LA LEYBUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA ISSN 0024-1636

1. Introducción. Reseña del “control de convencionalidad” y de sus roles

La doctrina del “control de convencionali-dad” es uno de los más importantes instru-mentos para elaborar un jus commune en materia de derechos humanos, dentro del sistema regional del Pacto de San José de Cos-ta Rica (Adla, XLIV-B, 1250), o Convención americana sobre derechos humanos (tal es su título oficial). Importa, igualmente, uno de los casos más significativos de penetración del derecho internacional público, sobre el derecho constitucional y el subconstitucio-nal de los países del área. Merced a esta tesis, la Corte Interamericana tiende a perfilarse también como un tribunal regional de ca-sación, en orden a crear una jurisprudencia uniforme dentro de aquella temática.

Recordemos sus puntos fundamentales:

a) El control de convencionalidad cuenta con dos niveles de operadores. El tradicio-nal, a cargo de la propia Corte Interamerica-na, estaba en funciones desde lustros atrás.

b) El más nuevo fue creado a partir de 2006 por jurisprudencia de la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos, y se encuentra de-sarrollado —hasta ahora— por tres pronun-ciamientos decisivos, acompañado por otros que lo consolidan. En anterior oportunidad nos hemos referido a las bases primarias, sus fundamentos y despliegues, trabajo al que nos remitimos. (1)

En esta última versión, que es en la que aquí especialmente nos detenemos, el con-trol de convencionalidad desempeña un doble papel: por el primero, represivo, obliga a los jueces nacionales a inaplicar las nor-mas internas (incluso las constitucionales) opuestas al referido Pacto (o Convención americana sobre los derechos del hombre), y a la interpretación que sobre dicho Pac-to ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por el segundo, cons-tructivo, también los obliga a interpretar al derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación por la Corte Interame-ricana. Es la interpretación “armonizante” o

“adaptativa” del derecho local con el Pacto y la exégesis dada al Pacto por la Corte Intera-mericana. Ello conduce a desechar las inter-pretaciones del derecho nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la Corte Interamericana.

c) Los jueces locales tienen que actuar, en aquellas dos funciones, tanto a pedido de parte como de oficio.

d) Las normas internas que se oponen al Pacto y a su exégesis por la Corte Interame-ricana, resultan inconvencionales, y al decir de dicho Tribunal, carecen desde su inicio de efectos jurídicos.

2. Obstáculos funcionales

La doctrina judicial que comentamos no fue diseñada simultánea ni armónicamen-te. Ha sido un producto ampliado y tal vez corregido en distintos momentos por la Corte Interamericana. Pero además, toda-vía presenta problemas operativos de ajus-te y funcionamiento. Veremos algunos de ellos.

3. Acceso a la jurisprudencia de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos

El primer y muy significativo problema es gnoseológico: conocer la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Si dicho Alto Tribu-nal entiende que los jueces nacionales (que pueden sumar decenas de miles en el sub-continente) deben manejar su doctrina judi-cial, y aplicarla, tienen que existir conductos fáciles para ubicarla.

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DificultaDes operativas Del “control De convencionaliDaD” en el sistema

interamericano (*)Por Néstor P. sagüés

(Continúa en pág. 2) →

La tesis del control de convencionali-dad quiere que siempre prevalezca el Pacto, tanto respecto de la primera como de la segunda parte de la Cons-titución, y que ésta sea interpretada “conforme” y no contra el Pacto. Ello importa la domesticación de la Cons-titución por el Pacto.

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Miércoles 11 de agosto de 2010

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINIAÑO LXXIV N° 152

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SUmaRIo: 1. Introducción. Reseña del “control de convencionalidad”, y de sus roles. 2. obstáculos funcionales. 3. acceso a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos. 4. Un conflicto de lealtades jurídicas: ¿la Constitución o el Pacto? 5. La coexistencia de la doctrina del control de convencionalidad, con la doctrina del margen de apreciación nacional. 6. el recorte de las competencias judiciales nacionales para interpretar al derecho local. 7. No todos los jueces están habilitados para realizar control represivo de convencionalidad, pero sí todos pueden (en principio) practicar control constructivo de convencionalidad. 8. Recepción y evasiones de la doctrina del control de convencionalidad. 9. Recapitulación.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(*) El presente trabajo se inserta en el progra-ma de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina.

