na resolução de conflitosdecorrentesdoEstatutoSocialeacordodeacionistas.Talmecanismo,paraserlícito,deve ser sempre, conformeoart.4ºdaLein.9.307/9610,voluntário11eformal12. Por ser formal, deve observar a função social do contrato, que é“princípio pelo qual o contrato cria e assegura direitos e deveres comoinstrumento de interesse aos contratantes e do interesse social, atendendo àsrestriçõestrazidaspelodirigismoestatal”13(GUILHERME,2003,p.40).

O acordo de acionistas, para utilizar tal mecanismo, deve preverexplicitamente em suas cláusulas compromissórias14 a possibilidade dautilização da arbitragem, bem como os limites da aplicação de tal cláusula15.Tambémdeve estar explícitoquais as partesquepodem instituir a arbitragem,conforme disposto no art. 5º da Lei n. 9.307/9616, sendo certo, ainda, que omecanismo, uma vez convencionado, “vincula os acionistas que a instituírampara dirimir divergências e litígios entre eles, acionistas compromissados”(CARVALHOSA,2002,p.178-179).

Noquecompeteaaplicabilidadedacláusulacompromissóriadearbitragemno acordo de quotistas, celebrado entres os sócios da sociedade limitada,entendemos que é possível, tendo em vista a aplicação supletiva da Lei dasSociedades Anônimas, conforme discutido no item 7.3, desde que tal acordocontenha previsão expressa em suas cláusulas a respeito da utilização doinstitutodaarbitragemeseuslimites.

Assim,reitere-se,tantooacordodeacionistas,quantooacordodequotistaspodemutilizaromecanismodaarbitragem,seesseinstitutoestiverexplícitonoacordo.Nesse sentido tem-seposicionado reiteradamenteoTribunalde JustiçadeSãoPaulo,conformeseverifica,exemplificativamente,nojulgadoabaixo:

Tutelaantecipada–AçãoDeclaratória–Pretensãodesuspenderprocessoarbitral ao fundamento de nulidade do procedimento – Ausência deverossimilhançanasalegações–Matériaqueenvolveanáliseecompreensãodo Acordo de Acionistas, a reclamar cognição exauriente – Ausência dedemonstraçãodedanoefetivooumesmopotenciais–Antecipaçãoindeferida–Recursoimprovidorevogadooefeitosuspensivo17.

Ovotocondutorproferidonoacórdãoacimadeixouclaroque,parautilizaromecanismodaarbitragem,faz-senecessária“acompreensãoeanálisedoacordode acionistas” para saber se a sociedade ou os acionistas “têm ou nãolegitimidadeparainstauraresseprocedimento”.

Noquetangeàcompetênciapararesolveroslitígiosdeacordodeacionistase acordo de quotistas (reguladas subsidiariamente pela Lei das SociedadesAnônimas),oPoderJudiciáriotemprestigiado,nogeral,avontadedaspartesemsubmeter eventuais litígios à arbitragem. É necessário registrar, todavia, quenessasituaçãoo litígiopoderáseranalisadopeloPoderJudiciáriose,acionadopor uma das partes, a outra deixar de argüir a existência da cláusulacompromissórianaformadoart.267,VII,doCPC.

Apelação,CláusulaArbitral, Lei deArbitragem.Aplicação imediata desua regradenaturezaprocessual.Extinçãodoprocesso sem julgamentodomérito. (...)Nomais,de sedizerque, comaalteraçãodoart. 267,VII,doCPC,decorrentedaediçãodaLein.9307/96(deArbitragem),oAcordodeAcionista,tantorelativoaocompromisso,quantoàcláusulaarbitralpassouaserconsideradohipótesedeextinçãodoprocessosemjulgamentodomérito.Impõe-se a resolução do processo sem julgamento do mérito se, quandoinvocada a existência da cláusula arbitral, estava em vigor a lei deArbitragem, mesmo que o contrato seja celebrado anteriormente à suavigência,poisasnormasprocessuaistêmaplicaçãoimediata(REsp712.566-RJ, 3ª Turma do STJ 18/08/2005). Pelo protocolo deGenebra de 1923 oupelaConvençãodeNovaIorquede1985,subscritospeloBrasil,aeleiçãodecompromissooucláusulaarbitralimprimeàspartescontratantesaobrigação

de submeter eventuais conflitos àArbitragem,afastandoa solução judicial.(...) Provimento do recurso para se desconstituir o douto julgadomonocrático,resolvendo-seoprocessosemjulgamentodomérito18.

Sobre essa apelação, Arnoldo Wald, membro brasileiro da Corte deArbitragemInternacionaldaCâmaradeComércioInternacional,emitiuparecerreferenteaoregimelegaldacláusulacompromissóriaeacompetênciaexclusivado Poder Judiciário do local da sede da arbitragem para apreciar o litígio arespeitodaconvençãoqueainstituiu,asaber:

Acláusulacompromissóriaimpedequeaspartesvinculadasaocontrato,naqualamesmaconsta,recorramaoPoderJudiciário.OTribunalArbitralécompetente para apreciar a validade e os efeitos da convenção deArbitragem,deacordocomoprincípioKompetenz-Kompetenz(competência-competência). A cláusula compromissória tem um aspecto negativo, queimpedeoPoderJudiciáriodeapreciarantesdelesasquestõessubmetidasàArbitragem,devendoextinguirtodooprocessoquetratedamatériaeremeteraspartesaoJuízoArbitral.AsarbitragenseasdecisõesdoTribunalArbitralsó podem sofrer o controle do Poder Judiciário do local e da sede daArbitragem, que se exercerá tão-somente após o proferimento da sentençafinal,pelosárbitros.(...)

A recusa em cumprir as determinações decorrentes da cláusulacompromissória e a propositura, perante a Justiça brasileira, de açõesreferentes às matérias contidas no Acordo de Acionistas, caracterizam ovenire contra factum proprium, por parte dos acionistas signatários doAcordo, evidenciando a sua má-fé por terem infringido a proibição decomportamento contraditório em detrimento da outra parte. É de naturezaprocessualedeaplicação imediataa legislaçãoreferenteàArbitragem,queabrange as disposições que determinam a execução específica da cláusulacompromissória e as que vedam, ao Poder Judiciário, a apreciação ejulgamentodasquestõessubmetidasàconvençãodeArbitragem,ressaltadosos casos de nulidade previstos no artigo 32 daLei 9.307/96.A renúncia àcláusulacompromissóriasomenteseoperaseoréudeixardeargüirexecução

de jurisdição com base no artigo 267, VII, do CPC e abrange,exclusivamente, o litígio submetido à jurisdição estatal, permanecendo aconvençãoarbitralplenamenteválidaeeficazparatodososdemaisfins.Nocaso em que a matéria não é abrangida pela cláusula compromissória ouquandosejanecessáriamedidaurgente,antesdainstauraçãodaArbitragem,aproprositura da ação judicial não importará renúncia a violação a cláusulacompromissória19.

Na mesma linha de raciocínio, a lição do ilustre processualista HumbertoTheodoroJúnior:

Na sistemática primitiva do Código, a cláusula compromissória nãoobrigava, nem prejudicava, o direito de recorrer à jurisdição, porque seentendiaqueninguémpoderiaserpreviamenteimpedidoderecorreraoPoderJudiciário.ComonovoregimedeArbitragem, instituídopelaLein.9.307,bastaexistirentreaspartesacláusulacompromissória(istoé,apromessadesubmeter-se ao juízo arbitral) para ficar a causa afastada do âmbito doJudiciário. Esta cláusula funciona, portanto, como o impedimento aoexercício do direito de ação, tornando a parte carecedora da ação porausênciadacondiçãodepossibilidadejurídicadorespectivoexercício.SeaconvençãodeArbitrageméanterioraoprocesso, impedesuaabertura; seésuperveniente, provoca sua imediata extinção, impedindo que o órgãojudiciallheaprecieomérito(2006,p.346).

A discussão sobre a validade do compromisso arbitral no acordo deacionistas deve ser analisada e julgada pelo Tribunal da Arbitragem, nãocabendoaoPoderJudiciário,aomenosemumprimeiromomento,aanálisedaquestão.Trata-sedaaplicaçãodoprincípiokompetenz-kompetenz,previstonoart.8ºdaLein.9.307/96,paraaanálisedessemérito.

Nessesentido,temdecididooSuperiorTribunaldeJustiça,asaber:

1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes

contratantes formalizam seu desejo de submeter à Arbitragem eventuaisdivergênciasoulitígiospassíveisdeocorreraolongodaexecuçãodaavença.Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitosdisponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial dapendência.2.Aeleiçãodacláusulacompromissóriaécausadeextinçãodoprocesso sem julgamentodomérito,nos termosdoart. 267, incisoVII,doCódigodeProcessoCivil20.

PROCESSUALCIVIL.RECURSOESPECIAL.CLÁUSULAARBITRAL.LEI DE ARBITRAGEM. APLICAÇÃO IMEDIATA. EXTINÇÃO DOPROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CONTRATOINTERNACIONAL.PROTOCOLODEGENEBRADE1923.

–Coma alteração do art. 267,VII, doCPCpelaLei deArbitragem, apactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a serconsideradahipótesedeextinçãodoprocessosemjulgamentodomérito.

–Impõe-seaextinçãodoprocessosemjulgamentodoméritose,quandoinvocadaaexistênciadecláusulaarbitral, jávigoravaaLeideArbitragem,ainda que o contrato tenha sido celebrado emdata anterior à sua vigência,poisasnormasprocessuaistêmaplicaçãoimediata.[...]21.LEI DE ARBITRAGEM – INSTITUIÇÃO JUDICIAL DOCOMPROMISSOARBITRAL–OBJETODOLITÍGIO–INFRINGÊNCIAA CLÁUSULAS CONTRATUAIS – VALIDADE – AUSÊNCIA DEOMISSÃO.

(...)III – Tendo as partes validamente estatuído que as controvérsias

decorrentesdos contratosde credenciamento seriamdirimidaspormeiodoprocedimentoprevistonaLeideArbitragem,adiscussãosobreainfringênciaàssuascláusulas,bemcomoodireitoaeventual indenização,sãopassíveisdesoluçãopelaviaescolhida(...)22.

Assim, o acordo de quotistas deve utilizar o juízo arbitral para dirimirconflitos, se ele tiver cláusulas compromissórias de arbitragem. Presente talmecanismo, os quotistas vinculados a tal cláusula deverão necessariamentesubmeter os litígios ao juízo arbitral, podendo apenas recorrer ao Poder

Judiciárioemcasodeurgência,pararequerereventuaismedidascautelaresantesdeconstituídooTribunalArbitralou,ainda,quandosetratardesituaçãoemquenãosejacabívelaarbitragem(art.1ºdaLein.9.307/96).

7.4.1PartesvinculadaspelacláusulacompromissóriaEmprincípioacláusulacompromissóriavinculaapenasaspartessignatárias

doacordo.Entretanto,existeinteressantediscussãoemrelaçãoàparticipaçãodacompanhiaquefiguracomointervenienteanuentedoacordo.

ArnoldoWaldcitaprecedenteemqueoTribunalArbitral:

“reconheceuqueaempresaemrelaçãoàqualtinhasidoassinadooacordodeacionistasnãoerapartenomesmo,nãopassandodeinterveniente,podendoserconsideradacomoobjetoarespeitodoqualosacionistasdecidiramouatécomovítima(doacordo)”(2007,p.29).

Outropontodediscussãoéaparticipaçãonojuízoarbitraldesociedadesdomesmo grupo econômico, não signatárias do acordo. Essa matéria, tambémabordada pelo ilustre professor, delineia os precedentes da arbitrageminternacional, ressalvando, porém, asdiferenças em relação aodireitomaterialda legislação aplicável aos casos citados. De forma resumida, coloca que ostribunaistêmampliadoosefeitosdacláusulaarbitralparasociedadesdomesmogrupoeconômicosomentequando:

i)asociedadetemqueterdesempenhadoumpapelativonasnegociaçõesdasquaisdecorreuoacordonoqualconstacláusulacompromissória;

ii)asociedadedeveestarenvolvida,ativaoupassivamente,naexecuçãodocontratonoqualconstaacláusulacompromissória;

iii)asociedadetemquetersidorepresentada,efetivaouimplicitamente,nonegóciojurídico(2004,p.31-59).

Ainda no que se refere à prática internacional, em relação à extensão da

cláusulaarbitralparasociedadesdomesmogrupoeconômiconãosignatáriasdocompromisso,Wald coloca que, em sentença proferida nos casos CCI 7604 e7610,osárbitrosesclarecemoseguinte:

Apesar da existência de num grupo de sociedades configurar a primeiracondição para a extensão dos efeitos da cláusula compromissória, é aindaindispensávelaapuraçãodarealecomumintençãodaspartesnomomentodosfatosou,aomenos,adoterceironãosignatário,para,assim,seevitarainclusão artificial na arbitragem de uma pessoa jurídica que não admitiu acláusulacompromissória,nemmesmodeformaimplícita(2004,p.37).

Oentendimentoàluzdodireitobrasileirotendeasermaisformalista,tendoemvistaaredaçãodoart.4ºdaLein.9.307/96(WALD,2004,p.37),conformejá se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, nos termos do voto-relator doMinistroMaurícioCorrêa:

Talpossibilidade[desubmeter litígiosàarbitragem],aplicávelaosconflitosenvolvendo interesses disponíveis, traduz-se, na realidade, em exclusão dajurisdição estatal.Deve, por issomesmo, diante de sua excepcionalidade eimportância,revestir-sedeexpressaemanifestavontadedoscontratantes,naformadoqueestabelecemosarts.4º,5ºe6º.

Aindanessesentido,sãoosseguintesosprecedentesdoSuperiorTribunaldeJustiça:

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONTROLE JUDICIAL.IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DOMÉRITO. INEXISTÊNCIADE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZOARBITRAL.OFENSAÀORDEMPÚBLICANACIONAL.

I – O controle judicial da sentença arbitral estrangeira está limitado a

aspectos de ordem formal, não podendo ser apreciado o mérito doarbitramento.

II–Nãohánosautoselementossegurosquecomprovemaaceitaçãodecláusulacompromissóriaporpartedarequerida.

III–Adecisãohomologandaofendeaordempúblicanacional,umavezque o reconhecimento da competência do juízo arbitral depende daexistênciadeconvençãodearbitragem(art.37,II,c/cart.39,II,daLein.9.307/96).Precedentedoc.SupremoTribunalFederal.

IV– Incasu, a requeridaapresentoudefesano juízoarbitralalegando,preliminarmente,a incompetênciadaquela instituição,demodoquenãosepode ter como aceita a convenção de arbitragem, ainda que tacitamente.Homologaçãoindeferida23(grifosnossos).PROCESSUAL CIVIL. SEC – SENTENÇA ESTRANGEIRACONTESTADA. HOMOLOGAÇÃO. DESCABIMENTO. ELEIÇÃO DOJUÍZO ARBITRAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DAPARTE REQUERIDA. OFENSA A PRINCÍPIO DE ORDEM PÚBLICA.INDEFERIMENTODOPEDIDODEHOMOLOGAÇÃO.

(...)2.Na hipótese em exame, consoante o registrado nos autos, não restou

caracterizadaamanifestaçãoouavontadedarequeridanotocanteàeleiçãodoJuízoArbitral,umavezquenãoconstaasuaassinaturanoscontratosnosquaisseestabeleceuacláusulaarbitral.

3.A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parteaderir e constituir o Juízo Arbitral ofende à ordem pública, porquantoafronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exigeaceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitossurgidosnosnegóciosjurídicoscontratuaisprivadosàarbitragem.

4. No caso em exame, não houve manifestação expressa da requeridaquanto à eleição do Juízo Arbitral, o que impede a utilização desta viajurisdicionalnapresentecontrovérsia.

5.Pedidodehomologaçãoaquesenegadeferimento24.

Acompanhamos a tendência25 dos tribunais pátrios no sentido de dar umainterpretaçãomaisrestritivaàconvençãodearbitragem,porquantoela implica,

de certa forma, uma renúncia à garantia constitucional de acesso à Justiça(CF/88,art.5º,XXXV).

Ainda, há de se ter extremo cuidado para que a inclusão de sociedademembro do mesmo grupo societário não configure, de fato, uma verdadeiradesconsideraçãodapersonalidade jurídicasemaanálisepréviaeexaustivadasquestõesdefatoededireitoqueenvolvemtalnegociação.

7.5ExecuçãoespecíficaConformejáafirmado,acompanhamosoposicionamentodequeosacordos

parassociais, tal qual o acordo de quotistas, possuem natureza contratual,fundadanodireitodasobrigações,jáqueestabelecemobrigaçõesdefazerenãofazer.

Agostinho Neves de Arruda Alvim ensina, de forma resumida, que “aobrigação vem a ser um vínculo jurídico que subordina uma pessoa a outrapessoa.Aqueestásubordinadateráquedar,fazerounãofazeralgumacoisa,ouseja, obrigação de dar, de fazer ou de não fazer, respectivamente”26. Explica,ainda,queessevínculoétransitório,temporário;jamaispodeserperpétuo.Eaobrigaçãotemumvalorapreciávelemdinheiro.Ressalta,também,queoDireitodasObrigações supõea existênciade credor edevedor, estabelecendo-se entreelesarelaçãojurídica.

Oentendimentodequeaobrigaçãoeraapreciávelsomenteemdinheiro,ouseja,odescumprimentodestapoderiaserresolvidoemperdasedanos,aolongodosanosdemonstrou ser inadequadoparacumprimentodosvaloresda justiça.Comoconseqüência,oconceitodeobrigaçõessofreudesdobramentos,passouadistinguir-seentreobrigaçõesfungíveiseinfungíveise,dentreasinfungíveis,adiferenciaçãoentreduasespéciesdistintas:“amaterial,emquearecalcitrânciadodevedornãodeixaoutraalternativaqueasperdasedanos,ea jurídica, emque o resultado prático da obrigação de fazer pode ser obtido por atividadeindependentedaexercidapelapessoadoobrigado”(ABBUD,2006,p.50).

Soboaspectoprocessual,adificuldadefoisuperadaapartirdaaplicaçãodemecanismosapropriadosparaasseguraraexecuçãoespecíficadeobrigaçõesdefazer e de não fazer no Código de Processo Civil, com destaque para o art.46127.

Em relação à aplicação da execução específica nos pactos parassociais, o

assunto foi previsto expressamente no art. 118, § 3º, da Lei das SociedadesAnônimas:“nascondiçõesprevistasnoacordo,osacionistaspodempromoveraexecuçãoespecíficadasobrigações”.

TendoemvistaaaplicaçãodaLeidasSociedadesAnônimasaosacordosdequotistas,nãorestadúvidadequeépossívelaexecuçãoespecíficadeobrigaçõesdefazerounãofazerestipuladasnosacordosdequotistas.Aindaqueamatérianão fosse prevista de forma expressa pelo legislador, as conclusões seriam asmesmasporcontadafundamentaçãoacima.

Merece registro, todavia, a menção de estudiosos do assunto, como oProfessor Fábio Ulhoa Coelho, que defende que a execução específica éaplicávelapenasàsobrigaçõesqueversemsobreasmatériaselencadasnocaputdoart.118,vistoqueasdemaisdevemserresolvidasporperdasedanos(2003,p.318).

Em que pese a grande admiração pelo ilustre professor, discordamos dareferidaposição,poisentendemosquetalposicionamentoviriaporincentivarodescumprimento dos acordos parassociais, gerando, assim, insegurança nasrelações.Ainda,talinterpretaçãocontrariaalegislaçãoprocessualcivilbrasileira–quebuscaasseguraraojurisdicionadoasatisfaçãodetodaobrigaçãodefazerenãofazerinnatura–,bemcomoodesenvolvimentodamatérianocampodasobrigações, sendo fundamental uma interpretação interdisciplinar para oassunto28. O Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou nessesentido:

(...)A ação em que se busca o cumprimento de acordo de acionistas éreguladapelosatuaisarts.466-Aa466-C,doCPC(antigosarts.639a641,na redaçãodoCPCanterior àLeinº11.232/2005), eisque,viade regra, apretensão é o cumprimento de obrigação de fazer (prestar declaração devontade, como, e. g., votar na sociedade; ou contratar, como na compra evendadeações)ouocumprimentodeobrigaçãodedarcoisacerta(como,e.g.,entregarações)29.Portanto, concluímos pela execução específica para o cumprimento de

obrigações estipuladas nos acordos de quotistas, ainda que tais obrigaçõesextrapolemasmatérias elencadasnocaput do art. 118daLeidasSociedadesAnônimas.

7.6ConsideraçõesfinaisAaplicaçãodoacordodequotistaséacimade tudoumarealidadenoatual

panorama econômicobrasileiro, cuja adequação é devital importância para asrelaçõesempresariais, tendoemvistaocrescentedesenvolvimentodoPaísnasúltimas décadas.A falta de legislação expressa para disciplinar os acordos dequotistasnãopodeserinterpretadacomoumobstáculoparaavigênciaeeficáciade um mecanismo de singular importância para regular as relações entre ossócios de uma sociedade. Lembrando que cabe aos operadores do direitoviabilizarasuaexistêncianonossoordenamentojurídicopormeiodasnormasdehermenêuticajurídica.

ÉporissoquedefendemosdeformaenfáticaaaplicaçãosubsidiáriadaLeidasSociedadesAnônimasaosacordosdequotistas,poisesseentendimentotrarámaior segurança aos empresários e investidores, uma vez que o direito deveobservar não só a solução de conflitos, mas também privilegiar a criação deincentivosparaodesenvolvimentodaatividadeempresarial.

Nesse contexto, aumenta a importância da aplicação da arbitragem comoformadesoluçãodeconflitosadvindosdosacordosdequotistas,mesmoporquesuaagilidadeeeficáciacoadunam-secomsituaçõesquenecessitemdesoluçõesrápidas, como são as relações comerciais.Há de se pensar que uma demandajudicial que se “arrastaria”por anos e anosnão sanarianemseria convenienteemtaiscasos.

Ainda nesse sentido, é fundamental que a matéria acompanhe odesenvolvimentodeoutroscamposdodireito,talqualaevoluçãodalegislaçãoprocessual civil brasileira, que busca assegurar toda obrigação de fazer e nãofazerinnatura,taisquaisasestabelecidasemacordosdeacionistas,pormeioda execução específica. Esse entendimento deve ser aplicado não somente àsmatériaselencadasnocaputdoart.118daLeidasSociedadesAnônimas,masatodas as obrigações estabelecidas que possam ser substituídas pela tutelajurisdicional.

Não obstante, sugerimos que o legislador considere a inserção de capítuloprópriodassociedadeslimitadasnoCódigoCivil,visandodisciplinarosacordosde quotistas, tendo em vista a segurança que isso trará ao nosso ordenamentojurídico, sendo importante prever de forma clara os requisitos (i) formais paravigência em relação à companhia e terceiros, (ii) a aplicação da execução

específicaatodasasobrigaçõesdefazerenãofazer,objetodetaisacordos;(iii)as formas de rescisão, inclusive por perda do affectio societatis; e (iv) apossibilidadedeaplicaçãodearbitragempararesoluçãodeconflitos,desdequeoacordo contenha cláusula arbitral, bem como as partes que poderão compor ojuízoarbitral.

Certamente,apartirdomomentoemquetaisnormasestejamregulamentadase consolidadas no nosso ordenamento jurídico, isso emmuito contribuirá paraagilizar e impulsionar com mais vigor a economia nacional, propiciando adevida segurança nas transações comerciais, melhorando consideravelmente aimagem do Brasil como pólo favorável para alocação de recursos. É precisodeixarclaroque,alémdamaximizaçãodarelaçãoinvestimento/retorno,avisãodo mercado globalizado está voltada também para a questão da estabilidadeeconômica,segurançaeproteçãolegislativa.

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1 “Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, igualmenteconhecidasereconhecidascomoSociedadesAnônimas.

Art. 118.Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las,exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quandoarquivadosnasuasede.

§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois deaverbadosnoslivrosderegistroenoscertificadosdasações,seemitidos.

§2ºEssesacordosnãopoderãoserinvocadosparaeximiroacionistaderesponsabilidadenoexercíciododireitodevoto(artigo115)oudopoderdecontrole(artigos116e117).

§ 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica dasobrigaçõesassumidas.

§4ºAsaçõesaverbadasnos termosdesteartigonãopoderãosernegociadasembolsaounomercadodebalcão.

§5ºNorelatórioanual,osórgãosdaadministraçãodacompanhiaabertainformarãoàassembléiageralasdisposiçõessobrepolíticadereinvestimentodelucrosedistribuiçãodedividendos,constantesdeacordosdeacionistasarquivadosnacompanhia.

§6ºOacordodeacionistascujoprazoforfixadoemfunçãodetermooucondiçãoresolutiva,somentepodeserdenunciadosegundosuasestipulações.

§ 7º O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir, em assembléia geral ouespecial,votocontraouafavordedeterminadadeliberação,poderápreverprazosuperioraoconstantedo§1ºdoart.126destaLei.

§8ºOpresidentedaassembléiaoudoórgãocolegiadodedeliberaçãodacompanhianãocomputaráovotoproferidocominfraçãodeacordodeacionistasdevidamentearquivado.

§9ºOnãocomparecimentoàassembléiaouàsreuniõesdosórgãosdeadministraçãodacompanhia,bemcomo as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou demembros do conselho deadministraçãoeleitosnos termosde acordode acionistas, assegura àparteprejudicadaodireitodevotarcom as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho deadministração,peloconselheiroeleitocomosvotosdaparteprejudicada.

§10.Osacionistasvinculadosaacordodeacionistasdeverãoindicar,noatodearquivamento,representanteparacomunicar-secomacompanhia,paraprestaroureceberinformações,quandosolicitadas.

§11.Acompanhiapoderásolicitaraosmembrosdoacordoesclarecimentosobresuascláusulas.”

A referida lei está disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L6404consol.htm>, acessoem:12mar.2008.

2“Lein.10.406,de10dejaneirode2002,queinstituioCódigoCivil.

Art.5ºAmenoridadecessaaosdezoitoanoscompletos,quandoapessoaficahabilitadaàpráticadetodososatosdavidacivil.

Parágrafoúnico.Cessará,paraosmenores,aincapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiverdezesseisanoscompletos;

II–pelocasamento;

III–peloexercíciodeempregopúblicoefetivo;

IV–pelacolaçãodegrauemcursodeensinosuperior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, emfunçãodeles,omenorcomdezesseisanoscompletostenhaeconomiaprópria.”

Areferidaleiestádisponívelem:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>,acessoem:12mar.2008.

A referida lei estádisponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVL/leis/2002/L10406.htm>, acesso em12mar.2008.

3Cf.BARBIFILHO,Celso.Acordodeacionistas.BeloHorizonte:DelRey, 1993, p. 187.Nomesmosentido,BERTOLDI,Marcelo.Acordodeacionistas,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2006,p.174.

4RecursoEspecialn.784.267-RJ(2005/0159503-0).

5Osreferidosdadosestãodisponíveisem:<http://www.dnrc.gov.br>,acessoem:20fev.2008.

6 O arquivamento do documento na Junta Comercial implica a conferência de validade erga omnes aodocumento,aindaquenãoseentendapelaaplicaçãodoart.118daLeidasSociedadesAnônimas,maspelapublicidade dada ao ato, nos termos da Lei de Registros Públicos. Nesse sentido também se posicionaEduardoAugustoFranklinRochaemAcordodequotistasnassociedadeslimitadas.Direito societárionaatualidade.Aspectospolêmicos,BeloHorizonte:DelRey,2007.

7Cf.“CC,art.1072,§1ºAdeliberaçãoemassembléiaseráobrigatóriaseonúmerodossóciosforsuperioradez”.

8ModestoCarvalhosaacompanhaesseentendimento:“Porém,podeocorrerdealimitadaterummodelocom estrutura mais próxima à da anônima, adotando, por exemplo, a divisão de seu capital em quotaspreferenciaiseordináriaseacriaçãodeumConselhodeAdministraçãoe,aomesmotempo,deixardeoptarexpressamentenocontratosocialpelaadoçãodasregrasdaSociedadeAnônimacomoleisupletiva.Nessecaso,ter-se-ia,pelaletradoart.1.053,derecorreràsdisposiçõesdasociedadesimples,quenadadizsobreasmatériasespecificamentemencionadas.Parece-nosclaro,nessescasos,queaointérpretecaberáorecursoàLeidesociedadesanônimas.EessaaplicaçãodaLeidoAnonimatodar-se-ápeloreconhecimentodequeaverdadeira intenção das partes (art. 112 doCódigoCivil de 2002) era optar pela regência supletiva dasSociedadesAnônimas,formatandosuasociedadecomcaracterísticasdeumasociedadedecapitais,ouporanalogia(Art.4ºdaLeideIntroduçãoaoCódigoCivil),diantedaleisupletiva”(ComentáriosaoCódigoCivil,2003,p.44).Ainda,complementandoseuraciocínio:“[...]sãoplenamenteaplicáveisàssociedadeslimitadasas regrasdaSociedadeAnônimanoquerespeita,sobretudo,àsuaestruturaorganizacional,aosdireitos, deveres e responsabilidade dos administradores – por exemplo, as regras de organização efuncionamentodosórgãosdaadministração–bemcomoaquelasqueregemospactosparassociais,comooacordodeacionistas”(Comentários,cit.,p.45).

9Lein.9.307,de23desetembrode1996,quedispõesobreaarbitragem.

A referida lei está disponível em: <http://www.mediarvi.com.br/docs/lei9307.pdf>, acesso em: 25 mar.2008.

10 “Lei n. 9.307/96, art. 4º:A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes emumcontratocomprometem-seasubmeteràArbitragemoslitígiosquepossamvirasurgir,relativamenteatalcontrato.

§1ºAcláusulacompromissóriadeveserestipuladaporescrito,podendoestarinsertanoprópriocontratoouemdocumentoapartadoqueaeleserefira.

§2ºNoscontratosdeadesão,acláusulacompromissóriasóteráeficáciaseoaderentetomarainiciativadeinstituir a Arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito emdocumentoanexoouemnegrito,comaassinaturaouvistoespecialmenteparaessacláusula.”

11Seaarbitragemfosseobrigatória,váriosdireitos, inclusivecláusulaspétreas,seriamviolados,comoodispostonoart.5º,XXXV,daConstituiçãoFederal:“aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesão ou ameaça ao direito” (BRASIL,Constituição daRepública Federativa doBrasil, 1988, 3. ed.,Baueri-SP:Manole,2006).

12 Arbitragem formal é aquela em conformidade com a função social do contrato, escrita, referente adireitospatrimoniaisedeacordocomoprincípiododevidoprocessolegal.

13 Dirigismo estatal é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico-contratual mediante aaplicaçãoeaemissãodenormadeordempública,oatendimentoaosbonscostumesrelativoamoralidadesocial,aadoçãoderevisãojudicialdoscontratos,alterando-os,estabelecendo-lhescondiçõesdeexecução,oumesmoexonerandoaparte lesada,conformecircunstância, fundando-senaboa-féenasupremaciadointeressepúblico.

14Art.4ºdaLein.9.307/96,antesmencionada.

15 “Art. 3ºAs partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitralmedianteconvençãodeArbitragem,assimentendidaacláusulacompromissóriaeocompromissoarbitral.”

16 “Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitralinstitucionalouentidadeespecializada,aarbitragemseráinstituídaeprocessadadeacordocomtaisregras,podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a formaconvencionadaparaainstituiçãodaarbitragem.”

17AgravodeInstrumenton.482.719-4/2daComarcadePirassununga,TribunaldeJustiçadeSãoPaulo.

18ApelaçãoCíveln.25.140/2007,16ªCâmaraCíveldoRiodeJaneiro.

19 WALD, Arnoldo. O regime legal da cláusula compromissória. Competência exclusiva do PoderJudiciário do local da sede da arbitragem para apreciar litígios a respeito da convenção que a instituiu.RevistadeArbitragemeMediação,SãoPaulo:RevistadosTribunais,ano4,n.12,p.190,jan./mar.2007.

20RecursoEspecialn.612.439-RS,em25-10-2005,MinistroJoãoOtáviodeNoronha,2ªTurmadoSTJ.

21RecursoEspecialn.712.566/RJ,MinistraNancyAndrighi,DJde5-9-2005.

22RecursoEspecialn.450.881/DF,3ªTurma,Rel.Min.CastroFilho,DJde26-5-2003,p.360.

23STJ,CorteEspecial,SEC866,Rel.Min.FelixFischer,DJde16-10-2006.

24STJ,CorteEspecial,SEC967,Rel.Min.JoséDelgado,DJ20-3-2006.

25Aposiçãoatualdostribunaissuperiores temsidonessesentido,entretanto,considerandoasmudançasrecentesocorridasemtaistribunais,nãoépossívelafirmarqueessaposiçãoseráconsolidada.

26PalestraproferidanaFaculdadedeDireitodaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo,1974.

27“Lein.5.869,de11dejaneirode1973,queinstituioCódigodeProcessoCivil.

Art.461.Naaçãoquetenhaporobjetoocumprimentodeobrigaçãodefazerounãofazer,ojuizconcederáa tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem oresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.

§1ºAobrigação somente se converterá emperdas edanos seo autor requererou se impossível a tutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticocorrespondente.”

A referida lei estádisponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>, acesso em28mar.2008.

28IgualposicionamentoéodeAndréA.C.Abbud:“Talposiçãochoca-sefrontalmentecomapromessaconstitucionaldetutelaefetivaeadequadaaquemtemumdireito(CF,art.5º,inc.XXXV),quenocasodeque se trata resolve-sena tutela substitutivadadeclaraçãodevontade (CPC,arts.639-641).Alémdisso,nemaConstituiçãoFederalnemaleiprocessual–etampoucoaleisocietária,comoparecesugeriraqueleautor(art.118,§3º)–fazemqualquerdistinçãoquantoaessaouaquelamodalidadedeobrigaçãoparaooferecimentodatutelaespecífica,razãopelaqualnãoédadoaointérpretefazê-la(ubilexnondistinguitnecnosdistingueredebemus)”(2006,p.114).

29RecursoEspecialn.784.267-RJ(2005/0159503).

8SOCIEDADESDERESPONSABILIDADLIMITADA

MaríadelPilarGaleoteMuñoz

DoutoraemDireitoEmpresarial,

professoradoIELAWSCHOOL,

InstitutodeEmpresa,Madri.

8.1ConceptoLa Sociedad de Responsabilidad Limitada (en adelante, “SRL”), está

reguladaenelordenamientojurídicoespañolenlaLey2/1995,de23demarzo,deSociedadesdeResponsabilidadLimitada,(enadelante“LSRL”),asícomoenlalegislacióndedesarrollodelaanterior.AligualquelaSociedadAnónima(enadelante,“SA”)esunodelostipossocietariosmásutilizadosenelordenamientoespañol al ser un tipo social que limita la responsabilidadde los socios, rasgocaracterísticodelassociedadescapitalistas,yademásparticipadealgunosdeloscaracteresdelassociedadespersonalistasenrelaciónconunamayorlibertaddeorganizacióninterna.

Elartículo1delaLSRLestablecequeestetiposocialesaquelenelqueelcapital está dividido en participaciones sociales y se integrará por lasaportacionesdelossocios,quienesnoresponderánpersonalmentedelasdeudassociales. En su denominación deberá figurar la expresión “Sociedad deResponsabilidad Limitada” o sus abreviaturas “S.L.” o “S.R.L”, no pudiendotenerunadenominaciónidénticaaladeotrasociedadyaexistente.Seconsiderauna sociedadmercantil, sin perjuicio del objeto social que tenga, y su capitalsocial no podrá ser inferior a 3.000 euros y deberá estar desembolsadototalmente desde el momento de la constitución. Además, este capital socialdeberá estar dividido en participaciones sociales que serán indivisibles yacumulables y atribuirán a todos los socios los mismos derechos conexcepciones que se establecen en la LSRL. Estas participaciones sociales no

pueden llamarse acciones, como en la SA, no tienen el carácter de valores nipuedenestarrepresentadaspormediodetítulosnideanotacionesencuenta.

SeconsideraademásquetodaslasSRLquetengansudomicilioenterritorioespañol, cualquiera que sea el lugar donde se hubieran constituido, seránespañolas y se regirán por la LSRL (artículo 6 LSRL). Deberán tener sudomicilio enEspaña las sociedades de responsabilidad limitada cuyoprincipalestablecimiento o explotación radique dentro de su territorio. El domicilio deestassociedadesdebefijarsedentrodelterritorioespañolenaquellugardondeseencuentreelcentrodesuefectivaadministraciónydirección,oenqueradiquesuprincipalestablecimientooexplotación.LasSRLpodránabrirsucursalesencualquierlugardeEspañaoenelextranjero.

Una característica muy importante de este tipo de sociedades es que nopuedenemitirobligacionesnigarantizarlaemisióndelasmismasuotrosvaloresnegociablesagrupadosenemisiones.

8.2ConstitucióndelaSRLLasSRLnecesitanpara suconstitucióndeescriturapúblicaquedeberá ser

inscrita en el Registro Mercantil. Sólo con la inscripción la SRL adquirirápersonalidad jurídica (artículo 12 LSRL). El Registro Mercantil donde sepresenteainscripciónlaescrituradebesereldeldomiciliosocial,enelplazodedos meses a constar desde la fecha del otorgamiento. Los fundadores y losadministradores responderán solidariamente de los daños y perjuicios quecausarenporelincumplimientodeestaobligación(artículo15LSRL).

La escritura de constitución se debe otorgar por todos y cada uno de lossociosfundadores,personalmenteopormedioderepresentante,quieneshandeasumir la totalidad de participaciones sociales en las que se divide el capitalsocial.Laescrituradeconstitucióndebecontener(artículo12LSRL):

a)Laidentidaddelsocioosocios.b)Lavoluntaddeconstituirunasociedadderesponsabilidadlimitada.c)Lasaportacionesquecada socio realicey lanumeraciónconcretade las

participacionessocialesasignadasenpago.d)Losestatutosdelasociedad.e) La determinación delmodo concreto en que inicialmente se organice la

administración, en el supuesto de que los estatutos prevean diferentes

posibilidades.f)Laidentidaddelapersonaopersonasqueseencargueninicialmentedela

administracióndelasociedadydelarepresentaciónsocial.Enlaescritura lossociospodrán incluir todos lospactosycondicionesque

estimen conveniente establecer, siempre que no sean contrarios a las leyes nicontradigan los principios configuradotes de la sociedad de responsabilidadlimitada.

EnlosestatutosdelaSRLsedebehacerconstar,almenos:a)Ladenominacióndelasociedad.b)Elobjetosocial,determinandolasactividadesquelointegran.c)Lafechadecierredelejerciciosocial.d)Eldomiciliosocial.e)Elcapitalsocial,lasparticipacionesenquesedivida,suvalornominaly

sunumeracióncorrelativa.f)Laformaoformasenqueseorganizalaadministracióndelasociedad.La SRL deberá comenzar su actividad en la fecha de otorgamiento de la

escritura de constitución, salvo que otra cosa se haya establecido en losestatutos;sibiennuncapodránfijarunafechaanterioraladelotorgamientodelaescriturasalvoenloscasosdetransformacióndelasociedad.

8.3AportacionessocialesEn las SRL sólo podrán ser objeto de aportaciones sociales los bienes o

derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. No podrán serobjetodeaportacióneltrabajoolosservicios.Además,todaslasaportacionesseconsideran realizadas a título de propiedad, salvo que expresamente seestablezcaotracosa.

Lasaportacionesdebenserrealizadasenmonedanacional.Sifuerahechaenmonedaextranjera, es establecerá el equivalente eneuros.Dichas aportacionesdeberánacreditarsemediantecertificacióndeldepósitode lascorrespondientescantidadesanombredelasociedadenunaentidaddecréditoyanteelNotarioautorizante. Para el caso de que las aportaciones realizadas sean no dinerariasdeberándescribirselasaportacionesrealizadas.

Los fundadores, los socios que lo fueran en el momento de acordarse elaumento de capital, en su caso, y quienes adquieran alguna participación

desembolsadamediante aportacionesnodinerarias, responderán solidariamentefrente a la sociedady frente a los acreedores socialesde la realidaddedichasaportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura. Laresponsabilidadfrentealasociedadyfrentealosacreedoressocialesprescribiráaloscincoañosacontardelmomentoenquesehubierarealizadolaaportación.

8.4RégimendelasparticipacionessocialesEnlasSRLelcapitalsocialestádivididoenparticipacionessociales.Tanto

paralatransmisióncomoparalaconstitucióndeunderechorealdeprendasobrelasmismas es necesario documento público.La constitución de cualquier otroderechorealsobrelasmismasdeberáhacerseconstarenescriturapública.Enloscasosde transmisiónde lasparticipaciones, el adquirentede lasmismaspodráejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tengaconocimientode la transmisióno, en sucaso,de la constitucióndelgravamensobrelasmismas.

LaSRLdebellevarunlibroregistrodesociosdondeseharáconstartantolatitularidadoriginariacomolasdiferentestransmisionessobrelasparticipacionessociales, así como la constitución de derechos reales o gravámenes sobre lasmismas. La llevanza del Libro registro le corresponde al órgano deadministración. Todos los socios así como los titulares de derechos reales ogravámenessobre lasparticipacionessocialespodránsolicitarunacertificacióndelasmismasodelosreferidosderechos.

HastalainscripcióndelasociedadenelRegistroMercantil,oensucaso,delaumentodecapitalsocial,nopodrántransmitirseparticipacionessociales.

Las participaciones sociales pueden transmitirse por actos inter vivos ylibremente entre los socios, así como a favor del cónyuge, ascendiente odescendiente del socio o a favor de otras sociedades pertenecientes al mismogrupo que la transmitente. Salvo lo anterior, la transmisión está sujeta a lasreglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, lasestablecidasenlaLey.

Las reglas generales a las que se sujetan las transmisiones voluntarias departicipaciones sociales inter vivos, salvo que otra cosa se establezca enestatutossocialesson:

– El socio que quiere transmitir sus participaciones sociales deberá

comunicarloporescritoalosadministradores.–La sociedaddeberáprestar su consentimiento a la transmisión expresado

medianteacuerdodelaJuntaGeneral.– La sociedad podrá no conceder la autorización a la transmisión sólo si

comunica al transmitente la identidad de uno o varios socios o terceros queadquieranlatotalidaddelasparticipaciones.

–El precio de las participaciones así como la formadepagoy el resto decondiciones de la operación, serán las que el socio transmitente hubieraconvenidoconelnuevoadquirenteyfuerancomunicadasalasociedad.

– El documento público en el que se haga constar la transmisión deberáotorgarseenelplazodeunmesacontardesdelacomunicaciónporlasociedaddelaidentidaddeladquirenteoadquirente.

– Si transcurrieran tres meses desde que el adquirente formulara sucomunicación a la sociedad y ésta no le hubiera comunicado la identidad deotros potenciales adquirentes, los socios anteriores podrán transmitir susparticipacionesenlascondicionescomunicadasalasociedad.

En la SRL están prohibidas las cláusulas que hagan prácticamente libre latransmisión por actos inter vivos, siendo además nulas aquellas cláusulasestatutariasqueobliguenalsocioqueofrecelatotalidadopartedesusaccionesa transmitir un número diferente a las ofrecidas. No obstante los anterior, sepermitiránestetipodecláusulascuandosereconozcaenestatutosunderechoasepararsedelasociedadencualquiermomento.

Esposiblequelasparticipacionessocialesesténgravadasconalgúnderechorealogravamencomoloeselusufructoyelderechorealdeprenda,debiendoseguirenestoscasosloestablecidoenlosartículos36y37delaLSRL.

8.5Órganossociales8.5.1LaJuntaGeneral

LossociosdelaSRLdecidirántodoslosasuntoscompetenciadelaJuntapormedio de mayoría legal o la que se hubiera establecido en estatutos. InclusoaquellossociosquenohayanacudidoalaJuntaquedansometidosaloacordadoenella.

SonasuntoscompetenciadelaJuntaGeneral:

a.Lacensuradelagestiónsocial, laaprobacióndelascuentasanualesylaaplicacióndelresultado.

b.Elnombramientoyseparaciónde losadministradores, liquidadoresy,ensucaso,delosauditoresdecuentas,asícomoelejerciciodelaacciónsocialderesponsabilidadcontracualquieradeellos.

c.Laautorizaciónalosadministradoresparaelejercicio,porcuentapropiaoajena,delmismo,análogoocomplementariogénerodeactividadqueconstituyaelobjetosocial.

d.Lamodificacióndelosestatutossociales.e.Elaumentoylareduccióndelcapitalsocial.f.Latransformación,fusiónyescisióndelasociedad.g.Ladisolucióndelasociedad.h.CualesquieraotrosasuntosquedeterminenlaLeyolosestatutos.Todos los socios tienen derecho de asistencia a la JuntaGeneral así como

derechoderepresentaciónenlasreunionespormediodeotrosocio,sucónyuge,ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido endocumento público. La representación deberá conferirse por escrito y si noconstareendocumentopúblico,deberá serespecialparacadaJunta.Todos lossociospodránsolicitarporescritolainformaciónqueestimenprecisaacercadelos asuntos comprendidos en el orden del día (artículo 51 LSRL). Cadaparticipaciónsocialconcedeasutitularelderechoaemitirunvoto(artículo53.4LSRL)

LosacuerdostomadosenJuntaGeneraldeberánreflejarseporescritoenacta(artículo 54 LSRL) que tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de suaprobación. Además, los acuerdos adoptados en Junta General podrán serimpugnadosaligualqueensededeSA.

8.5.2LosadministradoresDeacuerdoconloestablecidoenelartículo57delaLSRL,laadministración

de laSRLsepodráconfiaraunadministradorúnico, avarios administradoresque actúen solidariamente, o a un Consejo de Administración. Losadministradores serán nombrados por la Junta General y no se requiere lacondicióndesocioparasernombradoadministrador,salvoqueotracosasehayaestablecidoenestatutos.Elnombramientode losadministradoressurtiráefectodesdeelmomentodesuaceptación.

Elcargodeadministradorseráportiempoindefinido,salvoquelosestatutosestablezcanunplazoconcretoydeberándesempeñarsucargoconladiligencia

deunordenadoempresarioydeunrepresentanteleal(artículo61LSRL).Seránlosadministradoresademásquienesrepresentaránalasociedadenjuicioyfueradeélyelpoderderepresentacióncorresponderá(artículo62LSRL):

–Aladministradorúnicoencasodequelaadministraciónsehayaconferidoauno.

– A cada uno de los administradores solidarios en caso de que laadministraciónsehayaconferidoalosmismos.

– Mancomunadamente en el caso de que sean varios administradoresconjuntos.

–SisetratadeunConsejodeAdministración,alpropioConsejo,queactuaráde forma colegiada, sin perjuicio de que los estatutos atribuyan el poder derepresentación a uno o varios miembros del Consejo a título individual oconjunto.

LosadministradoresestánsujetosaresponsabilidadenlosmismostérminosquelosdelaSA.Igualmentepodránlosadministradoresimpugnarlosacuerdosnulos y anulables del Consejo de Administración en el plazo de treinta díasdesdesuadopción.Lomismopodránrealizarlossociosquerepresentenelcincopor ciento del capital social en el plazo de treinta días desde que tuvieranconocimientodelosmismosysiemprequenohayatranscurridounañodesdesuadopción.

8.6Modificacióndeestatutos.AumentoyreduccióndelcapitalsocialLos estatutos de la SRLpueden ser objeto demodificación que deberá ser

acordadoporlaJuntaGeneral.

8.6.1CambiodedomicilioSi se trata de cambiar el domicilio social de la SRL (artículo 72 LSRL)

dentrodelmismotérminomunicipal,sinperjuiciodelodichoanteriormente,elórgano de administración podrá acordarlo. Si el cambio es al extranjero sólopodráadoptarsecuandoexistaunConveniointernacionalvigenteenEspañaquelopermitaconmantenimientodelamismapersonalidadjurídica.

8.6.2Aumentodecapitalsocial

Elaumentodecapitalsocial(artículo73LSRL)podrárealizarseporcreaciónde nuevas participaciones sociales o elevando el valor nominal de las yaexistentes. El contravalor en ambos casos podrá consistir tanto en nuevasaportaciones – dinerarias, no dinerarias, aportación de créditos – como en latransformacióndereservasobeneficiosqueyafigurabanendichopatrimonio.

Cuando se realice el aumento de capital social mediante la creación denuevas participaciones sociales, cada socio tendrá el derecho de asumir unnúmerodeparticipacionesproporcionalalvalornominalde lasqueposea.Sinembargo, cuando se realice elevando el valor nominal de las participacionessocialesvaa sernecesarioel consentimientode todos los socios, salvoque sehaga el incremento con cargo íntegro a las reservas o a los beneficios de lasociedad.

Enlosaumentosdecapitalsocialcuandoserealizamediantelacreacióndenuevasparticipacionessociales,cadasociotieneelderechoaasumirunnúmerodeparticipacionesproporcionalalvalornominaldelasqueyaposeeyestoesloqueseconocecomoelderechodepreferencia(artículo75LSRL)–equivalentealderechodesuscripciónpreferenteenSA.Estederechodepreferenciapuedesertransmitidovoluntariamenteporactosintervivos.Aquellasparticipacionesquenoseanasumidasenelejerciciodelderechodepreferencia, salvoque losestatutos hayan establecido otra cosa, serán ofrecidas por el órgano deadministraciónalossociosquehubierenejercidoesederecho,parasuasunciónydesembolsoenunplazoquenosuperelosquincedíasdesdelaconclusióndelplazoestablecidoparaelejerciciodelderechodepreferencia.

No obstante lo anterior, la junta general puede decidir suprimir total oparcialmenteelderechodepreferenciasiempreconestosrequisitos(artículo76LSRL):

–Debeconstaren laconvocatoriade la junta lapropuestadesupresióndelreferidoderechoasícomoelderechode los sociosaexaminareneldomiciliosocial un informe elaborado por el órgano de administración en el que seespecifiqueclaramenteelvalorrealdelasparticipacionesdelasociedadydondese justifique detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer porlas nuevas participaciones, indicando las personas a las que éstas habrán deatribuirse.

–Tambiéndebe,enlaconvocatoriadelajunta,ponerseadisposicióndelossocioselinformereferidoenelapartadoanterior.

–Elvalornominaldelasnuevasparticipacionesmás,encasodequeexista,elimportedelaprimadebecorresponderconelvalorrealdelasparticipaciones

establecidoenelinformeelaboradoporelórganodeadministración.

8.6.3ReduccióndecapitalsocialSeránecesarioel consentimientode todos los sociospara reducir el capital

socialdelaSRLcuandonoafecteporigualatodaslasparticipacionessociales.La finalidad de la reducción de capital social podrá ser la restitución deaportacionesoelrestablecimientodelequilibrioentreelcapitalyelpatrimonioneto de la sociedad que haya podido quedar disminuido por la existencia depérdidas.Enesteúltimocaso,nosepodrárealizarconestafinalidadsiemprequelasociedadcuenteconcualquiertipodereservas(artículo82LSRL)

Aquellos socios a quienes se hubiera restituido todas o parte de susaportacionesvanarespondersolidariamenteentresíyconlasociedaddelpagodelasdeudassocialescontraídasconanterioridadalafechaenquelareduccióndecapitalfueraoponibleaterceros.Laresponsabilidaddecadasocioprescribealos cinco años a contar desde la fecha en que la reducción de capital fueseoponibleaterceros.Ytendrácomolímiteelimportedelopercibidoenconceptoderestitucióndelaaportaciónsocial.Sinperjuiciodeloanterior,nohabrálugara responsabilidad, si al acordarse la reduccióndecapital sedotarauna reservaconcargoabeneficiosoreservaslibresporimporteigualalquehayanrecibidolossociosenconceptoderestitucióndelaaportaciónsocial.Hastatranscurridoscincoañosdesde lapublicaciónde la reduccióndecapital socialenelBoletínOficialdelRegistroMercantil, lareservaseráindisponible,salvoqueantesdelvencimientodedichoplazohubierensidosatisfechas todas lasdeudassocialescontraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible aterceros.

El artículo 81 de la LSRL recoge unas garantías estatutarias para larestitucióndeaportacionesyaquesepermitequelosestatutosdelaSRLrecojanque el acuerdo de reducción de capital social que implique restitución a lossociosdesusaportaciones,nopuedallevarseaefectosinquetranscurraelplazodetresmesesacontardesdelafechaenquesehayanotificadoalosacreedores.Duranteeseplazo,losacreedoresordinariospuedenoponersealaejecucióndelacuerdodereducción,sisuscréditosnosonsatisfechosolasociedadnoprestalagarantíaadecuada.Seránula,además,todarestituciónqueserealiceantesdetranscurrir el plazo de tresmeses o a pesar de la oposición que haya iniciadocualquieracreedor,entiempoyforma.Además,seestablecequeladevolucióndel capital se haga a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvoquesehayaacordadootraformadehacerloporunanimidad.

8.6.4ReducciónyaumentodecapitalsimultáneosLaLSRLcontemplaensuartículo83laposibilidaddequelaSRLacuerdela

reduccióndesucapitalsocialaceroopordebajodelaciframínimalegalperoúnicamente cuando de forma simultánea se acuerde la transformación de lasociedadoelaumentodesucapitalsocialhastaunacantidadigualosuperioralareferidaciframínima.Siemprerespetándoseelderechodepreferenciadelossocios,sinquequepa,enestecaso,susupresión.Sóloseráeficazelacuerdodereduccióndecapitalcuandoselleveacabolaejecucióndelaumentodelcapital.Igualmente, no podrá practicarse la inscripción del acuerdo de reducción decapital social a no ser que se presente de forma simultánea a inscripción elacuerdodetransformaciónodeaumentodelcapitaly,enesteúltimocaso,desuejecución.

8.7CuentasanualesEngeneral,enmateriadecuentasanualeslaLSRLseremiteencasitodoala

regulación de este tema en SA. En este sentido, los administradores de lasociedadestánobligadosaformular,enelplazomáximodetresmesescontadosapartirdelafechadecierredelejerciciosocial,lascuentasanuales,elinformedegestiónylapropuestadeaplicaciónderesultado,asícomo,cuandoaplique,las cuentas y el informe de gestión consolidados. Las cuentas anualescomprendenelbalance,lacuentadepérdidasygananciasylamemoria.Esmuyimportante, como recoge la Ley, que estos documentos sean redactados conclaridadymuestrenlaimagenfieldelpatrimonio,delasituaciónfinancieraydelosresultadosdelasociedad,formandotodosellosunaunidad.

Salvo que otra cosa se haya establecido en los estatutos de la sociedad, ladistribución de dividendos a los socios debe realizarse en proporción a suparticipaciónenelcapitalsocial.

8.8Transformación,fusiónyescisióndelasociedadLa SRL podrá transformarse (artículo 87 LSRL) en sociedad colectiva, en

sociedadcomanditaria-yaseasimpleoporacciones-,ensociedadanónimayen agrupación de interés económico.Además si el objeto de la SRL no fuera

mercantil podrá transformarse también en sociedad civil. Podrá transformarseademásensociedadcooperativa.

La transformación de la SRL es un supuesto más de modificación deestatutossociales,porloqueseledebeaplicartodolorelativoaestossupuestos.LaJuntaGeneral aprobaráelbalancede la sociedad,cerradoeldíaanterioralacuerdo y todo lo relativo a la constitución de la nueva sociedad que vaya aformarse. La escritura pública de transformación deberá ser otorgada por lasociedadyportodoslossociosquepasenaresponderdelasdeudassociales;laescritura deberá presentarse a inscripción en elRegistroMercantil y deberá iracompañada del balance de la sociedad cerrado el día anterior a la fecha detransformaciónyelbalancefinalcerradoeldíaanterioraldelotorgamientodelaescritura.

Seránecesarioque seatribuyana los sociosdecuotasproporcionalesa lasparticipacionessocialesqueostentaranenlaSRL.

Respecto a la fusión y la escisión de la SRL se remite la LSRL a loestablecidoenlaregulaciónsobreSA.

8.9SeparaciónyexclusióndesociosLa LSRL permite tanto la separación como la exclusión de los socios en

determinadossupuestos.Siemprequelossociosnohubieranvotadoa favordeunacuerdo,podránsepararsedelasociedadendeterminadossupuestostasadoslegalmenteyqueson(artículo95LSRL):

–Sustitucióndelobjetosocial– Traslado del domicilio social al extranjero, cuando exista un Convenio

internacionalvigenteenEspañaquelopermitaconmantenimientodelamismapersonalidadjurídicadelasociedad.

–Modificacióndelrégimendetransmisióndelasparticipacionessociales.–Prórrogaoreactivacióndelasociedad.– Transformación en SA, sociedad civil, cooperativa, colectiva o

comanditaria, simple o por acciones, así como en agrupación de interéseconómico.

–Creación,modificaciónoextinciónanticipadadelaobligaciónderealizarprestaciones accesorias, salvo que algo contrario se haya establecido en losestatutosdelasociedad.

Sibienlasanterioressoncausaslegales,losestatutosdelasociedad(artículo96LSRL)podránestablecercausasdiferentesdeseparaciónalasanteriores.Siesteeselcaso,sedeberáestablecerenlosestatutosdelasociedadlamaneradeacreditarselaexistenciadecausa,laformadeejercitarelderechodeseparaciónyelplazoparasuejercicio.Esmuyimportantetenersiempreencuantaqueseexige el consentimiento de todos los socios tanto para la incorporación,modificaciónosupresióndeestascausasdeseparación.

Laspautasquedebenseguirseparaelejerciciodelderechodeseparaciónson(artículo97LSRL):

–Publicacióndelosacuerdosquedenlugaralejerciciodelreferidoderechoen el Boletín Oficial del RegistroMercantil; no obstante, los administradorespodránsustituirdichapublicaciónporunacomunicaciónescritaacadaunodelossociosquenohayanvotadoafavordelacuerdo.

–Deberáejercitarseelderechodeseparaciónsiemprequeno transcurraunmes contado desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de lacomunicación.

– InscripciónenelRegistroMercantilde laescriturapúblicaque tenga losacuerdosquedanlugaralejerciciodelderechodeseparación.

Respectoalaexclusióndelossocios(artículo98LSRL),enlaSRLsepodráexcluir al socio que incumpla con la obligación de realizar prestacionesaccesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición decompetencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a lasociedad losdañosyperjuicios causadospor actos contrarios a laLeyo a losestatutos o no se hayan realizado con la debida diligencia. Si existe elconsentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos de lasociedadotrascausassocialesobienmodificarselasqueestuvieranestablecidasenestatutos.

El procedimiento de exclusión de socios (artículo 99 LSRL) requiere elcumplimientodelossiguientesrequisitos:

–AcuerdodelaJuntaGeneral,haciéndoseconstarenelactadelareuniónlaidentidaddelossociosquehayanvotadoafavordelacuerdo.

– Salvo en el caso en que haya sido condenado el socio administrador aindemnizaralasociedadenlostérminosanteriores,laexclusióndeunsocioqueostenteunaparticipaciónigualosuperioral25%enelcapitalsocial,ademásdelacuerdodelaJuntaGeneralrequeriráresoluciónjudicialfirme,sielsocionoseconforma con la exclusión que haya sido acordada. Estará legitimado paraejercitar la accióndeexclusiónennombrede la sociedad, cualquier socioque

hubieravotadoafavordelacuerdo,cuandolasociedadnolohubierahechoenelplazodeunmesacontardesdelafechadeadopcióndelacuerdodeexclusión.

8.10DisoluciónyliquidacióndelasociedadLaLSRLestableceensuartículo104lassiguientescausasdedisoluciónde

laSRL:–Quesehayacumplidoeltérminofijadoenlosestatutos,anoserquecon

anterioridad hubiera sido expresamente prorrogado el mismo e inscrita lareferidaprórrogaenelRegistroMercantil.

–Que lo haya acordado la JuntaGeneral adoptado con los requisitos y lamayoríaestablecidosparalamodificacióndelosestatutos.

–Porlaconclusióndelaempresaqueconstituyaelobjetodelasociedad,seaimposibleelfinsocial,osehayanparalizadolosórganossocialesdemodoqueresulteimposiblesufuncionamiento.

–Pornoejercitarlaactividadoactividadesqueconstituyanelobjetosocialdurantetresañosconsecutivos.

–Comoconsecuenciadepérdidasquedejen reducido el patrimonioneto aunacantidadinferioralamitaddelcapitalsocial,anoserqueésteseaumenteosereduzcaenlamedidasuficiente,ysiemprequenoseaprocedentesolicitarladeclaración de concurso conforme a los dispuesto en laLey 22/2003, de 9 dejulio,Concursal.

–Cuandosereduzcaelcapitaldelasociedadpordebajodelmínimolegal.–Porcualquierotracausaestablecidaenlosestatutos.Cuando se da un supuesto legal o estatutario que causa la disolución, el

artículo 105 LSRL establece la necesidad de convocar Junta General paraadoptarelacuerdodedisolución,losnecesariosparalaremocióndelacausao,en su caso, para la solicitud del concurso. Si no se produjera lo anterior,cualquierinteresadoolosadministradorespodránsolicitarladisoluciónjudicialde la sociedad. Los administradores responderán solidariamente de lasobligacionessocialesposterioresaqueseproduzcalacausadedisoluciónynohayanconvocadolaJuntaenelplazodedosmesesparaqueadopte,ensucaso,el acuerdo de disolución o no soliciten la disolución judicial o el concurso deacreedores.

Finalmente,enelartículo106LSRLseregulalareactivacióndelasociedad

disuelta,yaquelaJuntaGeneralpodráacordarelretornodelamismaasuvidaactiva siempre que haya desaparecido la causa de disolución, el patrimoniocontable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de lacuotadeliquidaciónalossocios.Elacuerdodereactivaciónseadoptaráconlosrequisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos.Cuando ladisoluciónseadeplenoderechonopodráacordarse la reactivación.Los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en lasmismascondicionesyconlosmismosefectosprevistosenlaLeyparaelcasodefusión.

La disolución de la sociedad abre el periodo de liquidación. Durante elperiodo de tiempo en el que la sociedad esté disuelta y no liquidada, éstaconserva su personalidad jurídica y deberá añadirse a su denominación laexpresión“enliquidación”.

Respectoalaliquidaciónpropiamentedicha,conlaaperturadelperiododeliquidación cesarán en su cargo los administradores. Salvo que otra cosa sehubieraestablecidoenlosestatutosolaJuntaGeneralenelmomentodeacordarla disolución, los administradores que lo fueren al tiempo de la disolución seconvertiránen liquidadores.Laduracióndelcargode liquidadorespor tiempoindefinido.Noobstanteloanterior,sitranscurridostresañosdesdelaaperturadela liquidación no se hubiera sometido a aprobación de la Junta General elbalancefinaldeliquidación,cualquiersocioopersonaconinteréslegítimopodrásolicitardelJuezdePrimeraInstanciadeldomiciliosocial laseparacióndelosliquidadores.

Elpoderderepresentacióncorresponderáacadaliquidadorindividualmente,salvo que otra cosa se haya establecido en los estatutos de la sociedad. En elplazodetresmesesacontardesdelaaperturadelaliquidación,losliquidadoresformularánuninventarioyunbalancedelasociedadconreferenciaaldíaenquesehubieradisuelto.Sonfuncionespropiasdelosliquidadoresdelasociedad:

–Velarporlaintegridaddelpatrimoniosocialyllevarlacontabilidaddelasociedad.

–Concluirlasoperacionespendientesyaquellasnuevasqueseannecesariasparalaliquidacióndelasociedad.

–Percibirloscréditosypagarlasdeudassociales.–Enajenarlosbienessociales– Comparecer en juicio y concertar transacciones y arbitrajes, cuando sea

convenienteparaelinteréssocial.–Entregaralossocioslacuotacorrespondientedelhabersocial.

La Junta General también podrá acordar, con las mayorías y requisitosnecesarios para lamodificación de estatutos, la cesión global del activo y delpasivoaunoovariossociosoterceros,fijandolascondicionesdelacesión.

Terminadas todas las operaciones relacionadas con la liquidación, losliquidadorespresentaránalaJuntaGeneralparasuaprobación,unbalancefinal,un informecompletosobre todassusactividadesyunproyectodedivisióndelactivo resultante entre los socios. Salvo que otra cosa se haya establecido enestatutos,lacuotadeliquidacióncorrespondienteacadasocioseráproporcionalasuparticipaciónenelcapitalsocialylossociostendránderechoapercibirendinero dicha cuota. El balance de liquidación y la relación de los socios seincorporarána laescrituradeextinciónde lasociedadquedeberáserotorgadaporlosliquidadores.

8.11SociedadunipersonalderesponsabilidadlimitadaLa LSRL de 1995 fue aprovechada para introducir legislativamente las

sociedadesunipersonalesconformadeanónimasyderesponsabilidadlimitada.La técnica utilizada es la de la regulación de la sociedad unipersonal deresponsabilidadlimitada,remitiéndoselaLSAaestaregulaciónenloreferenteaestetiposocial.

Porsociedadunipersonalderesponsabilidadseentiende(artículo125LSRL)ya sea la constituida por un único socio ya sea la constituida por dos o máscuandotodaslasparticipacioneshayanpasadoaserpropiedaddeunúnicosocio.Es necesario que conste en el Registro Mercantil la unipersonalidad de lasociedadcuandoseconstituyalasociedad,cuandohayapasadounúnicosocioaser propietario de todas las participaciones sociales, cuando se produzca lapérdidade tal situaciónpor lasociedadoseefectúeuncambiodesocioúnicocomo consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones.Todo ello deberá constar en escritura pública que se inscribirá en el RegistroMercantil.

Durante el periodo en que subsista la unipersonalidad, la sociedad deberáhacer constar expresamente su condición de unipersonal en toda sudocumentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, y en todos losanuncios que haya de publicar la sociedad ya sea por disposición legal oestatutaria.

Las competencias de la Junta General en la sociedad unipersonal deresponsabilidad limitada se ejercerán por el socio único, cuyas decisiones seconsignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo serejecutadasyformalizadasporelporelpropiosociooporlosadministradoresdelasociedad.

Cuando se celebren contratos entre el socio único y la sociedad deberánconstarporescritooconlaformadocumentalqueexijalaLeyenfuncióndesunaturaleza,ysetranscribiránaunlibro-registrodelasociedadquepreviamentedeberá ser legalizado con losmismos requisitos que los libros de actas de lassociedades. Además, en la memoria anual de la sociedad se deberá hacerreferenciaexpresaeindividualizadaaestoscontratos.

LaLSRLestableceque,encasodeconcursodelsocioúnicoodelasociedad,noseránoponiblesalamasaaquelloscontratosreferidosanteriormentequenohayan sido transcritos al libro-registro de contratos y no se encuentrenreferenciados en lamemoria anual o, aunque lo hayan sido, lamisma no fuedepositadaconarregloalaLey.

Elsocioúnicoresponderáfrentea lasociedadde lasventajasquedirectaoindirectamente haya obtenido en perjuicio de lamisma como consecuencia deesoscontratos,duranteelplazodedosañosacontardesdelacelebracióndelosmismos. Igualmente, transcurridos seis meses desde que la sociedad hubieraadquirido la unipersonalidad sin que ésta se hubiera inscrito en el RegistroMercantil,elsocioúnicoresponderápersonal,ilimitadaysolidariamentedelasdeudassocialesquesehubierancontraídoduranteelperiododeunipersonalidad.Unavezinscritalaunipersonalidad,elsocioúniconoresponderádelasdeudascontraídasconposterioridad.

8.12SociedadnuevaempresaLa sociedad Nueva Empresa es definida por la propia Ley como una

especialidaddelasociedadderesponsabilidadlimitada.Sudenominaciónsocial(artículo132LSRL)deberáestarformadaporlosdosapellidosyelnombredeunodelossociosfundadoresseguidosdeuncódigoalfanuméricoquepermitalaidentificacióndelasociedaddemaneraúnicaydeformainequívoca.Ademásseincluiráenladenominaciónlaindicación“SociedadLimitadaNuevaEmpresa”oenformaabreviada“SLNE”.

La sociedad Nueva Empresa podrá tener un objeto social relacionado conactividadesgenéricascomosonlaactividadagrícola,ganadera,comercialetc.…Noobstanteloanteriorseexigequeseansociosdeestetipodesociedadsólolaspersonas físicas, no pudiendo ser más de cinco socios en el momento deconstitucióndelasociedad.Además,ningúnsocioqueyaseasocioúnicodeotrasociedadpodráconvertirseensocioúnicodeunasociedadNuevaEmpresa.

Unadelasrazonesdelaregulacióndeestetiposocialeslaagilizacióndelostrámites de constitución de las sociedades. Por ello, si bien para su válidaconstitución se sigue exigiendo escritura pública e inscripción en el RegistroMercantil, se permite la posibilidad de que los trámites se efectúen mediantetécnicas telemáticas. Igualmente laORDEN JUS/1445/2003, de 4 de junio hapublicadounosestatutosdecarácterorientativoquepodránserutilizadosporlossocios fundadores evitando así posibles demoras en la calificación delregistradormercantil.AdemásestasociedadNuevaEmpresallevaunrégimendecontabilidad simplificado y no está obligada a llevar el libro registro de lossocios; por ello, la acreditación de socios se realizarámediante el documentopúblicoenelquesehubieseadquiridolacondicióndesocio.

ElcapitalsocialdelasociedadNuevaEmpresanopodráserinferiora3012eurosnisuperiora120.202euros,ysólopodráserdesembolsadopormediodeaportacionesdinerarias.

En cuanto a la transmisión de participaciones sociales inter vivos, sólopodrárealizarseafavordepersonasfísicasy,siporalgunarazón,lasadquirieranpersonasjurídicasdeberánenajenarlasafavordepersonasfísicasenelplazodetres meses desde el momento en que las adquirieron. Si no lo hicieran lasociedadpasaráaregirseporelrégimendelaSRL.

Encuantoalosórganossociales,tambiénlasociedadNuevaEmpresatieneparticularidades.LaJuntaGeneralpodráconvocarsemediantecorreocertificadoo por medio de procedimientos telemáticos debiendo acreditarse la recepciónamboscasos.Encuantoalórganodeadministraciónnosepermitelaexistenciade Consejo de Administración. Además para ser administrador se requiere lacondicióndesocioypodráseruncargoretribuidoenlaformaycantidadqueseacuerdeenlaJuntaGeneral.

LasociedadNuevaEmpresapodrátransformarseencualquierotrotiposocialo continuar sus actividades comouna sociedadde responsabilidad limitada, loquerequeriráacuerdodeJuntaGeneralyadaptacióndesusestatutossociales.LaescrituradeadaptacióndelosestatutossocialesdeberápresentarseainscripciónenelRegistroMercantilenelplazomáximodedosmesesdesdelaadopcióndel

acuerdodelaJuntaGeneral.

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9CONTRATOSOCIAL

CaioJuliusBolina

ProfessordoProgramadeEducaçãoContinuadaeEspecializaçãoemDireitodaGVLAW,mestreedoutoremDireitoComercialpelaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeSãoPaulo,advogadoemSãoPaulo,sóciodoescritório

LazzareschiAdvogados.

9.1IntroduçãoO contrato de sociedade é um dos mais relevantes contratos dada sua

importânciaeconômicaejurídica;éeleinstrumentoquepropiciaaorganizaçãodos meios de produção por duas ou mais pessoas, para o exercício de umaatividade econômica e a partilha de seus resultados, subordinada a um regimejurídico,predefinido,deresponsabilidadedossócios.

Ditodeoutromodo,épelodocontratodesociedadequeoDireitoregulaoexercício da empresa por diversas pessoas, possibilitando a conjugação deesforços e a multiplicação dos potenciais individuais, na busca de melhoresresultadoseconômicos.

ComoadventodoatualCódigoCivil,emvigordesde11-1-2003,instituiu-senovoregramentojurídicoparaassociedades.AntesdisciplinadaspornormasdoCódigoComercial (arts. 300a353), doCódigoCivil (arts. 1.363a1.409), doDecreto n. 3.708, de 10-1-1919 (Lei das Sociedades por Quotas deResponsabilidade Limitada), e da Lei n. 6.404, de 15-12-1976 (Lei dasSociedadesporAções),osprincipaistiposdesociedadespassaram,atualmente,aserdisciplinadospeloCódigoCivil(arts.981a1.141)epelaLein.6.404/76.

Nãosetratademudançapuramentetópica,reunindo-senumúnicodiplomaoregramento das várias espécies de sociedades, impressão que poderia advir dofatodeoCódigoCiviltermantidonummesmotextolegislativo,epraticamenteinalteradas em relação à legislação em vigor até janeiro de 2003, normas

pertinentes a grande parte dos tipos societários (sociedade em nome coletivo,sociedadeemcontadeparticipação,sociedadeemcomanditasimples,sociedadeemcomanditaporações).

Amudançaémaisprofunda, trazendoreformulaçãodaestruturabásicadassociedadespersonificadaspormeiodacriaçãodasociedadesimples(quesucedeasociedadecivil,emboracomelanãoseconfunda)edasociedadeporquotasderesponsabilidade limitada, esta sucedida pela sociedade limitada, cujoregramento,maisextensoecomplexo(masnão,necessariamente,melhorqueode 1919), burocratizou a limitada, retirando do tipo societário utilizado commaiorfreqüêncianapráticaempresarialcaracterísticasqueeramarazãodeseusucesso: a simplicidade e a maleabilidade para adaptar-se aos mais diversosramosdenegócios.

ÉsobreasprincipaiscaracterísticasatribuídaspeloCódigoCivilaocontratosocial, isto é, ao instrumento contratual que dá nascimento às sociedadespersonificadas, em especial às sociedades simples e sociedades limitadas, queserão concentradas as atenções deste artigo. Partindo-se do conceito desociedade,analisar-se-ácadaumdosrequisitosdocontratosocialnalegislaçãoanterior e na atual, interpretando-os e comentando algumas das repercussõespráticaseteóricasdaídecorrentes.

9.2ContratodesociedadenosCódigosCivisde1916ede2002Até que passasse a vigorar o atual Código Civil, o conceito legal de

sociedade era determinado pelo art. 1.363 do Código revogado, que assimdispunha: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente seobrigamacombinarseusesforçosourecursospara lograrfinscomuns”.Sobalei anterior, bastava que duas oumais pessoas se obrigassem entre si a atuarmedianteaconjugaçãodeesforçosvisandoalcançarumfimcomumparaquesecaracterizasseasociedade.

Um conceito assim amplo permitia que se pudessem subsumir ao tipocontratual da sociedade outras figuras contratuais atípicas, isto é, nãodisciplinadas na lei, porém socialmente conhecidas, como a franquia e aconcessãodevenda,ouasreuniõesdesociedadessobaformaconsorcial,antesda Lei n. 6.404/76. Ou, ainda, os diversos contratos que se interligam para

propiciaraaquisiçãodeimóveispeloSistemaFinanceirodaHabitação,comooscontratos de construção, a intermediação pelas corretoras de imóveis e ofinanciamento bancário, porquanto a combinação de esforços para atingir umescopocomumerasuficienteparacaracterizarasociedade.

O conceito atual traz para o tipo contratual da sociedade novos elementosrelevantes para distingui-lo de outros institutos. Dispõe o art. 981 do CódigoCivil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente seobrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividadeeconômicaeapartilha,entresi,dosresultados”.

Comparando os conceitos de sociedade no Código revogado e no atualpercebe-se que a distinção fundamental não está na pluralidade de pessoas,elementoessencialqueobrigaàexistênciadeaomenosdoissóciosnomomentoda constituição da sociedade; ou na obrigação recíproca de os sócioscontribuírem com bens ou serviços (Código atual) – ou obrigação mútua deconjugação de esforços (Código revogado); nem na existência de um fim ouescopocomumaossócios(quenoCódigoatualconsistenoexercícioemcomumdeatividadeeconômica).

A distinção entre os conceitos de sociedade, sob o aspecto exclusivamentelegal, repousa na obrigação dos sócios de partilhar entre si os resultados daatividade econômica.Diferentemente do que ocorria na legislação anterior, naatual não estará completo o suporte fático da norma que define o contrato desociedade sem que haja o dever de partilhar os resultados entre os sócios.Inexistindo esse dever, o contrato, se houver, não será o de sociedade por lhefaltarumdoselementosessenciaisoucategoriaisinderrogáveis,queidentificamecaracterizamcadaespéciedecontratoedefinemsuanatureza jurídica (planodaexistênciadonegóciojurídico).

Convémressaltarque,noregimejurídicorevogado,havia,comohánoatual,aproibiçãodeafastarumsóciodaparticipaçãonoslucrose/ounosprejuízos(achamadacláusulaleonina,previstanoart.1.372doCódigode1916,noart.288do Código Comercial e no art. 1.008 do Código de 2002)1. Tal norma,entretanto,nãodispõesobreelementoessencialdotipocontratualdasociedade;atua no plano da validade do contrato, fulminando de nulidade cláusula queexcluasóciodoslucrosedasperdasdasociedade.

A distinção é relevante: a ausência de disposição a respeito da partilha deresultados descaracteriza o contrato como de sociedade (a conseqüência está,pois, no plano da existência do negócio jurídico); a disposição contratual queexclui um ou mais sócios da partilha de resultados, sejam estes positivos ou

negativos, é nula, o que põe a conseqüência jurídica no plano da validade donegóciojurídico.

Outra importante conseqüência do novo conceito de sociedade está nadistinção legal entre sociedades e associações. A redação do art. 1.363 doCódigo revogadopossibilitava incluir no amplo espectrodosnegócios emquehaviacomunhãodeescopotantoumasquantoasoutras.

Osarts.53e981doatualCódigoCivilnãodeixamdúvidanoquepertineaoselementos constitutivos de cada umdos negócios jurídicos: nas associações, aorganização de pessoas e bens dá-se para fins não econômicos (Art. 53.Constituem-seasassociaçõespelauniãodepessoasqueseorganizemparafinsnão econômicos), enquanto na sociedade, tal organização tem por fim oexercíciodeatividadeeconômicaeapartilhadeseusresultadosentreossócios(Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente seobrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividadeeconômica e a partilha, entre si, dos resultados). Em conseqüência, asassociaçõeseassociedades têm,noCódigoCivilatual,conceitosedisciplinasjurídicasclaraeabsolutamentediversos.

9.3OcontratosocialNo regime do Código Civil de 1916 e do Código Comercial de 1850, o

instrumentopúblicoouparticularque formalizava a celebraçãodo contratodesociedade–ocontratosocial– tinhafunçãoapenasprobatória,emdecorrênciadocarátermeramenteconsensualquantoàformaçãodessaespéciecontratual.Asuficiênciadoconsensoentreaspartesparaaformaçãodocontratodesociedadeé evidente na redação do art. 981 doCódigoCivil emvigor – basta o acordosobreos elementos ali previstos–, como tambémerano art. 1.363doCódigorevogado.

Por outro lado, afirmando a função de prova do negócio jurídico e de seuconteúdo,dispunhamosarts.1.366doCódigoCivilde1916e300doCódigoComercial que entre os sócios a sociedade somente se provaria por escrito,prescrevendo o art. 302 do Código Comercial o conteúdo mínimo doinstrumento.

Ainstrumentalizaçãodoatoconstitutivodasociedadeporescritopúblicoouparticular não era, no regime revogado, mais que meio de prova tanto da

realização do negócio jurídico denominado sociedade, quanto do conteúdo donegócioentabuladoentreaspartes.

O Código Civil atual inova na matéria ao dispor, no art. 997, que “asociedadeconstitui-semediantecontratoescrito,particularoupúblico”.Sendoasociedadecontrato consensualquanto à formação, a redaçãode referido artigotransforma o contrato da espécie sociedade simples em formal e solene, namedidaemqueoinstrumentoescritoéelementoessencialparaacaracterizaçãodessetiposocietário.

Assim, decorre da lei que o instrumento escrito é elemento categorialinderrogáveldasociedadesimples,elementocujafaltaacarretaráainexistênciadessaespéciedesociedade.

A descaracterização da sociedade como simples, pela ausência deinstrumento escrito de sua constituição, impõe ao negócio celebrado entre ossóciosasubmissãoàs regrasdasociedadecomum,umavezqueaausênciadeinstrumentoescritoimpedeseuregistronosórgãoscompetentes(art.986).Issosignifica que a ausência de instrumento escrito da sociedade simples implicaatribuir aos sócios responsabilidade solidária e ilimitada pelas dívidas sociais(art. 990), nãoobstante estas e os bens destinados ao exercício emcomumdaatividadeeconômicaconstituampatrimônioespecial,detitularidadedetodosossóciosemcomunhão(art.988),equerespondepelosatosdegestão(art.990).

Ressalte-se que a disciplina jurídica da sociedade simples é a base doregramentoaplicávelatodososdemaistipossocietáriosintegrantesdacategoria“sociedadespersonalizadas”,reguladaspelosarts.997a1.096doCódigoCivil.Excetuadasassociedadesanônimaseemcomanditaporações,todasasdemaissociedadespersonificadasregidaspeloCódigoCivilemvigorsujeitam-se,aindaque subsidiariamente, às disposições relativas à sociedade simples. É o quedeterminam os arts. 1.040 e 1.041 (sociedade em nome coletivo), 1.046(sociedadeemcomandita simples),1.053e1.054 (sociedade limitada) e1.096(sociedadecooperativa).Essadisciplinacomumimpõecomoconseqüênciaquetodosostipossocietáriosreferidossomenteseconstituirãomedianteinstrumentoescrito.

Outraconseqüênciadecorrentedaaplicaçãosubsidiáriadadisciplinajurídicada sociedade simples aos demais tipos de sociedades personificadas (exceto aanônima e a em comandita por ações) é a inclusão obrigatória, ressalvadas ascaracterísticas de cada tipo societário, das cláusulas previstas no art. 997 doCódigoCivil nos respectivos contratos sociais.E adesobediência ao conteúdomínimo previsto no referido dispositivo legal acarreta, mais uma vez, a

caracterizaçãodonegócionãocomootiposocietáriodesejadopelaspartes,mascomo uma sociedade em comum, com as conseqüências daí decorrentes,especialmentenoqueserefereaoregimederesponsabilidadedossócios.

Atransformaçãodanaturezapuramenteconsensualdocontratodesociedadeem solene, mediante a exigência do instrumento escrito como elementoinderrogável para a existência da sociedade simples (e das demais sociedadespersonificadas sujeitas à disciplina das sociedades simples), parece ter sidodesnecessáriaeaparentementesemjustificativarazoável.

Dispondoosarts.45e985doCódigoCivilqueaexistêncialegaldaspessoasjurídicas, assim como a personalidade jurídica, somente tem início com ainscrição dos atos constitutivos nos registros próprios – Registro Público deEmpresas Mercantis, para as sociedades empresárias, e Registro Civil dasPessoas Jurídicas, para as sociedades simples –, pressupõe-se a existência dedocumento escrito para a prova do ato de constituição da sociedade e suainscrição nos órgãos competentes, qualquer que seja o tipo de sociedadepersonificada.

Se, num caso concreto, não tiverem as partes desincumbido-se do ônus deprovidenciaraformalizaçãoescritadonegócioconsensualdesociedade,privar-se-ão, por força do que dispõe o art. 986 do Código Civil, dos benefíciosdecorrentesdaseparaçãopatrimonialedoregimederesponsabilidadeadvindosda personalidade jurídica e do tipo societário escolhido, porquanto, nessahipótese,aplicar-se-iamasdisposiçõesreferentesàsociedadeemcomum.

ÉcuriosoquenemmesmonoCódigoCivilitaliano,queserviudeinspiraçãopara a introdução da sociedade simples no Direito brasileiro, há disposiçãosimilaràparteinicialdoart.997.Nacodificaçãoitaliana,oart.2.251dispõeque“na sociedade simples o contrato não está sujeito a formas especiais, excetoaquelasexigidaspelanaturezadosbensconferidos”(traduçãolivre)2.

Bastaria, portanto, que se exigisse constar do contrato social o conteúdomínimoreferidonoart.997doCódigoCivilparaqueseobtivessemexatamenteosmesmosresultadosalcançadoscomacriaçãodeumnovoelementoessencial–oinstrumentoescrito–paraaexistênciadostipossocietáriosquecompõemacategoriadassociedadespersonificadas.

9.4Cláusulasobrigatóriasdocontratosocial

Depoisdeexigiraformaescritaparaaconstituiçãodasociedadesimples,oart. 997 do Código Civil determina o conteúdo mínimo do instrumento queformalizaasociedade,ouseja,docontratosocial,exigindoquedesteconstem(i)nome,nacionalidade,estadocivil,profissãoeresidênciadossócios,sepessoasnaturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, sejurídicas; (ii) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; (iii) capital dasociedade,expressoemmoedacorrente,podendocompreenderqualquerespéciedebens,suscetíveisdeavaliaçãopecuniária;(iv)quotadecadasócionocapitalsocial e o modo de realizá-la; (v) prestações a que se obriga o sócio, cujacontribuição consista em serviços; (vi) pessoas naturais incumbidas daadministração da sociedade, e seus poderes e atribuições; (vii) participação decada sócio nos lucros e nas perdas; e (viii) se os sócios respondem, ou não,subsidiariamente,pelasobrigaçõessociais.

OCódigoCivilde1916nãocontinhadisposiçãosemelhanteaoreferidoart.997;oCódigoComercial,porém,dispunha,notocanteàssociedadescomerciais(art.302),que

a escritura, ou seja pública ou particular, deve conter: 1 – Os nomes,naturalidadeedomicíliosdossócios;2–Sendosociedadecomfirma,afirmaporqueasociedadehádeserconhecida;3–Osnomesdossóciosquepodemusar da firma social ou gerir em nome da sociedade; na falta destadeclaração,entende-sequetodosossóciospodemusardafirmasocialegeriremnomedasociedade;4–Designaçãoespecíficadoobjetodasociedade,daquotacomquecadaumdossóciosentraparaocapital(artigon.287),edapartequeháde ternos lucrosenasperdas;5–A formadanomeaçãodosárbitrosparajuízesdasdúvidassociais;6–Nãosendoasociedadeportempoindeterminado,asépocasemquehádecomeçareacabar,eaformadasualiquidaçãoepartilha(artigon.344);7–Todasasmaiscláusulasecondiçõesnecessáriasparasedeterminaremcomprecisãoosdireitoseobrigaçõesdossóciosentresi,eparacomterceiro.

Esse mesmo art. 302 regulava os requisitos que deveriam constar do atoconstitutivo das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, porexpressaremissãodoart.2ºdoDecreton.3.708,de10-1-19193.

Saliente-se que sendo as indicações previstas no art. 997 essenciais e deinclusão obrigatória nos contratos sociais das sociedades personificadas(respeitadas, evidentemente, as peculiaridades de cada tipo societário), suaausência obstará a inscrição do ato constitutivo no registro competente, comoexpressamenteprevêoart.35daLein.8.934,de18-11-1994:

Art.35.Nãopodemserarquivados:I – os documentos que não obedecerem às prescrições legais ou

regulamentaresouquecontiveremmatériacontráriaaosbonscostumesouàordem pública, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto oucontratonãomodificadoanteriormente.

Diante da impossibilidade de arquivamento do contrato social que nãoatenderàsprescriçõesdoart.997,aconseqüênciaseráaaplicaçãoàsociedadedasregraspertinentesàsociedadeemcomum(art.986),sujeitandoossóciosaoregimederesponsabilidadesolidáriaeilimitadaprevistonoart.990:

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á asociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo,observadas,subsidiariamenteenoquecomeleforemcompatíveis,asnormasdasociedadesimples.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelasobrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,aquelequecontratoupelasociedade.

9.4.1Art.997,I:aspartesesuaqualificaçãoComo todo contrato, o de sociedade está subordinado às regras gerais

aplicáveisaosnegócios jurídicos,dentreelasade ter sidoonegóciopraticadoporagentecapaz(CC,art.104).Dissodecorrequeparaaformaçãodocontratode sociedade é necessário o concurso de pelomenos duas pessoas, físicas ou

jurídicas, complena capacidade jurídica.Mas poderá a sociedade ser formadapormais de dois sócios, sem que isso descaracterize a natureza contratual donegócio,emvirtudedeasociedadeseromaisconhecidoeimportanteexemplodecontratosplurilaterais(ASCARELLI,1969,p.266).

A plurilateralidade caracterizar-se-á se no contrato houver mais de duaspartes,maisdedois figurantesatuandoemposiçõespróprias (PONTESDEMIRANDA, 1983, p. 21), mais de dois centros de interesse, como ocorre nasociedadeemqueháváriossócios;nocontratoemqueseestipulaadivisãodeumimóveltituladopordiversoscondôminos;nocontratodetransaçãopormeiodo qual os herdeiros partilham a herança. Nesses exemplos, cada um doscontratantesencontra-senumasituação jurídicaprópria–os interessesdecadasóciosãodiferentes,assimcomodiferentessãoosdecadaumdoscondôminos,ouodosherdeirosindividualmente.Emborapossamteromesmofimcomum,oscontratantes não compartilham uma mesma situação, como ocorre quandocondôminosdãoemlocaçãooimóvelobjetodaco-propriedade.

Na sociedade, a relação jurídica resultante do contrato não tem a mesmacaracterística de comutatividade (ou intercambialidade) comum à maioria doscontratos de eficácia bilateral, nos quais as prestações a que cada parte seobrigou substituem-se no patrimônio do outro contratante. Não há operaçãoeconômica entre os sócios – não há atual ou potencial transferência de benssuscetíveis de avaliação pecuniária de um sócio para outro (= circulação deriqueza–ROPPO,1988,p.11)–,masentreesteseasociedade,emvirtudedofimcomumquecaracterizaaespéciecontratual.Aatribuiçãopatrimonialédosócio para a sociedade, porque a contribuição é para a finalidade comum(PONTESDEMIRANDA,1983,p.17).

Issonãoobstante,devemossócioscolaborarreciprocamenteparaalcançarofimcomumvisadopelasociedade,independentementedesuanatureza.Nãohá,como dito, relação de equivalência entre as prestações dos sócios perante asociedade;masexistetalrelaçãoentreasobrigaçõeseosdireitosdecadaparteperanteasdemais(ASCARELLI,1969,p.277).

Conseqüentemente,arelaçãojurídicaseestabeleceentrecadaumdossóciosea sociedade, aquemosprimeirosdevemasprestaçõesajustadasnocontratoconstitutivo,etambémentreossóciosreciprocamente.

Esse efeito do contrato de sociedade ocorre mesmo quando,circunstancialmente, são apenas dois os seus figurantes. Nesse caso hábilateralidade quanto à formação e quanto aos efeitos, que, porém, não sereferem somente aos contratantes reciprocamente considerados. Mesmo nas

sociedades formadaspordois sócios,a relação jurídica temosmesmosefeitosreferidosnostrêsparágrafosanteriores,vinculandoossóciosentresi,bemcomoestesàsociedade.

Nessecontexto,oart.997, I,exigequedocontratosocialconstemonomedossócios,suanacionalidadeeolocalondepossamserencontrados–requisitoscomunsaossóciospessoasfísicasejurídicas–,alémde,paraaspessoasfísicas,aindicaçãodeseuestadocivileprofissão.

Tais informações têm por objetivo, em primeiro lugar, identificar e darconhecimentoaterceirosdequemsãoossóciosqueintegramasociedade.Masnãoapenasisso.

Aindicaçãodanacionalidadedosócio,pessoafísicaoujurídica,permiteaosregistros competentes fiscalizar se estão sendo obedecidas as restrições aoexercício,porestrangeiros,decertasatividades,comoéocasodaassistênciaàsaúde, das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora, navegação decabotagem (CF, arts. 199, § 3º; 222, § 4º, 178, parágrafo único), empresas deserviçodeTVaCabo(Lein.8.977,de6-1-1995,art.7º,IeII),empresasaéreasnacionais(Lein.7.565,de19-12-1986,art.181,IaIII),dentreoutras.Ademais,cuidando-se de sócio estrangeiro, obrigatória será a constituição de umprocurador, compoderes especiais para receber citação emprocessos relativosao tipo societário escolhido e registrar a procuração, juntamente com o atosocietário,peranteaJuntaComercialcompetente(art.2ºdaINn.76–DNRC).

Quantoaoendereçodos sócios,não sepreocupouoCódigoCivil atual emexigirquedocontratosocialconstasseaindicaçãododomicílio,talcomoesteédefinidonosarts.70a75.Contentou-sealeicomaindicaçãodolocalemqueosóciopessoanaturalreside,mesmoquesemoânimodefinitivoquecaracterizaodomicílio.Aindicaçãodoendereçodaresidênciaoudasededosócio,conformeeste seja pessoa física ou jurídica, tem finalidade não apenas de identificação,mas também de aferição da nacionalidade do sócio (CC, art. 1.126) e para afixação da competência para o julgamento das ações em que o sócio for réu(CPC,arts.88e94,capute§§1º,2ºe3º).

Notocanteàinformaçãodoestadocivildosócio,aexigênciadizrespeitoàsrestrições impostasaoscônjugescasadosno regimedacomunhãouniversalounodaseparaçãoobrigatória,quenãopodemcontratarsociedadeentresioucomterceiros(CC,art.977).

O conhecimento do estado civil do sócio também é relevante para que seafiraanecessidadedeautorizaçãodocônjugecasado,sehouvertransferênciadebensimóveisparaasociedadeatítulodeintegralizaçãodocapitalsocial.Paratal

ato,nostermosdoart.1.647doCódigoCivil,exige-seaautorizaçãodocônjugedosócio,excetosecasadosnoregimedaseparaçãoabsoluta.

Com relação à profissão do sócio, a informação é necessária para que sepossa verificar a ocorrência de algum impedimento, já que há profissões e/oufunçõescujoexercíciorestringeaparticipaçãodoprofissionalcomosócioe/ouadministradordesociedades.Éoqueocorrecomosmagistrados–autorizadosapenasaseracionistasouquotistasdesociedademercantil(art.36daLCn.35,de 14-3-1979 – Lei Orgânica da Magistratura); com os médicos – que nãopodemparticipardesociedadesfarmacêuticas(art.16doDec.n.20.931,de11-1-1932); ou com os senadores e deputados – proibidos de ser proprietários,controladoresoudiretoresdeempresaquegozedefavordecorrentedecontratocompessoajurídicadedireitopúblico,ounelaexercerfunçãoremunerada(CF,art.54,II,a).

9.4.2Art.997,II:denominação,objeto,sedeeprazodasociedadePor denominação da sociedade, há que entender o nome que “a assinale e

identifiquenomeioeconômicoe social” (REQUIÃO,1988,p.237).Dispõeoart.1.155doCódigoCivilqueadenominação,assimcomoafirma,constituemonomeempresarial.ComoesclareciaRubensRequião,quandoemvigororegimejurídicorevogado(REQUIÃO,1985,p.175),

nomecomercialoudeempresacompreende,comoexpressãogenérica, trêsespéciesdedesignação:afirmaindividual,afirmasocialeadenominação.OantigoDecreton.916,de24deoutubrode1890,noart.2º,conceituavasatisfatoriamente firma ou razão comercial como “o nome sob o qual ocomerciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a elereferentes”.Firmaourazãocomercial,alémdedesignaronomesoboqualoempresáriocomercialexercesuaatividade,constituitambémsuaassinatura.É assinatura, com efeito, a firma sob a qual ele se responsabiliza nasobrigações literais. Mas a firma pode ser individual ou social. A firmaindividualéadoempresárioquecomerciaisolado,ou,comodizGarriguez,“osignodiferenciadordoelementopessoaldaempresa (documento); firmasocialourazãosocialéodapessoa jurídicaassimconsideradaasociedadecomercialregular.

Onomeempresarial,porsuavez,deveobedeceraosprincípiosdaveracidadee da novidade. Sua proteção decorre automaticamente da inscrição dos atosconstitutivoserespectivasalteraçõesnoregistrocompetente(arts.33e34daLein.8.934/94–RegistroPúblicodeEmpresasMercantis),noslimitesprevistosnoart.1.166:

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos daspessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio,asseguramousoexclusivodonomenoslimitesdorespectivoEstado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo oterritórionacional,seregistradonaformadaleiespecial.

Por força do parágrafo único do art. 1.155, a proteção conferida ao nomeempresarial é a mesma tanto para as sociedades empresárias, quanto para assimples,asassociaçõesefundações.

Ao estabelecer que do contrato da sociedade simples há de constar suadenominação, confirma a lei o regimede responsabilidade limitadados sóciosnesse tipo societário, pois a firma social, dispõeo art. 1.157 imperativamente,deve ser adotada pelas sociedades “em que houver sócios de responsabilidadeilimitada”. É também a conclusão a que se chega da análise do capítulo doCódigo Civil referente ao nome empresarial, cujas normas prevêemexpressamenteque

associedadesemqueossócios,todos,nãosãosolidárioscomasociedadenocumprimentodesuasobrigaçõesadotamdenominação.Assiméemrelaçãoàs anônimas, às comanditas por ações, às limitadas e às cooperativas.Exceção nesse conjunto são as limitadas que podem adotar “firma” oudenominação(SZTAJN,2008,p.198).

Com relação às sociedades limitadas, seu nome empresarial, seja estecomposto por firma ou por denominação, há de conter necessariamente aexpressão“limitada”,porextensoouabreviada(Ltda.),sobpenadeacarretararesponsabilidadesolidáriaeilimitadaaosadministradoresqueutilizaremonomeempresarial(CC,art.1.158,§3º).Aregranãodestoadoquejáprescreviaoart.3º, § 2º, do Decreto n. 3.708, de 10-1-1919: “a firma ou denominação socialdeve ser sempre seguida da palavra-limitada. Omitida esta declaração, serãohavidos como solidária e ilimitadamente responsáveis os sócios-gerentes e osquefizeremusodafirmasocial”.

A presença da expressão “limitada” no nome empresarial das sociedadeslimitadas é fundamental tanto para o reconhecimento, por terceiros, do tiposocietário adotado pela sociedade – e, conseqüentemente, do regime deresponsabilidade dos sócios – quanto para evitar responsabilidade ilimitada esolidária dos administradores, sócios ou não, que utilizarem a firma social,circunstânciaparaaqualelaéessencial(CARVALHOSA,2003,p.60).

Casoasociedadelimitadatenhaseunomeempresarialcompostoporfirma,estadeveconteronomedeumoumaissócios(art.1.158,§1º);secompostopordenominação,estadevenecessariamenteindicaroobjetodasociedade,istoé,aatividadeeconômicaparaaqual foiconstituída (ouaomenosaprincipal, seoobjeto social tiver mais de uma atividade), sendo facultada a utilização, nadenominação,donomedeumoumaissócios(art.1.158,§2 º ).

O objeto da sociedade, aliás, é outro elemento indispensável do contratosocial, tanto nas sociedades simples quanto nas limitadas. Como ressaltaASCARELLI(1969,p.272):

Concluindo uma sociedade, as partes querem organizar-se para arealizaçãodeumaatividadeulterior:estaconstituioobjetivodasociedade,easuadeterminaçãoé,portanto,juridicamenterelevante.

Eisporque,emtaiscontratos,devemospreocupar-noscomoobjetivooufimdocontratoecomapossibilidadeecomalegitimidadedesteobjetivo.

Aatividadeeconômicadesenvolvidapelasociedadehádeserlícita,possível,determinadaoudeterminável (art.104), e sua indicação ser indispensávelparabalizar, nortear e limitar a atuação dos administradores da sociedade. Essa

funçãodelimitadoraéderealimportância:segundodispõeoart.1.015,§1º,osadministradoresagirãocomexcessodepoderes,e,portanto,serãopessoalmenteresponsáveis pelos danos daí decorrentes, se realizarem “operaçãoevidentemente estranha aos negócios da sociedade”. A apuração daconformidade ou não da operação aos negócios normais (“não estranhos”) dasociedade é feita a partir doque tiveremos sócios definidono contrato socialcomooobjetodasociedade.

Tambémconstituielementoessencialdocontratosocialaindicaçãodasededa sociedade, isto é, “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias eadministrações”, que será o domicílio da sociedade (CC, art. 75, IV). Aindicação da sede tem relevância fundamentalmente para efeitos processuais,porqueseráreferênciaimportantenafixaçãodojuízocompetenteparajulgarasações movidas contra a sociedade (CPC, art. 94, e Lei de Falências – Lei n.11.101/2005,art.3 º ).

Deveocontratosocial incluir,outrossim,oprazodeduraçãodasociedade.Dada a função instrumental do contrato de sociedade (plurilateral), isto é, deorganização,dedisciplinadaatividadeeconômicaaserempreendidaemcomumpelos sócios posteriormente à celebração do contrato, pode-se dizer que nessaespécie contratual o prazo tem especial importância. Cuidando-se dedesenvolvimento de atividade econômica, não haverá contrato de sociedadecujasobrigaçõespossamtodassercumpridasinstantaneamente.Aocontrário,asobrigaçõesqueincumbemaossóciosnoscontratosdesociedadeserãosempreenecessariamente obrigações de trato sucessivo, ou obrigações de execuçãocontinuada (ASCARELLI, 1969, p. 274). Daí a relevância do prazo noscontratosdesociedade,oqualsereferirá,sempre,aoperíododevinculaçãodaspartesaoexercícioconjuntodaatividadeeconômicaparaaqualasociedadefoiconstituída:

Oprazotem,porisso,nessescontratosumalcancediversodoquelheépeculiar,emregra,nateoriageraldasobrigações.

Comefeito,oprazoénecessário,porqueénecessariamenteprevistaumaatividadeulterior.Esseprazo“necessário”nãoserefereaomomentoemquedevemsercumpridasdeterminadasobrigações,masaomomentoatéaoqualdeveperduraraorganizaçãoemseuconjunto.(ASCARELLI,1969,p.274–grifou-se)

O prazo, ou melhor, o tempo de duração das sociedades, simples oulimitadas,podeserdeterminado,determinávelou,nagrandemaioriadoscasos,indeterminado. As sociedades cujo tempo de duração é determinado somentepodem ser dissolvidas, antes do termo final ajustado no contrato social, nashipótesesprevistasnosarts.1.033,II,IVeV,1.034e1.044.Aquelascujotempodeduraçãoéindeterminadopodemdissolver-seaqualquermomento.

9.4.3Art.997,III,IVeV:capitalsocial,quotadecadasócioemododerealizá-la;contribuiçãoemserviçosAoconstituirasociedade,devemossócioscontribuirouprometercontribuir

para a formação de um fundo, o qual permitirá o exercício da atividadeeconômicaqueconstituiseuobjeto.Denomina-secapitalsocialototal,expressoemmoedacorrente,dascontribuiçõesfeitasoudevidaspelossóciosàsociedade,destinadoàformaçãodofundocomumquevisapermitiroiníciodasoperaçõesdasociedade(SZTAJN,2008,p.199)equerepresentaaprimeiragarantiadoscredoresquantoaocumprimentodasobrigaçõescontraídaspelasociedade.

Diz-se contribuição feita ou devida pelos sócios à sociedade porque estespodem obrigar-se a transferir bens a ela para a formação do capital social(subscrição),massomente transferi-losefetivamente, totalouparcialmente,emmomentoposterior(integralização).

Aatribuiçãopatrimonialdosócioàsociedadepodeserfeitaemdinheiroouembens,segundoprescrevealei,dequalqueroutranatureza(móveis,imóveis,materiais, imateriais, fungíveis ou não, etc.), mas sempre suscetíveis deavaliaçãopecuniária,istoé,comvaloreconômicoaferívelemmoedacorrente.

ObservaCARVALHOSA(2003,p.61-62)que:

Apesardealeinãoodizerexpressamente,édeentenderquenãopoderãoformarocapitalsocialquaisquerbensquenãotenhamrelaçãocomoobjetosocialdasociedade.

Isso porque a integralização do capital social, seja em bens ou emdinheiro,servenãoapenasàgarantiadoscredoresecomoíndiceeconômico-financeiro da sociedade, mas também, e principalmente, como meio derealizaçãodaatividadeempresarial.

Assim,nãosepodepermitirquesejamconferidosaocapitalsocialbensquenão tenhamqualquer utilidade efetiva e concreta para a realizaçãodasatividadesdaempresa,ouseja,bensquenãoguardemnenhumarelaçãocomseuobjeto.

Ressalte-se, porém, que em muitas situações não é possível, a priori,determinarsecertobemseráounãodeutilidadeconcretaparaarealizaçãodasatividadesdasociedade,comoocorre,porexemplo,comumterrenonoqual,nofuturo, poder-se-á construir um prédio de escritórios ou um depósito para asociedade.

Por outro lado, é importante destacar que, na sociedade limitada, todos ossóciosrespondemsolidariamente,peloprazodecincoanoscontadosdadataderegistrodasociedade,pelaexataestimaçãodosbensconferidosaocapitalsocial(art. 1.055, § 1º). Essa regra não se aplica à sociedade simples, nem afasta aincidência do art. 1.005, que atribui ao sócio que transfere bens à sociedaderesponsabilidade pela evicção e, no caso de transferência de créditos, pelasolvênciadodevedoremrelaçãoàsociedade.

Em virtude da responsabilidade decorrente do art. 1.055, § 1º, convém –emboraa leia tantonãoobrigue–queossóciosdeterminemarealização,porperitos ou sociedade especializada, de prévia avaliação dos bens a seremconferidosaocapital social, adotandoprocedimento semelhanteaoprevistonoart.8ºdaLeideSociedadesAnônimas4. Issodariamais segurançaaosdemaissócios,assimcomoaoscredoresdasociedade.

A contribuição de cada sócio para a formação do capital social constitui aquota com a qual esse sócio participará (i) na partilha dos resultados dasociedade,excetoseocontratodispuserdemododiverso(art.1.007)e(ii)nasdeliberaçõestomadascombasenaquantidadedevotosdecadasócio,enãononúmerodeles(porcabeça).

Esses efeitos mostram as duas perspectivas pelas quais a quota deve serconsiderada:como“aentradaoucontingentedebens,coisasouvalorescomoqualcadaumdossócioscontribuie seobrigaacontribuirparaa formaçãodocapital” (TEIXEIRA, 2007, p. 95) e como “o complexo de direitos, poderes,obrigações ou faculdades, que compõe o status de sócio, por força dacelebraçãodocontratosocial”(LEÃES,1972,p.121).

Previstonocontratosocialomontantedacontribuiçãodecadasócio,aforma

e o prazo de integralização das quotas, poderá ocorrer que a obrigação deintegralizarocapitalnãosejacumpridaporumoumaissócios(sócioremisso).Nessahipótese,poderãoosdemaissóciosoptarentre (i)exigirocumprimentodaobrigaçãocomopagamentodaindenizaçãodecorrentedamora(art.1.004);(ii) excluir o sócio ou reduzir sua quota aomontante já realizado (arts. 1.004,parágrafoúnico,e1.058paraassociedadeslimitadas);ou,naslimitadas,ainda(iii)transferiraquotadosócioremissoparaterceiros.

A contribuição em serviços prevista no incisoV do art. 997 aplica-se tão-somenteàssociedadessimples,porquantonaslimitadasumacontribuiçãodessanaturezaéexpressamenteproibidapeloart.1.055,§2º:“évedadacontribuiçãoqueconsistaemprestaçãodeserviços”.

Aquestão,porém,nãoédesimplessolução.Emboratenhaaleiautorizadoacontribuição ao capital em serviços (que são bens imateriais passíveis deavaliação pecuniária), o sócio que assim age não participa dos resultadosnegativosdasociedadee,nospositivos,apenasdeacordocomamédiadovalordasquotas(art.1.007).

Poroutrolado,seosócioqueseobrigaacontribuirparaocapitalsocialcomprestação de serviços comprometer-se a fazê-lo a prazo, mas tornar-seinadimplente, ou cumprir deficientemente sua prestação, esse fato(inadimplemento e/ou cumprimento defeituoso) dará ensejo a intensasdiscussõesarespeitodaintegralizaçãoounãodocapital,porquantoserádifícilapurarovalordoserviçomalprestado.Ademais,nahipótesedeosoutrossóciosresolverem excluir o sócio remisso (art. 1.031, § 1º), haverá também grandedificuldade na aferição do montante da quota efetivamente realizado e,conseqüentemente,nafixaçãodovaloraserdevolvidoaoremisso.

Essaseoutrasdificuldades,comoadacontabilizaçãodosserviçosa seremprestadospelosócio,sugeremque,aoadmitirsóciocujacontribuiçãosejafeitaem serviços, haja rigorosa disciplina dessa contribuição, estipulando-seadequadamente o tipo de serviço a ser prestado, forma de fazê-lo, prazos evalores,demodoadiminuirospercalçosdeeventualinadimplementodosócioremisso.

9.4.4Art.977,VI:osadministradoresExigeoatualCódigoCivilquedoscontratossociaisconsteaindicaçãodas

pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, seus poderes eatribuições,afastandoapossibilidadedepessoasjurídicasexerceremafunçãodeadministradores de sociedades personificadas (o que inclui as simples e as

limitadas).No regime anterior, no qual apenas aos sócios cabia administrar as

sociedades,admitia-seaatribuiçãodaadministraçãoasóciospessoasjurídicas,que a exerciam por meio de seus representantes legais, ou, no caso dassociedadesporquotasderesponsabilidade,tambémporintermédiodosgerentes-delegados,previstosnoart.13doDecreton.3.708/19:

(...) sociedades comerciais não possuem apenas sócios naturais. Podempossuiralgunsouexclusivamentesóciospessoasjurídicas.Aquemcaberáagerência? À sociedade-gerente, que a exerce por meio de seus órgãos, ourepresentantes legais. Ou através da delegação por parte das pessoasjurídicas,quando,parece-me,a responsabilidadecivildosgerentesseria,senãoabolida,desvirtuada,casofosselegitimadaasubstituição.Parece-mequeambas as soluções são possíveis; tanto o representante legal dos sócios,pessoa jurídica, pode exercer a gerência, quanto a utilização da figura dadelegação,razãopelaqualmeparececonvenientequesejasuprimidaafiguradadelegação,pelainsegurançaquetraz(...)(LEÃES,1977,p.53).

A sociedade gerente não delega as funções, exerce-a pormeio de seusórgãos. Estes podem, é certo, delegar as funções a terceiro, da mesmamaneiraqueapessoa física;masagerência é sempreexercidapelapessoajurídica(PEIXOTO,1958,p.302).

Como se vê, aqui se trata de delegação das funções ou poderes degerência.Nãoéasociedadequeinvesteoestranhoàsociedadenadireçãodeseusnegócios;é,aocontrário,osócio-gerentequemtransfere,pordelegação,osseuspoderesdeadministraçãodosnegóciossociais.Aresponsabilidadedadelegaçãopertenceaosócio-gerenteenãoàsociedade(REQUIÃO,1985,p.318).

Dispondo de forma diversa, o Código Civil determina que nas sociedadessimples e nas limitadas a administração incumbe exclusivamente a pessoasnaturais,sóciasounão,demodosemelhanteaoquejáocorriacomassociedadesanônimas. O art. 146 da Lei n. 6.404/76 estatui: “poderão ser eleitos paramembrosdosórgãosdeadministraçãopessoasnaturais,devendoosmembrosdoconselho de administração ser acionistas e os diretores residentes no País,

acionistasounão”.Dainterpretaçãoliteraldoart.997decorrequeaausênciadeindicaçãodos

administradores no instrumento do contrato tem como conseqüência suanulidade, dada a aparência de que o inciso VI do art. 997 constitui normacogente.

MasopróprioCódigocontémsoluçãodiversaaoprescrever(art.1.012)que“o administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo àmargem da inscrição da sociedade”. Outra solução está no art. 1.013: “aadministração da sociedade, nada dispondo o contrato social, competeseparadamenteacadaumdossócios”.

Se a norma do art. 997, VI, é cogente, como sugere o seu caput, comoconciliá-lacomodispostonoart.1.013?

Apossibilidadedeseomitiraindicaçãodosadministradores,supridapelanormado art. 1.013, queopera emcaráter supletivo, torna a disposiçãodoinciso VI desnecessária. Quer dizer, como o art. 1.013 supre a falta denomeação,noinstrumentodecontrato,deadministradorouadministradores,a conclusão será no sentido de que o inciso VI, ao contrário do que dá aentender o texto, não deve ser tomado como cogente (SZTAJN, 2008, p.205).

Asoluçãoprescritaparaasociedadesimpleséamesmaaseradotadanoqueserefereàsociedadelimitada,àqualnãoseaplicaoart.1.013emvirtudedoart.1.060,quepermiteanomeaçãodeadministradoresnoprópriocontrato,ouematoseparado.

Ressalte-se, porém, a conseqüência diversa que advirá de duas possíveissituações. Se o contrato social de sociedade limitada for silente quanto àspessoasaquemincumbeaadministraçãoenãohouverasubmissãoaoregistrocompetente,simultaneamenteaocontrato,danomeaçãodeadministradorematoseparado, o contrato social será nulo, por ausência de indicação dosadministradores(CARVALHOSA,2003,p.65).

Se, numa sociedade simples, com sócios apenas pessoas jurídicas, nãohouvernoatoconstitutivo,nemematoseparadoqueacompanharoprimeiroaregistro,aindicaçãodeadministradorespessoasfísicas,tambémnuloseráoato

constitutivo,porinexistiranomeaçãodeadministradores.Emambososcasos,asociedadecujo instrumento escritoprova sua existêncianão seránemsimples,nemlimitada,massociedadeemcomum,porforçadodispostonoart.986.

Notocanteaospoderesdosadministradores,tambémhánoCódigonormadenaturezasupletivaaoincisoVIdoart.997.Silenteocontratosocialdesociedadesimples,ospoderesdosadministradoresserãodisciplinadospeloart.1.015,comas responsabilidades previstas nos arts. 1.016 e 1.017.Dar-se-á omesmo se ocontratofordesociedadelimitada,porquantoaestaseaplicamosarts.1.015a1.017, em virtude de não haver disciplina explícita da matéria nas regraspertinentesàsociedadelimitada.

9.4.5Art.997,VII:participaçãodossóciosnoslucrosenasperdasConstitui elemento de existência do tipo contratual sociedade que os

resultadosdaatividadeeconômicaexercidaemcomumsejampartilhadosentreos sócios, sejam eles positivos (lucro) ou negativos (prejuízo).Conseqüentemente,deveocontratosocialdisporsobreaformapelaqualsedaráapartilhadosresultados.

Normalmente,apartilhadosresultadoséfeitanaproporçãodaparticipaçãode cada sócio no capital social, ou seja, na proporção de sua quota. É o queocorrenagrandemaioriadas sociedades.Masos sócios, permite a lei, podemdispordemododiverso,oqueéfreqüentesobretudonassociedadesintegradasporprofissionais liberais,nasquais apartilhados resultadosmuitasvezesestárelacionada à proporção das receitas geradas por cada sócio, ou seja,desproporcionalmenteàparticipaçãonocapitalsocial.

Nãopode o contrato social, entretanto, alijar da partilha umou alguns dossócios,oquecaracterizaacláusula leoninae temporconseqüênciaanulidadedessadisposiçãocontratual(art.1.008).

Silenciandoocontratoarespeitodaparticipaçãodossóciosnarepartiçãodosresultados, prevê a lei, supletivamente (art. 1.007), que apartilha será feitanaproporçãodasquotasdecadasócio,cabendoaoquecontribuiucomserviçosomontanteequivalenteàmédiadovalordasquotas.

A regra se aplica igualmente nas sociedades limitadas, lembrando-se quenestasnãopodehaversócioquetenhacontribuídocomserviços.

9.4.6Art.997,VIII:responsabilidadesubsidiáriadossóciosAdisposiçãodoart.997,VIII,nãoseaplicaàssociedadeslimitadas,porque

nestas os sócios, em princípio, não respondem por obrigações sociais. Aresponsabilidade dos sócios, nas limitadas, é restrita ao valor das quotassubscritas, exceto na hipótese de o capital social não estar totalmenteintegralizado, quando, então, os sócios respondem solidariamente pelo valortotal do capital.Mesmo assim, como lembraCARVALHOSA (2003, p. 66), aresponsabilidade dos sócios será subsidiária, devendo haver pagamento pelossóciosseosbensdasociedadeforeminsuficientesparaaliquidaçãointegraldadívida.

Nassociedadessimples,segundoaredaçãodoincisoVIIIdoart.997,podemos sócios dispor a respeito da sua responsabilidade subsidiária em relação àsdívidasda sociedade.Essanorma, porém,parece conflitar coma constantedoart.1.023:“seosbensdasociedadenãolhecobriremasdívidas,respondemossócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvocláusuladeresponsabilidadesolidária”.

Tal regra, da qual está isento apenas o sócio que tiver contribuído para asociedade com serviços, já contém implicitamente a subsidiariedade daresponsabilidadedossócios,oqueé reforçadopeloart.1.024aoestabelecerobenefíciodeordem:“osbensparticularesdossóciosnãopodemserexecutadospordívidasdasociedade,senãodepoisdeexecutadososbenssociais”.

Sendoassim,parecesemsentidoodispostonoart.997,VIII,porquanto,(a)seossóciosafirmaremasubsidiariedade,nãofarãomaisqueconfirmaroquejádispõe, em caráter cogente, o art. 1.023; (b) se afastarem a subsidiariedade,estarãoviolandooart.1.023,que,comodito,nãoédispositivo.

AsoluçãopareceseraquedeuoCentrodeEstudosJudiciáriosdoConselhoda JustiçaFederal, constante doEnunciadon. 61: “o termo ‘subsidiariamente’constantedoincisoVIIIdoart.997doCódigoCivildeverásersubstituídopor‘solidariamente’, a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 domesmoCódigo”5.

9.5ConclusõesFeitasessasbrevesconsideraçõesarespeitodoselementosqueconstituemo

conteúdo mínimo dos contratos sociais, previsto no art. 997 e seus incisos,percebe-se que as matérias ali descritas devemmesmo, todas elas, integrar ocerne,abaseindispensáveldoscontratosdassociedadessimplesedaslimitadas,

observando-seaspeculiaridadesdosrespectivostipossocietários.A existência na lei dos elementos mínimos que devem integrar os atos

constitutivos das sociedades personalizadas parece salutar, na medida em quecom isso se assegura a existência dos elementos que caracterizam o tipocontratual sociedade, a formalização dos contratos segundo certos padrões e apublicidadeaserconferidaàsdeliberaçõesdossóciostomadasnomomentodaconstituiçãodasociedade.

Não seria mesmo de admitir a constituição de sociedades de tipos tãorelevantesparaoexercícioemcomumdeatividadeseconômicasnomundoatualsem que dos atos constitutivos constassem a indicação precisa das partes, aatividade para a qual a sociedade foi constituída, o montante dos fundosinicialmentedestinadosàconsecuçãodosfinssociais,aindicaçãodequempodeagir em nome da sociedade, obrigando-a perante terceiros, os critérios departilhadosresultadosouaindicaçãodaresponsabilidadedossóciospordívidassociais.

Todas essasmatérias são relevantíssimas porque dizem respeito a aspectosfundamentais do relacionamentodos sócios entre si, destes coma sociedade ecomterceiros,edaquelacomterceiros,relacionamentosestescujadisciplinahádeserpréviaeclaramenteestabelecida,demodoadiminuirapossibilidadedeconflitosentretaisagenteseconômicos.

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1 Art. 1.372 (CC/1916). É nula a cláusula, que atribua todos os lucros a um dos sócios, ou subtraia oquinhãosocialdealgumdelesàcomparticipaçãonosprejuízos.

Art. 288 (CC/1850). É nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a totalidade dos lucrospertençaaumsódosassociados,ouemquealgumsejaexcluído,eaquedesonerardetodaacontribuiçãonasperdasassomasouefeitosentradosporumoumaissóciosparaofundosocial.

Art.1.008(CC/2002).Énulaaestipulaçãocontratualqueexcluaqualquersóciodeparticipardoslucrosedasperdas.

22251.Contrattosociale.–Nellasocietàsempliceilcontrattonoèsoggettoaformespeciali,salvequellerichiestedallanaturadeibeniconferiti.

3Art.2ºOtítuloconstitutivoregular-se-ápelasdisposiçõesdosarts.300a302eseusnúmerosdoCódigoComercial,devendoestipularserlimitadaaresponsabilidadedossóciosàimportânciadocapitalsocial.

4 Art. 8º A avaliação dos bens será feita por três peritos ou por empresa especializada, nomeados emassembléia-geraldossubscritores,convocadapelaimprensaepresididaporumdosfundadores,instalando-seemprimeiraconvocaçãocomapresençadesubscritoresquerepresentemmetade,pelomenos,docapitalsocial,eemsegundaconvocaçãocomqualquernúmero.

§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação doscritériosdeavaliaçãoedoselementosdecomparaçãoadotadoseinstruídocomosdocumentosrelativosaosbensavaliados,eestarãopresentesàassembléiaqueconhecerdolaudo,afimdeprestaremasinformaçõesquelhesforemsolicitadas.

§2ºSeosubscritoraceitarovaloraprovadopelaassembléia,osbens incorporar-se-ãoaopatrimôniodacompanhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectivatransmissão.

§3ºSeaassembléianãoaprovaraavaliação,ouosubscritornãoaceitaraavaliaçãoaprovada,ficarásemefeitooprojetodeconstituiçãodacompanhia.

5OEnunciadon.61foiaprovadonaJornadadeDireitoCivilrealizadapeloConselhodeJustiçaFederalem 12 e 13 de setembro de 2002, em Brasília (cf. Jornada deDireitoCivil, Ministro Rui Rosado deAguiarJr.(Org.),Brasília:CJF,2003,p.61).