(1) Esos tres casos son: “Almonacid Arellano”, del 26 de septiembre de 2006, que describe los ras-gos esenciales del instituto; “Trabajadores Cesados del Congreso”, también de 2006 (24 de noviembre), que proyecta el control de convencionalidad “de oficio”, y determina normas sobre competencia y procedimiento para verificarlo, y “Radilla Pacheco”,

del 23 de noviembre de 2009, que describe el rol que llamamos “constructivo” del control de convencio-nalidad. Nos remitimos, en parte, a nuestro trabajo El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, en LA LEY, 2009-B, 761, con mención de otros pronunciamientos de la Corte Interamericana que ratifican tal doctrina.

NOTAS

Trascendente Acervo Doctrinario

Me agrada dirigirme a nuestros lecto-res para llevar a su conocimiento que La Editorial ha de enriquecer la Base de Da-tos de La Ley Online con la incorporación progresiva de importantes aportes doc-trinarios contenidos en la Revista Ana-les de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, prestigiosa publicación con ochen-ta y cinco años de señera trayectoria en la producción autoral argentina e interna-cional.

Se pondrá el acento en la difusión de las piezas magistrales que contribuyan a explicar las realidades presentes pese al tiempo que pueda haber transcurrido desde su elaboración, en virtud de la vita-lidad de su clasicismo o de la persistencia del marco jurídico originario, incluyén-dose abstracts acerca de sus grandes li-neamientos, los que incluso podrá recep-tar el Diario La Ley.

La comunicación del jerarquizado ma-terial bibliográfico fue facilitada por la amplitud de miras de las autoridades de la Facultad platense, que en ocasiones nos transmitirán también sus vivencias académicas en suplementos que acom-pañarán la publicación diaria. Quienes conducen dicha Casa de Estudios han internalizado el mensaje exteriorizado en las hojas de roble que conforman su emblema, en tanto han sabido trasuntar sabiduría y firmeza.

No puedo silenciar que la satisfacción unida a las circunstancias señaladas, que tiene bases objetivas evidentes, es todavía mayor para mí, pues desde hace cerca de cuatro décadas integro el claustro docen-te platense como docente e investigador y he sido honrado con la designación como Profesor Emérito.

Jorge Horacio Alterini

DOCtRInADificultades operativas del “control de convencionalidad” en el sistema interamericanoPor Néstor P. Sagüés.................................................................................................................................1

nOtA A fALLO La responsabilidad precontractual y su reconocimientoPor eduardo L. Gregorini Clusellas...................................................................................................4

Igualdad real de oportunidades, derechos de prestación y personas con capacidades diferentes Por Christian alberto Cao....................................................................................................................8

juRIspRuDEnCIA daÑoS y PeRJUICIoS/ Responsabilidad precontractual por la ruptura intempestiva de las tratativas. Reparación del daño al interés negativo. Valor probatorio de las constancias de correos electrónicos (CNCom.)......................................................................................................................................................4

JUBILaCIoN/ Procedencia de la medida cautelar solicitada por un jubilado a fin de que el ANSeS le abone sus haberes previsionales actualizados. Colapso del fuero federal de la seguridad social por

la falta de acatamiento del precedente “Badaro”. Responsabilidad del Director Ejecutivo del ANSeS. Garantía de movilidad del haber jubilatorio. Disidencia (CFed. Seg. Social)..........................................5

TRaNSPoRTe/ Grupo familiar con discapacidad motriz. Transporte gratuito. Validez constitucional del art. 4° inc. b) del decreto 118/2006. Garantía constitucional de acceso a la justicia. Pronuncia-miento a pesar de que la cuestión se tornó abstracta (CS)........................................................................7

juRIspRuDEnCIA AgRupADAEjecución fiscalPor Jorge alberto diegues....................................................................................................................11

INCLUYE SUPLEMENTO

MATRIMONIO CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO