Direito Administrativo - Superintensivo e Ênfase

DIREITO ADMINISTRATIVOPaulo Victor Sena

INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

1 . CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

É um ramo do direito público que estuda princípios e regras disciplinadores do exercício da função administrativa.

Direito Público estuda as atividades estatais.

Princípios e regras são duas espécies do gênero normas jurídicas. A doutrina clássica colocava regra comogênero e as espécies como princípios e normas. No entanto, JSCF utiliza as normas como gênero. Essaclassificação confirma a força cogente dos princípios. Os princípios têm o poder de disciplinar condutasconcretas. Se o princípio for descumprido, podem ocorrer duas consequências:

o Nulidade da decisão administrativa;

o Se doloso, pode caracterizar improbidade administrativa.

Função administrativa características:

o É exercida de modo típico, mas não exclusivamente, pelo Poder Executivo.

o É conceituada como aquela em que o Estado aplica, de ofício, a lei. Enquanto o Judiciário aplica a leimediante provocação, a administração aplica a lei de ofício.

o É exercida em caráter infra legal. Todos os atos administrativos são subordinados à lei.

o O núcleo da função típica é o mérito do ato discricionário.

2. CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

No Brasil, o direito administrativo não é codificado.

Existem 3 fases nas quais um ramo passa até chegar na fase da codificação:

1ª) Legislação esparsa;

2ª) Consolidação;

3ª) Codificação.

O que existe no Brasil são as chamadas codificações parciais, divididas por ramos, como, por exemplo: Lei do ProcessoAdministrativo (9784/99); Lei de Licitações (8666/93) etc. Nesse sentido, segundo a doutrina, o Brasil ainda está nafase de legislação esparsa.

3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Lei é a única fonte primária (de criação do direito administrativo). As outras são fontes de compreensão einterpretação.

Doutrina

Jurisprudência

Costumes


4. SISTEMAS DE CONTROLE

Existem no mundo 2 grandes sistemas de controle sobre as atividades da administração.

a) Sistema Inglês (unidade da jurisdição ou jurisdição una).

O Brasil adota o modelo inglês (art. 5º, XXXV, da CF).

b) Sistema Francês (dualidade de jurisdição ou contencioso administrativo).

Existe uma justiça própria só para apreciar as causas de interesse da administração (contencioso administrativo).

O Poder Judiciário não aprecia essas causas.


REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O Regime Jurídico Administrativo confere Prerrogativas (Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular) e Restrições (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público) - São os SUPERPRINCÍPIOS, dos quais decorrem os outros princípios.

Garrido Falla: Denomina tal circunstância de “o Binômio do direito administrativo” (prerrogativas e sujeições). Maria Sylvia chama de “Bipolaridade do direito administrativo”.

A Constituição Federal estabelece outros princípios que decorrem desses dois, ou seja, decorrem do regime jurídico administrativo.

1.1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO

Estão no art. 37, caput, da CF/88: Princípios Constitucionais da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

1.1.1. Legalidade: A adm. Pública só pode atuar conforme a lei, todas as suas atividades estão subordinadas aos comandos legais. Diferentemente da Legalidade no âmbito dos particulares, onde o que não está proibido está permitido(art.5°, inc. II, CF), pela Legalidade Administrativa, o administrado só atuará com prévia autorização legal, sem a qual aAdministração não pode agir.

1.1.2. Impessoalidade (§ 1°, art.37, CF): A Administração Pública tem que agir objetivamente em prol da coletividade.Os atos de pessoalidade são vedados, a atividade da administrativa é da Administração e a ela são imputadas todas as condutas dos agentes públicos.

A doutrina moderna enxerga a impessoalidade também como a ideia de que a conduta do agente público não é do próprio servidor, mas do Poder Público.

OBS: As publicidades da adm. não poderão conter nomes de administradores ou gestores, serão meramente informativas, educativas ou de orientação social.

1.1.3. Moralidade: Maurice Hauriou, 1927: noção de adm. proba, a moralidade administrativa seria um conjunto de regras extraídas da boa e útil disciplina interna da adm., conjunto de valores que fixam um padrão de condutas que deveser observado pela Administração no sentido de que ela atue com retidão de caráter, ética, honestidade, decência, lealdade, boa-fé. É a moralidade jurídica e não a moral social.

Ex: fazer sexo na repartição não ofende a moral jurídica, mas a moral social. A moral jurídica é a não corrupção, a probidade.

- Não basta que as atividades da Administração estejam de acordo com a Lei, essas atuações têm que ser conduzidas com Lealdade, Ética e Probidade.

Art.5°, inc. LXXIII da CF/88 Ação popular para controlar a moralidade administrativa dos agentes públicos.

1.1.4. Publicidade: Transparência no exercício da atividade administrativa.

- Exceções: Assuntos que tratem da segurança nacional; certos interesses sociais, ou de foro íntimo (privacidade, intimidade). Por meio da publicidade é que a sociedade exerce o controle da atividade pública. Além disso, a publicidade é requisito de eficácia do ato administrativo.

OBS: a prática de atos sigilosos, por ser exceção, deve ser justificada pela administração.

1.1.5. Eficiência: Introduzido pela EC 19/98, mas antes já era princípio infraconstitucional. Inicialmente, se entendeu que a norma de eficiência seria uma norma de eficácia limitada, mas esse posicionamento não prevaleceu.


A atuação da Administração deve ser:

Rápida: Dinamismo, celeridade, descongestionar e desburocratizar.

Perfeita: Completa, satisfatória.

Rentável: ótima, máxima, com menor custo.

1.1.6. Contraditório e ampla defesa

Ainda estão expressos na CF, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Encontram-se no art. 5º da CF. É o direito de conhecer do que se trata o processo e o direito de se defender. No processo civil, abarca o direito a defesa prévia, defesa técnica e duplo grau de julgamento.

No âmbito da Administração Pública, contudo, ele não é tão amplo. Na administração, ele representa o direito à:

a) defesa prévia

OBS: é possível que, em situações de urgência, o contraditório seja diferido.

b) defesa técnica: existe uma Súmula 343 que diz que a ausência de advogado gera a nulidade do processo administrativo. No entanto, essa Súmula está superada pela Súmula Vinculante n. 5, que fala que a ausência de defesa técnica não gera no PAD não gera nulidade. Embora fale em PAD, se aplica a todos os processos administrativos. Atenção! Isso não quer dizer que, se o particular quiser, ele não terá direito ao advogado. Ao contrário, o particular tem direito a ser assistido por advogado, caso queira. No entanto, se não for assistido por advogado, isso não gera a nulidadedo processo administrativo.

c) duplo grau de julgamento: é garantido também no processo administrativo. A Súmula Vinculante 21 sustenta que não é admissível a exigência de caução prévio para que se possa interpor recurso administrativo.

1.2. OUTROS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

1.2.1. Princípio da Finalidade Pública (muitos autores consideram como sinônimo de impessoalidade):

Finalidade Pública Geral: impõe atuação que atuação administrativa seja sempre voltada à coletividade, aointeresse público, nunca para atender interesses particulares.

Finalidade Pública Específica: determinados atos devem atingir fins específicos. Se este ato é praticado paraatingir outro fim que não seja o seu fim específico, estará ferindo o princípio da finalidade pública (Desvio específicode finalidade).

1.2.2. Princípio da Presunção de Legitimidade ou Veracidade dos Atos Administrativos:

Até que se prove o contrário os atos da Administração são legais e legítimos (presunção relativa, juris tantum). Sua ilegalidade terá que ser provada, e até que se prove os atos serão válidos.

1.2.3. Princípio da Auto-tutela (constitucional):

A Administração tem prerrogativa de controlar sua própria atuação para corrigir seus próprios atos. PODERÁanular o ato que ela mesma praticou, quando o ato estiver eivado de ilegalidade. Súm. 346, STF :“A AdministraçãoPública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.” . Defende-se que é um poder-dever.

A Administração PODERÁ invalidar seus próprios atos eivados de ilegalidade (dos quais não se originamdireitos) e revogar atos por motivos de conveniência e oportunidade. Súm.473, STF : ”A Administração pode anularseus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, aapreciação judicial”.

Em todos esses casos de Invalidação e Revogação, o Poder Judiciário poderá ser provocado e deverá apreciaros atos de invalidação e os de revogação. No entanto, a apreciação judicial restringe-se a aspectos formais, não havendo


controle de mérito, pois não se pode apreciar a conveniência e oportunidade da revogação. Daí o caráter de nãodefinitividade do autocontrole da Administração, que não faz coisa julgada.

Lei 9784/99, art.53 Processo Administrativo Federal: “A Administração DEVE ANULAR seus próprios atos,quando eivados de vícios de legalidade e PODE REVOGÁ-LOS por motivos de conveniência ou oportunidade,respeitados os direitos adquiridos”.

1.2.4. Princípio da Motivação:

Em regra, a Administração deve enunciar as razões que a levaram a expedir determinado ato. Inc. IX e X, doEstatuto da Magistratura: As decisões administrativas no exercício de função atípica do judiciário devem serfundamentadas.

Entende-se por Motivo a razão de fato ou de direito que autorizou ou determinou a prático de um ato. Já aMotivação se trata da Exigência de explicitação, de enunciação dos motivos.

Exceções ao Princípio da Motivação: A Exoneração ad nutum, que se refere àquela aplicável aos ocupantesde cargo em comissão, prescinde de motivação. Entretanto, se a Administração motivar ato que poderia não sermotivado, estará vinculada aos motivos que explicitou. Os motivos vinculam todo o ato, e se não forem respeitados, oato poderá ser apreciado pelo Judiciário (Teoria dos Motivos Determinantes). Ex. agente destituído por improbidade,esta deverá ser provada.

1.2.5. Princípio da Proporcionalidade Ampla ou da Razoabilidade (STF)

Os meios adotados pela Administração, voltados a atingir determinados fins, devem se apresentar como:

a) Adequados: deve lograr com sucesso a realização do fim.

b) Necessários: entre os diversos meios igualmente adequados, a Administração tem que optar pelo meio quemenos restrinja o direito do administrado.

c) Proporcionais, em Sentido Estrito (elemento da proporcionalidade ampla): a Administração deve promoverponderação entre vantagens e desvantagens entre meio e o fim, de modo que haja mais vantagens que desvantagens, sobpena de desproporcionalidade do ato.

1.2.6. Princípio da Continuidade

Estampado no art. 6º, §1º da lei 8987-95, define que a atuação administrativa deve ser ininterrupta.

PERGUNTA: servidor público tem direito de greve?

Resposta: depende. Militar não tem direito de greve e de sindicalização (art. 142 da CF). A greve dos Policiais Militaresé inconstitucional.

Por outro lado, o servidor público tem direito de sindicalização (norma de eficácia plena), bem como direito de greveque será exercido nos termos de lei específica (lei ordinária). Ainda não há essa lei. O STF já pacificou o entendimentode que se trata de uma norma de eficácia limitada, ou seja, o servidor tem o direito a greve, mas não poderia exercer.Diante disso, foram impetrados Mandados de Injunção. Nesse sentido, o STF decidiu que enquanto não houver leiespecífica para regulamentação, fará greve nos moldes da Lei geral de greve.

SERVIDORES PÚBLICOS. GREVE. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO. DIASPARADOS.

É cediço que a lei de greve do serviço público ainda não foi regulamentada, mas, após ojulgamento no STF do mandado de injunção 708-DF, DJe 30/10/2008, determinou-se aaplicação das Leis ns. 7.701/1988 e 7.783/1989 enquanto persistir essa omissão quanto àexistência de lei específica, nos termos previstos no art. 37, VII, da CF/1988. Este SuperiorTribunal, consequentemente, passou a ter competência para apreciar os processos relativosà declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve de servidores públicoscivis, bem como às respectivas medidas acautelatórias, quando as greves forem nacionaisou abrangerem mais de uma unidade da Federação. Também no citado mandado deinjunção, o STF, ao interpretar o art. 7º da Lei n. 7.783/1989, entendeu que com a


deflagração da greve ocorre a suspensão do contrato de trabalho. Assim, não devem serpagos os salários dos dias de paralisação, a não ser que a greve tenha sido provocada poratraso no pagamento ou por outras situações excepcionais as quais possam justificar essasuspensão do contrato de trabalho.

Anotou-se que, reiteradas vezes, em casos análogos, o STF tem decidido no mesmo sentido.Na hipótese dos autos, os servidores em greve pertencentes à carreira da Previdência, daSaúde e do Trabalho buscam a criação de carreira exclusiva para o Ministério do Trabalho,disciplinada pela Lei n. 11.357/2006. Consta que os servidores somente deflagraram agreve após ter sido frustrado o cumprimento do termo de acordo firmado, em 25/3/2008,entre as entidades sindicais representativas da classe e o Governo Federal, este representadopor secretários. Para não ser considerada ilegal a greve, antes de deflagrarem o movimento,expediram a comunicação e a devida notificação extrajudicial ao Ministro de Estado doPlanejamento, Orçamento e Gestão. Neste Superior Tribunal, em relação a essa greve, foiinterposta medida cautelar preparatória a dissídio coletivo sobre a paralisação do trabalhodecorrente de greve e petição que cuida de dissídio coletivo, ambas ajuizadas pelaConfederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal (CONDSEF) e pelaConfederação Nacional dos Trabalhadores em Seguridade Social da Central Única dosTrabalhadores (CNTSS/CUT) e outra petição (ação declaratória) ajuizada pela União. OMin. Relator considerou legal a greve, fazendo uma análise do ordenamento jurídico, dainterdependência dos Poderes, do direito de greve e do princípio da dignidade humana.Assim, afirmou que, embora o termo de acordo firmado não configure acordo ouconvenção coletiva de trabalho, não tenha força vinculante, nem seja ato jurídico perfeitoem razão dos princípios da separação dos Poderes e da reserva legal (arts. 2º, 61, § 1º, II, ae c, e 165 da CF/1988), constitui causa legal de exclusão da alegada natureza abusiva dagreve, nos termos do inciso I do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 7.783/1989. Quanto aopagamento dos vencimentos durante o período de paralisação, o Min. Relator ressalvouponto de vista quanto à natureza da disciplina legal e constitucional do servidor público, aexigir um mínimo de regramento para a criação de um fundo destinado a fazer frente à nãopercepção de vencimentos durante a suspensão do vínculo funcional, o que, pela suaexcepcionalidade, poderia justificar a não suspensão do pagamento. Entretanto, asseveraque não há como ignorar a jurisprudência do STF e a natureza particular de necessidade daformação desse fundo devido à suspensão do vínculo funcional no período de greve. Diantedesses argumentos, entre outros, a Seção declarou a legalidade da paralisação do trabalho,determinando que a União se abstenha de promover qualquer ato que possa acarretarprejuízo administrativo funcional e financeiro aos grevistas, mas que haja regularcompensação dos dias paralisados sob pena de reposição ao erário dos vencimentos pagos,nos termos do art. 46 da Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados do STF: AI 799.041-MG,DJe 31/5/2010; RE 456.530-SC, DJe 31/5/2010; RE 480.989-RS, DJe 11/5/2010; RE538.923-PA, DJe 16/3/2010, e MI 3.085-DF, DJe 1º/9/2010. MC 16.774 DF , Pet 7.920 - DF,e Pet 7.884 - DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 22/9/2010 (verInformativo n. 440).

PERGUNTA: servidor em estágio probatório pode fazer greve?

Resposta: desde que a greve seja lícita, pode fazer greve como qualquer outro servidor.

PERGUNTA: o servidor que está em greve tem direito a receber pelo dia parado?

Resposta: não. A remuneração é pelo trabalho. No entanto, o STJ tem admitido que, após a greve, para não haver aperda de remuneração, o servidor compense os dias não trabalhados.

PERGUNTA: a interrupção do serviço público desrespeita o princípio da continuidade?

Resposta: o art. 6º, §3º da lei 8987/95 permite a interrupção do serviço por razões de ordem técnica e por motivo deinadimplemento do usuário em situações de urgência, ou se houver prévio aviso. A garantia da interrupção porinadimplemento, havendo aviso prévio, é garantia do interesse público, que não vai sustentar os inadimplentes.

OBS: deve, em qualquer caso, respeitar os direitos da coletividade. Assim, não pode cortar energia de hospital.

PERGUNTA: é possível se valer da exceção de contrato não cumprido na administração pública?

Resposta: A Lei n. 8.666/93 diz que se administração estiver inadimplente por mais de 90 dias, o contratado pode

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=MC%2016774










suspender a execução do contrato.


ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

a) Centralização: quem presta é a própria administração direta.

b) Descentralização: retira da administração direta e transfere para a administração indireta, com o objetivo de tornar aatividade mais eficiente. Nesse caso, há sempre a transferência para uma nova pessoa, que pode ser uma pessoa físicaou jurídica. Como há uma nova pessoa, não há relação de subordinação, mas sim relação de vinculação. O controle éfinalístico.

c) Desconcentração: distribui a atividade dentro do próprio núcleo (da mesma pessoa), que pode ocorrer dentro daadministração direta ou dentro da administração indireta. Nesse caso, há uma relação de hierarquia, subordinação.

2. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO

2.1. OUTORGA

Transfere-se a titularidade e a execução do serviço.

Como a titularidade não pode sair das mãos da administração pública, só pode haver outorga para a administraçãoindireta de direito público, ou seja, apenas para autarquias e fundações públicas de direito público.

OBS: há divergência quanto a esse ponto, mas essa é a posição que prevalece na doutrina.

Deve ser feita por Lei.

2.2. DELEGAÇÃO

Transfere somente a execução do serviço.

Pode ser feita:

Por lei: para as pessoas da administração indireta de direito privado (EP, SEM e Fundação Pública de direitoprivado).

Por contrato: para particulares, por meio de concessão e permissão. Ex: telefonia, transporte coletivo etc.

Por ato administrativo: para particulares, por meio de autorização. Ex: táxi, despachante etc.

3. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

a) Aspecto formal, orgânico ou subjetivo: é o aparelhamento estatal. É a máquina administrativa. As entidades, osórgãos, os bens, os agentes, a estrutura física do Estado.

b) Aspecto material, objetivo: é a atividade desenvolvida pelo Estado.

4. RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E SEUS AGENTES

Existiram diversas teorias explicativas.

4.1. TEORIA DO MANDATO

O agente é o representante do Estado, que celebra com o agente um contrato de mandato.

PROBLEMA: quem assina esse contrato de mandato?


R: não há como responder essa questão. Por isso, a teoria não foi aceita.

4.2. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO

O agente público é representante do Estado, equiparando-se à tutela e curatela. O problema dessa teoria é que trata oEstado como incapaz, contrariando todo o reconhecimento do Estado como sujeito capaz.

Também não foi uma teoria aceita.

4.3. TEORIA DO ÓRGÃO (OU DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA)

A pessoa jurídica manifesta vontade por meio de seus órgãos. Dessa forma, quando o agente, atuando na funçãopública, manifesta vontade, é o próprio Estado que está manifestando vontade. Isso ocorre por meio de previsão legal,não há contrato de mandato.

Essa é a teoria aceita atualmente.

5. ÓRGÃOS PÚBLICOS

É um centro especializado de competência, um núcleo de competência. A administração pública foi dividida em órgãos,com o objetivo de realizar sua atividade com mais eficiência.

5.1. CARACTERÍSTICAS

Não tem personalidade jurídica;

Pode ter CNPJ, quando tiver recurso público, para que possa haver controle sobre seus recursos;

Possui representação própria, sua própria procuradoria;

Embora não tenha personalidade jurídica, pode ir à juízo, enquanto sujeito, em busca de prerrogativasfuncionais;

Pode estar presente nas pessoas da Administração Direta e na Administração Indireta (art. 1º da Lei 9.784/99).

PERGUNTA: uma criança fura o olho da outra numa escola pública municipal, quem assume a responsabilidade?

R: em regra, a responsabilidade civil pelos atos dos menores é dos pais. No entanto, estando na escola, esta assume aresponsabilidade. Como a escola não possui personalidade jurídica, é o Município o responsável civil.

6. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Os entes da administração direta são estudados em direito constitucional. Estudaremos, agora, os entes da administraçãoindireta.

Administração direta: União, Estados, Municípios e DF.

Administração indireta: Autarquias (Agências Reguladoras, Conselhos de Classe), Fundações Públicas, EmpresasPúblicas e Sociedades de Economia Mista.

6.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS PARA TODOS OS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

1ª) Personalidade jurídica própria: é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações.

Responde por seus próprios atos;

Possuem patrimônio e receita próprios;

Possuem autonomia técnica, administrativa e financeira. Atenção! Não possuem autonomia política, ou seja,não têm poder para legislar.


2ª) Necessidade de lei específica para sua criação (ora a lei cria, ora a lei autoriza a criação): art. 37, XIX da CF.

Lei cria: autarquia.

Basta a lei e a autarquia já passa a existir.

Lei autoriza a criação: empresa pública, sociedade de economia mista e fundação.

Para que haja a criação do ente é necessário o registro na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de PessoasJurídicas, conforme a natureza.

A lei que cria ou autoriza a criação é uma lei ordinária (não precisa ser complementar) específica (significa que a lei nãopode tratar de outros objetos).

ATENÇÃO! Paralelismo de formas: da mesma forma que é necessária lei para criar ou autorizar, é necessária lei paraextinguir o ente.

Lei Complementar definirá as possíveis finalidades da Fundação.

OBS: essa Lei Complementar não cria, mas apenas define as finalidades da fundação.

ADVERTÊNCIA! FUNDAÇÕES PÚBLICAS:

A Fundação é um patrimônio personalizado. Sua natureza depende do fundador instituidor:

Se for um particular, será uma Fundação Privada: está fora da administração pública e é regida pelas normas deDireito Civil;

Se for o Poder Público, será uma Fundação Pública: se subdivide em:

o Fundação Pública de Direito Público: é uma espécie de autarquia (fundação autárquica). Se é espéciede autarquia, deve ser criada por lei.

o Fundação Pública de Direito Privado: segue o mesmo regime da Empresa Pública e da Sociedade deEconomia Mista. É chamada de Fundação Governamental. A lei autoriza sua criação.

CONCLUSÃO: A fundação da parte final do art. 37, XIX da CF, cuja criação é autorizada por lei (ordinária)específica e cujas finalidades são definidas por lei complementar é a Fundação Governamental (de direito privado).

3ª) Finalidade não lucrativa: sua finalidade não é o lucro, mas a busca do interesse público, inclusive quandoexploradoras da atividade econômica.

OBS: o lucro pode acontecer, mas a finalidade não pode ser lucrativa.

4ª) Finalidade específica: cada pessoa jurídica tem sua finalidade específica, definida pela lei criadora. Elas estãovinculadas às finalidades estabelecidas em lei (princípio da especialidade).

5ª) Não há subordinação, mas controle:

O controle pode ser:

Pelo Poder Executivo – Supervisão Ministerial

Pelo Poder Judiciário – diversas ações

Pelo Poder Legislativo – CPI e Tribunais de Contas

Pelo Povo – ação popular, audiência pública, consulta pública, representação etc.

6.2. AUTARQUIAS

É uma pessoa jurídica de direito público, que presta atividades típicas, próprias de Estado.


Possui, obviamente, as características comuns a todas as entidades da administração indireta:

Personalidade jurídica própria;

Receita e patrimônio próprios;

Responde por seus atos.

São criadas e extintas por lei;

Tem autonomia técnica, administrativa e financeira;

Não tem fins lucrativos;

Tem finalidade específica definida em lei;

Está sujeita a controle.

6.2.1. Regime Jurídico

a) Atos e contratos: são atos e contratos administrativos (Lei 8.666/93). Autarquia está sujeita à licitação e possui ascláusulas exorbitantes.

b) Responsabilidade civil: a Autarquia responde por seus atos, pois tem personalidade jurídica própria.

Vale o art. 37, §6º da CF, pois é pessoa jurídica de direito público. Assim, a responsabilidade civil da Autarquia éobjetiva (conduta + dano + nexo de causalidade).

OBS: o Estado responde objetiva e subsidiariamente pelos atos da autarquia. Ou seja, a administração direta sóresponde se a Autarquia não tiver capital ou patrimônio para arcar com a indenização.

c) Bens autárquicos: são bens públicos. São, portanto:

Inalienáveis (relativa): preenchidas algumas condições, podem ser alienáveis.

Impenhoráveis: não cabe penhora, arresto e sequestro.

Impossibilidade de oneração: não pode ser objeto de direito real de garantia (penhor e hipoteca).

Imprescritíveis: não são sujeitos a usucapião.

4) Débitos judiciais: está sujeita ao regime de precatório.

5) Prescrição das ações: o prazo prescricional para as ações de reparação contra as autarquias é de 5 anos, de acordocom o Decreto 20.910/32.

Havia controvérsia quanto à aplicação ou não do prazo de 3 anos do Código Civil. Inicialmente, o STJ entendeu que oprazo seria de 3 anos. Isso porque o CC/16 previa um prazo geral de 20 anos, sendo que o Decreto 20.910/32 trouxeuma prescrição diferenciada e benéfica para a Fazenda Pública, estabelecendo o prazo de 5 anos. Com a entrada emvigor do CC/02, o prazo geral de prescrição para as ações de reparação passou a ser de 3 anos. Assim, inicialmente,entendeu-se que não mais seria aplicável o prazo do Decreto 20.910/32, uma vez que seria mais prejudicial à FazendaPública.

No entanto, recentemente (Resp 1251993 – Tema 553) o STJ, em recurso repetitivo, pacificou a questão no sentido deque seria aplicável o prazo de 5 anos, haja vista que o Decreto 20.910 seria lei especial com relação ao Código Civil.

6) Procedimentos financeiros: está sujeita:

Às regras de contabilidade pública;

À Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00).


7) Regime tributário:

Art. 150, VI, a da CF: estabelece a imunidade recíproca para os impostos incidentes sobre os bens, serviços erendas dos entes políticos.

Art. 150, §2º da CF: estende a imunidade recíproca para as autarquias, mas apenas no que diz respeito à suafinalidade específica.

8) Regime processual: possui tratamento de Fazenda Pública. Portanto, possui:

Prazo dilatado (art. 188 do CPC): quádruplo para contestar e dobro para recorrer.

Reexame necessário (art. 475 do CPC): é condição para o trânsito em julgado.

Súmula 483 do STJ: o INSS não está obrigado a efetuar o depósito do preparo por gozar das prerrogativas da FazendaPública.

9) Regime de pessoal:

O agente é servidor público;

Está sujeito ao regime jurídico único (ADI 2135), definido pela Lei de criação da Autarquia.

6.3. CONSELHOS DE CLASSE (espécie de autarquia)

6.3.1. Histórico:

Surgiu no ordenamento jurídico como Autarquia;

A Lei 9649/98 estabeleceu que os conselhos de classe passaram a ter natureza jurídica de direito privado.

Como os conselhos exercem poder de polícia, o STF decidiu que, em nome da segurança jurídica, eles devem ternatureza de autarquia, com regras especiais.

6.3.2. Regras:

a) anuidade: tem natureza de tributo.

b) cobrança: via execução fiscal;

c) controle: pelo Tribunal de Contas;

d) contabilidade: deve ser pública;

e) concurso público obrigatório.

6.3.3. OAB

A anuidade não é tributária.

Não cabe execução fiscal.

Não está sujeita ao controle pelo Tribunal de Contas.

A contabilidade não precisa ser pública.

Não precisa fazer concurso público.

ADI 3026: o PGR ajuizou contra dispositivo do Estatuto da OAB pedindo que o STF declarasse que a OAB poderiacontratar pelo regime celetista, mas deveria fazer concurso público. O STF, no entanto, decidiu que a OAB é umaentidade sui generis. Diante disso, a OAB não precisa fazer concurso.


PERGUNTA: de quem é a competência para julgar as ações da OAB?

R: o STF reconheceu a repercussão geral do assunto, mas ainda está pendente de julgamento.

6.4. AGÊNCIA REGULADORA (espécie de autarquia)

É uma autarquia de regime especial, criada para exercer a função de regular, controlar e fiscalizar. Foram pensadas apartir de 1995, num contexto de privatização. Era necessária uma entidade para regular, controlar e fiscalizar asempresas privatizadas.

OBS: o poder de regulamentar não abrange a possibilidade de inovar na ordem jurídica.

Regime especial:

Maior estabilidade e independência em relação ao ente que as criou;

Investidura especial

Normalmente, numa autarquia, o chefe do executivo é quem nomeia e exonera ad nutum o dirigente.

Nas agências reguladoras, o dirigente é submetido a uma sabatina pelo Senado Federal. Após a aprovação pelo Senado,o chefe do executivo nomeia. Esse ato é chamado de complexo.

Mandato fixo: o prazo é previsto na lei que criou a agência. Há um projeto de lei que visa a unificar esse prazoem 4 anos.

PERGUNTA: o dirigente pode sair antes do prazo?

R: Sim. Existem duas possibilidades:

1. Condenação criminal;

2. Renúncia.

Quarentena: após sair da agência reguladora, o dirigente fica impedido de ir para a iniciativa privada, na área daagência reguladora (pode atuar em outras áreas). Em regra, o prazo de quarentena é de 4 meses, mas, em algumasagências, o prazo é de 12 meses. Durante esse prazo, o dirigente recebe remuneração.

Exemplos de Agências Reguladoras:

Serviços públicos: ANATEL, ANEEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANAC;

Bem público: ANA, ANP.

Regime jurídico: é o mesmo das autarquias comuns.

6.5. AGÊNCIAS EXECUTIVAS (espécie de autarquia ou fundação)

São autarquias ou fundações que, por iniciativa da administração indireta, recebem status de Agência, em razão decelebração de um contrato de gestão, que visa uma maior eficiência e redução de cursos (Lei n. 9649/98).

Criação: precisa de:

Decreto da Presidência da República;

Plano estratégico;

Celebração de contrato de gestão.

Objetivos:

Reestruturar a gestão;


Assegurar autonomia de gestão;

Conseguir mais recursos.

Exemplo de Agência Executiva: INMETRO.

6.6. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Para ser empresa pública ou sociedade de economia mista não basta que o Estado faça parte do quadro societário, masdeve submeter-se ao regime jurídico próprio dessas entidades. As demais empresas, ainda que o Estado faça parte, nãosão entidades da administração pública.

Conceito:

a) Empresa Pública:

Pessoa jurídica de direito privado (regime híbrido ou misto);

Criada mediante autorização legislativa;

Pode ser prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica;

O capital deve ser exclusivamente público, ainda que seja de mais de um ente;

Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial.

b) Sociedade de Economia Mista:

Pessoa jurídica de direito privado (regime híbrido ou misto);

Criada mediante autorização legislativa;

Pode ser prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica;

Capital misto: a maioria do capital votante deve estar nas mãos do poder público.

Só pode ser constituída na forma de S/A.

Pontos comuns:

Personalidade jurídica de direito privado;

Criação e extinção autorizada mediante lei específica (dependem do registro no órgão competente);

Podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica.

Diferenças:

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Qualquer modalidade empresarial;

Capital exclusivamente público;

Competência da Justiça Federal, para asEmpresas Públicas Federais.

Somente pode ser S/A;

Capital misto;

Competência da Justiça Estadual.


Finalidades:

As empresas estatais (gênero) possuem regime híbrido, ou seja, embora tenham personalidade jurídica de direitoprivado, são regidas também por normas de direito público. Quando prestadoras de serviço público, o regime é maispúblico. Quando exploradoras de atividade econômica, o regime é mais privado.

Prestadoras de Serviço Público

Exploradoras de Atividade Econômica

O art. 173 da CF diz que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo, por meio das EP ou SEM, quando forimprescindível à segurança nacional e ao interesse coletivo.

O §1º diz que essas empresas poderão ter regime próprio previsto em lei específica.

Regime jurídico das empresas estatais (EP e SEM)

1. Licitações e contratos:

a. Prestadoras de serviço público: estão obrigadas a licitar (art. 1º da Lei 8.666/93 – não diferencia seprestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica);

b. Exploradoras de atividade econômica: o art. 173, §1º, III da CF diz que essas empresas poderão terregime próprio, definido em lei, para as contratações. Ocorre que essa lei nunca foi editada. Assim,vale a regra geral, estando submetidas à necessidade de licitação (art. 1º da Lei 8.666/93).

OBS: muitas vezes as EP/SEM não fazem licitações em razão das hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

2. Bens e precatório: a regra é de que são bens privados e, portanto, penhoráveis. Exceção: quando estiveremdiretamente ligados à prestação de serviço público, em razão do princípio da continuidade, são impenhoráveis.

CUIDADO! CORREIOS: Pela ADPF 46, ganhou tratamento de Fazenda Pública. Assim, todos os seus bens sãoimpenhoráveis.

PRECATÓRIO – STF – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 253: os privilégios de Fazenda Pública são inextensíveis àsSociedades de Economia Mista que executam atividade em regime de concorrência ou que tenham como objetivo olucro.

3. Regime Falimentar: prevalece o entendimento de que essas empresas não se submetem à falência.

4. Responsabilidade civil:

a. Prestadoras de serviço público: a responsabilidade civil é objetiva e o Estado respondesubsidiariamente.

b. Exploradoras de atividade econômica: a responsabilidade civil é subjetiva e o Estado NÃO respondesubsidiariamente.

5. Regime Tributário:

a. Prestadoras de serviço público: se o serviço público for prestado com exclusividade, há imunidaderecíproca para os impostos.

b. Exploradoras de atividade econômica: Não têm privilégios não extensíveis à iniciativa privada.

6. Regime de pessoal: é servidor de ente governamental de direito privado. Assim, é empregado e segue oregime celetista. Não é servidor público, mas se equipara ao servidor público nos seguintes aspectos:

Deve prestar concurso público;


Submete-se ao teto remuneratório;

Submete-se à Lei de Improbidade;

É funcionário público para o direito penal;

Está sujeito aos remédios constitucionais.

É diferente do servidor pois a dispensa pode ser imotivada, salvo se a empresa prestar serviço público. (STF – RG –Tema 131). Apesar de os empregados não possuírem estabilidade, no caso de a empresa prestar serviço público, adispensa deve ser motivada.

7. ENTES DE COOPERAÇÃO

Setores da economia:

Primeiro setor: Estado.

Segundo setor: Mercado.

Terceiro setor: entidades privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo(serviços não exclusivos) e que, por este motivo, recebem incentivos do Estado dentro de uma atividade defomento.

Quarto setor: representa a fatia da informalidade e da pirataria.

Os entes de cooperação, portanto, fazem parte do terceiro setor e são também chamados de entes paraestatais. Sãopessoas jurídicas de direito privado e estão fora da administração pública. Prestam atividades de interesse coletivo, masnão prestam serviços públicos propriamente ditos. Cooperam com o Estado e não têm fins lucrativos.

7.1. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO

É pessoa jurídica de direito privado, integrantes da iniciativa privada. Estamos falando do Sistema “S”: SESI, SESC,SEBRAE, SENAT etc.

Finalidades:

Fomentar as diversas categorias profissionais;

Prestam serviços sociais (com assistência ou ensino a determinadas categorias);

Não prestam serviços públicos propriamente ditos. Ou seja, não é o caso de delegação de serviços públicos.

Criação:

Depende de autorização legislativa;

É feita pela Confederação Nacional respectiva.

Algumas regras:

Podem receber:

o Incentivos de dotações orçamentárias específicas;

o Contribuições parafiscais;

São controlados pelo Tribunal de Contas;


Estão sujeitos à Licitação: o TCU já decidiu que pode seguir um procedimento simplificado de licitação doSistema “S”.

Não gozam de privilégios administrativos, fiscais e processuais, como regra;

O regime de contratação é o celetista;

A competência para as ações é da Justiça Estadual.

7.2. ENTIDADE DE APOIO

São pessoas jurídicas de natureza privada instituídas por servidores públicos, sob a forma de fundação, associação oucooperativa, que exercem atividade sem fins lucrativos.

Finalidades: atividade social, relacionadas à ciência, pesquisa, saúde, educação.

Privilégios: podem receber dotação orçamentária, cessão de servidores públicos e utilização especial de bem público(permissão de uso).

Exemplos: FAPEX, FINATEC etc.

7.3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por particulares para a execução de serviçospúblicos não exclusivos do Estado, previstos em lei. Não integram a Administração.

Está prevista na Lei 9637/98.

Ela nasce da extinção de estruturas da administração pública. As OS passam a executar as atividades que aadministração pública executava.

Finalidades: ensino e pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde.

Algumas regras:

Vínculo jurídico: é o contrato de gestão, que pode dar à OS dotação orçamentária específica.

Está submetida ao controle pelo Tribunal de Contas;

Pode receber permissão para uso de bens públicos e cessão de servidores;

A Lei 8.666/93 dispensa a licitação para os contratos decorrentes do contrato de gestão.

7.4. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

É uma pessoa jurídica de direito privado, instituída por particular, sem fins lucrativos, para a prestação de serviçossociais não exclusivos do Estado, sob incentivo e fiscalização desse Estado, e que consagre, em seus estatutos, umasérie de normas sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas.

É regida pela Lei 9790/99.

O vínculo jurídico é o termo de parceria.

Finalidade: assistência social, cultura, patrimônio histórico e artístico, meio ambiente, entre outras.

Constituição:

Habilitação junto ao Ministério da Justiça;

Preenchimento dos requisitos do art. 4º e 5º da Lei;


Celebra o Termo de Parceria.

Trata-se de uma pessoa jurídica que já existe e que temporariamente recebe esse status (enquanto durar a parceria).

O art. 1º, alterado pela Lei n. 13.019/2014, passou a exigir que a pessoa jurídica exista no mercado há, pelo menos, 3anos, para que possa celebrar termo de parceria (o prazo anterior era de 1 ano).

7.5. PARCERIAS VOLUNTÁRIAS

São parcerias, envolvendo ou não transferência de recursos financeiros, estabelecidas pela União, Estados, DistritoFederal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadorasde serviço público, e suas subsidiárias, com organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para aconsecução de finalidades de interesse público.

Foi estabelecida pela Lei n. 13.019/2014, que ficou denominada de marco regulatório das ONGs.

A Lei foi publicada em 31/07/2014, entrando em vigor em 30/10/2014.

Não é organização social e nem OSCIP, mas tem regras próprias.

Objetivos:

Gestão pública democrática;

Participação social;

Fortalecimento da sociedade civil.

É vedada a utilização desse regime para:

Funções estatais típicas (regulação, fiscalização, poder de polícia);

Serviços públicos propriamente ditos;

Contratação de serviço de consultoria;

Contratação de serviço de apoio.

Chamamento público: é o procedimento destinado a selecionar a organização da sociedade civil para firmarparceria.

Vínculo jurídico: é o Termo de Fomento e Termo de Colaboração.

Sanções imputáveis às organizações:

Advertência;

Suspensão;

Declaração de inidoneidade.

OBS: novas hipóteses de improbidade administrativa foram criadas, com o objetivo de punir quem frustrar o processoseletivo de parcerias.


ATO ADMINISTRATIVO

1. CONCEITO

Ato administrativo é uma manifestação de vontade da administração pública ou de quem age em seu nome regida porum regime de direito público e que tem por finalidade a satisfação do interesse público. É uma espécie do gênero “atoda administração pública”. O fato de um ato ter sido editado pela administração pública não significa que ele sejaadministrativo, vez que a administração pode expedir diversos outros atos, tais como, atos materiais, atos privados, atospolíticos, etc.

OBS1: O ato político, por exemplo, não se confunde com o ato administrativo em razão de aquele ser dotado de umaelevada carga política. Cumpre ressaltar, todavia, que os atos políticos também podem ser sindicados ou controlados,exceto quanto ao mérito administrativo, pelo Poder Judiciário. Nesse contexto, o STF tem adotado a teoria das “politicalquestions” trazida por Rui Barbosa dos Estados Unidos, segundo a qual todos os atos, inclusive os políticos, podem sercontrolados pelo Poder Judiciário, exceto quanto ao seu mérito. Por exemplo, no caso de Cesare Battisti, o STF realizouo controle judicial declarando a possibilidade de sua extradição. No entanto, o Presidente da República não extraditoupor uma decisão política (mérito).

Exemplo de ato político: veto de lei; decreto que declara guerra.

OBS2: Os atos privados são editados pela Administração Pública, mas são regidos pelas normas do direito privado. Osatos materiais, por sua vez, podem ser melhor definidos como fatos administrativos na medida em que concretizam avontade efetiva da administração pública.

Exemplo de ato material: pavimentação de uma rua, aula de um professor em uma universidade pública.

Não é só a administração pública que edita atos administrativos, mas qualquer um que lhe faça as vezes. Assim, noexercício de funções administrativas, podem o Poder Legislativo e o Poder Judiciário proferir atos administrativos. Domesmo modo, aqueles particulares que prestam serviços públicos por delegação (concessionária ou permissionária, porexemplo) também podem editar atos administrativos.

Ato, é importante registrar, deve ser entendido como ação (actum), não sendo possível se falar em ato administrativopor omissão – o silêncio da administração, regra geral, não é ato administrativo. Eventualmente, a omissão daAdministração pode representar uma anuência tácita quanto ao requerido pelo particular. No entanto, essa anuênciatácita deve ser prevista em lei (nada obsta a edição de uma lei prevendo que, se a Administração se omitir diante de umrequerimento do particular, este presume-se deferido).

Todo e qualquer ato administrativo, sem exceção, tem como objetivo a satisfação do interesse público (interesse dacoletividade). Em sendo editado um ato administrativo sem essa preocupação, ocorre o desvio de finalidade ou desviode poder (espécie do gênero abuso de poder, que pode ser dividido em excesso de poder e em desvio de poder). Tal atonão comporta convalidação.

Exemplo1: Servidor que é removido para outro local de trabalho exclusivamente por motivo de desafeto manifestadopor seu superior hierárquico.

Exemplo2: Servidor que pratica algo errado e o superior, em vez de instaurar o PAD, remove o servidor como forma depunição.

Todo ato administrativo deve satisfazer o interesse público e o seu próprio propósito.

O enquadramento de uma manifestação exarada pela administração pública como ato administrativo faz com ela passe ater atributos que outros atos não possuem, mormente em virtude do regime de direito público obrigatoriamenteaplicável.

2. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

2.1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE


Existe uma presunção relativa (iuris tantum) de que o ato administrativo foi editado em conformidade com as normasdo ordenamento jurídico. Ademais, há uma presunção de que o ato veicula uma informação que revela uma situaçãofática verídica. A presunção é relativa porque admite prova em contrário.

O princípio da legalidade consiste em fundamento da presunção de legitimidade do ato administrativo, porquanto avontade da administração só pode se manifestar quando a lei (sentido amplo) assim autorizar.

O princípio da legalidade tem sido substituído pelo princípio da juridicidade. Pois, caso se considere absoluto oprincípio da legalidade, não se pode aceitar a prática de atos administrativos com base na Resolução 7 do CNJ que vedao nepotismo no Poder Judiciário; na Resolução 175 do CNJ que proíbe os cartórios extrajudiciais se recusarem decelebrar casamento entre pessoas do mesmo sexo. Tais atos são atos administrativos, não são leis. Não há lei que vede onepotismo no Poder Judiciário, nem lei determinando a realização de casamento entre pessoas do mesmo sexo peloscartórios extrajudiciais.

Mas, voltando à ideia de legalidade, presume-se que o ato praticado está em conformidade com a legislação.

É muito comum se afirmar que a presunção de legitimidade, retro referida, acarreta em uma inversão do ônus da prova,pois se o particular pretender desconstituir determinado ato administrativo em razão da sua invalidade, deverádemonstrar, cabalmente, a ocorrência de algum vício ou defeito do ato.

Todavia, o professor entende que não se trata, propriamente, de inversão do ônus probatório, já que o particular deveriaarcar, preliminarmente, com aludido ônus em razão de ser o sujeito que está se insurgindo contra o ato administrativo.Com efeito, não seria necessário atribuir um ônus a alguém que já, por sua própria situação, o possui.

OBS: Em se tratando das provas objetivas de concurso, deve-se aceitar como correta a ideia de “inversão do ônus daprova” os casos de atos administrativos cuja desconstituição pretendem os particulares.

Cumpre ressaltar, outrossim, que atualmente existem diversos casos em que, em razão de suas peculiaridades, cabe àadministração pública comprovar a legitimidade dos seus atos. Nessas hipóteses, corretamente se poderia falar eminversão do ônus probatório.

Exemplo: Um particular é multado, mas não recebeu uma notificação, apenas o boleto para efetuar o pagamento damulta. Conforme se sabe, a constituição do crédito da multa depende de notificação prévia do infrator. Nesse caso,como poderia o particular demonstrar que não chegou a ser notificado? Ora, trata-se de uma situação fática negativa,cuja exigência de comprovação orbita na seara do imponderável – prova diabólica (negativa non sunt probanda).Assim, em observância ao postulado da razoabilidade, deve a administração pública (Fazenda Pública) demonstrar quehouve a notificação e, portanto, comprovar a legitimidade do crédito decorrente da multa imposta ao particular.

2.2. IMPERATIVIDADE

É a aptidão que o ato administrativo possui de produzir efeitos, independentemente da concordância ou anuência dodestinatário do ato (administrado). A imperatividade está diretamente relacionada ao poder de império (ato deimpério), através do qual o Estado obriga, unilateralmente, o particular sem que esse tenha qualquer margem dediscricionariedade quanto ao (des)cumprimento da vontade estatal.

É extremamente importante ressaltar que nem todos os atos administrativos são dotados de imperatividade.

Exemplos: atos negociais (autorização de uso de bem público); atos enunciativos (certidão).

2.3. AUTO-EXECUTORIEDADE OU EXECUTORIEDADE

Trata-se da aptidão que o ato administrativo possui de produzir efeitos independentemente da anuência do PoderJudiciário. A administração Pública pode, assim, concretizar o ato administrativo ainda que não exista qualquerautorização prévia judicial.

De forma análoga ao mencionado no tópico anterior, nem todos os atos administrativos são dotados de auto-executoriedade.

Exemplo1: Multa de trânsito. Caso o particular não efetue o pagamento da multa que lhe cabe, a Fazenda Pública deveráajuizar uma ação (cobrança judicial) com vista a executar referido valor. Fora essa hipótese, não pode fazer nada emdesfavor do particular.

Exceção: Existe uma espécie de multa que é dotada de auto-executoriedade. Na Lei Orgânica do TCU (Lei n° 8.443/92)existe uma previsão de que o Tribunal de Contas poderá aplicar multas àqueles administradores que realizarem despesasirregulares. Não havendo o pagamento voluntariamente, pode ser determinado o desconto do valor da multa diretamente


da remuneração recebida pelo servidor público. A esse respeito, o STF já entendeu, inclusive, que o dispositivo emanálise é constitucional. Assim, pode-se afirmar que, nesse caso específico, a multa será dotada de auto-executoriedade.

Exemplo2: Decreto que determina a desapropriação por utilidade pública. Caso o particular discorde do decretoexpropriatório, restará à administração pública requerer judicialmente a concretização da desapropriação pretendida.

Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO destaca que o ato administrativo será dotado de auto-executoriedade em 02(duas) hipóteses, a saber, (1) quando a lei a tiver previsto e; (2) quando na ausência de previsão legal, a situaçãofor emergencial, urgente, a justificar uma atuação célere da administração.

Cumpre registrar que a auto-executoriedade consubstancia uma ferramenta extremamente útil à administração pública,devendo ser aplicada concretamente sob o crivo da razoabilidade (adequação e necessidade do ato), não podendo serbanalizada, sob pena de abuso de poder.

2.4. TIPICIDADE

Significa que o administrador somente pode editar atos administrativos dentro daqueles previstos pelo ordenamentojurídico.

Ressalte-se que Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO destaca o atributo da tipicidade dos atos administrativos para sereferir – contrapor – à atipicidade existente nos contratos administrativos.

2.5. EXIGIBILIDADE

É a aptidão que o ato administrativo possui de ser exigido por meio de mecanismos indiretos de coerção.

Exemplo: Suponhamos que o município do Rio de Janeiro tenha determinado a um particular que o mesmo coloquegrama na frente de sua casa, sob pena de aplicação de uma multa. Este ato, que é um ato administrativo, não é dotado deauto-executoriedade. Todavia, caso o particular não coloque a grama, desobedecendo à vontade externalizada pelaadministração pública, sofrerá uma consequência (aplicação da multa). Desse modo, em razão do estímulo – coerçãoindireta – proporcionado pela possibilidade de aplicação de uma multa, pode-se perceber que o ato em análise possuiexigibilidade.

OBS1: Aludido atributo, embora tenha sido cobrado em provas, não é mencionado por todos os doutrinadores.

OBS2: Faz mais sentido o atributo da exigibilidade nos casos de atos administrativos que não são dotados de auto-executoriedade.

3. MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Podem ser citadas como modalidades de extinção do ato administrativo a (1) extinção natural, (2) extinção subjetiva;(3) extinção objetiva; (4) caducidade; (5) cassação; (6) revogação; (7) contraposição; (8) renúncia e; (9) anulação.

3.1. EXTINÇÃO NATURAL

É a forma mais comum de extinção do ato administrativo.

Ocorre quando o ato cumpre o seu propósito, exaurindo sua finalidade.

3.2. EXTINÇÃO SUBJETIVA

Também denominada de “extinção quanto ao desaparecimento do sujeito”.

Ocorre quando o destinatário do ato administrativo “desaparece” (morte, etc.).

3.3. EXTINÇÃO OBJETIVA

Ocorre quando há o perecimento do objeto afetado pelo ato administrativo.

3.4. CADUCIDADE

No Direito, caducidade está normalmente associada à perda de um direito em razão do decurso do tempo.

Em se tratando de modalidade de extinção de ato administrativo, o conceito possui outra denotação. Consiste naextinção provocada por uma lei superveniente que impede a produção de efeitos pelo ato administrativo.

Exemplo: João consegue um licença, com prazo de validade até 2030, para explorar uma banca de jornal em umadeterminada calçada. O plano diretor do município (lei) é alterado, vindo a transformar a calçada retro mencionada emlogradouro público. Essa alteração, promovida por uma lei, extinguiu o ato administrativo de licença.


OBS: A Lei n° 8.987/95 prevê 03 (três) formas de extinção do contrato de concessão e permissão de serviços públicos,quais sejam, (1) encampação; (2) rescisão e; (3) caducidade. A caducidade, nessa hipótese, possui significado distintodaquele referente à modalidade de extinção do ato administrativo. Significa, aqui, modalidade de extinção do contratode concessão ou permissão em virtude de uma falta contratual praticada pela concessionária ou permissionária deserviços públicos.

3.5. CASSAÇÃO

É muito comum o emprego indevido da palavra “cassação”.

Cassação materializa a extinção do ato administrativo que ocorre quando o seu destinatário descumpre algumaexigência que deveria ter sido observada para que o ato pudesse subsistir. Ocorre, portanto, não porque o ato sejainválido (ele é válido), mas em função de uma irregularidade em sua execução.

Exemplo: João recebe uma autorização para explorar uma barraquinha de artesanatos na rua. Entretanto, João começa avender outras coisas, como DVD’s piratas, cigarros, etc. Nesse caso, embora o ato concessório seja válido, por haveruma irregularidade na execução do ato administrativo concessório (não cumprimento de uma condição), deve o mesmoser cassado.

Os efeitos da cassação são ex nunc, não fulminando o ato ab ovo, isso é, desde o início, preservando os efeitos pretéritosdo ato administrativo cassado.

3.6. REVOGAÇÃO

Consiste na extinção do ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade, sendo resultado de umareavaliação do mérito administrativo.

Para a maioria dos autores, o Poder Judiciário não pode controlar o mérito administrativo, não podendo,consequentemente, revogar atos editados por outros poderes. Entretanto, deve ser lembrado que o Judiciário tambémdesempenha funções administrativas atípicas , razão pela qual poderá revogar, caso haja conveniência e oportunidade,seus próprios atos no desempenho da função administrativa.

A revogação, que pressupõe a validade do ato, opera efeitos ex nunc , não retroagindo.

3.6.1. Atos insuscetíveis de revogação

(a) atos que já exauriram os seus efeitos;

(b) atos vinculados (haja vista que não comportam qualquer juízo discricionário). Exceção: licença para construir,que é um ato vinculado. Entretanto, o STF já se manifestou no sentido de que a licença para construir pode ser revogadaaté o momento que anteceder o início das obras.

(c) atos que já originaram direitos adquiridos;

Súmula 473, do STF

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

(d) meros atos administrativos (desprovidos de carga decisória); Exemplo: atestado médico.

(e) ato controlador – citado por BANDEIRA DE MELLO;

Exemplo: autorização de uso de um bem público que dependa de uma aprovação. Em sendo dada a aprovação, éimpossível revoga-la, já que seus efeitos são instantâneos (libera a autorização).

(f) atos que, integrando um procedimento administrativo, são sucedidos por outros atos;

Exemplo: No procedimento licitatório, se a licitação já foi homologada, é inviável revogar o ato do edital. Não se está aafirmar que, após a homologação, não pode a licitação ser revogada, apenas que não se pode revogar um ato anterior aoato final. Se um determinado ato já cumpriu a sua função, não é viável revogá-lo e extirpar do mundo jurídico os seus


efeitos.

3.6.2. Efeitos patrimoniais da revogação

Preliminarmente, cabe ressaltar que esse tema vem sendo muito cobrado em provas.

Ainda não são comuns pedidos de indenização decorrentes de danos patrimoniais decorrentes de revogação de atoadministrativo.

Cabe ao particular, em princípio, arcar com os prejuízos. Por outro lado, é defensável o direito a indenização nahipótese de revogação que frustrou expectativas do administrado.

Sobre esse tema, o art. 49 da Lei nº 8.666/93 dispõe sobre a revogação da licitação, sendo denominada de “revogaçãocondicionada”, já que somente poderá ocorrer caso haja razões de interesse público supervenientes à realização docertame. Referido dispositivo, entretanto, não estabelece quais são os efeitos (patrimoniais, inclusive) da revogação.

Art. 49 (da Lei nº 8.666/93). A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interessepúblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la porilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

3.7. CONTRAPOSIÇÃO

Nada mais é do que a revogação tácita, na qual não se faz alusão expressa ao desfazimento do ato anterior.“Contraposição”, pois há a extinção resultante da edição de um ato administrativo com efeitos contrários aos doprimeiro ato editado.

Exemplo: Nomeação de um servidor público para cargo em comissão que é sucedida por uma exoneração em outrocargo comissionado.

3.8. RENÚNCIA

É a extinção do ato administrativo que resulta da renúncia do particular.

Sua peculiaridade reside no fato de a extinção ter origem em uma manifestação de vontade do particular.

3.9. ANULAÇÃO

É a extinção do ato administrativo em razão de um vício de legalidade. Só é possível anular ato ilegal, ato inválido!

Não só a administração pública, mas também o Poder Judiciário poderá anular atos administrativos ilegais – controlejudicial da legalidade do ato. Por outro lado, não é necessário que o Poder Judiciário manifeste sua anuência em relaçãoà anulação pretendida pela administração.

Súmula 346, do STF

A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473, do STF

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

OBS: O dispositivo “porque deles não se originam direitos” está ultrapassado, mormente porque pode nos levar a crerque toda anulação opera sempre efeitos ex tunc, o que não é verdade. Em um determinado caso concreto, em função desuas peculiaridades, pode acontecer de a anulação ter de preservar os efeitos de um ato administrativo anulado. Decerto, o princípio da legalidade deve ser harmonizado com outros princípios de semelhante carga axiológica.

Uma terceira hipótese seria a modulação temporal dos efeitos da anulação. A esse respeito, cumpre ressaltar que a leifluminense de processo administrativo (Lei nº 5.427/09) foi pioneira nesse sentido.

Uma quarta hipótese reside no art. 54 da Lei nº 9.784/99, o qual estabelece a preservação de atos inválidos caso aadministração não os anule no prazo de 05 (cinco) anos a contar da data que foram editados, salvo comprovada má-fédo administrado que foi favorecido pelos efeitos do ato ilegal.


Art. 54 (art. 9.784/99). O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decaiem cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

O STJ tem um entendimento consolidado no sentido de que, se ato inválido foi publicado antes da Lei nº 9.784/99entrar em vigor (1º/02/1999), o termo dies a quo para a contagem do prazo de 05 (cinco) anos será 1º/02/1999.

Art. 54, §2o (da Lei nº 9.784/99). Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnaçãoà validade do ato.

Exemplo: Em setembro de 1996, a União começa a pagar uma gratificação a uma categoria de servidores. Em março de2002, a União, na dúvida acerca da legalidade da gratificação, instaura um processo administrativo. Em setembro de2012, a União conclui o processo e entende que o ato é ilegal. Nesse caso, não houve a consumação do prazo“decadencial” previsto no caput do art. 54, porque em março de 2002 a União instaurou processo administrativo paraaveriguar a legalidade do ato questionado (“qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação àvalidade do ato”).

O disposto no art. 54, retro transcrito, é resultado do equacionamento entre o princípio da legalidade e o princípio dasegurança jurídica (no viés da proteção à confiança).

OBS1: Se o ato cuja anulação pretende a administração foi editado há menos de 05 (cinco) anos, em princípio, regrageral, poderá vir o mesmo a ser desconstituído. Entretanto, não se pode aplicar tal raciocínio às hipóteses em que o atoadministrativo é irreversível. Todavia, para efeitos de prova, deve-se considerar a regra geral disposta no art. 54 da Leinº 9.874/99.

OBS2: Predomina na jurisprudência a compreensão de que a concessão de aposentadoria a servidor público é um atocomplexo, visto que só se encerra com o seu registro no Tribunal de Contas.

Assim, suponhamos que determinada aposentadoria é concedida em março de 2000. Em setembro de 2000, o Tribunalde Contas recebe o processo administrativo que culminou na concessão do benefício e, após analisá-lo, decide porregistrar o ato concessório em junho de 2002. Nesse caso, caso a administração entenda por anular o ato que concedeu aaposentadoria, o poderá fazer até 05 (cinco) anos a contar da data do registro, i.e., junho de 2007, devendo serobservados o contraditório a ampla defesa.

Suponhamos, agora, que o Tribunal de Contas, ao realizar a análise do processo administrativo previdenciário (emjunho de 2002), entenda pela ilegalidade do ato que concedeu a aposentadoria, razão pela qual não realiza o registro.Nessa hipótese, o Tribunal de Contas poderá determinar a anulação da aposentadoria sem precisar assegurar ocontraditório e a ampla defesa.

Súmula Vinculante nº 3, do STF

Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ourevogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,reforma e pensão.

Por fim, suponhamos que apenas em novembro de 2014 o Tribunal de Contas tenha constatado a ilegalidade dobenefício, podendo determinar, nos termos da Súmula Vinculante nº 3, a anulação da aposentadoria sem ouvir oaposentado, ou seja, sem assegurar-lhe o contraditório e a ampla defesa.

Diante de diversos casos que chegaram ao STF sobre a temática, o aludido tribunal superior passou a entender que seriamuito injusto aplicar indiscriminadamente a Súmula Vinculante nº 3 em sua literalidade. Formaram-se 03 (três)correntes a esse respeito: (1) a plena aplicabilidade da Súmula Vinculante acima mencionada; (2) se o Tribunal deContas ficar inerte por mais de 05 anos, ocorre a decadência e; (3) se o Tribunal de Contas ficar inerte por mais de 05anos, poderá ocorrer a revogação, a qual deverá ser obrigatoriamente precedida do contraditório e da ampla defesa porparte do particular interessado (essa última foi a tese que predominou).

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO

CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acórdão do TCU, publicado no Diário Oficial da União. Nãoexatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuições previdenciárias. Preliminar de ilegitimidadepassiva rejeitada. 2. Infundada alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. Preliminar que se confunde com o mérito daimpetração. 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica,projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos doprincípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o


Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o atoformal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautaselementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que suaprolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federalde 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempoconstitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts.183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o examede legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da aposentadoria,é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório eda ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida (MS 25116, Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010,DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107)

A anulação de um ato administrativo pressupõe a prévia edição de um ato ilegal/ilícito, de um ato inválido. Se um atoilícito causar um dano a terceiros, o dano deverá ser reparado, nos termos do artigo 37, §6º da CRFB.

Art. 37. ...

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O Poder Judiciário tem sido muito conservador em algumas situações específicas. É o caso da nomeação tardia, que étema de repercussão geral no STF. Na nomeação tardia, a nomeação de um candidato aprovado em concurso público épostergado em razão de um ato ilícito do Estado. Às vezes, a nomeação tardia demora muito tempo, até o trânsito emjulgado. Não faz sentido que o Estado remunere por todos os anos que ele não trabalhou. Por isso há resistência dosTribunais Superiores em deferir a indenização ao candidato nesse caso específico. Para o professor, a indenização édevida, porém, não no valor do salário de cada mês. Mas com base na diferença, talvez, do que ganhou em outroemprego e o que deveria estar ganhando pela nomeação em concurso público.

O artigo 59 da Lei 8666 cuida dos efeitos da anulação dos contratos administrativos, que são atos bilaterais. O particularprejudicado com a anulação do contrato poderá ter direito a uma indenização, que só não será devida quando oparticular der causa à anulação. Nesse caso, é importante analisar o elemento subjetivo (dolo ou culpa do particular).

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveriaproduzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que elafor declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quemlhe deu causa.

4. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

São elementos do ato administrativo a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Sem os quais, o ato setorna inválido, podendo ensejar a sua nulidade.

4.1. COMPETÊNCIA

No direito privado, a validade de uma manifestação de vontade depende basicamente da vontade de seu agente. Se osujeito é capaz, a vontade, em geral, será válida. No direito público, administrativo, a capacidade não é suficiente. Oagente precisa ter competência para agir.

O tema competência para edição de atos administrativos está previsto nos artigos 11 a 17 da Lei 9.784, cuja leitura éimprescindível.

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação eavocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos outitulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica,social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II- a decisão de recursos administrativos;


III- as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação eo recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuídaa órgão hierarquicamente inferior.

Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidadefundacional competente em matéria de interesse especial.

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquicopara decidir.

A competência é irrenunciável, não podendo o agente eximir-se desse dever. Eventualmente, pode o agente delegar ouavocar a competência para determinado ato, nos “casos legalmente admitidos”.

O professor entende que a delegação não depende de expressa autorização legal, pois, tal possibilidade decorre dahierarquia.

Nada impede, entretanto, que a delegação seja feita a uma autoridade não subordinada ao delegante.

O artigo 12 inverte a questão posta no artigo 11, pois este dá a entender que a delegação será feita nos casosexpressamente autorizados, ao passo em que aquele determina que a delegação somente não pode ser feita quandovedada por lei.

Quem responde pelos atos praticados no exercício da delegação é o delegado, e não o delegante. Pois o delegado praticao ato presentando o Estado, de modo que o delegante não pode responder por atos praticados por terceiro, mesmo queeste o tenha feito quando por delegação.

As vedações estão previstas no artigo 13.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II- a decisão de recursos administrativos;

III- as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

No caso do inciso I, normalmente os atos normativos (de efeitos genéricos, abstratos, que disciplinam determinadamatéria) são editados por autoridade de cúpula do órgão. Não deveria ela delegar a edição desses atos.

No caso do inciso II, a autoridade que proferiu a decisão primeiro analisa a admissibilidade do recurso, verifica se iráreconsiderar a decisão e, depois, remete para a autoridade superior. Se a autoridade superior pudesse delegar a decisãoem sede de recursos administrativos, poderia ocorrer que tal decisão fosse delegada para a autoridade prolatora dadecisão recorrida, que jamais decidiria contra sua própria decisão já proferida.

No caso do inciso III, se a matéria é de competência exclusiva, também não faz sentido permitir a delegação.

Quando o ato é expedido por uma autoridade incompetente, ocorre o abuso de poder, vício de competência, que, por suavez, divide-se em desvio de poder (ou de finalidade) e em excesso de poder. No caso da incompetência, há o excesso depoder, que ocorre quando o Administrador persegue o interesse público, mas não tem a competência para a edição doato.

O excesso de poder é um vício que comporta convalidação, pode ser sanado. O vício de competência só não poderá serconvalidado quando se tratar de competência absoluta ou exclusiva, e quando se tratar de incompetência em razão damatéria (por exemplo: ato praticado pelo Ministério da Justiça que seria de competência do Ministério do Trabalho).


4.2. FORMA

Tal requisito se preocupa com as formalidades de exteriorização do ato administrativo.

No direito privado, vigora o princípio da liberdade das formas, segundo o qual as partes são livres para manifestar suavontade. Um contrato de locação, por exemplo, pode ser celebrado verbalmente. Como regra, não há necessidade deobservar formalidades muito rigorosas.

No direito administrativo, por outro lado, vigora o princípio da solenidade das formas, segundo o qual o administradordeve editar o ato administrativo nos termos do que o ordenamento jurídico exige. Normalmente, o ordenamento jurídicoexige formas solenes. A observância de solenidades será importante para que a sociedade controle o ato administrativo.Em regra, o ato deve ser escrito, registrado, numerado em ordem cronológica, publicado, tudo isso para permitir o maiorcontrole possível do ato administrativo, mas, existem atos que podem ser editados de maneira mais informal, portanto,constituem exceções.

Exemplo1: art. 60, parágrafo único da Lei 8.666, que autoriza a celebração de um contrato verbal, no caso de comprasde até R$4.000,00 (5% de R$80.000,00), a título de adiantamento (quando o administrador já tem em suas mãos osrecursos necessários - o caixa rotativo, caixinha).

Art. 60. ... Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas emregime de adiantamento.

Exemplo2: Em matéria de trânsito, atos como gestos e apitos de guardas, sinalização luminosa por semáforos. A forma éa exigida pelo ordenamento, mas não é tão solene.

O vício de forma é um vício que comporta convalidação, pode ser sanado.

Como regra, “o vício de forma pode ser sanado, desde que não seja da essência do ato”.

Observação: O ato administrativo deve exteriorizar as razões que levaram à sua edição (motivação). Se um atonecessitar de motivação e esta não ocorrer, haverá um vício de forma, e não de motivo. O vício de motivo não é umvício sanável, o de forma sim. Então, a ausência do motivo no corpo do ato administrativo quando exigido gera umvício de forma.

4.3. FINALIDADE

A finalidade do ato administrativo é o interesse público. Nada impede que o ato administrativo também satisfaça a uminteresse privado. Mas o ato que não volta a sua atenção ao interesse público é um ato que apresenta vício de finalidade.

O vício de finalidade é chamado de desvio de poder ou de desvio de finalidade.

Hely Lopes Meireles e José dos Santos Carvalho Filho defendem que, se o ato perseguir o interesse público, não hávício de finalidade; se ele se afastar do interesse público, haverá vício de finalidade.

Há autores, entretanto, que desmembram o elemento finalidade, como Maria Sylvia Zanela Di Pietro1. Essa ideia acabadesconstruindo outras premissas.

Para Di Pietro, a finalidade se divide em finalidade em sentido amplo e finalidade em sentido restrito.

A finalidade em sentido amplo se traduz na preocupação que o administrador deve ter quanto à satisfação do interessepúblico.

Exemplo1: não atende ao interesse público em sentido amplo e, consequentemente, há o desvio de finalidade quando oadministrador remove o servidor para local distante como forma de prejudicá-lo. A remoção foi feita não em busca dointeresse público, mas para atender a um interesse privado, de quem editou o ato, para prejudicar o ato.

A finalidade em sentido restrito é a finalidade específica que todo e qualquer ato possui.

Exemplo: O servidor público faz algo errado, o que justificaria a sua punição. Por preguiça, a autoridade administrativaresponsável pela sua punição, decide remover o servidor para um local distante. É de interesse público punir o servidor.Não há vício quanto à finalidade em sentido amplo. Mas há um vício quanto à finalidade em sentido restrito, pois aremoção não se presta a punir servidor.

1 Tem caído bastante em concurso.


Exemplo2: Um fiscal interdita um estabelecimento para obrigar o seu proprietário a pagar tributo. A finalidade emsentido amplo (aumentar a arrecadação) foi atingida, mas a finalidade em sentido restrito foi violada (a interdição nãopossui finalidade específica de compelir o particular a pagar o tributo).

Leciona-se que competência, forma e finalidade são elementos vinculados do ato administrativo, e que motivo e objetopodem ser vinculados ou discricionários.

Mas, para quem faz a distinção entre finalidade em sentido amplo e finalidade em sentido restrito, a finalidade édiscricionária, pois na de sentido amplo, o administrador pode satisfazer o interesse público de diversas formas, e a desentido restrito, não.

Já se viu afirmar, em questões de concurso público, que a finalidade em sentido amplo é discricionária, enquanto que afinalidade em sentido restrito é vinculada.

Tal posicionamento vai de encontro à afirmação da doutrina que adota a tese de que competência, forma e finalidadesão elementos invariavelmente vinculados.

A divisão do elemento finalidade também permite afirmar que se pode verificar desvio de finalidade quando oadministrador persegue o interesse público, contrariando o que defendem Hely Lopes Meireles e José dos SantosCarvalho Filho.

4.4. MOTIVO

Motivo é o porquê. São os fundamentos de fato e de direito que levam à edição do ato administrativo.

A ausência de motivo gera a nulidade do ato e sequer pode ser convalidado.

O motivo pode ser controlado pelo Poder Judiciário, que pode controlar todos os elementos do ato administrativo. Nãohá, nesse caso, a invasão do mérito administrativo. O que o Judiciário não controla é a escolha do administrador quantoao motivo. Porque, se um ato não tiver motivo, o Judiciário pode declará-lo nulo por falta de motivo.

Exemplo: Em um caso concreto, certa associação de moradores impugnava a construção de uma passarela em dadotrecho da rodovia. A obra foi embargada. A construtora alegava que o Judiciário não poderia controlar a escolha do localonde seria construída a passarela, porque não poderia controlar o motivo do ato administrativo. O professor, juiz docaso, indeferiu a liminar requerida pela construtora para prosseguimento da obra sob o fundamento de que o Judiciáriocontrola o motivo. Ele só não poderia escolher o local, mas ele pode dizer que naquele determinado local não háinteresse para construção de uma passarela (não havia pessoas querendo passar de um lado para o outro).

Motivo não se confunde com motivação, que é a exteriorização expressa do motivo.

Nada mais é do que a menção do motivo no corpo do ato administrativo.

Não há dúvidas de que o motivo deve existir sob pena de nulidade do ato.

Mas, e quanto à motivação? Todos os atos administrativos devem apresentar as razões que levaram à sua edição?

Resposta: Hoje em dia prevalece o entendimento capitaneado pelo Professor Celso Antônio no sentido de que, em regra,deve haver a exteriorização dos motivos que levaram à edição do ato. Em regra, porque a lei pode excepcionar o deverde motivar. A motivação é uma exigência de um Estado Democrático de Direito. É impensável um Estado Democráticode Direito que não apresente as razões para a edição de seus atos. Isso compromete, por exemplo, o devido processolegal, pois a parte não poderia impugnar o referido ato.

A motivação é o que permite a impugnação do ato estatal, é o que permite o controle. A Administração deve atuar deforma transparente. Em alguns casos, pode haver exceção, até porque o princípio da publicidade é um princípio, quecomporta exceção. Mas, em regra, importa que os atos sejam motivados.

O artigo 93, X é frequentemente lembrado como fundamento constitucional do dever de motivar os atosadministrativos.

(art. 93)

X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta deseus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)


O artigo 50 da Lei 9784 lista quais atos devem ser motivados.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que nãoprejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Note-se que o §1º retro refere-se à motivação aliunde.

O fato de um ato ser discricionário não tem o condão de permitir o administrador não motivar o ato.

O artigo 50, I prevê:


I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

Isso torna necessária a motivação para quase todos os atos administrativos.

Quando se fala em motivação, necessário falar-se na teoria dos motivos determinantes.

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, os motivos exteriorizados pelo administrador quando da edição doato são determinantes para sua validade. Se o motivo não ocorrer na prática, o ato será anulado.

Exemplo1: Demissão de um servidor sob o motivo de que ele nunca vai trabalhar. Se for verificado que ele nunca faltou,o ato será nulo.

Assim, deve haver uma congruência entre o fundamento do ato e a realidade.

Exemplo2: A exoneração de um servidor ocupante de cargo em comissão não necessita ser motivada. Entretanto, se ofor, o motivo exposto será vinculante, determinante para a validade do ato.

O professor chama a atenção para o fato de que, conquanto a exoneração em cargos de comissão seja ad nutum, elaafeta um interesse particular, motivo pelo qual, no seu entender, necessita de motivação.

Quando Celso Antonio fala sobre o tema motivação, afirma que a ausência de motivação em um ato discricionário émais grave do que em um ato vinculado, pois no ato vinculado, o motivo vem expresso na lei.

4.5. OBJETO

Para muitos autores, é o objetivo do ato. O objeto do ato administrativo é a resposta para a pergunta “para quê? ”. “Paraque o ato foi editado? ”.


Nesse contexto, o objeto deve ser lícito, possível e determinável, tal como ocorre no direito privado.

Na autorização de uso de bem público, o objeto é consentir com o uso de um bem público.

No decreto de desapropriação, o objeto é transferir a propriedade para o desapropriante.

O objeto sempre representa um verbo.

Parcela da doutrina discorda do que se afirmou nas linhas anteriores.

Diógenes Gasparini, por exemplo, prefere usar a palavra “conteúdo” para designar o objetivo do ato. Conteúdo é o quea maioria dos autores chama de objeto.

Para quem substitui a palavra “objeto” pela palavra “conteúdo”, vai usar a palavra “objeto” com o significado de “bemafetado pelo ato administrativo”.

Exemplo: na autorização de uso de bem púbico o objeto é o bem público; na desapropriação, o objeto é o imóvel.

Para a maioria dos autores, no entanto, objeto será igual a objetivo (para que).

5. TIPOS DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Para Hely Lopes Meireles, os atos administrativos dividem-se em: negociais, enunciativos, normativos, ordinatóriose punitivos.

5.1. ATOS NEGOCIAIS

Os atos negociais são aqueles que instrumentalizam um negócio jurídico. Materializa algo que é de interesse simultâneoda Administração e do administrado. São atos desprovidos do atributo da imperatividade. A Administração não podeimpor a edição de um ato negocial, se o particular não houver requerido.

Para fins de concurso, deve-se atentar para três atos negociais específicos: a autorização, a permissão e a licença.

Observação1: Concessão não é ato unilateral, é contrato (ato bilateral).

A autorização é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, que tem como propósito viabilizar o uso deum bem público ou a prática de uma atividade.

Precariedade pressupõe dois aspectos: o ato pode ser desfeito a qualquer tempo; e o desfazimento não obriga o PoderPúblico a indenizar.

Observação2: Note-se que em vez de “serviço público” utilizou-se a palavra “atividade”. Há uma controvérsia sobre apossibilidade de utilização da autorização como instrumento de delegação de um serviço público. O artigo 175 daCRFB prevê que o serviço público será delegado ao particular por meio de concessão e permissão, e sempre por meiode licitação. O referido artigo não faz menção à autorização. Por outro lado, o artigo 21 da CRFB prevê a autorizaçãono momento em que trata de alguns serviços públicos, como o de telecomunicações. Mas, para a maioria dos autores, aautorização é adequada para permitir que o particular exerça uma atividade que é de interesse público, mas não écaracterizada como serviço público. Dentro do que se entende como serviço de telecomunicações, existem diversasatividades. Algumas caracterizadas como serviços públicos e outras não, mas que também dependem de consentimentoestatal. Então, a autorização seria mais adequada para aquelas atividades que são de interesse público, mas em umasituação na qual o interesse público não é tão forte a ponto de ensejar o enquadramento da atividade como serviçopúblico.

Art. 175 da CF. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, aprestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;


III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A permissão é o ato negocial utilizado para viabilizar o uso de um bem público ou a prestação de um serviço público.Aqui, sim, temos permissão de serviço público. Mas a permissão de serviço público foi contratualizada pelo artigo 40da Lei 8.987/95, que estipulou:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normaspertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Assim, a permissão de serviço público deixou de ser ato unilateral.

O STF equiparou a permissão de serviço público com a concessão do serviço público (informativo 117) em razão dacontratualização da permissão de serviço público feita pela lei 8987/95. Confira-se:

Informativo 117 STF: Telecomunicações: Lei 9.295/96

Retomado o julgamento da medida liminar requerida na ação direta requerida pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT e pelo Partido dosTrabalhadores-PT, contra a Lei 9.295/96, que dispõe sobre serviços de telecomunicações e sua organização (v. Informativo 116). O Tribunal, pormaioria de votos, indeferiu o pedido de suspensão cautelar da eficácia do art. 4º e seu parágrafo único da referida Lei, que autoriza o PoderExecutivo a transformar em concessões de Serviço Móvel Celular, as permissões do Serviço de Radiocomunicação Móvel Terrestre Público-Restritooutorgadas anteriormente à vigência desta Lei. O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do Min. CarlosVelloso, relator, no sentido de que o art. 175, parágrafo único, I da CF ("A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias epermissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização erescisão da concessão ou permissão.") afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratualpróprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que deferiam a medidacautelar por entenderem que os conceitos de "permissão" e "concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art. 175, § único, I, daCF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e não equiparação. Quanto ao § 2º doart. 8º da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sessão do dia 26.6.98 (v.Informativo 116).

ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1º.7.98

A despeito da equiparação realizada pelo STF, existem diferenças entre a concessão e a permissão, que se encontramprevistas no art. 2º da Lei 8987:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedidoou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade deconcorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazodeterminado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliaçãoou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, àpessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento daconcessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poderconcedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A concessão pode ser celebrada com pessoa jurídica ou com consórcio de empresas.

Ou seja, uma pessoa física não pode ser concessionária.

A permissão, por sua vez, pode ser contratada com pessoa física ou jurídica.

Consórcio de empresas não pode ser permissionário.

A permissão de serviço público é precária, enquanto que a concessão não é.


O artigo 2º da Lei 8987 prevê que a concessão será concedida na modalidade de concorrência, ao passo que não exigeuma modalidade específica para a formalização da permissão de serviço público.

Ato negocial é a permissão de uso, porque a permissão de serviço deixou de ser ato unilateral em razão dacontratualização operada pela Lei 8987.

Permissão de uso é ato unilateral, discricionário e precário, que tem como propósito viabilizar o uso de um bem público.Tal definição é idêntica à de autorização de uso de bem público. Não é a toa que, com frequência, é questão de concursopúblico a diferença entre esses atos.

São quatro os parâmetros2 ou critérios usualmente utilizados (conforme manuais de direito administrativo) paradiferenciar autorização e permissão de uso de bem público.

O primeiro critério é a predominância do interesse envolvido. A autorização deve ser editada quando o interessepredominante for o interesse privado. Na permissão o que prevalece é o interesse público.

A segunda diferença deriva da primeira, leva em conta a obrigatoriedade quanto ao uso. A utilização do bem que foiobjeto de uma autorização de uso é facultativa, porque o consentimento foi dado no interesse predominante doparticular; já a utilização do bem objeto de permissão é obrigatória, pois foi concedido no interesse predominantementepúblico.

A autorização é o instituto adequado para situações emergenciais, precárias (utilização de uma escola para abrigarpopulação desalojada por enchente). A permissão, por sua vez, seria menos precária. Teria emprego em situações demenor precariedade.

A autorização de uso independe de uma licitação, ao passo que a permissão deve ser precedida de licitação (art. 2º da lei8.666). O artigo não menciona a autorização. Tal conclusão é criticada pelo professor, que entende que deveria haverlicitação também para a autorização (posição minoritária).

Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quandocontratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

A licença é um ato administrativo unilateral vinculado, dotado de caráter de definitividade, que tem como propósitoconsentir com a prática de uma atividade do particular. É uma manifestação do poder de polícia. É um ato declaratório 3,pois meramente reconhece uma situação fática preexistente (preenchimento de requisitos legais).

5.2. ATOS ENUNCIATIVOS

São exemplos de atos enunciativos: certidão, atestado, ato de apostila, parecer.

Certidão é um ato que reproduz uma informação existente nos assentamentos da Administração Pública.

No entanto, se partirmos da premissa de que um ato, para ser ato, precisa veicular uma decisão da administração, ter umconteúdo decisório, conclui-se que uma certidão, um atestado ou até mesmo um parecer, não seriam atosadministrativos.

Atestado é simplesmente “atestar um ato”.

Apostilar é averbar. É atribuir a uma situação fática ou jurídica efeitos jurídicos perante a administração.

Exemplo: averbar ou apostilar diploma de doutorado nos assentamentos do servidor para fins de obtenção de adicional.

O parecer é uma manifestação opinativa da administração. Os pareceres se dividem em opinativos, obrigatórios evinculantes. Os opinativos ou facultativos são aqueles em que a consulta é facultativa. O consulente poderá divergir daopinião do parecerista. O parecer obrigatório é aquele em que a consulta ao parecerista é obrigatória. O parecervinculante é aquele cujo conteúdo deve ser acatado pelo administrador. Na realidade, o parecer vinculante é mais umato normativo do que enunciativo. A administração impõe sua vontade disciplinando uma matéria com generalidadequando edita um parecer vinculante.

Segundo o STF, o parecerista poderá responder solidariamente com o administrador que decidir se o parecer não formeramente opinativo.

2 Para o professor, os parâmetros são ruins, extremamente subjetivos. 3 O professor entende que não se trata de ato declaratório, mas essa é a posição majoritária.


Exemplo: em matéria de licitação, se o parecerista opinar no sentido de ser possível a contratação direta, por dispensa, eo administrador acolher, o Tribunal de Contas poderá multar em R$10.000,00 (por exemplo), porque não era caso dedispensa, mas de licitação. A responsabilidade pode ser solidária.

Tal situação pode ser criticada, pois compromete a independência do parecerista em relação às questões jurídicas quelhe são submetidas. Mas, é o entendimento que tem sido acolhido pelo STF. De acordo com o professor, o STF temrecuado e exigido a demonstração do dolo ou culpa grave do parecerista, a fim de evitar uma vulgarização daresponsabilidade do parecerista. Assim, mesmo que o parecer não seja opinativo, é defensável a exclusão daresponsabilidade do parecerista.

5.3. ATOS NORMATIVOS

Atos normativos são atos dotados de generalidade, de abstração. São atos em sentido formal; mas em sentido material,são leis, porque disciplinam temas com generalidade.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (STF, Súmula 266). Como o ato normativo é uma lei em sentidomaterial, em regra, o ato normativo não poderá ser impugnado pela via mandamental.

SÚMULA 266

NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

Esse foi um dos fundamentos para extinguir o mandado de segurança impetrado por um deputado contra a resolução doCNJ que proíbe os cartórios a recusa à celebração de casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Se o ato normativo tiver condições de, por si só, causar um dano ou ameaça de lesão a um particular, ele poderá serimpugnado pela via do mandado de segurança.

5.4. ATOS ORDINATÓRIOS

São atos editados com o propósito de viabilizar o funcionamento interno da Administração Pública. Trata-se de um atode administração introversa, pois volta seus efeitos para o âmbito interno da administração.

Exemplos: despachos, ordens de serviço, circulares, avisos ministeriais, portarias que se destinam a disciplinar questõesinternas da administração.

5.5. ATOS PUNITIVOS

São atos que se destinam a aplicar sanções a terceiros. Dividem-se em atos punitivos de atuação externa e interna.

Os atos punitivos de atuação interna são os que concretizam o exercício do poder disciplinar: a demissão de umservidor; a suspensão; a advertência. Tem fundamento em um vínculo de supremacia especial, ou seja, aquele que estásubmetido ao exercício do poder disciplinar, tem um liame jurídico especifico com o estado (regime jurídico estatutário,por exemplo).

Os atos punitivos de atuação externa são aqueles que alcançam terceiros com fundamento no poder de polícia: multa;interdição de estabelecimento; destruição de mercadorias. É fundado em um vínculo de supremacia geral.

A punição disciplinar não impede a punição penal ou cível, nem pela prática de improbidade administrativa.

Há casos de comunicabilidade das instâncias. O art. 935 do CCB estabelece que a decisão do juízo criminal repercutirána esfera cível (leia-se cível e administrativa). Portanto, se um juiz criminal absolver o Réu do crime de corrupção, porexemplo, se ele for servidor público, ele não poderá ser punido administrativamente pelo crime de corrupção, mas desdeque a sentença seja de absolvição por concluir que não foi aquela pessoa que praticou o ato de corrupção. Se aabsolvição for por ausência de provas, será possível punir administrativamente o servidor pela falta residual, nos termosda Súmula 18 do STF.

Art. 935 do CCB. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quemseja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

SÚMULA 18 do STF

PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVADO SERVIDOR PÚBLICO.


Nem sempre, portanto, a absolvição criminal acarretará a reintegração do servidor, pois o somatório das faltas residuaispode justificar a demissão já ocorrida.

O Poder Judiciário pode realizar o controle sobre os atos do poder disciplinar, realizando o cotejo entre a penalidadeaplicada e a conduta do servidor, sendo certo que deve ser observada a proporcionalidade, sob pena de invalidade dapunição.


PODERES ADMINISTRATIVOS

1. CONCEITO:

- Conjunto de medidas, meios ou instrumentos dos quais se valem os sujeitos da Administração Pública comonecessários ao desempenho de suas próprias atividades administrativas.

- São Poderes Instrumentais utilizados como meios para satisfação do interesse público, enquanto dever daadministração, sem os quais a mesma não atuaria, eles são inerentes à Administração Pública, nascem com ela (Poder-Dever). São Poderes Jurídicos, criados pelo Direito.

Se extrapola o caráter instrumental, ocorre abuso de poder.

Abuso de poder se divide em excesso de poder e desvio de poder.

Excesso de poder – vício de competência Desvio de Poder – vício de finalidade.

2. PODER VINCULADO:

- Hely Lopes: Poder que a ordem jurídica confere à Administração para expedir atos de sua competência, cujoselementos e requisitos já vêm previamente estabelecidos por Lei. Confere à Administração uma competência paraexpedir Atos Vinculados ou Regrados, no âmbito dos quais a Administração não goza de nenhuma liberdadeadministrativa, devendo expedi-los sem ponderações.

- Obs.: Alguns autores (Maria Sylvia) negam a autonomia desse Poder, sob o argumento de que ele só impõesujeições e limitações à Administração, que não terá liberdade na prática do ato.

3. PODER DISCRICIONÁRIO:

- A Ordem jurídica confere à Administração Pública, na expedição de determinados atos, a possibilidade de sevaler do juízo de conveniência e oportunidade na escolha do Objeto e na avaliação dos Motivos do ato praticado.

- Concede à Administração certo espaço, com possibilidade de ponderações e escolhas na prática do ato. Podedeliberar a respeito do Motivo e do Objeto do ato, quando a Lei deixar alguns dos elementos para prática de um ato paraque a Administração atue de forma mais livre, com possibilidade de tomada de mais de uma decisão.

- Entretanto, a Administração deve adotar, dentre os vários motivos e objetos possíveis, o mais benéfico. Nuncapoderá escolher qualquer objeto ou motivo. É uma liberdade relativa, condicionada.

- Obs.: O Judiciário pode fazer o controle de mérito, não de forma ampla, mas dentro do contexto dos princípiosconstitucionais.

4. PODER HIERÁRQUICO

- Confere à Administração uma capacidade para ordenar, coordenar, controlar, corrigir, delegar (quandoconveniente) e avocar suas funções. Este Poder estabelece a relação Hierárquica entre órgãos do mesmo âmbito eescalão da Administração e a divisão de competências.

Capacidade de Ordenar: organizar as funções administrativas, distribuindo-as e escalonandoas entre osórgãos e agentes públicos, estabelecendo uma relação de subordinação entre eles. As ordens emanadas pelos órgãos e


agentes superiores devem ser cumpridas fielmente pelos seus inferiores, salvo se manifestamente ilegais (quebra dodever de obediência infração disciplinar, punida pela Administração através de seu poder disciplinar).

Capacidade de Coordenar: coordenação, harmonização das funções, internamente, quando a cargo do mesmoórgão administrativo.

Capacidade de Controlar: controlar o próprio desempenho dos agentes público, fazendo também com quesejam observadas as Leis e Instruções necessárias ao cumprimento das funções.

Capacidade para Corrigir (AUTOTUTELA): Invalidar atos ilegais e revogar atos que não sejam maisconvenientes e oportunos ao interesse público.

Capacidade para Delegar Atividade ou Função Administrativa (art.12, Lei do Processo AdministrativoDisciplinar, lei 9.784/99): Poderá haver quando for conveniente e não houver impedimento legal (delegar competênciapara julgamento de recurso administrativo; para edição de atos normativos; ou quando o ato deva ser praticado comcompetência exclusiva), mesmo entre órgãos de igual ou inferior escalão, mesmo que o órgão ou o agente delegado nãosejam subordinados ao órgão ou agente delegante. A delegação é regra, sendo sua proibição uma excepcionalidade.Obs.O responsável pelo ato será o agente que recebeu a delegação (delegado).

Capacidade para Avocar (art.15, Lei 9.784/99): É o chamamento da competência pela autoridade que não era,originariamente, competente para prática ato, tirando a competência da autoridade que assim o era. É excepcional, sóserá possível quando permitida por Lei. A autoridade avocante deverá ser superior à autoridade avocada. Deve serjustificada e Temporária. O Poder Hierárquico está presente somente em âmbito interno (poder de organização interna).Entre os órgãos da Administração direta e dentro dos próprios órgãos da Administração Indireta. Não há poderhierárquico de órgão da Administração Direta sobre órgão da Administração Indireta, tampouco de uma entidade daAdministração Indireta sobre outra entidade da Administração indireta, já que não há Poder Hierárquico no âmbitoexterno. OBSNão é controle de subordinação o que ocorre da Administração Direta sobre a Indireta.

É um controle finalístico (incide sobre os fins e objetivos, nunca sobre os meios) para o qual foi criada a entidade da Administração indireta: Tutela Administrativa. No âmbito da União:

supervisão Ministerial (as entidades da Administração indireta se vinculam a um ministério).

Importa sempre ressaltar que o poder hierárquico é poder interno, não se manifestando entre pessoas jurídicasdiferentes. Veja como já se manifestou o STJ:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DECISÃOPROFERIDA PELA JUSTIÇA ESTADUAL. DEMANDA AUTÔNOMA AJUIZADANA JUSTIÇA FEDERAL VISANDO A REVOGAR DECISÃO DE JUIZ DEDIREITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OSRAMOS DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Ação possessória na Justiça estadual com liminardeferida e confirmada pelo Tribunal, determinando a desocupação de área. Demanda emque a União não é parte. 2. Ajuizamento, pela Associação Democrática por Moradia eDireitos Sociais, às vésperas da reintegração de posse, de medida cautelar visando aimpedir o cumprimento da liminar emanada da Justiça estadual, alegando interesse daUnião na causa. 3. Decisões conflitantes. Inexistência de hierarquia entre os ramos doPoder Judiciário. Impossibilidade de revogação de decisão da Justiça estadual peloJudiciário Federal. 4. A parte inconformada com a decisão liminar deve interpor osrecursos adequados no momento oportuno. A União, se possuir interesse jurídico, devemanifestá-lo nos próprios autos da ação que tramita na Justiça estadual, requerendo suaremessa à Justiça Federal para que esta examine o pedido (Súmula n. 150/STJ). Não cabeajuizamento de nova demanda na Justiça Federal para obstar o cumprimento da liminaroriunda da Justiça estadual. 5. Conflito admitido com a declaração de competência do Juízoestadual para análise dos pedidos relacionados à reintegração de posse. (120788 SP2012/0011161-1, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data deJulgamento: 22/05/2013, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe04/06/2013)

5. PODER NORMATIVO (Gênero)

Vale para todos os órgãos da Administração Pública.


Poder Regulamentar: Se atribui exclusivamente às chefias do Executivo para executarem fielmente a Lei (regulamento de execução), regular matéria não reservada à Lei (regulamento autônomo) ou disciplinar internamente, em caráter geral e abstrato, as atividades cometidas ao Executivo (regulamento administrativo).

6. PODER DISCIPLINAR

Aplicação de penalidades a todos aqueles que possuam vínculo especial com o poder público, como os servidores públicos e contratados pela Administração.

A aplicação das penalidades depende de respeito ao devido processo legal, no qual sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa.

7. PODER DE POLÍCIA

- Conceito Amplo: toda e qualquer atividade desempenhada pelo Estado e dirigida a se restringir as liberdadesindividuais. Alcança os Poderes Executivo e Legislativo. Mesmo uma Lei que venha a restringir uma liberdade seriadecorrente do Poder de Polícia.

- Conceito Estrito: O Poder de Polícia é toda atividade administrativa exercida pelas entidades, órgãos e agentesda Administração Pública para limitar e condicionar o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição dapropriedade, visando adequá-los e conformá-los aos interesses públicos e bem-estar geral da coletividade. É um Poderde Polícia Administrativo.

- É poder jurídico, mera atividade administrativa (Ex. interdição de fábrica poluente).

Objeto do P. de Polícia: Um bem, direito ou atividade exercida pelo particular, serão limitados pelo Poder depolícia da Administração que, entretanto, não poderá abolir os direitos do administrados, apenas limita-los de modo quenão ponham a coletividade em risco.

Motivo: Razão de fato ou de direito que ensejam a atuação do Estado.

Manifestação: É uma atividade administrativa manifestada através de atos com destinatários indeterminados,gerais ou abstratos, individuais ou concretos; de prevenção ou fiscalização.

Via de regra, o P. de Polícia é discricionário. No entanto, a Administração não pode ficar inerte, tem queexercê-lo, tem o dever de responder, decidir a respeito dos pedidos do administrado, se se mantiver inerte, essa inérciapoderá ser apreciada pelo Judiciário. Exceções: As licenças são atos vinculados quando o particular cumpre todos osrequisitos.

Atributos do P.de Polícia:

É imperativo, coercitivo, impõe restrições mesmo sem a vontade do particular.

Auto-Executável, atributo sem o qual o Poder de Polícia ficaria esvaziado; Exigível.

Presunção juris tantum de Legitimidade (não pode haver abusos no Poder de Polícia).

Delegação: O Poder de Polícia pressupõe prerrogativas a particulares. Portanto, se um particular detivesse oPoder de Polícia haveria um desrespeito ao Princípio da Igualdade. Daí porque, a doutrina entende que esse Poder éindelegável aos particulares. Exceção: Capitães de navios e aeronaves; entidades da Administração indireta; agênciasreguladoras; concessionários, permissionários, delegatários, também o possuem, mas de forma mais restrita. Obs.Apenas quanto aos atos e atividades materiais que precedem (colocação de fotossensores) e que sucedem (a efetivademolição de uma casa) o Poder de Polícia podem ser delegados.

Sanções: Devem vim previstas expressamente em Lei. As sanções prevêem o resultado útil do Poder dePolícia. Ex. Interdições, apreensões, demolições, multas.

Setores do Poder de Polícia: Ex. Polícia Ambiental, Polícia Edilícia (SUCOM), INMETRO.


RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE

Segundo essa teoria, o Estado não pode ser responsabilizado civilmente por suas ações ou omissões. Duas citações sãofrequentes nesse sentido: The king can do no wrong (o rei - Estado - não pode errar) e Le roi ne peirt mal faire (o rei –Estado – não pode causar danos).

É difícil justificar a teoria da irresponsabilidade nos dias de hoje, porque em um Estado de Direito o Estado deveria serresponsável pelos prejuízos causados a terceiros. Mas, é uma teoria que foi adotada até 1946 nos Estados Unidos, sendosuperada pela teoria Federal Tort Claim, e até 1947 na Inglaterra, sendo abolida pela lei de procedimentos da coroa,Crown Preceeding Act.

2. TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO E DOS ATOS DE GESTÃO

A teoria da irresponsabilidade foi superada por uma teoria civilista, a teoria dos atos de impérios e de gestão. De acordocom essa teoria, o Estado poderia ser responsável pelos atos de gestão, mas continuaria irresponsável pelos atos deimpério.

Os atos de império são atos adotados em razão do poder de império do Estado, de impor a sua vontade. Os atos degestão são atos de gestão da coisa pública em pé de igualdade com os particulares.

Essa distinção, hoje, é ultrapassada, em razão do período histórico em que vivemos da personificação do DireitoAdministrativo, com a ideia de que a pessoa do cidadão tem um papel fundamental, e não o Estado, afigurando-se semsentido dizer que o Estado se encontra em um pedestal em relação ao particular.

Assim, essa teoria revelou-se um avanço insuficiente, e evoluiu para uma terceira teoria, a teoria da culpa civil.

3. TEORIA DA CULPA CIVIL

Trata-se de uma teoria civilista segundo a qual o Estado pode responder civilmente pelos danos por ele praticados. Aresponsabilidade seria subjetiva, que exige a demonstração do dolo ou da culpa do agente público causador do dano.

Alguns autores consideram a teoria da culpa civil como sendo uma segunda fase de uma teoria em que a primeira fase éa teoria dos atos de gestão e atos de império, supra estudada.

O grande avanço foi o de ter permitido a responsabilidade estatal independentemente da natureza do ato praticado.

Mas, do ponto de vista da vítima pode haver uma dificuldade quanto à demonstração do dolo ou culpa do causador dodano.

Exemplo: se cai um galho de uma árvore sobre o capô do carro de um particular, como a vítima conseguirá provar que oagente responsável pela poda da árvore agiu culposa ou dolosamente?

Por isso, surgiu a teoria da culpa anônima.

4. TEORIA DA CULPA ANÔNIMA

Na Teoria da Culpa Anônima, também chamada de Teoria da Falta do Serviço (faute du service) ou da CulpaAdministrativa, o Estado responderá civilmente, independentemente da identificação do agente público causador dodano. O Estado responderá civilmente em três hipóteses distintas:

a) Se o serviço público for prestado de forma insuficiente;

b) Se o serviço público for prestado de forma defeituosa, com vício ou com falha;

c) Se o serviço público for prestado com atraso, retardo ou demora.

Essa teoria é tida pela maioria da doutrina (exemplo: Celso Antonio B. de Melo) como uma teoria subjetiva, porque


ainda se preocupa com o elemento subjetivo, com o dolo ou culpa. Reforça-se essa afirmação porque a Teoria da Fautedu Service pode ser traduzida como Culpa do Serviço. Celso Antonio observa que aqueles que ainda consideram aTeoria da Culpa Anônima como uma teoria objetiva, a consideram de forma equivocada, por um erro de tradução, poisatribuem a palavra “faute” a tradução “falta”, significando falta do serviço (ausência). Tal observação será relevantequando estudarmos responsabilidade por omissão do Estado.

A Teoria da Culpa Anônima está geralmente associada a um caso da jurisprudência francesa denominado “ArretBlanco” ou, em português, caso Blanco, do século 19, segundo o qual uma criança chamada Agnes Blanco foiatropelada por um vagão de trem da Companhia Francesa de Tabacos e veio a falecer. Seu pai ajuizou uma açãopedindo indenização do Estado Francês. O Tribunal de Conflitos (competente para resolver conflitos de competência)reconheceu que a matéria deveria ser apreciada pelo Conselho de Estado (competente para julgar ações envolvendo aAdministração Pública, e julgar sobre a influência do direito público).

Dizem que o caso Blanco não foi o primeiro em que se decidiu que o tema Responsabilidade Civil do Estado deveria serjulgado, estudado sob a influência do Direito Público, no entanto, tornou-se emblemático por tratar-se da morte de umacriança.

O movimento histórico, a cada teoria, é no sentido de ampliação da proteção da vítima.

5. TEORIA DO RISCO INTEGRAL

De acordo com a Teoria do Risco Integral, o Estado torna-se uma espécie de segurador universal, responde por todo tipode dano ocorrido em seu território, pouco importando se o dano resultou do comportamento de um agente público. Nãoimporta, portanto, que seja constatado o nexo de causalidade. O Estado responde até mesmo por atos de terceiros.

É uma teoria objetiva, pois não se preocupa com o elemento subjetivo, ou seja, com o dolo ou com a culpa de quemquer que seja. Mas também não se preocupa com o nexo de causalidade. As excludentes de responsabilidade (casofortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima) não afastam a responsabilidade Estatal na adoção da Teoria do RiscoIntegral.

Ao ver do professor, o Brasil não adota essa teoria. Mas, para fins de concurso, deve-se considerar que, em regra, oBrasil adota a Teoria do Risco Administrativo, mas em situações pontuais, excepcionais, adota a Teoria do RiscoIntegral.

Exemplo1: Dano nuclear. Art. 21, XXIII, “d” da CRFB prevê que a responsabilidade por danos nucleares independe daexistência de culpa (para o professor, trata-se de uma teoria objetiva, mas não necessariamente a do Risco Integral). ALei 6.453/77, prevê em seu art. 8º que o operador da usina nuclear (União) não responderá em determinadas hipótesespelos prejuízos causados (conflito armado, guerra, insurreição, etc.). Mas, o referido artigo não foi recepcionado pelaCRFB em razão do art. 21, XXIII, “d” que impede a incidência das excludentes de responsabilidade. Portanto, seriaadotada a Teoria do Risco Integral.

CRFB - Art. 21. Compete à União:

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento ereprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

Lei 6.453/77 - Art . 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado,hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.

Exemplo2: Dano ambiental. O art. 225, §3º da CRFB prevê que o causador de dano ao meio ambiente responderáindependentemente de dolo ou culpa. Trata-se de responsabilidade objetiva, e, segundo a maioria da doutrina “Teoria doRisco Integral”. O art. 14, §1º da Lei 6938/81, que veicula o princípio do poluidor pagador, segundo o qual aquele quepoluir deve responder pelos prejuízos que causar.

CRFB - Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais eadministrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Lei 6938 - Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidasnecessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:


§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizarou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terálegitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Exemplo3: A Lei 10.744/03 prevê que a União responderá civilmente pelos danos da queda de uma aeronave commatrícula no Brasil provocada por um atentado terrorista. O professor observa que este talvez seja o melhor exemplo deteoria do Risco Integral (dano praticado por terceiro cuja responsabilidade é atribuída ao Estado), mas não é umexemplo perfeito por duas razões: (i) a lei estipula que a União só vai pagar até um bilhão de dólares . Se há um limite,fica difícil sustentar que a teoria adotada é a teoria do risco integral. (ii) outra crítica é que a União vai ser ressarcidapela seguradora. Observe-se que, aqui, não há previsão constitucional, a ampliação da responsabilidade do Estado sedeu mediante lei, sem previsão na CRFB como nos demais exemplos.

Art. 1o Fica a União autorizada, na forma e critérios estabelecidos pelo Poder Executivo, a assumir despesas de responsabilidades civis peranteterceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventoscorrelatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreopúblico, excluídas as empresas de táxi aéreo.

§ 1o O montante global das despesas de responsabilidades civis referidas no caput fica limitado ao equivalente em reais a US$ 1,000,000,000.00(um bilhão de dólares dos Estados Unidos da América) para o total dos eventos contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresasbrasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo.

Exemplo4: Lei Geral da Copa, que assumiu a responsabilidade por danos causados às vítimas em razão de violência,para facilitar a defesa de direitos da vítima. A exceção é se o dano for causado pela FIFA ou pela própria vítima. AUnião poderá ser ressarcida do prejuízo por quem deu causa.

Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo equalquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e namedida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.

Parágrafo único. A União ficará sub-rogada em todos os direitos decorrentes dos pagamentos efetuados contra aqueles que, por ato ou omissão,tenham causado os danos ou tenham para eles concorrido, devendo o beneficiário fornecer os meios necessários ao exercício desses direitos.

Durante os debates acerca dessa lei no STF, falou-se em “Risco Social”, que trata da socialização do risco, adotada peloartigo 23.

Ora, entre a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria do Risco Integral há muita coisa. Pode-se trabalhar o que ocorrerentre uma teoria e outra com a faculdade de o legislador ampliar a responsabilidade do Estado com vistas à ampliaçãoda proteção da vítima, denominando o fato de Teoria do Risco Social ou de Socialização do Risco.

Então, o legislador pode ampliar a proteção à vítima, criando maior proteção com ampliação da responsabilidade doEstado. O artigo 23 da Lei Geral da Copa não é caso de Teoria do Risco Integral, é caso de teoria do Risco Social,porque há uma ampliação da Teoria do Risco Administrativo. Segundo o STF, o artigo 23 é constitucional.

6. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO

É a principal teoria adotada no Brasil para os casos de responsabilidade civil do Estado. Trata-se de teoria objetiva, quepermite a responsabilização do Estado, independente de dolo ou culpa.

Para que o Estado responda, é imprescindível a comprovação dos seguintes elementos: ação ou omissão estatal, nexo decausalidade e dano.

Esta teoria está prevista no art. 37, parágrafo 6º da CF:

Art. 37, CF (...)


Observação: A ilicitude/antijuridicidade do ato não é exigência/condição para que o Estado responda segundo a teoriado risco administrativo. O Estado também responde por atos lícitos e não apenas pelos ilícitos.

Para essa teoria, são excludentes de responsabilidade o caso fortuito, força maior, culpa da vítima e ato de terceiro, queafastam a responsabilidade do Estado.

Há casos em que além da aparente excludente de responsabilidade há uma falha do Estado.


Exemplo1: Um preso mata outro em uma penitenciária. O homicídio consiste em ato de terceiro, mas não se afasta aresponsabilidade do Estado, pois no caso houve uma falha estatal quanto ao serviço de segurança da integridade físicado preso.

Exemplo2: Aluno da rede pública municipal ameaça professora, que comunica o fato à escola, mas não tomaprovidência quanto à ameaça e o fato acaba se concretizando. Trata-se de outra hipótese em que não se afasta aresponsabilidade do Estado, pois este se omitiu.

6.1. TEORIA DA INTERRUPÇÃO DO NEXO CAUSAL OU TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO

O STF tem adotado a teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal em relação ao nexo decausalidade na teoria do risco administrativo.

Para essa teoria, o Estado só deverá responder civilmente nas hipóteses de adoção teoria do risco administrativo caso odano decorra direta e imediatamente de uma ação ou omissão do estado.

Exemplo: 04 meses após a fuga de uma penitenciária, detento pratica crime e a família da vítima busca indenização a serpaga pelo Estado. O Supremo entendeu, nesse caso, que o Estado não deveria responder, em razão da interrupção donexo causal.

7. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO

7.1. TEORIA DA CULPA ANÔNIMA

A teoria da culpa anônima surge justamente para responsabilizar o Estado por sua omissão. Trata-se de teoria subjetiva,cuja aplicação apresenta divergências entre a doutrina e jurisprudência.

Um primeiro argumento reside na redação do texto constitucional. A Constituição de 1946 introduziu a teoria do riscoadministrativo em seu art. 194, sendo que as demais constituições não inovaram no tema. Assim, desde 1946 predominao entendimento de que o texto constitucional só alcança os atos danosos, ações comissivas, não abrangendo asomissões, em razão do termo “causarem a terceiros”, previsto no art. 37, § 6º da CF.

Art. 37, CF (...)


A Constituição de 1998, através do artigo mencionado, incluiu apenas a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica dedireito privado prestadora de serviço público, nada tratando acerca da omissão estatal.

Celso Antônio Bandeira de Mello critica a teoria da culpa anônima, afirmando que nesses casos o Estado se tornariauma espécie de “segurador universal”.

Hely Lopes Meirelles lidera corrente minoritária que afirma que o Estado responde objetivamente, ao menos desde1946, pelos atos comissivos e omissivos. Para ele, o Estado só responderia subjetivamente pela teoria da culpa anônimaquando a situação envolver fenômenos natureza e atos de terceiros.

Observação: Se junto com fenômenos natureza e atos de terceiros houver falha do Estado, o Estado poderia responderde acordo com a teoria do risco administrativo.

Quanto à jurisprudência, não há uniformidade de entendimento quanto ao tema, às próprias turmas do STF divergemsobre o assunto. Nesse sentido, o STF, através do informativo 330, arrolou várias decisões em que a Corte decidiuacerca da responsabilidade do Estado em caso de omissão.

Informativo 330 STF

RE 369820/RS

RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO

Voto: A autora-recorrida e seu marido estavam num veículo estacionado às margens da BR 386, no Km 328, quando foram assaltados por "umapenado fugitivo, em co-autoria com outros delinqüentes", culminando o fato com a morte do marido da autora. (fls. 310/313).


Anote-se, por primeiro, portanto: o marido da autora foi morto por "um apenado fugitivo, em co-autoria com outros delinqüentes", em número dequatro.

O Estado do Rio Grande do Sul, em razão disso, foi condenado, já que o homicídio fora praticado por um apenado foragido, a indenizar a autora-recorrida por danos materiais e dano moral.Está no voto em que se embasa o acórdão:

"(...) O autor do dano tinha movimentadíssima folha de antecedentes, com prévias condenações. E o documento de fl. 249 faz certo que havia fugidoem 20 de fevereiro de 1992, sendo recapturado em 27 de junho do mesmo ano. Ora, o lastimável evento se deu em 22 de junho. Portanto, durantelapso temporal em que o assassino esteve foragido. E a fuga de presídio, lançando-se à rua perigoso delinqüente corresponde à inequívoca falta doserviço. O acórdão recorrido concluiu, assim, estar evidenciada a responsabilidade do Poder Público, em face da existência de nexo causal entre oevento lesivo e o desempenho das tarefas estatais, considerada, especialmente, a circunstância de o mesmo haver sido praticado por criminoso dealta periculosidade, em co-autoria com outros delinqüentes, ainda que foragido há quatro meses e que a sua pena, à época, somasse quatro anos etrês meses de reclusão, e não cinqüenta e quatro anos, como depois fixada pelo Tribunal.

Ainda, os fatos evitam o argumento genérico de um mero dever de dar segurança, como se o Estado fosse responsável por algum tipo de seguro devida ou de patrimônio. Não é o caso. Na hipótese, é evidente a falta de serviço, em que perigosíssimo delinqüente conseguiu fugir.

Fica claro, portanto, que o Estado deve responder pelo mal funcionamento de seus serviços, sempre que seu funcionário for demorado, lento evagaroso no desempenho dos mesmos e desse estado de letargia surgir o dano, como referiu Ulderico Pires dos Santos, na obra A responsabilidadecivil na doutrina e jurisprudência, Forense, 1984, p. 597.(...)" (fl. 399).

II. No caso, o dano não resultou de ato praticado por agente público, mas foi causado mediante ato comissivo de terceiro. Ter-se-ia, portanto, atoomissivo do poder público. No voto que proferi no RE 204.037/RJ, cuidei do tema: a responsabilidade do poder público por ato omissivo. Destaco dovoto que proferi:

"(...)

O § 6º do art. 37 da CF dispõe:

'Art.37. (...)

(...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.'

Em princípio, pois, a responsabilidade objetiva do poder público, assentada na teoria do risco administrativo, ocorre por ato de seus agentes. Dir-se-á que o ato do agente público poderá ser omissivo. Neste caso, entretanto, exige-se a prova da culpa. É que a omissão é, em essência, culpa, numade suas três vertentes: negligência, que, de regra, traduz desídia, imprudência, que é temeridade, e imperícia, que resulta de falta de habilidade(Álvaro Lazarini, 'Responsabilidade Civil do Estado por Atos Omissivos dos seus Agentes', em 'Rev. Jurídica', 162/125).

Celso Antônio Bandeira de Mello, dissertando a respeito do tema, deixa expresso que 'o Estado só responde por omissões quando deveria atuar enão atuou ¾ vale dizer: quando descumpre o dever legal de agir. Em uma palavra: quando se comporta ilicitamente ao abster-se.' E continua: 'Aresponsabilidade por omissão é responsabilidade por comportamento ilícito. E é responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em suasmodalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não individualizável na pessoa de tal ou qualfuncionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente. É a culpa anônima ou faute de service dos franceses, entre nós traduzida por 'falta deserviço'.

É que, em caso de ato omissivo do poder público, o dano não foi causado pelo agente público. E o dispositivo constitucional instituidor daresponsabilidade objetiva do poder público, art. 107 da CF anterior, art. 37, § 6º, da CF vigente, refere-se aos danos causados pelos agentespúblicos, e não aos danos não causados por estes, 'como os provenientes de incêndio, de enchentes, de danos multitudinários, de assaltos ouagressões que alguém sofra em vias e logradouros públicos, etc.' Nesses casos, certo é que o poder público, se tivesse agido, poderia ter evitado aação causadora do dano. A sua não ação, vale dizer, a omissão estatal, todavia, se pode ser considerada condição da ocorrência do dano, causa,entretanto, não foi. A responsabilidade em tal caso, portanto, do Estado, será subjetiva. (Celso Antônio Bandeira de Mello, 'ResponsabilidadeExtracontratual do Estado por Comportamentos Administrativos', em 'Rev. dos Tribs.', 552/11, 13 e 14; 'Curso de Direito Administrativo', em 'Rev.dos Tribs.', 552/11, 13 e 14; 'Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed. 5º ed., pp. 489 e segs.).

Não é outro o magistério de Hely Lopes Meirelles: 'o que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da Administração (servidores) dosdanos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza. Observe-se que o art. 37, § 6º, só atribui responsabilidade objetiva àAdministração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto o legislador constituinte só cobriu o risco administrativoda atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem porfenômenos naturais que causem danos aos particulares'. A responsabilidade civil por tais atos e fatos é subjetiva. (Hely Lopes Meirelles, 'DireitoAdministrativo Brasileiro', Malheiros Ed., 21ª ed., 1996, p. 566).

Esta é, também, a posição de Lúcia Valle Figueiredo, que, apoiando-se nas lições de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antônio Bandeirade Mello, leciona que 'ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, não há como se verificar a adequabilidade daimputação ao Estado na hipótese de omissão, a não ser pela teoria subjetiva'. E justifica: é que, 'se o Estado omitiu-se, há de se perquirir se havia odever de agir. Ou, então, se a ação estatal teria sido defeituosa a ponto de se caracterizar insuficiência da prestação de serviço.'(Lúcia ValleFigueiredo, 'Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed., 1994, p. 172).

Desse entendimento não destoa a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ('Direito Administrativo', Ed. Atlas, 5ª ed., 1995, p.415).

Posta a questão em tais termos, força é concluir, no caso, pelo não-conhecimento do recurso, dado que, conforme vimos, a versão fática do acórdãoé que não houve culpa do servidor da empresa ao não impedir a ocorrência do fato, nem é possível presumir, no caso, a faute de service, ou a culpaanônima, vale dizer, a culpa que poderia ser atribuída ao serviço estatal de forma genérica.(...)" (RTJ 179/797-798).


Maria Helena Diniz também sustenta que a responsabilidade do Estado por ato omissivo é subjetiva ("Cód. Civil Anotado", Saraiva, 4ª ed., pág. 31).

De outro lado, há juristas que entendem que a responsabilidade estatal por ato omissivo é objetiva. Assim, por exemplo, Yussef Said Cahali("Responsabilidade Civil do Estado", Malheiros Ed., 2ª ed., 1995, pág. 40), Odete Medauar ("Direito Administrativo Moderno", Ed. R.T., 4ª ed.,2000, pág. 430) e Celso Ribeiro Bastos ("Curso de Direito Administrativo", Saraiva, 3ª ed., 1999, p. 190), dentre outros.

No voto que proferi no RE 204.037/RJ, retrotranscrito, mencionei que Hely Lopes Meirelles adotara a responsabilidade subjetiva na hipótese deações omissivas do poder público. Agora, melhor examinando a obra do saudoso e notável mestre, reconheço o meu engano. Hely Lopes Meirelles,na verdade, sustentava a teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos comissivos e omissivos dos seus agentes. "O essencial é que oagente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las." ("DireitoAdministrativo Brasileiro", Malheiros Ed., 24ª ed., 1999, pág. 589). Continua: "O que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes daAdministração (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza. Observe-se que o art. 37, § 6º, só atribuiresponsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros." (grifei). E acrescenta, esclarecendo:"Portanto, o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizouobjetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, (...)" ("Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Ed., 24ª ed., 1999, págs.589/590). Ora, no citado RE 204.037/RJ, cuidávamos de ato praticado por terceiro, no interior de veículo de transporte coletivo, assim deconcessionária do serviço público.

O Supremo Tribunal Federal, pela sua 1ª Turma, no RE 109.615/RJ, Relator o Ministro Celso de Mello, decidiu no sentido de que é objetiva aresponsabilidade do Estado "pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão." (RTJ 163/1.107).

III. No caso, o acórdão decidiu pela ocorrência da falta do serviço. A falta do serviço decorre do não-funcionamento ou do funcionamentoinsuficiente, inadequado, tardio ou lento do serviço que o poder público deve prestar.

No RE 179.147/ SP, por mim relatado, decidiu esta 2ª Turma que "tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato ésubjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessárioindividualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute du service dos franceses." (RTJ 179/791).

IV. Todavia, a faute du service não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída aopoder público e o dano causado a terceiro. O Ministro Moreira Alves, no voto que proferiu no RE 130.764/PR, lecionou que "a teoria adotadaquanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal", que "sem quaisquerconsiderações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidadeadequada" (cf. Wilson Mello da Silva, "Responsabilidade sem culpa", nºs. 78 e 79, págs. 128 e seguintes, Ed. Saraiva, São Paulo, 1974). Essa teoria,como bem demonstra Agostinho Alvim ("Da Inexecução das Obrigações", 5ª ed., nº 226, pág. 370, Ed. Saraiva, São Paulo, 1980), só admite o nexode causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto eremoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva. Daí, dizer Agostinho Alvim (1. c): "os danos indiretos ou remotos não seexcluem, só por isso; em regra, não são indenizáveis, porque deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento de concausas. Suposto não existamestas, aqueles danos são indenizáveis." (RE 130.764/PR, RTJ 143/270, 283).

V. A questão a ser posta, agora, é esta: a fuga de um apenado da prisão, vindo este, tempos depois, integrando quadrilha de malfeitores,assassinar alguém, implica obrigação de indenizar por parte do poder público, sob color de falta do serviço?

No citado RE 130.764/PR, da relatoria do Ministro Moreira Alves, cuidou-se de tema semelhante ao aqui tratado. Ali, a espécie versada foi aseguinte: bando de marginais, integrado por dois evadidos de prisões estaduais, invadiu residência e, dominando a família, apossou-se de bensdesta, levando o terror às pessoas, agredindo o dono da casa e causando elevado prejuízo à família. Proposta a ação de indenização, reconheceramas instâncias ordinárias a responsabilidade civil do Estado, condenando-o a compor os danos materiais, mediante a aplicação da responsabilidadeobjetiva e invocando a falta do serviço. Decidiu, então, o Supremo Tribunal Federal, no mencionado RE 130.764/PR:

"EMENTA: Responsabilidade Civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes.

- A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional nº 1/69 (e, atualmente, no§ 6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissãoatribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros.

- Em nosso sistema jurídico, como resulta do dispositivo no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade éa teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civildiga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive aobjetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a daequivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nosquais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, é inequívoco que onexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional nº 1/69,a que corresponde o § 6º do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dosevadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultoude concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão.- Recurso extraordinário conhecido eprovido. ("D.J." de 07.8.92). No RE 172.025/RJ, Relator o Ministro Ilmar Galvão, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "EMENTA:RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO,MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob oargumento de falha no sistema de segurança dos presos.Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro Moreira Alves.

Recurso extraordinário não conhecido." ("D.J." de 19.12.96).


Nesse RE 172.025/RJ, cuidou-se de ação de reparação de dano proposta contra o Estado do Rio de Janeiro, com base no art. 107 da CF/67, por tersido o marido da autora vítima de latrocínio praticado por presidiário foragido.Caso igual, portanto, ao que examinamos aqui. É dizer, em casoscomo este, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio praticado, tempos depois, pela quadrilha da qual participavao apenado, observada a teoria, quanto ao nexo de causalidade, do dano direto e imediato. Sem possibilidade, pois, da adoção, no caso, da falta deserviço.

VI. Assim posta a questão, conheço do recurso e dou-lhe provimento.

No STF há uma tendência de prevalecer a responsabilidade objetiva do Estado em casos de omissão.

8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS DECORRENTES DE OBRAS PÚBLICAS

O Estado pode executar de forma direta ou indireta uma obra pública. Uma discussão maior existe quanto aos danos quepodem ocorrer nas hipóteses de execução indireta, em que o Estado contrata terceiro.

8.1. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA OBRA

Na hipótese de ser o dano causado pelo só fato da obra, a responsabilidade extracontratual da Administração Pública édo tipo objetiva, na modalidade do risco administrativo, independentemente de quem esteja executando a obra (se aAdministração, diretamente, ou se a execução da obra foi confiada a um particular contratado).

Exemplo1: A linha 4 do metrô do Rio de Janeiro. A simples existência da obra pode ocasionar danos a terceiros.

8.2. RESPONSABILIDADE POR CULPA DO EXECUTOR

Nessa hipótese, interessa saber quem está executando a obra. Se a obra estiver sendo realizada pela própriaAdministração Pública, diretamente, teremos uma situação ordinária de responsabilidade civil passível deenquadramento no art. 37, § 6.º, da Constituição, caso em que a Administração responde objetivamente, perante oprejudicado, pelo dano causado, e, uma vez condenada a indenizá-lo, tem ação regressiva contra o respectivo agentepúblico, devendo provar a existência de culpa ou dolo na conduta desse agente. Diferentemente, se a obra estiver sendorealizada por um particular contratado pela Administração Pública para esse mister, é ele, executor da obra, quemresponde civilmente pelo dano, perante a pessoa prejudicada. A responsabilidade é do tipo subjetiva, ou seja, o executorsó responderá se tiver atuado com dolo ou culpa.

Exemplo1: Empregado de empreiteira contratada pela Administração Pública para executar obra, que, agindo com doloou culpa, causa dano a terceiro.

Nesse caso, a Lei 8.666/93 trata acerca da responsabilidade direta da pessoa jurídica contratada. Em outras hipóteses, aAdministração pública responde subsidiariamente, caso patrimônio contratado seja insuficiente.

Art. 70, Lei 8.666/93. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa oudolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Observação: Se em uma prova, for preciso defender posição que negue a responsabilidade subsidiária do Estado(AGU), a melhor tese é de que não há culpa “in eligendo” ou culpa “in vigilando”. Porém, tal teoria não é majoritária.

9. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE ENCARGOS

A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais ou comerciais não transfere aresponsabilidade à Administração contratante pelo pagamento de tais valores, conforme art. 71 da Lei 8.666/93.

Art. 71, Lei 8.666/93. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução docontrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública aresponsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusiveperante o Registro de Imóveis.

Na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93,impedindo a vulgarização de decisões que reconheciam a responsabilidade subsidiária da Administração contratanteindiscriminadamente.

Ementa ADC Nº 16 do STF:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.


Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.

Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma.

Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federalnº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Segundo o STF, se a Administração não fiscalizar o cumprimento obrigações pelo contratado, poderá respondersubsidiariamente. O julgamento da ação provocou alteração na Súmula 331 do TST, que atualmente estabelece:

Enunciado 331 TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJTdivulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvono caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da AdministraçãoPública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação elimpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dosserviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entesintegrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a suaconduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigaçõescontratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestaçãolaboral.

10. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORASDE SERVIÇO PÚBLICO

O Estado pode responder por danos decorrentes do descumprimento do contrato ou extracontratualmente.

Se houve descumprimento do contrato, o particular que possui relação contratual com Estado não precisa se utilizar doart. 37, § 6º da CF, basta que embase suas pretensões nas cláusulas do contrato, ainda que seja ele tácito.

Art. 37, CF (...)


Exemplo1: Usuário do ônibus que fere sua cabeça em razão de acidente em que o veículo colide com um poste. Mesmoque não haja contrato escrito, há um contrato tácito entre o usuário e a pessoa jurídica de direito privado prestadora deserviço público.

Em relação a terceiros não usuários do serviço público, surge a necessidade de aplicação do art. 37, § 6º da CF, uma vezque estes não possuem liame contratual com causador do dano. Trata-se de responsabilidade aquiliana ouextracontratual, incumbindo ao Estado a responsabilidade pelos danos causados aos não usuários.

Exemplo2: Um pedestre que é atropelado por veículo de transporte público.

Todavia, em sentido oposto entende o STF, de acordo com o acórdão publicado no Informativo 370 da Corte:

Informativo 370 STF. RE 262651/SP

RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO


SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º.

I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários doserviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F.

II. - R.E. conhecido e provido.

O referido julgado reconhece que o art. 37, § 6º da CF não poderia ser utilizado como fundamento do pedido deindenização apresentado pela vítima não usuária do serviço, sob o fundamento de que apenas a vítima usuária faz jus aoserviço público adequado.

Posteriormente, o STF reconheceu o equívoco da tese anteriormente sustentada, entendendo que art. 37, § 6º da CFpode ser utilizado como fundamento do pedido vítima usuária ou não usuária do serviço público.

Informativo 557, STF.

No mérito, salientando não ter ficado evidenciado, nas instâncias ordinárias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpaexclusiva deste ou em razão de força maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceironão-usuário do serviço público, e julgou-se tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direitoprivado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicosresponderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casosde dolo ou culpa.”). Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, § 6º, da CF, sobretudo porque a Constituição,interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários enão-usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja elarealizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceirosusuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receberum serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, atodos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso por nãovislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questão. Precedentes citados: RE 262651/SP (DJU de 6.5.2005); RE459749/PE (julgamento não concluído em virtude da superveniência de acordo entre as partes). RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski,26.8.2009. (RE-591874)

Observação: Para que art. 37, § 6º da CF seja empregado, a pessoa jurídica precisa ser prestadora de serviço público.Se for pessoa jurídica exploradora de atividade econômica, não será abrangido pelo art. 37, § 6º da CF.

Art. 37, CF (...)


11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO OU DO REGISTRADOR

Tabelião desempenha atividade de forma privada, mas seu serviço é compreendido como público. Trata-se de funçãopública por delegação estatal, que depende de aprovação em concurso público. Após 1988 exige-se o requisito doconcurso público para tabelião e registrador.

Art. 236, CF. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

Existem hipóteses em que a atividade de registral ou de tabelionato pode gerar danos a terceiros.

Exemplo1: empregado do tabelião que falsifica assinatura, causando dano a um terceiro. O terceiro é vítima de danocausado por um tabelionato.

Nesse caso, o tabelião deveria responder pelos danos causados a terceiros, e em caso de insuficiência, o estadoresponderia subsidiariamente. Esse é o posicionamento do STJ, que adota a responsabilidade objetiva do tabelião ouregistrador, embora sejam eles pessoas físicas.

As turmas do STF têm divergido nessa matéria, existindo decisões que reconhecem a responsabilidade primária doEstado por ato do registrador ou tabelião, bem como julgados que defendem a responsabilidade subsidiária do Estado.Esse tema se encontra em repercussão geral atualmente.

12. RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS FORA DAS FUNÇÕES PÚBLICAS

Exemplo1: Policial militar que, fardado e, ainda, usando arma da corporação mata a esposa com a arma da polícia. Opolicial militar não pode levar a arma para casa.


Nos casos em que os agentes públicos não estão no exercício de suas funções, não deve o Estado responder, eis que oagente não atuou no desempenho de sua função, nem a pretexto de desempenha-la. O próprio art. 37, § 6º da CFdelimita a responsabilidade estatal às condutas desempenhadas por agentes públicos enquanto estiveremdesempenhando suas funções, ao estabelecer sobre os danos que os agentes públicos “nessa qualidade causarem aterceiros”.

13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA

Segundo essa teoria, a vítima não pode escolher em face de quem vai ajuizar a ação de responsabilidade civil, se emface do estado ou do agente público, ou de ambos.

Hely Lopes Meirelles, em posição minoritária, concorda. Para ele, a vítima só poderia demandar o Estado, que exerceriao direito de regresso em face do causador do dano.

O STF adotou a teoria da dupla garantia em matéria de responsabilidade civil do estado , porque o art. 37, 6º daCF proporciona duas garantias distintas, uma em favor da vítima, e outra em favor do agente público causador do dano,impedindo que ele se torne réu em ação ajuizada pela vítima.

Informativo 436, STF.

A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se sustentava ofensa ao art. 37, § 6º, da CF, ao argumento de ser cabível o ajuizamentode ação indenizatória diretamente contra o agente público, sem a responsabilização do Estado. No caso, a recorrente propusera ação de perdas edanos em face de prefeito, pleiteando o ressarcimento de supostos prejuízos financeiros decorrentes de decreto de intervenção editado contra hospitale maternidade de sua propriedade. Esse processo fora declarado extinto, sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva do réu, decisãomantida pelo Tribunal de Justiça local.

RE 327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006. (RE-327904)

O entendimento adotado pelo STF pode até inviabilizar o acesso à justiça, pois impede a escolha daquele que comporáo polo passivo da demanda.

Acerca do tema, foi publicada decisão proferida pela 4ª turma, que sustentou que a vítima pode escolher em face dequem vai ajuizar a ação, se em face do Estado, do agente público ou de ambos. Assim , demonstra-se que o STJ nãoadota a teoria dupla garantia.

Info 532, STJ.

Na hipótese de dano causado a particular por agente público no exercício de sua função, há de se conceder ao lesado a possibilidade de ajuizaração diretamente contra o agente, contra o Estado ou contra ambos. De fato, o art. 37, § 6º, da CF prevê uma garantia para o administrado debuscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica, que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente dedemonstração de culpa do agente público. Nesse particular, a CF simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo.Contudo, não há previsão de que a demanda tenha curso forçado em face da administração pública, quando o particular livremente dispõe do bônuscontraposto; tampouco há imunidade do agente público de não ser demandado diretamente por seus atos, o qual, se ficar comprovado dolo ou culpa,responderá de qualquer forma, em regresso, perante a Administração. Dessa forma, a avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o agentepúblico ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do sistema de responsabilidade objetiva doEstado, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios, os quais, como é de cursivo conhecimento, não são rigorosamente adimplidos emalgumas unidades da Federação. Posto isso, o servidor público possui legitimidade passiva para responder, diretamente, pelo dano gerado por atospraticados no exercício de sua função pública, sendo que, evidentemente, o dolo ou culpa, a ilicitude ou a própria existência de dano indenizável sãoquestões meritórias. Precedente citado: REsp 731.746-SE, Quarta Turma, DJe 4/5/2009. REsp 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgadoem 5/9/2013.

14. DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Consiste em instituto previsto no CPC, que visa permitir reparação célere, e nos próprios autos, do prejuízo pago ao réu.Em razão da denunciação da lide, o Estado poderia recuperar, nos autos da ação movida pela vítima, o valor pago atítulo de indenização.

Art. 70, CPC. A denunciação da lide é obrigatória:

I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direitoque da evicção lhe resulta;

II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credorpignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.


Tal previsão é obrigatória para o processo civil. Entretanto, em matéria de responsabilidade civil do Estado, nãoexiste obrigatoriedade, pois se o Estado não fizer uso do instituto, poderá ajuizar uma ação regressiva . Assim, háa faculdade de obter a reparação do prejuízo que foi pago.

É quase unânime o entendimento de descabimento denunciação lide em matéria responsabilidade civil do estado (CelsoAntônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho).

São argumentos favoráveis ao descabimento da denunciação da lide:

a) A denunciação da lide é inconstitucional, por ofensa ao art. 37, § 6º da CF, uma vez que esvazia sua densidadenormativa, impede que o dispositivo constitucional produza efeitos, atrasa a indenização, levando à demora do desfechodo processo;

Art. 37, CF (...)


b) Sob a ótica processual, não é possível a instituição da denunciação da lide. O juiz deve analisar o pedido e acausa de pedir. Quando a vítima ajuíza ação contra Estado, não apresenta dolo ou culpa do agente público. Ao se admitira denunciação da lide, o magistrado passa a ter que decidir sobre circunstâncias que não integram a causa de pedir, qualseja, dolo ou culpa do agente. Maria Sylvia chama atenção para uma hipótese em que a denunciação seria possível, casoa vítima, autora da ação, já apresentasse como fundamento do pedido o dolo ou culpa do agente causador do dano;

c) A adoção da teoria da dupla garantia levaria ao descabimento da denunciação da lide, uma vez que a essênciada dupla garantia é impedir que agente público figure como réu na ação da vítima;

d) A Lei 8.112/90 tem um capítulo que trata da responsabilidade dos servidores públicos federais, determinandoque apenas União pode ingressar com a ação regressiva, não a estendendo à vítima.

Art. 122 Lei 8.112/90. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou aterceiros.

(...)

§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

e) O instituto acarreta defesa incoerente pela Fazenda Pública, pois o Estado responde objetivamente e o agentepúblico, subjetivamente. Só faz sentido tratar da denunciação da lide quando há reconhecimento do pedido pelo Estado.

A Súmula 50 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro trata sobre o descabimento da denunciação da lide.

Súmula 50 do TJ/RJ:

DENUNCIAÇÃO DA LIDE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO AGENTES OU TERCEIROS

"Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de Direito Público, não se admite a denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro( art. 37, § 6º, CF/88)."

Com relação à atuação do STJ, verifica-se que a Corte nunca invalidou atos processuais posteriores ao indeferimento dadenunciação da lide quando o processo se encontrava em trâmite adiantado, aplicando o teor do enunciado 07 paraafastar o julgamento dos recursos especiais que versavam sobre a matéria.

Súmula 07, STJ. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

15. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS DAQUELES QUE NÃO SÃO TERCEIROS

O art. 37, § 6º da CF estabelece que o Estado responderá pelos danos causados a terceiros.

Art. 37, CF (...)



Exemplo1: Soldado do exército recebeu uma pistola sem treinamento adequado. Atirou em sua própria mão e perdeu umdedo, pleiteando indenização.

No caso, argumento da União foi o de que soldado não seria um terceiro, por ser agente público, não sendo possível aresponsabilidade do Estado.

O STF não adota essa tese, uma vez que a argumentação utilizada possui cunho reducionista. A Constituição, quandomenciona “terceiros”, não pretende excluir os agentes públicos, que também podem ser indenizados.

16. PRESCRIÇÃO

16.1. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO REGRESSIVA

Quanto tempo o Estado possui para cobrar do agente o valor que foi obrigado a pagar?

A ação de ressarcimento ao erário tem sido compreendida, pela doutrina majoritária e jurisprudência dominante, comoação imprescritível, por força do art. 37, § 5º, parte final da CF.

Art. 37,CF (...)

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

A imprescritibilidade admite que os herdeiros do causador do dano tenham responsabilidade após seu falecimento,respondendo dentro dos limites da herança. Em razão da imprescritibilidade, o Estado poderia cobrar anos depois,situação que pode comprometer o devido processo legal e a ampla defesa.

Na verdade, não há previsão expressa da imprescritibilidade no texto constitucional e também paira dúvida quanto aoque se entende ser ação de ressarcimento ao erário.

O tema atualmente está em repercussão geral perante o STF.

ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA RESSALVA FINAL PREVISTA NOARTIGO 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erárioprevista no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal. Re 669.069/MG, STF.

Os autos versavam sobre um ônibus da viação 3 corações que colidiu em 1997 com veículo da União e em 2008, maisde dez anos após o fato, a União ajuíza ação de ressarcimento em 2008. Em seu voto, o Min. relator Teori Zavasckirestringiu a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário aos casos de improbidade administrativa econdenação penal.

Luis Roberto Barroso divergiu do relator, na parte em que este sustentou a imprescritibilidade da ação de ressarcimentoao erário aos casos de improbidade administrativa e condenação penal. Segundo Barroso, aquele tema não estava noprocesso e decidir naquele sentido acarretaria resultado que não fora precedido de debate judicial em razão da matéria.Teori rebateu argumentando que o tema era imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário. Os ministros RosaWeber e Luis Fux acompanharam o relator. Dias Toffoli pediu vista do processo, estando o tema ainda pendente dejulgamento perante o STF.

Hoje, minoritariamente, há entendimento de que a ação de ressarcimento prescreve dentro do prazo de 3 anos, segundoo Código Civil.

Art. 206, CC. Prescreve:

§ 3º Em três anos:

(...)

V - a pretensão de reparação civil;

Sendo prescritível, importa discutir acerca do termo inicial desse prazo. Para Carvalho Filho, o termo inicial daprescrição ocorreria a partir do momento que o Estado paga a indenização.


Em sendo aceito o cabimento de denunciação da lide, admitir-se-á que o Estado, antes da condenação, possa tomarprovidências para obter o ressarcimento, pois se o Estado pode denunciar à lide, o que o impede de, antes dacondenação, ajuizar ação em face do servidor para obtenção do ressarcimento. Assim, seria defensável o argumento daantecipação do prazo prescricional para ressarcimento.

16.2. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO MOVIDA PELA VÍTIMA EM FACE DO ESTADO

16.2.1. Prescrição da reparação de dano durante a ditadura militar

Trata-se de hipótese excepcional. No STJ é pacífica a jurisprudência no sentido de que esta ação, fundada em danocausado pela ditadura, é imprescritível.

Estado não pode se eximir de sua responsabilidade, tendo em vista que o ato lesivo pode ser reparado a qualquer tempo.

O Art. 9º do ADCT, que dispõe sobre os danos decorrentes da ditadura militar, foi tema de debate pelo STF:

Art. 9º. Os que, por motivos exclusivamente políticos, foram cassados ou tiveram seus direitos políticos suspensos no período de 15 de julho a 31 dedezembro de 1969, por ato do então Presidente da República, poderão requerer ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento dos direitos evantagens interrompidos pelos atos punitivos, desde que comprovem terem sido estes eivados de vício grave.

Parágrafo único. O Supremo Tribunal Federal proferirá a decisão no prazo de cento e vinte dias, a contar do pedido do interessado.

Nestes autos o Supremo discutiu acerca da imprescritibilidade. O Min. Toffoli defendeu a prescrição, sob o argumentoque a ação seria prescrita 5 anos após a promulgação da Constituição. O Min. Fux defendeu a imprescritibilidade.Porém, preponderou a tese da prescritibilidade da ação em 5 anos, posicionamento questionável, já que muitas pessoassofreram violações à direitos durante o período ditatorial e não obteriam ressarcimento.

Info 635, STF

Ante a ocorrência de prescrição, o Plenário, por maioria, julgou extinta ação originária especial, ajuizada em 2.4.2008, por militar cassado pelo AtoInstitucional 5 (AI-5). O autor requeria a nulidade de decreto de reforma compulsória, com as conseqüentes correção, na inatividade, de seuposicionamento na hierarquia castrense e percepção de proventos de posto superior. Sustentava sua pretensão não estaria prescrita, porquantosomente teria sido regulamentada a partir da Lei 10.599/2002, bem como que a anistia configuraria matéria de ordem pública. Em preliminar,consignou-se que o exercício do direito colimado nascera em 5.10.88, com a promulgação da Constituição, e não a partir da Lei 10.599/2002,diploma normativo que, por sua vez, não regulamentara o fundamento do pedido em tela — art. 9º do ADCT (“Art. 9º. Os que, por motivosexclusivamente políticos, foram cassados ou tiveram seus direitos políticos suspensos no período de 15 de julho a 31 de dezembro de 1969, por atodo então Presidente da República, poderão requerer ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento dos direitos e vantagens interrompidos pelosatos punitivos, desde que comprovem terem sido estes eivados de vício grave”) —, mas apenas o art. 8º desse mesmo ato. Entendeu-se que oreconhecimento, pelo STF, dos direitos e vantagens políticos interrompidos pelos atos de punição que se sucederam no período de 15 de julho a 31de dezembro de 1969 deveria observar os critérios especiais fixados no Decreto 20.910/32, que regulamenta a prescrição qüinqüenal em face daFazenda Pública (“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra aFazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual seoriginarem”). Assim, o qüinqüídio prescricional para o exercício do direito já havia se esvaído quando a ação fora ajuizada. Vencidos os MinistrosLuiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello, que consideravam os direitos decorrentes dos atos praticados no período revolucionário imprescritíveis.

Precedente citado: AOE 17/RS, (DJU de 25.5.2001). AOE 27/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.8.2011. (AOE-27)

16.2.2. Prescrição da reparação dos demais danos

Quando o Código de 1916 estava em vigência, havia previsão de prescrição vintenária das ações de natureza pessoal.Paralelas ao Código haviam normas específicas voltadas à Fazenda Pública, quais sejam: o Decreto 20.910/32, oDecreto Lei 4597/42 e a Lei 9.494/97.

Art. 1o-C da Lei 9494/97. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direitopúblico e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Na época, prevaleceu o entendimento de que diante das normas especificas não se poderia aplicar a norma geral,consolidando-se a posição de que o direito de obter o ressarcimento por algum dano provocado pelo Estado teria comoprazo prescricional 5 anos.

Com o avento do Código Civil de 2002, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2003, a previsão da reparação civil semodificou para 5 anos.

Art. 206, CC. Prescreve:

§ 3º Em três anos:


(...)

V - a pretensão de reparação civil;

Então, o questionamento passou a ser se deveria se aplicar o prazo de 3 anos do Código Civil ou o de 5 anos da Lei9.494/97. Do ponto de vista da Fazenda Pública, o Código Civil tornou-se mais favorável.

Nesse sentido, Carvalho Filho defende o prazo prescricional de 3 anos para ressarcimento em face do Estado, porquenão faz sentido defender incidência de norma voltada à Fazenda Pública, quando a norma a prejudica. Uma normafundada no interesse puúblico deve favorecer o Estado, ao invés de prejudica-lo.

Outro argumento decorre do art. 10 do Decreto 20.910/32, que estabelece a possibilidade de aplicação de prazosprescricionais menores, pois estes favoreceriam a Fazenda Pública.

Art. 10, Decreto 20.910/32. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quaisficam subordinadas às mesmas regras.

Se já existe norma favorável a Fazenda Pública, está deve continuar a ser aplicada. Numa interpretação literal doDecreto, que data de 1932, o dispositivo só trata de normas passadas. Mas em interpretação teleológica, o espírito foipermitir que o Decreto não prejudicasse a Fazenda Pública, impedindo a aplicação quando normas futuras maisbenéficas favorecessem a Fazenda Pública.

O STJ seguiu esse raciocínio, entendendo que o prazo prescricional aplicável seria o de 3 anos.

Informativo 406, STJ.

Trata-se, na origem, de ação indenizatória lastreada na responsabilidade civil proposta contra o Estado por viúvo e filhos de vítima fatal de disparosupostamente efetuado por policial militar durante incursão em determinada área urbana. Assim, a questão cinge-se em saber se, após o advento doCC/2002, o prazo prescricional para o ajuizamento de ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido para três anos, como defende orecorrente com suporte no art. 206, § 3º, V, do mencionado código, ou permanece em cinco anos, conforme a norma do art. 1º do Dec. n.20.910/1932. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso ao argumento de que o legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício doFisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso de eventual existência de prazo prescricionalmenor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular (art. 10 do Dec. n. 20.910/1932). O prazo prescricionalde três anos relativo à pretensão de reparação civil (art. 206, § 3º, V, do CC/2002) prevalece sobre o qüinqüênio previsto no art. 1º do referidodecreto. REsp 1.137.354-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 8/9/2009.

Em meados de 2010, o STJ passou a decidir que o estado responde por 5 anos. Na Corte, alguns ministros da 2ª Turmadiscordavam do prazo de 5 anos e insistiam no prazo de 3 anos, coexistindo decisões divergentes acerca do assunto.Hoje, há certa dificuldade em encontrar decisões aplicando prazo de 3 anos.

Observação: Em prova, deve-se responder que o prazo é de 5 anos. Todavia, não há entendimento pacífico quanto àprescrição nessa hipótese.

O STF não analisou a questão com a profundidade que o STJ já decidiu a respeito. O STJ adota o prazo de 5 anos paraque o particular pleiteie a reparação contra o Estado conhecendo a controvérsia, sob o fundamento de que existemnormas específicas que afastam a incidência da norma geral, qual seja, Código Civil de 2002. Entretanto, aargumentação apresenta fragilidade, conforme foi exposto anteriormente.

17. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO DO PODER LEGISLATIVO

17.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR LEIS DE EFEITO CONCRETO

Ainda que uma lei seja constitucionalmente válida o Estado poderá responder civilmente, basta que a lei possa afetarmais intensamente um grupo específico de pessoas.

Se a lei for dotada de efeitos genéricos de modo a atingir todos os destinatários com igual intensidade não haveráresponsabilidade do Estado.

Mais importante do que identificar se a lei é de efeitos concretos ou gerais é saber se algumas pessoas foram maisintensamente afetadas por ela.

Exemplo: O STF entendeu que as leis que introduziram planos econômicos, apesar de serem gerais, afetaram maisintensamente a Varig, por isso, responsabilizou a União.


17.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR LEIS INCONSTITUCIONAIS

A edição de uma lei inconstitucional representa a edição de um ato ilícito. A mera declaração de inconstitucionalidadede uma lei não tem o condão de por si só obrigar o Estado a responder civilmente, pois essa lei pode não produzirdanos. Para configurar a responsabilidade do Estado a lei precisa acarretar algum tipo de dano.

O STJ reconheceu que o Estado só pode responder civilmente por leis inconstitucionais se a inconstitucionalidade fordeclarada pelo STF em sede de controle concentrado.

Observação: Esse entendimento do STJ surgiu em razão do Plano Collor que acarretou o confisco da poupança devários brasileiros. O STF em sede de recurso extraordinário reconheceu a inconstitucionalidade da lei 8.024/90 eafirmou que os que tiverem sido prejudicados poderiam buscar o Judiciário para pleitear uma indenização. Com isso,muitas pessoas ingressaram com ações pedindo indenização. Assim, o STJ para evitar que o Estado indenizasse todosque sofreram prejuízos com essa lei fixou entendimento que a responsabilidade civil do Estado decorrente de uma leiinconstitucional só caberá se a lei for declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle concentrado.

17.3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS QUANTO AODEVER DE LEGISLAR

Significa uma inconstitucionalidade que pode ser corrigida por meio de Mandado de Injunção ou ADI por omissão, oEstado poderá ser responsabilizado se a omissão acarretar algum tipo de dano.

Exemplo: tramita no STF uma ação em que os servidores públicos pedem que seja suprida a omissão sobre revisão desalários prevista no artigo 37, X, da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeceráaos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 19, de 1998)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica,observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dadapela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)

18. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO DO PODER JUDICIÁRIO

18.1. ATIVIDADE JUDICIÁRIA

Compreende a prática de atos por servidores do Poder Judiciário voltados para a prestação do serviço público da justiça.

A responsabilização decorre do serviço público mal prestado.

Exemplo: os autos desapareceram, sistema pode gerar uma pane (processos eletrônicos) e causar um dano, o processonão teve duração razoável porque não havia servidores suficientes para prestar o serviço.

18.2. ATIVIDADE JUDICIAL OU JURISDICIONAL

Decorre da atividade do juiz nos autos.

A responsabilidade do Estado por erro judiciário está previsto no artigo 5º, LXXV, da Constituição Federal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

A independência funcional do magistrado dificulta o enquadramento do erro judiciário, vez que decisões judiciaispodem ser impugnadas por meio de recursos ou Mandado de Segurança.

Exemplo1: Informativo 357 do STF

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS DOS JUÍZES. C.F., art. 37, § 6º.


I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei.Precedentes do S.T.F.

II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário - C.F., art. 5º, LXXV - mesmo que o réu, ao final da ação

penal, venha a ser absolvido.

III. - Negativa de trânsito ao RE. RE 429518/SC


Responsabilidade Civil do Estado: Revisão Criminal e Prisão Preventiva – 1

A Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 5ª Região que condenara a União aopagamento de indenização por danos morais em favor do recorrido, reitor de universidade federal à época dos fatos. No caso, este, presopreventivamente, fora denunciado, com vice-reitor e diretora de contabilidade, por peculato doloso consistente na suposta apropriação deremuneração paga a servidores-fantasmas inseridos na folha de pagamento da instituição. O extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR mantiveraa sentença de 1º grau que desclassificara a imputação para o delito de peculato culposo. Ocorre que, posteriormente, o TCU, em tomada de contasespecial, eximira o recorrido e o vice-reitor de toda responsabilidade pelo episódio, o que ensejara, por parte deste último, pedido de revisãocriminal que, deferido pela Corte a quo, absolvera-o. Em conseqüência disso, o recorrido propusera, então, ação ordinária de indenização pordanos morais, decorrentes não apenas da condenação, desconstituída em revisão criminal, mas também da custódia preventiva. Alegava-se, naespécie, contrariedade ao art. 5º, LXXV, da CF ("o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como que ficar preso além do tempofixado na sentença;").

RE 505393/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 26.6.2007. (RE-505393)

Responsabilidade Civil do Estado: Revisão Criminal e Prisão Preventiva - 2

Entendeu-se que se trataria de responsabilidade civil objetiva do Estado. Aduziu-se que a constitucionalização do direito à indenização da vítima deerro judiciário e daquela presa além do tempo devido (art. 5º, LXXV), reforçaria o que já disciplinado pelo art. 630 do CPP ("O tribunal, se ointeressado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos."), elevado à garantia individual. No ponto,embora se salientando a orientação consolidada de que a regra é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, considerou-se que,naqueles casos, a indenização constituiria garantia individual, sem nenhuma menção à exigência de dolo ou de culpa do magistrado, bem como semo estabelecimento de pressupostos subjetivos à responsabilidade fundada no risco administrativo do art. 37, § 6º, da CF. Salientou-se, ainda, quemuito se discute hoje sobre o problema da prisão preventiva indevida e de outras hipóteses de indenização por decisões errôneas ou por faute deservice da administração da Justiça, as quais não se encontram expressamente previstas na legislação penal. Vencido o Min. Ricardo Lewandowskique fazia ressalvas à plena adoção da tese da responsabilidade objetiva do Estado no tocante a revisões criminais, em especial, nas ajuizadas combase no inciso III do art. 621 do CPP ("Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:... III - quando, após a sentença, se descobrirem novasprovas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.").

RE 505393/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 26.6.2007. (RE-505393)


RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º). CONFIGURAÇÃO. “BAR BODEGA”. DECRETAÇÃO DE PRISÃOCAUTELAR, QUE SE RECONHECEU INDEVIDA, CONTRA PESSOA QUE FOI SUBMETIDA A INVESTIGAÇÃO PENAL PELO PODERPÚBLICO. ADOÇÃO DESSA MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE CONTRA QUEM NÃO TEVE QUALQUER PARTICIPAÇÃO OUENVOLVIMENTO COM O FATO CRIMINOSO. INADMISSIBILIDADE DESSE COMPORTAMENTO IMPUTÁVEL AO APARELHO DE ESTADO.PERDA DO EMPREGO COMO DIRETA CONSEQÜÊNCIA DA INDEVIDA PRISÃO PREVENTIVA. RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DEJUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR ODANO.

NÃO-COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL. CARÁTER SOBERANO DADECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS,A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO.

INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF). DOUTRINA EPRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA ÀJURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE CONHECIDO E IMPROVIDO. RE 385943/SP

Nota-se com os exemplos acima que o cabimento ou não da responsabilidade estatal depende do caso concreto.

18.3. EXTENSÃO DA IMUNIDADE DO MAGISTRADO NOS AUTOS

Em regra, o magistrado não responderá por suas manifestações nos autos, salvo por excesso de linguagem. Nessesentido o artigo 41 da LC 35/79 (LOMAN) estabelece:

Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestarou pelo teor das decisões que proferir.

Deve-se analisar o contexto fático; assim, numa ação de improbidade administrativa é mais aceitável que o magistrado


chame o réu de desonesto do que numa ação de despejo.


LICITAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

A licitação está associada, de modo umbilical, aos princípios da isonomia e impessoalidade.

De forma geral, não é permitido que, em detrimento dos demais, pessoa ou grupo seja favorecido no relacionamentocom a Administração Pública. É extremamente necessário que critérios objetivos e impessoais norteiem esta relação.Para tanto, tem-se o procedimento licitatório.

A licitação reside basicamente na ideia de competitividade. Vários se candidatam a realizar determinada atividade paraa Administração, no entanto, somente um será escolhido. Tanto que, se não houver competitividade, não existiráprocedimento licitatório.

Observação: Lei nº 9.637/97 – qualificação de entidade sem fins lucrativos como organização social. Na forma dosarts. 1º e 2º da mencionada lei, caso a entidade preencha certos requisitos, poderá ser qualificada como organizaçãosocial, passando então a receber fomento estatal para prestar serviços públicos. Em nenhum momento a lei determina arealização de procedimento licitatório na qualificação e escolha de tais entidades. A questão chegou ao STF. Em seuvoto, o Ministro Luiz Fux asseverou que a possibilidade de se qualificar como organização social é aberta a todas asentidades sem fins lucrativos, logo, não há relação de excludência que demande a realização de procedimentolicitatório. O cenário seria outro se a lei dispusesse, por exemplo, que somente um número X de entidades pudessem serqualificadas.

A licitação se perfaz mediante procedimento administrativo, ou seja, de uma série de atos emanados de formaconcatenada, que visam um objetivo final. Trata-se de procedimento administrativo vinculado, uma vez aberta alicitação, devem ser seguidas fielmente as etapas traçadas pela lei.

Duas conclusões podem ser extraídas:

• Zelo pela impessoalidade no trato com os particulares.

• Em virtude da competitividade, é cenário mais propício para que a Administração extraia propostas maisvantajosas.

Neste sentido, o art. 3º da Lei 8.666/93:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para aadministração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípiosbásicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumentoconvocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento)(Regulamento)

(Regulamento)

2. CONCEITO

A licitação é procedimento administrativo vinculado, pelo qual a Administração Pública abre a todos os interessados,que atendam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de oferecerem suas propostas, dentre asquais será selecionada a mais vantajosa para a celebração do contrato.

O edital é o instrumento convocatório por excelência, salvo na modalidade em que o instrumento convocatório é a cartaconvite.

3. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS À LICITAÇÃO:

Art. 22, XXVII

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais daUnião, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

A Lei 8.666/93 foi editada com base neste dispositivo.

Crítica: a finalidade do dispositivo é acometer à União a tarefa de estabelecer comandos básicos, princípios norteadoresdas licitações. Em virtude das dimensões continentais do Brasil, que concentra realidades tão díspares, não seriaadequado estabelecer um procedimento único/uniforme para todos os entes da federação. A intenção do constituinteoriginário era de a União editasse normas gerais, e os entes as complementassem de acordo com as peculiaridadeslocais. Ocorre que a Lei 8.666/93 extrapola totalmente este papel de norma geral, pois praticamente exaure todos ospontos da matéria. O STF já chegou a consignar que certos dispositivos da Lei 8.666/93 não possuíam caráter de normageral.

Art. 37, XXI

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitaçãopública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas ascondições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis àgarantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Consagra o princípio da obrigatoriedade do procedimento licitatório para toda a Administração Pública direta e indireta.

Art. 173, §1º, III

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quandonecessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividadeeconômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,de 1998).

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela EmendaConstitucional nº 19, de 1998).

As empresas públicas e sociedades de economia integram organicamente a Administração Pública indireta, no entanto,são pessoas jurídicas de direito privado. Em regra, são criadas para exercerem o papel de braço do Estado na áreaeconômica, ou seja, permitem a intervenção do Estado na economia, a qual somente ocorre em situações excepcionais.Excepcionalmente, admite-se que estas pessoas jurídicas também atuem na prestação de serviços públicos.

A despeito disso, estarão submetidas ao procedimento licitatório. O princípio da impessoalidade, do qual decorre aobrigatoriedade da licitação, abrange toda a administração pública.

Ocorre que a Lei 8.666/93 tem mecanismos bastante engessados para a dinâmica do mercado, das relações econômicas,que é o objeto das pessoas jurídicas. Com isso, dificulta-se a competitividade face aos demais agentes econômicosprivados.

Como solução para este problema, as empresas públicas/sociedades de economia pugnaram pela edição de uma leilicitatória própria, menos rígida que a Lei 8.666/93. O art. 173 da CRFB determina a edição desta lei específica, noentanto, isto nunca foi feito na prática. Em virtude disso, continuam a ser submetidas à Lei 8.666/93.

Observação: A Petrobrás isoladamente já se beneficia de um procedimento simplificado de licitação. A própria lei quecriou a ANP (Agência Nacional de Petróleo) já previa a edição de um Decreto Presidencial instituindo um procedimentolicitatório simplificado para a Petrobrás.

Art. 175, caput

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestaçãode serviços públicos.

A concessão e permissão têm natureza contratual. Em tese, mesmo que o art. 175 CRFB não fizesse nenhumareferência, a licitação seria obrigatória, tendo em vista o que dispõe o art. 37, XXI.

Ao utilizar o vocábulo “sempre”, o art. 175 deixa claro que não há exceção no que tange à obrigatoriedade licitatória naconcessão e permissão de serviços públicos.


Nestas hipóteses (concessão e permissão), não pode a legislação estabelecer ressalvas quanto à obrigatoriedade delicitação. O comando do art. 37, XXI CRFB que menciona “ressalvados os casos especificados em legislação” não seaplica aqui.

4. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Dispensa – art. 17, I, II e art. 24, ambos da Lei 8.666/93.

Inexigibilidade – art. 25 da Lei 8.666/93.

A Constituição delega ao legislador infraconstitucional a tarefa de apontar casos nos quais não haverá procedimentolicitatório (art. 37, XXI).

Afastado o formalismo licitatório, é correto dizer que a Administração estará realizando contratações de forma direta.

Por consubstanciarem conduta excepcional, exige-se que os atos de dispensa/inexigibilidade sejam motivados.

Neste sentido, o art. 50 da Lei 9.784/99:


IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

Ainda que a licitação seja dispensada/inexigível, o contrato deve ser firmado dentro dos parâmetros do mercado. Casocontrário, poderá redundar em ato de improbidade administrativa. O mesmo se diga sobre a aplicação dedispensa/inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei.

4.1. DISPENSA

A possibilidade material da disputa existe, no entanto, o legislador a afasta em virtude de alguma situação excepcional.Trata-se de ficção jurídica.

Exemplo: Pequeno valor, calamidade pública.

O rol de hipóteses de dispensa é taxativo. Por ser uma criação do legislador, estas hipóteses já são delimitadas deantemão.

Além disso, a interpretação a ser dada deve ser sempre restritiva, pois a dispensa representa a escolha pela nãorealização do procedimento licitatório, que em regra é obrigatória.

Principais casos de dispensa. Art. 24 Lei 8.666/93.

Pequeno valor do contrato a ser celebrado.

Para certos valores considerados irrisórios não seria necessária a imposição de todo o formalismo do procedimentolicitatório. Entende-se que esta exigência seria desproporcional, pois geraria para a Administração um gasto maior doque o próprio valor do contrato.

Limite: não pode ultrapassar 10% do valor da modalidade convite.

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendoem vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998).

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

Assim, no que tange a obras e serviços de engenharia, serão considerados de pequeno valor os contratos até R$


15.000,00. Em relação a compras e serviços, o pequeno valor será de até R$ 8.000,00.

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior,

desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possamser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para

alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possaser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados porconsórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como AgênciasExecutivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

O consórcio público, previsto na Lei 11.107/2005, é o acordo de vontades firmado entre pessoas públicas diversas, como objetivo de atuar em áreas de interesse comum. O consórcio tem personalidade jurídica própria.

Exemplo: Consórcio Olímpico entre União, estado e município do RJ.

Agências executivas são as autarquias e fundações que firmaram contrato de gestão com o Ministério supervisor e, apartir disto, passaram a gozar de maior autonomia no campo gerencial, orçamentário etc. Em contrapartida, estarãoobrigadas a atingir certas metas e resultados.

Para as entidades mencionadas no §1º do art. 23 da Lei 8.666/93, o pequeno valor será 20% da modalidade convite, ouseja, o dobro das demais situações. Assim, para os serviços de obra e engenharia, o valor máximo será de R$ 30.000,00, e para as demais atividades, R$16.000,00.

Situações de guerra, grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública.

Diante de tais acontecimentos, é razoável que a realização de procedimento licitatório seja dispensada. Pode havernecessidade de aquisição imediata de serviços, objetos, etc para resguardar o interesse público.

Art. 24, III e IV da Lei 8666/93:

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar

prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bensnecessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazomáximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dosrespectivos contratos;

Este prazo de 180 se inicia com efetiva ocorrência do sinistro, e não a partir de eventual declaração de calamidadepública realizada depois.

Ausência de interessados na participação do certame.

A Administração chega a convocar a sociedade para participação no certame, no entanto, ninguém comparece.

É o que se chama de licitação deserta.

Se não há interessados, a Administração não poderá ficar presa ao procedimento. De toda sorte, a contratação diretadeverá ser motivada, com a prova de que não há mais tempo hábil para realizar um novo certame.

Posteriormente, ao efetivar a contratação direta, deverá fazê-la nos mesmos moldes da minuta de contrato queacompanhara o instrumento convocatório da licitação. Nenhuma exigência anteriormente prevista poderá ser suprimida.

Não deve ser confundida com a licitação fracassada, na qual, embora tenha havido participantes, nenhum deles atendeuaos requisitos do edital e da lei.

Disparidade das propostas oferecidas pelos participantes.


É possível que, em ato de má-fé, todos os participantes formem conluio para oferecer preços exorbitantes àAdministração.

Neste caso, todos os participantes deverão ser desclassificados, e a Administração poderá contratar diretamente.

Caso queira persistir no procedimento licitatório, a Administração terá a faculdade de abrir prazo de 8 dias úteis paraque os participantes apresentem novas propostas. Na modalidade convite, o prazo será de 3 dias úteis.

Compra ou locação de imóvel.

Art. 24, X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades deinstalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redaçãodada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Exemplo: Verificando uma carência de atendimento, o INSS resolve abrir um novo posto no Centro do Rio de Janeiro.Para tanto, procura um imóvel próximo de estação do metrô, em andar térreo, a fim de facilitar o acesso principalmentede idosos e deficientes.

Não seria surpreendente se apenas um imóvel preenchesse tais requisitos. Assim, admite-se a contratação direta.

Para Marçal Justen, este caso de compra de imóveis se assemelharia muito mais a uma inexigibilidade do quepropriamente a uma dispensa de licitação.

Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento.

Art. 24, XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordemde classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamentecorrigido;

Exemplo: Licitação para obra pública, na qual a empreiteira X sagrou-se vencedora. Quando 90% da obra já estavapronta, a empreiteira tornou-se inadimplente, o que levou à rescisão do contrato pela Administração Pública.

Neste caso, poderá haver contratação direta para a conclusão da obra.

Importa ressaltar que a contratação direta não poderá ser feita com qualquer empresa do mercado, deve ser dirigidaespecificamente ao segundo colocado no antigo procedimento licitatório.

Ademais, a contratação com o segundo colocado somente será efetivada se as mesmas condições oferecidas peloprimeiro classificado forem por ele mantidas.

Caso o segundo colocado não aceite, convoca-se o terceiro, e assim sucessivamente.

4.1.1. Licitação Dispensada X Licitação Dispensável

Embora não seja unanimemente aceita, alguns autores empreendem tal distinção.

O art. 24, caput, da Lei 8.666/93 aponta hipóteses nas quais a licitação é “dispensável”.


Já o art. 17, I e II, aponta casos nos quais a licitação seria “dispensada” .

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida deavaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e,

para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nosseguintes casos

(...)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

Como ambos os casos encerram hipóteses de dispensa, pelo menos em tese a competição/disputa é possível.


O termo “dispensável” transmite uma ideia de faculdade conferida à Administração. Neste caso, cabe à Administraçãodecidir discricionariamente se haverá ou não licitação.

Por outro lado, o termo “dispensada” transmite uma ideia de comando/determinação. Assim, embora haja apossibilidade de disputa, a licitação não poderá mesmo ser realizada.

O art. 17 trata da alienação de bens públicos, que são aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público.

Em regra, os bens públicos são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis. No entanto, o art. 17 se refere aos benspúblicos dominicais, que podem ser levados à alienação por não estarem afetados a nenhuma finalidade pública.

4.2. INEXIGIBILIDADE

É o mesmo que impossibilidade de disputa/competição. Só há um objeto ou pessoa que atende às necessidades daAdministração, portanto, a realização do procedimento licitatório se torna inviável.

Ao contrário da dispensa, a inexigibilidade nasce da realidade fática, e não da vontade do legislador.

O art. 25 da Lei 8.666/93 determina que:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comérciodo local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidadesequivalentes;

II- para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notóriaespecialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III- para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela críticaespecializada ou pela opinião pública.

Quando o dispositivo menciona “em especial”, isto demonstra que o rol a seguir será meramente exemplificativo. Comoa inexigibilidade decorre de situações fáticas, não poderia haver rol taxativo dispondo sobre suas hipóteses deincidência.

O inciso I do art. 25 consagra a ideia de exclusividade. Verificada a exclusividade, não há como existir competição, porconseguinte, o procedimento licitatório será inviável.

A despeito da vedação à preferência de marcas, há hipóteses excepcionalíssimas nas quais a marca pode ser levada emconsideração quando da escolha. Tal possibilidade tem por fundamento o princípio da compatibilização.

Exemplo: Necessidade de substituição de uma peça integrante de uma turbina em usina nuclear. Somente a peça deuma marca é compatível com aquela turbina. Não seria razoável substituir toda a turbina por causa de uma única peça,portanto, não há óbice para que se efetive a compra unicamente daquela marca. É certo que esta compatibilidade únicadeverá ser demonstrada por laudos técnicos.

A possibilidade excepcional de preferência por marcas também encontra fundamento no princípio da padronização. Oart. 15 da Lei 8.666/93 fomenta esta ideia:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento) (Regulamento)

(Regulamento) (Vigência)

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso,as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

Exemplo: A Secretaria de Segurança Pública de certo estado recebe verba para renovar sua frota de veículos. Acaba-sepor decidir pela compra dos veículos da marca X, modelo Y. Depois de dois meses, outra verba lhe é destinada para acompra de mais 100 veículos. Neste caso, o princípio da padronização permite que a Secretaria de Segurança opte pelamesma marca e modelo da aquisição anterior.

Embora não seja comum na atualidade, se uma marca for infinitamente mais qualificada em termos técnicos do que asdemais, com reconhecimento uniforme pelo mercado de sua superioridade, poderá ser efetivada a sua preferência.


O inciso II do art. 25, a expressão “notória especialização” tem caráter fortemente subjetivo, que daria espaço para umdesvio de finalidade com o favorecimento de grupos etc. A real caracterização de “notória especialização” demanda umreconhecimento de mercado e/ou acadêmico acima da média, não bastando ser um bom profissional.

A “natureza singular”, também mencionada no inciso II, se traduz em uma atuação excepcional, não rotineira.

Exemplo1: Um município contratou de forma direta o melhor escritório de advocacia do país para patrocinar ações emque fosse parte nos próximos 4 anos. Embora preenchido o requisito da notória especialização, o serviço não possuinatureza singular, não rotineira, logo, esta contratação sem procedimento licitatório é ilegal.

Exemplo2: O governo federal contrata de forma direta um renomado tributarista, dando-lhe a incumbência deconfeccionar parecer defendendo a constitucionalidade de um tributo, cuja utilização ocorrerá âmbito de umadeterminada ação direta de inconstitucionalidade. Neste caso, restam preenchidos ambos os requisitos:excepcionalidade e notória especialização.

A vedação do inciso II quanto aos serviços de publicidade tem por objetivo evitar o favorecimento entre políticos eagências de publicidade que realizam suas campanhas.

Em relação ao inciso III, tem-se uma contratação intuito personae.

Exemplo: Contratação de certo cantor para o show do Réveillon da Praia de Copacabana.

Neste caso, a adequação ao valor de mercado deverá ser analisada a partir do que costuma receber aquele artista emquestão.

5. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

O art. 22 da Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades de procedimento licitatório:

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

Posteriormente, mais duas modalidades foram criadas: pregão (Lei 10.520/2002) e consulta (Lei 9.472/97). Amodalidade consulta é própria das agências reguladoras.

O já mencionado procedimento simplificado da Petrobras também seria mais uma modalidade de licitação.

O §8º do art. 22 determina que:

§8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

O §8º deve ser interpretado no seguinte sentido: uma norma infraconstitucional não pode vedar inovações legislativasfuturas, isto é, não pode inibir a produção de novas leis. No caso vertente, a intenção do legislador foi evitar que aAdministração Pública, ao regulamentar a matéria internamente (Lei 8.666/93 é norma geral), criasse outrasmodalidades.

Ademais, o tópico “modalidades de licitação” é especialmente visto como norma geral, de competência privativa daUnião. Assim, os demais entes federativos não podem inovar em relação ao tema.

5.1. CONCORRÊNCIA

Previsão no art. 22,§1º da Lei 8.666/93.

§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os


requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

É a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade/universalidade, para assegurar a participação dequaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital.

Inicialmente, a concorrência é destinada aos contratos de maior vulto, por isso tem divulgação mais ampla que asdemais modalidades.

Exemplo: Na modalidade convite, que se destina a contratos mais modestos, o instrumento convocatório sequer é oedital, e sim a carta-convite, distribuída apenas a certo número de possíveis interessados.

Entende-se que quanto maior o universo de potenciais interessados, mais fácil será para que a Administração encontreproposta vantajosa.

O instrumento convocatório da concorrência é o edital.

O art. 23 aponta os valores para os quais a modalidade concorrência é obrigatória.


I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)


c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998).

Na modalidade concorrência, existe a necessidade de habilitação preliminar no procedimento licitatório. A habilitação éuma fase do procedimento, na qual são examinados os documentos dos participantes. Verifica-se o atendimento àqualificação técnica e financeira exigida, bem como à regularidade fiscal e trabalhista.

Como a concorrência se abre a todos que dela desejarem participar, não há uma filtragem prévia, uma “pré-seleção” dosparticipantes, tal qual ocorre na tomada de preços. Em virtude disso, faz-se necessária esta fase de habilitaçãopreliminar.

Embora a regra seja atrelar a concorrência a contratos de alto valor, há casos nos quais, independentemente do valor,esta modalidade será obrigatória. São contratos que, por sua natureza, estarão sempre atrelados à modalidadeconcorrência.

• Art. 23, §3º da Lei 8.666/93

4 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens

imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso,observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite,quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Observação: Conforme já mencionado anteriormente, o art. 17 elenca hipóteses de dispensa de licitação na compra ealienação de imóveis. Inobstante, se houver licitação, será sempre pela modalidade concorrência.

• Art. 15, §3º, I da Lei 8.666/93

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão

4 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita

mediante concorrência;

• Art. 2º, II e III da Lei 8.987/95

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de

concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazodeterminado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação

ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, àpessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento daconcessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado

Na concessão de serviços públicos, a concorrência é modalidade obrigatória. Na permissão de serviços públicos, aconcorrência não é modalidade que se impõe, pois pode haver uma variação de acordo com o valor do contrato.

• Art. 10 da lei 11079/2004

Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processolicitatório condicionada a:

A parceria público-privada é uma concessão especial de serviços públicos.

5.2. TOMADA DE PREÇOS

Previsão no art. 22, §§ 2º e 9º, art. 23, §§4º e 5º, art. 34 a 37, todos da Lei 8.666/93.

Modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados, ou que preencham os requisitos paracadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Não se verifica a mesma universalidade/abrangência da concorrência.

Não há contrato que por sua natureza deva obrigatoriamente se submeter a esta modalidade. O critério a ser utilizado natomada de preços será sempre o valor do contrato.



b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)


b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998).

O instrumento convocatório da tomada de preços também é o edital.

Os órgãos que constantemente realizam licitações devem manter registros cadastrais para efeito de habilitação. Nestesentido, o art. 34 da Lei 8.666/93.

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registroscadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

§ 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por eleresponsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dosregistros existentes e para o ingresso de novos interessados.

§ 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Observação: Ainda que o valor do contrato esteja dentro dos limites da tomada de preços, a Administração poderáoptar pela modalidade concorrência. Da mesma forma, a tomada de preços também poderá ser utilizada quando o valordo contrato se subsumir inicialmente à modalidade convite. O contrário não se verifica, jamais um contrato com valoresno patamar da modalidade concorrência poderia ser licitado pela modalidade convite (menor valor). Nas modalidadesque se orientam por limites de valor, vigora o raciocínio do “quem pode o mais, pode o menos”. Neste sentido, o art.23, §4º.

§ 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

A tomada de preço tem como base o valor estimado do contrato a ser celebrado, pouco importando a natureza deste


contrato. Assim, não há contratos que pela sua natureza se imponha a esta modalidade licitatória.

A tomada de preço, em relação a valores, encontra-se numa posição intermediária:

• Para obras e serviços de engenharia – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

• Para compras e serviços em geral – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Diferentemente do que ocorre na concorrência, a tomada de preços não é caracterizada pela universalidade, sendodestinada apenas aos interessados previamente cadastrados, ou que preencham os requisitos para cadastramento até oterceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

Frise-se que é possível, a critério da Administração, licitar pela modalidade concorrência, ainda que o valor do contratoesteja no patamar que possibilita a utilização da tomada de preço.

Exemplo: Para realização de obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), serápossível licitar tanto por tomada de preço quanto por concorrência.

Ou seja, em relação às modalidades de licitação, que tomem por base o valor do contrato, pode-se dizer que quem podeo mais, pode o menos. Desta forma, conclui-se que a concorrência pode ser utilizada em qualquer licitação que tomepor base o valor do contrato a ser celebrado.

No caso de parcelamento de obra ou serviço, quando da escolha da modalidade licitatória, deverá ser considerado ovalor da obra como um todo, sendo inadmitido que a modalidade seja escolhida considerando-se o valor de cadaparcela.

Assim, a licitação referente a cada parcela da obra ou serviço será realizada tendo como base o valor final da obra ouserviço (art. 23, § 5º, da Lei 8.666).

Art. 23, § 5º - É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço,ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que osomatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para asparcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ouserviço.

Exemplo: Se a Administração pretende realizar uma obra no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), masdecide dividir esta obra em 4 (quatro) etapas de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), não será possível que,considerando o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a licitação seja realizada por tomada de preço.

Neste caso, a licitação de cada uma das 4 (quatro) parcelas da obra deverá ser, necessariamente, realizada porconcorrência, uma vez que está é a única modalidade admitida para valores acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão equinhentos mil reais).

Esta regra pode ser considerada como uma medida defensiva, pois evita que o administrator burle a licitação, se valendode modalidade mais simples.

Note-se que na tomada de preço, modalidade de licitação destinada, em regra, àquelas pessoas previamente cadastradas,há uma antecipação da fase de habilitação (fase na qual os interessados a participar do certame apresentam seusdocumentos), pois, ao se cadastrar previamente, os concorrentes já apresentam toda documentação necessária paracontratar com a Administração. Por isso, alguns autores afirmam que na tomada de preço ocorre uma habilitaçãoantecipada.

5.3. CONVITE

Esta modalidade também tem como único fator determinante de sua escolha o valor estimado do contrato a sercelebrado, não havendo que se falar em contrato que, por sua natureza, seja necessária a realização de licitação pelamodalidade convite.

O convite, em relação a valores, encontra-se na posição mais baixa:

Para obras e serviços de engenharia – até R$ 150.000,00;


Para compras e serviços em geral – até R$ 80.000,00.

Esta é a única modalidade licitatória em que o instrumento convocatório não é o edital, mas sim a carta-convite.

Note-se que conforme se reduz o valor do contrato, também se reduz a universalidade do certame.

No convite, inicialmente, a própria Administração escolhe quem vai participar da licitação, devendo convidar nomínimo 3 (três) interessados do ramo pertinente ao objeto do contrato a ser celebrado, não sendo necessário que estesestejam previamente cadastrados. Contudo, aqueles cadastrados na correspondente especialidade, que não foremconvidados, podem manifestar interesse, com antecedência de 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas,em participar do certame.

Art. 22, § 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidadosem número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderáaos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas daapresentação das propostas.

No caso de limitação de mercado, de forma que só existam 2 (duas) pessoas que atuem num determinado segmento,dentro de uma praça, será admitido que a Administração só convide essas 2 (duas) pessoas. Só havendo 1 (uma) pessoa,restará caracterizado caso de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição, devendo ser, essascircunstâncias, devidamente justificadas.

Art. 22, § 7º - Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo delicitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

A cada nova licitação, a respeito de um mesmo objeto, a Administração está obrigada a convidar uma pessoa que nãotenha participado da licitação anterior. Entretanto, esta obrigatoriedade de renovação está limitada ao universo daspessoas cadastradas.

Art. 22, § 6º - Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objetoidêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimaslicitações.

Note-se que não é suficiente que a Administração convide no mínimo 3 (três) pessoas para que aquela exigênciaincialmente mencionada seja atendida, sendo necessário que, dos convidados, pelo menos 3 (três) estejam devidamentequalificados para participar do certame (Entendimento do TCU).

Se assim não fosse, a Administração poderia direcionar a licitação, convidando, por exemplo, 1 (uma) pessoaqualificada e outras 2 (duas) que não estivessem.

Importante notar ainda que, no caso do convite, a Administração não pode se valer da possibilidade de dispensa delicitação, quando esta restar deserta. Pois, se isso fosse admitido, a Administração poderia convidar pessoas já sabidascomo desinteressadas, de modo a burlar a licitação, possibilitando a dispensa e a contratação direta com quem elaquisesse. Nesse sentido, a Súmula 248 do TCU:

TCU, Súmula 248 - “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se arepetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados ressalvados as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº8.666/1993”.

Art. 22, § 7º - Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo delicitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

5.4. CONCURSO

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Seu instrumento convocatório é o edital.

Art. 22, § 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante ainstituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedênciamínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Nos termos do art. 51, § 5º, da Lei 8.666, é possível que a comissão julgadora do concurso seja formada por pessoas quenão sejam servidores públicos.


Art. 51, § 5º - No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecidoconhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

Observação1: o art.13, § 1º, da Lei 8.666 estabelece que os contratos que tratarem de prestação de serviços técnicosprofissionais especializados (elencados neste artigo), que não se enquadrarem em hipótese de inexigibilidade delicitação, deverão ser celebrados, preferencialmente, mediante a realização de concurso.

Art. 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

VIII - (Vetado).

§ 1º - Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão,preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

Observação2: Nesta modalidade, o princípio do julgamento objetivo não tem aplicabilidade, ou seja, os tipos dejulgamento previstos na Lei 8.666 não têm aplicabilidade na modalidade concurso. O que não afasta a necessidade demotivação quando do julgamento deste certame.

5.5. LEILÃO

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administraçãoou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou, ainda, para alienação de bens imóveis nos casos previstos noart. 19 da Lei 8.666.

Art. 22, § 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou deprodutos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ousuperior ao valor da avaliação.

Assim, quanto à alienação de bens públicos, referindo-se aqui aos dominicais, tem-se, como regra, que se tratando debem móvel a alienação será realizada mediante leilão, tratando-se de bem imóvel, mediante concorrência.

Contudo, conforme previsto no art. 19 da Lei 8.666, os bens imóveis incorporados ao patrimônio público medianteprocedimento judicial ou dação em pagamento, no instante de aliená-lo, a Administração poderá se valer tanto damodalidade concorrência, como da modalidade leilão, excepcionalmente.

Art. 19 - Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderãoser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Observação1: Ainda que para alienação de bens móveis, a Administração não poderá se valer da modalidade leilão se obem ultrapassar o valor de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), conforme expresso no art. 17, § 6º c/c art.23, II, “b”, ambos da Lei 8.666. Neste caso, a Administração deverá necessariamente licitar pela modalidade


concorrência.

Art. 17, § 6º - Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea"b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.

Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendoem vista o valor estimado da contratação:

(...)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

(...)

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);

Seguindo a regra geral, o instrumento convocatório desta modalidade também é o edital, que já irá apontar a avaliaçãopreviamente realizada pela Administração.

Note-se que pelo menos 5% (cinco por cento) do valor dos bens arrematados devem ser pagos à vista. O percentual quea Administração desejar que seja pago à vista deve vir expresso no edital, podendo, inclusive, ficar estabelecido que ovalor integral do bem arrematado seja pago desta forma.

Tratando-se de leilão internacional, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até 24 (vinte e quatro) horas.

Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

§ 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.

§ 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura darespectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipuladono edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.

§ 3o Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas.

§ 4o O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará.

Observação2: O art. 23, § 8º, estabelece que os consórcios públicos (acordos firmados entre pessoas públicas diversaspara atuar em áreas que sejam de objetivo comum) têm a prerrogativa de ser aplicado a eles o dobro dos valoresprevistos no caput do próprio art. 23 quando formados por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo quando formadospor maior número.

Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendoem vista o valor estimado da contratação:


a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

(...)

§ 8º - No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes daFederação, e o triplo, quando formado por maior número.


6. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DA LEI 8.666/93

6.1. FASE INTERNA

Aqui, instaura-se um processo administrativo, devidamente autuado e numerado, constando a autorização da autoridadecompetente para celebrar o contrato, a disponibilidade orçamentária etc.

Nesta fase há também a elaboração da minuta do instrumento convocatório e do contrato, parecer da assessoria jurídica,estudo do preço de mercado etc.

6.2. FASE EXTERNA

Esta fase se inicia com a convocação da sociedade para participar do certame, o que se dá, em regra, com a publicaçãodo edital.

Note que, nos termos do art. 39 da Lei 8.666, quando o contrato a ser celebrado for superior a R$ 150.000.000,00 (centoe cinquenta milhões de reais), será obrigatória a realização de uma audiência pública, antes da divulgação do edital.

Art. 39 - Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezeso limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência públicaconcedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada,com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terãoacesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Art. 23, I, “c” - concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

O art. 43 traz uma visão geral da fase externa do procedimento licitatório.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recursoou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição derecurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado oufixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados naata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamentedesignado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. § 2 o Todos os documentos e propostas serãorubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou acomplementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

§ 4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite.

§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivorelacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. § 6o Após a fase de habilitação, nãocabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

6.2.1. Edital

É o instrumento convocatório por excelência (com exceção da modalidade convite, em que os participantes sãoconvocados por carta-convite).

O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da licitação, estabelece os requisitos para a participação,


define o objeto e as condições básicas do contrato e convoca a todos os interessados para que apresentem suaspropostas.

Segundo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tanto a sociedade quanto a Administração estãovinculadas aos termos do edital, não sendo aceito que a Administração faça qualquer tipo de exigência sem que hajaanterior previsão no edital. Assim, por exemplo, a documentação exigida e o tipo de julgamento do certame já estarãoprevistos de forma objetiva no edital.

Observação: o art. 40 da Lei 8.666 traz as cláusulas que devem, obrigatoriamente, constar no edital.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regimede execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bemcomo para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do

contrato e para entrega do objeto da licitação;

III - sanções para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações eesclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condiçõesequivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação depreços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art.48;

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais,desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

XII - (Vetado) ;

XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos emseparado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a datado efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

X - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdf


XI - condições de recebimento do objeto da licitação;

XII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

O art. 21, § 2º, da Lei 8.666 estabelece os prazos mínimos para divulgação do edital.

Art. 21, § 2º - O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para:

a) concurso;

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica"ou "técnica e preço";

II - trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;

IV - cinco dias úteis para convite.

O edital, como qualquer ato da Administração, é passível de controle de legalidade, tanto pelo Poder Judiciário, quandodevidamente provocado, como pela própria Administração, independentemente de provocação, com fundamento no seupoder de autotutela.

O art. 41 da Lei 8.666 prevê a possibilidade de impugnação administrativa do edital, estabelecendo os prazos para tanto.

Tal impugnação não afasta, obviamente, a possibilidade de o edital também ser impugnado na esfera judicial.

Assim, qualquer cidadão pode impugnar o edital até 5 (cinco) dias úteis antes da data de abertura dos envelopes. Já oslicitantes podem impugná-lo até 2 (dois) dias úteis antes da data de abertura dos envelopes.

O licitante que impugnar tempestivamente o edital não será impedido de participar do certame, até que se tenha umadecisão definitiva à impugnação.

Art. 41 - A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedidoaté 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder àimpugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2º - Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil queanteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ouconcurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito derecurso.

§ 3º - A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão aela pertinente.

§ 4º - A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

6.2.2. Habilitação

Os participantes da licitação, em tese, apresentam 2 (dois) envelopes, o primeiro relacionado à habilitação(documentação exigida para poder contratar com a Administração) e o segundo relacionado à proposta.

Na fase de habilitação, segunda fase do procedimento licitatório, são abertos os envelopes contendo a documentaçãorelativa à habilitação, e sua apreciação, conforme previsto no art. 43, I, da Lei 8.666.

Art. 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:


I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

Observação1: As documentações que poderão ser exigidas dos participantes encontram-se expressas nos arts. 27 a 31,da Lei 8.666.

Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal .

Art. 28 - A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de

sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorizaçãopara funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29 - A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinenteao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, naforma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situaçãoregular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termosdo Título VII - A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto - Lei no 5.45 2, de 1o de maio de 1943 .

Art. 30 - A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objetoda licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tituloviia











http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art7xxxiii




III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas asinformações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1o (...)

Art. 31 - A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do últimoexercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição porbalancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data deapresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida nodomicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um porcento) do valor estimado do objeto da contratação.

CF, Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo nacondição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Deve-se observar que as exigências para habilitação previstas no edital devem ser razoáveis, pois, a Administraçãopoderia, valendo-se de exigências complexas e específicas, direcionar a licitação a determinada pessoa que seja a únicaa atender tais exigências desarrazoadas, desviando, assim, a finalidade da licitação.

Atenção ao REsp 172199/SP, cuja ementa assim dispõe:

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE TÉCNICA (ART. 30, § 1º DA LEI N. 8.666/93).

1. O atestado de comprovação de qualidade técnica da empresa deve ser expedido em nome das empresas e não dos profissionais que aintegram.

2. Recurso especial provido para denegar a segurança.

(REsp 172199/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2001, DJ 13/08/2001, p. 88)

Observação2: Terminada a habilitação, tem-se como preclusa a discussão acerca da documentação, não sendo possívela desclassificação de algum concorrente (fase seguinte) por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatosuperveniente ou só conhecidos pela Comissão após a fase de habilitação.

Em contrapartida, o participante não poderá desistir de sua proposta após a fase de habilitação, salvo se por motivo justodecorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Art. 43, § 5º - Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los pormotivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. § 6º - Após a fase de habilitação,não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Observação3: A documentação mencionada nos art. 27 a 31 será obrigatória nas modalidades concorrência e tomada depreço, podendo ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para prontaentrega e leilão.

Art. 32, § 1º - A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso,fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

6.2.3. Classificação

É a terceira fase da licitação. Apenas os participantes habilitados participarão desta fase, na qual os envelopes com aspropostas serão abertos, apreciados e julgados pela Comissão.


Os tipos de julgamento (tipos de licitação) estão previstos no art. 45, § 1º, da Lei 8.666, quais sejam menor preço,melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. Como já mencionado, a modalidade concurso não se submete aesses tipos de julgamento.

Art. 45 - O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade comos tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, demaneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o - Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor olicitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Nesta fase, vigora o princípio do julgamento objetivo, consagrado pelo art. 44 da Lei 8.666, não podendo haver margemsubjetiva para apreciação das propostas pela Comissão, nem mesmo quando ela estiver diante do tipo melhor técnica outécnica e preço.

Art. 44 - No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devemcontrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1º - É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidiro princípio da igualdade entre os licitantes.

§ 2º - Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundoperdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

§ 3º - Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dosinsumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limitesmínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou àtotalidade da remuneração.

§ 4º - O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às propostas que incluam mão-de-obra estrangeira ou importações de qualquer natureza.

Nos termos do art. 46, caput, da Lei 8.666, a regra é que o tipo de licitação seja o de menor preço, sendo excepcionais autilização dos tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço.

Art. 46 - Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantementeintelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, emparticular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

Observação: Conforme expresso no art. 48, § 3º, da Lei 8.666, se todos os licitantes forem inabilitados ou todas aspropostas desclassificadas, a Administração poderá abrir prazo, em regra de 8 (oito) dias úteis, para apresentação denova documentação ou de outras propostas.

Note-se que se em um certame com 3 (três) licitantes, 2 (dois) forem inabilitados e o terceiro – único habilitado – fordesclassificado, será possível que a Administração abra prazo para que este último apresente nova proposta, uma vezque, sendo o único licitante participando da fase de classificação, com a sua desclassificação, poder-se-ia dizer quetodos os participantes daquela fase foram desclassificados.

Art. 48, § 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitanteso prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo,facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Com o fim da fase de classificação, encerra-se o trabalho da Comissão de licitação, que apresenta o rol dos licitantesclassificados, na ordem das propostas mais vantajosas, a autoridade superior competente, que ficará encarregada dasfases de homologação e adjudicação.


6.2.4. Homologação e Adjudicação

A homologação é um ato de controle no qual a Administração atesta a legalidade de todo procedimento. Constatado umvício insanável no procedimento licitatório, ao invés de homologar o certame, a autoridade competente deverá anulá-lo.

Já a adjudicação, por sua vez, é o ato pelo qual a mesma autoridade competente para homologar o certame atribui aovencedor o objeto da licitação. Ou seja, nesta fase, declara-se quem foi o vencedor do certame. É o ato final doprocedimento.

Aqui, vigora o princípio da adjudicação compulsória. Isto quer dizer que só é possível atribuir o objeto da licitaçãoàquele que apresentou a proposta mais vantajosa, não havendo qualquer liberalidade por parte da Administração nessemomento.

Posteriormente à adjudicação, encerrado o procedimento licitatório, a Administração irá convocar o vencedor dalicitação a celebrar o contrato, que, se se recusar a assiná-lo, sem motivo justificado, será considerado, nos termos doart. 81, caput, da Lei 8.666, como totalmente inadimplente (ressalvado o caso de a convocação ter sido realizada apósdecorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas – art. 64, § 3º, da Lei 8.666).

Art. 81 - A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecidopela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Nesse caso, a Administração poderá convocar o segundo lugar a celebrar o contrato; contudo, este só poderá assiná-lose aceitar fazê-lo nos mesmos valores e condições oferecidos pelo vencedor. Se o segundo lugar assim não aceitar, nãosofrerá nenhuma consequência e a Administração poderá convocar o terceiro colocado e assim sucessivamente,seguindo a ordem de classificação.

Art. 81, Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2 o desta Lei, que não aceitarem acontratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

Art. 64 - A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

§ 1º - O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde queocorra motivo justificado aceito pela Administração.

§2º - É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente noprazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmascondições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar alicitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

§ 3º - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados doscompromissos assumidos.

Frise-se que o vencedor da licitação tem mera expectativa de direito em celebrar o contrato, e não direito adquirido paratanto (posicionamento dos Tribunais Superiores).

Contudo, alguns autores como José dos Santos Carvalho Filho, defendem que o vencedor da licitação, no caso de aAdministração não celebrar o contrato, teria direito a ser indenizado.

6.3. RECURSO ADMINISTRATIVO

Em regra, os recursos administrativos não têm efeito suspensivo. Se assim não fosse, se a regra fosse a atribuição deefeito suspensivo, estar-se-ia priorizando o questionamento do particular, em detrimento da atuação do Estado.

Ademais, como um dos principais atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade e veracidade do ato,ainda que tal presunção seja relativa, se os recursos administrativos tivessem como regra o efeito suspensivo, esteatributo seria jogado por terra.

Contudo, será possível a atribuição de efeito suspensivo, em casos excepcionais, nos quais se perceber ser necessáriosalvaguardar valores mais sensíveis naquele momento.

Quanto à licitação, seguindo a regra, os recursos não têm efeito suspensivo; porém, o art. 109, § 2ª, da Lei 8.666 trazexceções, nas quais será sim atribuído tal efeito.


Assim, sempre que o recurso administrativo for referente à habilitação ou inabilitação do licitante ou ao julgamento daspropostas, deverá ser atribuído a ele efeito suspensivo, garantindo segurança jurídica aos participantes.

Pode, ainda, a autoridade competente, desde que motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir aorecurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de quenão caiba recurso hierárquico;

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4 ºdo art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1º - A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e noinciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos doslicitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente epresentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3º - Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4º - O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, noprazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro doprazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

§ 5º - Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vistafranqueada ao interessado. § 6º - Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II eno parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias úteis.

6.4. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO

Como estudado, a anulação se dá por razões de ilegalidade, enquanto a revogação, tratando-se de controle de mérito,pode ocorrer a critério da Administração, em razão de sua conveniência e oportunidade.

O art. 49, caput, da Lei 8.666 trata do tema:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentede fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou porprovocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Ainda que terminada a licitação e já celebrado o contrato, se for descoberto um vício insanável no procedimentolicitatório, o contrato celebrado será nulo. Isto porque, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei 8.666, a nulidade da licitaçãoinduz à nulidade do contrato.

Art. 49, §2º - A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

O art. 49, § 1º, da Lei 8.666 estabelece que a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não geraobrigação de indenizar, salvo se o contrato já foi celebrado. Assim, o contratado fará jus a uma indenização pelo que já

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art87%C2%A73





houver executado até a data em que foi declarada a nulidade e por outros prejuízos regularmente comprovados(parágrafo único do art. 59 desta Lei).

Art. 49, § 1º - A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafoúnico do art. 59 desta Lei.

Art. 59 - A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveriaproduzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único - A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que elafor declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quemlhe deu causa.

Observação: A primeira parte do art. 49, § 1º, da Lei 8.666 é questionada por parte da doutrina, como por José dosSantos Carvalho Filho, que entende se tratar de uma violação ao art. 37, § 6º, da Constituição (teoria objetiva deresponsabilização do Estado) por afastar por completo a responsabilização da Administração, ainda que a anulação doprocedimento licitatório se dê por sua culpa.

CF, art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seusagentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Quanto à revogação da licitação, pergunta-se: se a licitação é um procedimento administrativo vinculado, não havendo,portanto, margem para discricionariedade da Administração em relação ao formalismo a ela inerente, como é possívelque haja revogação da licitação, se está é própria dos atos discricionários?

R: Antes de mais nada, frise-se que, como o interesse público é dinâmico, mutável, pode ser que no momento em queum ato foi praticado (a publicação do edital, no caso) a Administração entendia que ele atendia ao interesse públiconaquele momento; contudo, é possível que, num outro momento, em razão daquele dinamismo, a Administraçãoentenda que aquele ato anteriormente praticado não esteja mais de acordo com o interesse público. Então, como o ato,em princípio, é legal, a revogação não terá efeitos retroativos, pois, até então, o ato atendia às necessidades do interessepúblico e, como dito, era legal.

E, quanto à da licitação, deve-se observar que - em que pese se tratar de um procedimento vinculado - existe certadiscricionariedade no que tange à necessidade de celebração do contrato (razão de ser do procedimento licitatório), bemcomo na escolha do objeto contratual. Assim, pode ocorrer de, durante a licitação, a Administração entender, de modomotivado (art. 49), que não há mais conveniência ou oportunidade em celebrar aquele contrato, não havendo maissentido se prosseguir com o procedimento se este não é mais satisfatório à coletividade. Ou seja, quando se fala emrevogação da licitação, não está se falando do procedimento em si, mas da necessidade ou não de celebrar o contrato.

Observação1: Quando da revogação da licitação, é inadmissível motivação genérica (como, por exemplo, "revogo porrazões de interesse público").

Observação2: Embora o art. 49, § 3º, da Lei nº 8.666 expressamente preveja a necessidade de contraditório e ampladefesa, nos casos de desfazimento (seja por anulação, seja por revogação). O STJ tem decidido reiteradamente que noscasos de desfazimento do processo licitatório fica assegurado o contraditório e a ampla defesa, exceto nos casos derevogação, pois está se dá por razões de mérito administrativo (conveniência e oportunidade).

Art. 49, § 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

7. PREGÃO

O pregão - criado por Medida Provisória - encontra-se hoje disciplinado pela Lei nº 10.520/2002, cujo procedimento aliprevisto pode ser utilizado por toda administração pública direta e indireta.

Observação1: Quando a Medida Provisória (MP) que criou o pregão foi editada, houve um grande questionamentosobre a sua constitucionalidade, pois não havia qualquer urgência que justificasse a criação deste procedimento por MP.Hoje, essa discussão está superada, vez que já houve a conversão da Medida em Lei.

O art. 1º desta Lei estabelece que o enfoque do pregão é a aquisição de bens e serviços comuns, entendidos aqueles cujopadrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuaisno mercado.

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade


possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Note-se que o pregão não se importa com valor, apenas se referindo a bens e serviços comuns, sendo estes elencados,inicialmente, pelo Decreto nº 3.555/00.

Observação2: O caput do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 diz que "poderá ser adotada a licitação na modalidade depregão" o que leva a crer que se trata de uma faculdade dada Administração para se valer ou não desta modalidade. Noentanto, na área federal, o art. 4º do Decreto nº 5.450/05 tornou obrigatória a utilização da modalidade pregão paraaquisição de bens e serviços comuns pela Administração Pública Federal, sendo preferencialmente na forma eletrônica(princípio da atualidade).

Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua formaeletrônica.

Essa obrigatoriedade decorre do fato de o pregão se tratar de um procedimento muito mais célere e vantajoso para aAdministração.

O art. 4º da Lei nº 10.520 é fundamental para o estudo do pregão, pois disciplina todo o seu procedimento.

Observações quanto ao pregão:

O instrumento convocatório também será o edital.

O tipo de julgamento (de licitação) será menor preço.

Os participantes também apresentam dois "envelopes", um contento a documentação, outro a proposta (como o pregãopode ocorrer por meio virtual, não se trata de envelope propriamente dito).

Há, ainda, uma inversão de fases quanto à habilitação e classificação. Inicialmente são observadas as propostas (fase declassificação). Selecionada a melhor delas (a de menor valor), todos aqueles concorrentes que tiverem apresentadoproposta até 10% maior que ela, poderão oferecer lances verbais.

Exemplo1: Se em um pregão, após abertos todos os envelopes das propostas, for verificado que o menor valor oferecidofoi R$ 50.000,00, todos aqueles que tiverem apresentado proposta de até R$ 55.000,00 poderão fazer lances verbais,como se fosse um leilão às avessas.

Contudo, se não houver pelo menos três participantes com propostas nesse patamar de até 10% acima da menorapresentada, os três primeiros classificados, independentemente do valor oferecido, poderão participar dos lancesverbais.

Exemplo2: Se o primeiro classificado apresenta proposta de R$ 50.000,00, o segundo de R$ 53.000,00 e o terceiro deR$ 57.000,00, os três poderão oferecer lances verbais, ainda que a oferta do 3º tenha sido superior à do primeiro emmais de 10%.

Apenas após essa fase, quando se chegar ao menor valor oferecido, é que se entrará na fase de habilitação. Ou seja, sóserão analisados os documentos de quem ofereceu a proposta mais vantajosa. Isso torna o procedimento muito maiscélere que o da Lei nº 8.666.

Se a documentação do primeiro colocado atender às condições fixadas no edital, este já será declarado vencedor; se nãoatender (for inabilitado), serão analisados os documentos do segundo colocado e assim sucessivamente.

Observação3: Se o primeiro classificado for inabilitado e o segundo, atendendo às condições fixadas no edital, for ovencedor, este contratará com a Administração pelo valor por ele oferecido, não havendo que se falar em contrataçãopelo valor oferecido pelo primeiro classificado, isso porque, até o momento não houve vencedor, encontrando-se oprocedimento ainda em curso.

Observação4: Nestes casos de contratação com quem não tenha oferecido a menor proposta, existe para o pregoeiro odever de negociação.

No final do procedimento, haverá mais uma inversão de fases: primeiro ocorrerá a adjudicação e, por último, ahomologação.

Observação5: Há corrente doutrinária que defende que a homologação seja sempre a última etapa do procedimento


licitatório, isso conferiria mais segurança jurídica ao procedimento, uma vez que a homologação é uma chancela daAdministração informando à sociedade que o procedimento decorreu dentro da legalidade.

Entretanto, como visto, não é assim que ocorre com a Lei nº 8.666. Em contrapartida, a Lei nº 10.520, mais recente,invertendo a ordem, previu como última fase do procedimento do pregão a homologação e não a adjudicação.

Quanto às fases do procedimento licitatório, tem-se:

Lei nº 8.666 Lei nº 10.520

Edital Edital

Habilitação Classificação

Classificação Habilitação

Homologação Adjudicação

Adjudicação Homologação

No pregão, há grande preocupação com a universalidade. Nesse sentido, o art. 5º da Lei nº 10.520, visando evitarlimitação do rol de participantes, veda a exigência de garantia de proposta, de aquisição do edital como condição paraparticipação do certame e de pagamento de taxas, em regra.

Art. 5º É vedada a exigência de:

I - garantia de proposta;

II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e

III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução

gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

O recuso administrativo no pregão, previsto pelo art. 4º, XVIII, Lei nº 10.520, também traz a ideia de celeridade, quefoi vista no procedimento.

Art. 5º, XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe seráconcedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentarcontrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos

O recurso deverá ser manifestado motivada e imediatamente, quando da declaração do vencedor, sendo aberto prazo detrês dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes intimados para, no mesmo prazo,apresentar contrarrazões.

Nos termos do art. 6º da mesma lei, o prazo de validade das propostas será, em regra, de 60 (sessenta) dias.

Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital.

Observação6: Hoje, normas relativamente recentes* estabelecem que mesmo nos casos de concessão de serviço públicoe das parcerias público-privadas (concessão especial), que devem necessariamente observar a modalidade concorrência,o procedimento pode ser realizado (conforme previsto em edital) com inversão de fases e com lances verbais. Logo,inversão de fases e lances verbais não são mais exclusividade do pregão, sendo admitidos também na concorrência noscasos de concessão de serviço público e de parceria público-privada.

*art. 13 da Lei nº 11.079/04 e art. 18-A da Lei 8.987/95.

8. PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO PRÓPRIO DA PETROBRAS.

Como já estudado, o art. 173, § 1º, III, da CF estabelece que as empresas públicas, as sociedades de economia mista esuas subsidiárias que explorem atividade econômica teriam regras próprias de licitação. Ou seja, estariam retiradas da


órbita da Lei nº 8.666.

No entanto, como esse estatuto previsto pelo art. 173 da CF ainda não elaborado, essas entidades, de uma forma geral,continuam submetidas à Lei nº 8.666.

Mas, especificamente em relação à Petrobras, a Lei nº 9.478/97, que instituiu a Agência Nacional do Petróleo - ANP, emseu art. 67 estatui que "os contratos celebrados pelo PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidosde procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto* do Presidente da República".

*Decreto nº 2.745/98.

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, aser definido em decreto do Presidente da República.

Apesar de a semente dessa modalidade simplificada de licitação estar prevista em Lei, pode-se verificar que ela nãotraça nenhuma etapa desse procedimento, abrindo um vasto campo regulamentar para a Administração, que, na verdade,irá estabelecer todas essas etapas.

PERGUNTA: Poderia todo esse procedimento licitatório simplificado ser disciplinado por meio de um decreto? Poderiaa Petrobras, isoladamente, se valer de um procedimento próprio?

R: Doutrina tradicional, como Marçal Justen Filho - abraçada pelo TCU que entende ser o Decreto nº 2.745/98inconstitucional -, considera não ser possível que esse procedimento especial fosse disciplinado por um decreto, bemcomo entende que a previsão constitucional é de que exista um estatuto jurídico para todas aquelas pessoas elencadas no§ 1º do art. 173, não podendo a Petrobras, no caso, se valer de regras próprias.

A matéria foi levada ao STF e, há alguns anos, foi concedida liminar pelo Min. Gilmar Mendes mantendo aaplicabilidade do Decreto nº 2.745/98. Então, hoje, a Petrobras se vale deste Decreto com base nessa liminar concedidapelo STF.

Em contrapartida, há autores contemporâneos, como Gustavo Binenbojm, que entendem que o Decreto é constitucional,uma porque não há nenhuma menção na Constituição no sentido de que procedimento licitatório é matéria reservada àlei formal, e outra que em nenhum momento o art. 173, § 1º, CF diz que deve haver um único comando normativo paratodas as estatais.

9. MODALIDADE CONSULTA

A Lei nº 9.472/97, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, em seus arts. 54 a 58, estabeleceuque em contratos de obras e serviços de engenharia, a ANATEL deveria se valer da Lei nº 8.666; em relação aos bens eserviços comuns, deveria se valer da modalidade pregão; já em relação aos bens e serviços não comuns, poderia se valerda modalidade consulta, que seria disciplinada por resolução da própria agência reguladora. Deve-se reparar o caráterresidual da consulta.

Aqui, assim como no caso da Petrobras, também há apenas uma previsão do procedimento em lei, sem que esta nãoregule qualquer etapa desse procedimento.

No caso da Consulta, o procedimento é inteiramente disciplinado por resolução da própria agência reguladora.

Observação: É a Resolução nº 5 da ANATEL que trata da modalidade consulta.

Note-se que, inicialmente, a modalidade consulta era voltada exclusivamente para a ANATEL, entretanto o art. 37 daLei nº 9.986/00 estendeu essa modalidade para todas as agências reguladoras.

Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão,observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.

Note-se que os mesmos questionamentos feitos à Petrobras poderiam igualmente ser feitos em relação à consulta.

10. TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

O tratamento diferenciado em procedimento licitatório das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP)está previsto nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006.

Preferência em caso de empate (real ou presumido)


No caso de empate da licitação, as ME e EPP terão preferência para contratar com a Administração. Havendo empateentre estas, será realizado sorteio.

Haverá empate real quando os valores nominais apresentados forem iguais.

Já o empate presumido ocorre quando a proposta oferecida por uma ME ou EPP for superior em até 10% à menorproposta oferecida na licitação. Neste caso, será dada a ME ou EPP a opção de contratar com a Administração, mas pelomesmo valor oferecido pela proposta mais vantajosa.

Observação1: No pregão, o empate presumido se configura quando a proposta apresentada pela ME ou EPP forsuperior em até 5% à menor proposta.

Nos termos da Orientação Normativa nº 7 da AGU, esse tratamento diferenciado independentemente de previsão noedital.

Assuntos: AGU e MICROEMPRESA. Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 13) - “O tratamento favorecidode que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porteindependentemente de previsão editalícia”.

REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar nº 123, de 2006; Decreto nº 6.204, de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário

Observação2: As empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econômica não estãosubmetidas a procedimento licitatório em relação a suas atividades fim. Se assim não fosse, estar-se-ia retirando dessasentidades a possibilidade de concorrência justa com as empresas privadas. Todavia, no tocante às atividades meio, asestatais deverão, sim, se submeter à licitação.

Exemplo: A BR distribuidora não precisa licitar para vender combustível.


CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUÇÃO

Os contratos administrativos também têm por base a Lei nº 8.666.

Contratos se aperfeiçoam por meio um acordo de vontades, firmado de modo livre pelas partes, criando direitos eobrigações recíprocas.

Contudo, os contratos administrativos, não se perfazem num plano horizontal, pois o Estado, enquanto parte docontrato, corporificando interesses maiores da coletividade, se coloca numa posição superior àquele com quem elecontrata, restando configurada, assim, uma relação vertical.

Essa superioridade da Administração fica caracterizada pelos privilégios e prerrogativas que o Estado tem, quando dacelebração de um contrato administrativo. As cláusulas que asseguram a supremacia desses interesses corporificados naatuação do Estado são chamadas de cláusulas exorbitantes.

Exemplo: possibilidade de rescisão ou alteração do contrato de modo unilateral e de fiscalizar a sua execução.

O contrato administrativo, em razão dessa superioridade da Administração, foi muito questionado, mas frise-se que suaessência continua preservada, qual seja o acordo livre de vontades. O particular só celebra com a Administração sequiser.

2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS X CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Além desse contrato administrativo, regido pelo regime jurídico público, a Administração precisa, por vezes, se valer decontratos de direito privado (como, por exemplo, num contrato de locação, em que a Administração figure comolocatária). Nestes casos, não há que se falar em supremacia, tão pouco em cláusulas exorbitantes. Aqui, o Estado estaránuma relação horizontal com o particular.

L. 8.666, art. 62, § 3º, I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdoseja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

Assim, por existirem esses dois tipos de contrato, o de regime jurídico público e o de regime privado, fez-se necessárioque se estabelecesse uma terminologia mais ampla do que “contrato administrativo”.

Assim sendo, tem-se que contrato da administração se refere a qualquer contrato que tenha a Administração Públicacomo parte. Já o contrato administrativo, propriamente dito, é um pacto celebrado pela Administração, com pessoasfísicas ou jurídicas, submetido às normas específicas de direito público, no intuito de satisfazer um interesse coletivo.

É como se o contrato da administração fosse um grande gênero, em que o contrato administrativo a principal espécie.

Observação1: As cláusulas exorbitantes só existem nos contratos administrativos, propriamente ditos.

Observação2: Atos de gestão, tendo por base o regime de direito privado, são aqueles praticados pela Administraçãosem que haja qualquer supremacia, quando numa relação horizontal com que está contratando. Em contrapartida, osatos de império, tendo por base o regime jurídico administrativo, referem-se aqueles impostos pelo Estado. Aqui residea teoria da personalidade dupla do Estado, pois este pratica tanto atos de gestão, quanto de império.

Pelo exposto, pode-se concluir que:

• Nem todo contrato celebrado pela Administração é contrato administrativo; mas é, sim, contrato daadministração.

• As cláusulas exorbitantes não vão existir em qualquer contrato da administração; mas apenas nos contratosadministrativos.

Observação3: Em regra, a administração não pode dispor das cláusulas exorbitantes. Estas estarão implicitamentepresentes em qualquer contrato administrativo.


Exemplo: Mesmo que um contrato administrativo de obra pública que, por omissão, não preveja a possibilidade de aAdministração fiscalizar a obra, esta fiscalização será possível, pois se trata de uma cláusula exorbitante, e, por isso,encontra-se implícita no contrato.

3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

• Presença da Administração Pública, tendo por objeto a satisfação do interesse público (primário ousecundário);

Observação1: Interesse público primário é aquele que atende diretamente os interesses da coletividade; já o secundárioé aquele que tem como meta atender a Administração (tem um caráter instrumental).

• Obediência à formalidade prescrita em lei (arts. 60 a 64, Lei nº 8.666);

A Administração não goza da mesma autonomia que os particulares têm na celebração dos seus contratos.

Os contratos administrativos devem ser, em regra, escritos.

Observação2: Nos termos do parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666, os contratos verbais serão nulos, salvo os depequenas compras no valor de até R$ 4.000,00 (5% de R$ 80.000,00).

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos eregistro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas,de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assimentendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regimede adiantamento.

Art. 23, II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

• Contrato de Adesão;

Não há participação do particular na elaboração do contrato, sendo as cláusulas impostas pela Administração.Obrigatoriamente, os contratos administrativos terão natureza de adesão.

• Natureza Intuitu Personae (Personalíssima);

A contratação é feita com aquele que venceu a licitação, levando-se em consideração a sua qualificação profissional eeconômico-financeira, a sua regularidade fiscal etc. Por essa soma de requisitos que fizeram com que determinadapessoa fosse vencedora da licitação é que a natureza do contrato é intuitu personae.

Observação3: Em regra, não se admite a subcontratação, está poderia, inclusive, se configurar como uma burla aoprocedimento licitatório. O art. 78, VI, da Lei nº 8.666 prevê a subcontratação como motivo para rescisão do contrato,fazendo uma ressalva, contudo, quanto à possibilidade de o edital e o contrato autorizá-la.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como afusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

• Em regra, há obrigatoriedade de licitação;

Conforme já estudado, os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação configuram-se como exceções a essaobrigatoriedade.

• Oneroso e comutativo;

A comutatividade se refere à necessidade de se respeitar o equilíbrio econômico-financeiro dessa relação. Essa é agrande garantia que a parte contratada tem na celebração de um contrato administrativo.


Exemplo: A Administração tem a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato. Mas se assim o fizer, impondo umônus maior à parte contratada, o Estado terá a obrigação de rever a sua contraprestação (mantendo o equilíbrioeconômico-financeiro da relação).

• Reveste-se como consensual;

• Presença das cláusulas exorbitante.

4. CLÁUSULAS EXORBITANTES

4.1. POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE GARANTIAS PELA ADMINISTRAÇÃO.

Essa exigência tem um caráter discricionário.

Art. 56 da Lei 8666/93. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigidaprestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

Ao contrário das demais cláusulas exorbitantes, que implicitamente estão presentes nos contratos administrativos, aexigência de garantia configura-se como uma exceção, apenas sendo possível se prevista no instrumento convocatório.Não é possível, por exemplo, exigir garantia por meio de termo aditivo.

A garantia pode se dar pelas seguintes modalidades:

• Dinheiro;

• Título da dívida pública;

• Fiança bancária;

• Seguro garantia.

Art. 56, § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistemacentralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido peloMinistério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

Observação1: O Estado pode exigir ou não garantia, mas, se exigir, caberá ao contratado a escolha da modalidade, nãoao Estado.

O valor da garantia não pode ser superior a 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto envolvendoalta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis em que a garantia poderá ser de até 10% do valor docontrato.

Art. 56, § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nasmesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3odeste artigo.

§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstradosatravés de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado paraaté dez por cento do valor do contrato.

Já o § 5º, do mesmo artigo 56, estabelece que, “nos casos de contratos que importem na entrega de bens pelaAdministração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens”.

Observação2: No final do contrato, logicamente, a garantia é restituída ao contratado. Se tiver sido em dinheiro, o valordado em garantia será devidamente atualizado e devolvido ao contratado.

Observação3: Ainda durante o procedimento licitatório, é possível a exigência de garantia, no momento da entrega dadocumentação referente à qualificação econômico-financeira, sendo esta garantia, aqui, limitada a 1% do valor estimado


do objeto do contrato.

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

(...)

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimadodo objeto da contratação.

Observação4: No pregão não se admite garantia.

Observação5: Um dos atributos dos atos administrativos é a autoexecutoriedade, que é a possibilidade de aAdministração impor as suas decisões de forma direta, sem que seja necessário um consentimento prévio do PoderJudiciário. Entretanto, como os atributos dos atos administrativos não são absolutos, há exceções. Há casos em que seránecessário que a Administração recorra ao Judiciário para executar um ato. É o que ocorre, por exemplo, quando aAdministração pretende cobrar uma multa ou no caso de desapropriação.

No campo dos contratos administrativos, o art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.666, diz que se houver aplicação de multa aocontrato, esta será descontada da garantia por ele oferecida. Aqui, de modo excepcionalíssimo, a cobrança de multa seráfeita de modo autoexecutório. Mas note que essa cobrança autoexecutória não decorre do poder de polícia, mas sim dopoder disciplinar, uma vez que há uma relação contratual configurada.

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ouno contrato.

(...)

§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada , além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual serádescontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

4.2. POSSIBILIDADE DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO.

Vide art. 79 da Lei 8666/93.

Há duas formas incidentais (anômalas) de extinção do contrato: a rescisão e a anulação.

O art. 78 da Lei nº 8.666 apresenta os motivos que podem ensejar em rescisão do contrato.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do

fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial,

bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de

seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;


X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera

administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do

limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de

calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo,independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações eoutras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que sejanormalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou

parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado aocontratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos

contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Já a rescisão unilateral poderá ocorrer, desde que motivada, na ocorrência de certas situações, quais sejam:

• Inadimplência da parte contratada;

Observação1: Havendo inadimplência do Estado, jamais poderá a parte contratada rescindir o contrato de modounilateral. Esta deverá provocar o Poder Judiciário, para obter uma rescisão judicial.

Quando a rescisão se dá por inadimplemento da parte contratada, tendo esta dado causa, dolosa ou culposamente, ainadimplência, caberá a ela ressarcir os prejuízos sofridos pela Administração.

• Desaparecimento do sujeito;

Exemplo: morte da pessoa física, falência da sociedade.

• Razões supervenientes de interesse público;

Quando a rescisão se dá por razões supervenientes de interesse público, situação na qual a parte contratada estavacumprindo fielmente com suas obrigações, caberá ao Estado ressarcir ao contratado dos prejuízos por ele sofridos,desde que comprovados, tendo direito ainda a devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato atéa data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização.

Art. 79, § 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcidodos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização.

Observação2: Apesar de a Lei só se referir aos danos emergentes, não fazendo menção a lucro cessante, o STJ temprecedentes no sentido de que a indenização deve abraçar também o lucro cessante.

• Caso fortuito ou força maior.

São situações imprevistas e inevitáveis que impedem materialmente o prosseguimento da relação contratual.

Neste caso, como ninguém dá causa a rescisão do contrato, em tese, não haveria que se falar em indenização.


Entretanto, o art. 79, § 2º, da Lei nº 8.666 (que foi acima mencionado) estabelece que o Estado deverá indenizar a partecontratada pelos prejuízos regularmente comprovados.

Observação3: Parte da doutrina critica essa indenização, pois não há qualquer relação de causalidade. Para José dosSantos Carvalho Filho, nesta indenização haveria incidência da teoria do risco integral.

Observação4: Mas deve-se ficar claro que aqui não está sendo discutida a responsabilidade extracontratual do Estado,mas sim a responsabilidade contratual.

Observação5: Na responsabilidade extracontratual, caso fortuito ou força maior é causa excludente de responsabilidade.

4.3. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO.

Trata-se do poder-dever de a Administração, independentemente de provocação, com fundamento no seu poder deautotutela, anular, sempre em razão de ilegalidade, cláusulas do contrato administrativo.

Art. 59 da Lei 8666/93. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que elafor declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quemlhe deu causa.

Nos termos do parágrafo único do art. 59, verifica-se que a anulação do contrato não exonera a Administração do deverde indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízosregularmente comprovados, desde que este não tenha dado causa à anulação.

Observação: Importante lembrar que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato.

4.4. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO

Trata-se de uma cláusula exorbitante por excelência, uma que vez o Estado, por sua vontade, corporificando interessespúblicos, poderá alterar os termos do contrato administrativo.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pelaAdministração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites

permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação

técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial

atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação defornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para

a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótesede sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela

Lei nº 8.883, de 1994)

Frise-se que esta alteração pode se dar tanto em termos qualitativos, como em termos quantitativos, observados, emambos os casos, certos limites.

Como já visto em outro momento, os contratos administrativos sempre têm por norte o interesse público, seja oprimário (da coletividade), seja o secundário (satisfação das necessidades da Administração). E, também como jáestudado, o interesse público é essencialmente dinâmico, mutável, o que torna necessário que a Administração tenha asua disposição instrumentos ágeis para que possa coadunar o objeto do contrato com o dinamismo do interesse público.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art65iid

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art65iid


É aqui que reside o fundamento do poder que a Administração tem de alterar unilateralmente os contratosadministrativos.

Obviamente, certos parâmetros devem ser observados, até para que não haja burla ao procedimento licitatório.

Em termos qualitativos, a alteração jamais poderá culminar na substituição do objeto ou no acréscimo de um novo. Oque pode ocorrer, na verdade, é a modificação do objeto para melhor adequação técnica aos seus objetivos, é um meroaprimoramento do objeto, mas mantendo-o e não acrescentando nenhum outro.

Exemplo: Questão de prova. Uma determinada empresa venceu a licitação para fazer a coleta de lixo de um municípiodo interior. Depois de um tempo, a prefeitura observou que esta empresa, em seu objeto social, também atuava na áreade limpeza de logradouros públicos. Assim, considerando que o serviço de coleta de lixo vinha sendo prestado de modoextremamente eficiente, a prefeitura decidiu fazer um termo aditivo ao contrato para que, além da coleta de lixo, aempresa também fizesse a limpeza das ruas do município.

PERGUNTA: Isso seria aceitável?

R: Não, pois foi acrescido um novo objeto ao contrato. Apenas seria possível uma alteração do objeto “coleta de lixo”,como acrescentando alguma nova tecnologia, por exemplo.

Em termos quantitativos, há certas limitações percentuais às possíveis alterações. Tem-se então:

• Regra: a Administração pode fazer acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado docontrato.

• Exceções:

1) Reforma de edifício ou equipamento - neste caso, o acréscimo pode ser de até 50% (para supressão, mantém-seo limite de 25%);

Exemplo: O Estado do Rio de Janeiro celebrou um contrato no qual ficou estabelecido que uma empresa deveriafornecer 1000 quentinhas por dia para um presídio. Considerando que 50 presos foram deslocados para este presídio,em razão de uma rebelião ocorrida em outro presídio, será necessário que a empresa forneça 1050 quentinhas. Essaalteração unilateral é plenamente aceitável, vez que o acréscimo se deu dentro de 25% do valor inicial do contrato.Note-se que a porcentagem não incide sobre as unidades de quentinhas fornecidas, mas sobre o valor inicial atualizadodo contrato. Em consequência, o Estado terá que rever, obviamente, a sua contraprestação pecuniária para que aparidade do contrato se mantenha.

Art. 65, § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou deequipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

2) Supressões de comum acordo - neste caso, é possível que se suprima mais de 25%.

Contudo, nos acréscimos de comum acordo o limite de 25% deve ser observado, isto evita burla ao procedimentolicitatório, inclusive quanto à modalidade de licitação escolhida pelo administrador.

Art. 65, § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Observação1: A alteração de comum acordo, em verdade, nem se trataria de uma cláusula exorbitante.

Observação2: Se a alteração cria um ônus maior ao contrato, este tem o direito de ver restabelecido o equilíbrioeconômico-financeiro da relação. Da mesma forma, no caso de supressão, os valores serão revistos para baixo, a favorda Administração. Ou seja, a paridade deve ser mantida pelos dois prismas.

Art. 65, § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, poraditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.


Note-se que, caso de supressão, é possível que o contratado sofra prejuízos em relação ao investimento inicial que tenhafeito. Nessa linha, o art. 65, § 4º, da Lei nº 8.666, prevê que, se comprovados os prejuízos, a Administração deverápagar o material adquirido e posto no local de trabalho, podendo ainda caber indenização por outros danos, desde quetambém sejam comprovados.

Art. 65, § 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e postono local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmentecomprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes dasupressão, desde que regularmente comprovados.

A criação ou extinção de tributos, durante a vigência do contrato, pode implicar em alteração contratual?

R: Sim, nos termos do art. 65, § 5º, desde que se comprove a repercussão nos preços contratados.

Art. 65, § 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência dedisposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preçoscontratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Os limites vistos na alteração quantitativa se aplicam à alteração qualitativa?

R: Há uma controvérsia generalizada sobre o tema. Para uns, numa interpretação literal, os limites só se aplicariam àsalterações quantitativas. Para outros, os limites previstos se aplicariam a todo o artigo, apesar de a lei falarexpressamente em limites apenas para as alterações quantitativas.

O TCU tem uma orientação, que é seguida pela Administração e que já apareceu em prova, segundo a qual, na alteraçãoqualitativa, seria possível ultrapassar os limites previstos para alterações quantitativas, mas desde que (i) hajaconcordância da parte contratada, jamais podendo ocorrer de forma unilateral; e (ii) a Administração comprove que émais vantajoso fazer a alteração acima do limite, que realizar um novo procedimento licitatório.

1.1.2 Necessidade de respeito o equilíbrio econômico-financeiro do contrato

(Ver art. 65 da Lei nº 8.666 - acima colacionado).

Durante a execução do contrato, a parte contratada, naturalmente, se submete a uma série de riscos, que são chamadosde áleas. Estas podem ser de natureza ordinária ou extraordinária.

Áleas ordinárias - são aquelas presentes em qualquer atividade negocial; por isso, diz-se que essas áleas não rompem oequilíbrio econômico-financeiro do contrato, não havendo que se falar em revisão do contrato.

Exemplo: Os Tribunais entendem que o dissídio coletivo de determinada categoria, durante a vigência do contrato,implicando em uma revisão salarial dos empregados, é uma álea ordinária.

Áleas extraordinárias - essas rompem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, impondo à parte contratada umaprestação maior que a prevista inicialmente. Aqui, sim, o Estado deverá rever os seus valores do contrato, pararecuperar a paridade.

As áleas extraordinárias podem ser de natureza econômica e administrativa.

1.1.2.1 Áleas extraordinárias de natureza administrativa

1) Possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração 2) Fato do príncipe

Refere-se a uma medida geral adotada pela Administração que reflete no contrato celebrado (impondo à partecontratada um ônus demasiadamente maior, que não foi compactuado inicialmente). Note-se que não há uma atuação doEstado direcionada à execução do contrato.

Exemplo1: A União celebra um contrato com a empresa X, sendo necessário, para o seu cumprimento, a importação de


certo insumo da área de informática. Posteriormente, com o contrato em vigor, a União aumenta demasiadamente aalíquota do imposto de importação, refletindo no contrato celebrado, aumentando o ônus do contratado.

E se, porventura, ocorresse o inverso, a União reduzisse drasticamente o imposto ou até isentasse a sua cobrança?

R: Nesse caso, também nos termos do art. 65, § 5º (colacionado acima), os valores do contrato deverão ser revistos parabaixo. Isso é chamado de fato do príncipe negativo.

Observação: Para Maria Sylvia Di Pietro, se a medida geral partir de um ente federativo diverso do que celebrou ocontrato, levando-se em consideração a autonomia dos entes, não seria caso de fato do príncipe, mas sim da teoria daimprevisão. Mas frise-se que a doutrina não é unânime em relação a este posicionamento.

Exemplo2: O estado do Rio de Janeiro (RJ) celebra um contrato com a empresa X, sendo necessário, para o seucumprimento, a importação de certo insumo da área de informática. Posteriormente, com o contrato em vigor, a Uniãoaumenta demasiadamente a alíquota do imposto de importação, refletindo no contrato celebrado entre o estado do RJ e aempresa, aumentando o ônus do contratado.

3) Fato da administração

Em contrapartida, no fato da administração, verifica-se uma ação ou omissão do Estado diretamente ligada à execuçãodo contrato, acarretando para a parte contratada um ônus não previsto inicialmente.

Exemplo1: O Estado contrata uma empresa de informática para inserir um sistema em seus computadores. Contudo, aAdministração não adquire esses computadores para que o sistema seja inserido, acarretando um atraso em todocronograma da empresa.

Exemplo2: Obra pública em que o Estado se compromete a desapropriar a área necessária a feitura da obra, mas queatrasa todo o processo expropriatório, acarretando prejuízos à parte contratada.

4) Interferência imprevista

Trata-se de uma situação material que existia antes mesmo da celebração do contrato, mas que não foi observada pelaspartes. Apenas quando a parte contratada iniciou a execução contratual é que a situação foi descoberta, alterandocompletamente o cenário no qual o contrato seria realizado.

Exemplo: No instrumento convocatório que visa a contratação de empresa para realização de obra pública, consta que oterreno do local da construção é arenoso. Entretanto, quando a empreiteira inicia a execução da obra, se depara com umterreno rochoso, o que implica uma série em exigências e outros tipos de material para realização da obra.

Observação2: Para Maria Sylvia Di Pietro, a inferência imprevista não seria uma álea administrativa, pois entende quenão decorre de uma conduta exclusivamente da Administração, que na verdade trata-se de uma situação que não foiobservada por ambas as partes.

1.1.1.2 Álea extraordinária de natureza econômica

É chamada de teoria da imprevisão.

Cuida-se daquela situação imprevista e inevitável, estranha às vontades das partes, que impõe um ônus demasiadamentemaior à parte contratada, do que foi previsto inicialmente. Por exemplo, nos casos de guerra e de eventos da natureza.

Como dito repetidamente, será necessário que o Estado reveja o contrato a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro.

Note-se que essa situação imprevista e inevitável também pode ensejar a extinção do contrato (caso fortuito e forçamaior). Assim, pergunta-se:

Quando esta situação (imprevista, inevitável e estranha às vontades das partes) será catalogada como áleaextraordinária e quando será catalogada com caso fortuito ou força maior?


R: Na teoria da imprevisão, essa situação provoca tão somente um desequilíbrio econômico-financeiro, não chegando aimpedir materialmente o prosseguimento do contrato. Já em relação ao caso fortuito ou força maior, como causa derescisão do contrato, essa situação impede materialmente o prosseguimento da relação contratual, havendo umainadimplência sem culpa da parte contratada.

Ou seja, o fato gerador da teoria da imprevisão e do caso fortuito ou força maior, no caso de rescisão contratual, podeser o mesmo. A diferença reside na possibilidade ou não de se prosseguir materialmente com a relação contratual.

Exemplo1: A União contrata uma empresa que para cumprir seu contrato precisa importar, em grande escala, certoproduto da região do Oriente Médio. Sendo que lá explode uma guerra fazendo com que o preço desse produto dispareno mercado internacional. Neste caso, restou caracterizada a teoria da imprevisão.

Exemplo2: A União contrata uma empresa que para cumprir seu contrato precisa importar, em grande escala, certoproduto da região do Oriente Médio. Sendo que lá explode uma guerra que culmina com o fechamento de todos osportos. Aqui, restou caracterizado o caso fortuito ou força maior.

1.1.3 Necessidade de reajustamento de preços e tarifas

Em regra, o contrato tem que respeitar o respectivo crédito orçamentário; contudo, alguns podem se prolongar por umperíodo maior.

Exemplo1: Contratos de prestação de serviços continuados, que podem ser prorrogados por mais 60 meses, e depois, deforma excepcionalíssima, por mais 12 meses; a Parceria Público-Privada (PPP) que pode chegar a 35 anos.

Nestes casos em que o contrato pode se prolongar por um período maior, o próprio instrumento convocatório e ocontrato em si já preveem um índice de reajuste para fazer frente às perdas monetárias/inflacionárias do período. Ouseja, esse reajuste não se dá em razão da ocorrência de alguma álea; pelo contrário, já está previsto antes da celebraçãodo contrato. Por isso, trata-se de uma cláusula de proteção à parte contratada.

Observação: Não se deve confundir reajuste com revisão. Esta visa recuperar o equilíbrio econômico-financeiro, emrazão de uma álea extraordinária; já o reajuste é pactuado inicialmente para fazer frente às perdas monetárias doperíodo.

Exemplo2: Em junho de 1998, uma empresa firmou contrato com a Administração, constando neste uma previsão dereajuste dos seus valores a cada 12 meses. Sendo que, em janeiro de 1999, o país passou por uma grave criseeconômica, acarretando numa desvalorização de sua moeda. Nesse cenário, a empresa requer da Administração aantecipação do reajuste, o que é indeferido. Então, a empresa leva o caso ao Judiciário, que entende que de fato opedido de antecipação do reajuste não deve ser deferido, sendo sim caso de revisão do contrato, em razão da ocorrênciade uma álea extraordinária.

1.1.4 Possibilidade de a Administração aplicar penalidades à parte contratada

(Ver arts. 86 a 88 da Lei nº 8.666).

Trata-se de um poder-dever de a Administração aplicar penas ao contratado pela inexecução total ou parcial do contrato.

O art. 87 prevê as sanções que poderão ser aplicadas:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar aocontratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, porprazo não superior a 2 (dois) anos;


IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem osmotivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicoua penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e apósdecorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Implicitamente, já se entende que a pena decorre de uma falta cometida pela parte contratada, devendo ser aplicada deforma motivada, sendo necessária, para tanto, a realização de um procedimento administrativo, no qual deve serobservado o contraditório e a ampla defesa.

Note-se que essas penas aplicadas no âmbito do contrato administrativo decorrem do poder disciplinar.

Observação1: Não confundir penas que decorrem do poder disciplinar com as que decorrem do poder de polícia. Este,o poder de polícia, tem um caráter geral, sendo uma manifestação de soberania que incide sobre a coletividade sobre umtodo. Diz-se que há um ato punitivo externo (exemplo: aplicação de multa de trânsito). Já o poder disciplinar semanifesta sobre aqueles que têm um vínculo formal preestabelecido com a Administração. Diz-se que há um atopunitivo interno (exemplo: penas aplicadas aos servidores públicos, bem como as aplicadas à parte contratada).

Há uma grande crítica ao trato que foi dado a essa aplicação de penalidade pela Lei nº 8.666. Em geral, no poderdisciplinar, em relação às faltas aplicadas, não há nas penas previstas o mesmo tipo fechado do ilícito penal; pelocontrário, há diversos tipos abertos, subjetivos. Além disso, também não se tem uma definida correlação da falta com apena. Assim, a mesma falta, variando de acordo com sua gravidade, pode gerar penas completamente distintas.

Na Lei nº 8.666, o vazio é ainda maior, o que amplia significativamente a margem de discricionariedade doadministrador. Por isso, deve-se ter uma grande preocupação com a razoabilidade e com a proporcionalidade, que serãoos freios dessa atuação discricionária.

Observação2: Como na Lei nº 8.666 não está estabelecido o procedimento administrativo que deve ser observado paraa aplicação das penas ali previstas, deverá ser observado o procedimento geral da Lei nº 9.784/99, na área federal.

A pena de declaração de inidoneidade poderia ter um caráter perpétuo?

R: Não. A Constituição, em seu art. 5º, XLVII, b, veda a aplicação de penas de caráter perpétuo. Além disso, a própriaredação do art. 87 da Lei nº 8.666 deixa claro que essa pena não seria perpétua ao dizer “enquanto perdurarem osmotivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicoua penalidade”.

Observação3: Ainda que promovida a reabilitação do contratado, está só será concedida pela Administração após doisanos (prazo máximo da suspensão temporária). Se assim não fosse, a pena de inidoneidade poderia, por vezes, ser maisbranda que a de suspensão.

Observação4: Apenas a título de debate, tem-se que, no âmbito da Lei nº 8.112, a pena mais grave que pode seraplicada aos servidores é a de demissão, trazendo o art. 137 dessa Lei alguns efeitos da pena de demissão.

Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI,incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargoem comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV,

VIII, X e XI.

Note-se que, conforme expresso no parágrafo único do art. 137, a pena, em alguns casos, teria caráter perpétuo.

Para alguns, quando a Constituição proíbe penas de caráter perpétuo, estaria apenas se referindo às penas da esferapenal, não abrangendo as de cunho administrativo.

Contudo, anos atrás, houve um caso em que o conselho monetário nacional aplicou uma pena administrativa a umapessoa, que tinha causado um grave dano à bolsa de valores, proibindo-a definitivamente de voltar a atuar no mercadofinanceiro. Essa pessoa ingressou judicialmente questionando o caráter perpétuo dessa pena, alegando ofensa ao textoconstitucional. E o STF, entendendo que não poderia haver pena de caráter perpétuo, anulou essa pena.

Com esta decisão, o STF sinaliza que a vedação imposta pela Constituição à aplicação de penas de caráter perpétuo,


incluiria até mesmo as penas administrativas.

Especificamente em relação ao art. 137 da Lei nº 8.112, já foi ajuizada uma ADIN (de nº 2975) em que se discute aconstitucionalidade do parágrafo único desse artigo. Até o momento apenas o voto do Min. Rel. Gilmar Mendes foiproferido, que entendeu o dispositivo questionado como inconstitucional.

Feita essa observação, voltando às penas previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, pergunta-se:

Qual é o grau de extensão dos efeitos da pena de suspensão temporária e da declaração de inidoneidade?

R: Primeiramente, deve-se observar que o tema envolve grande controvérsia. Havia uma corrente, já obsoleta, queentendia, em razão da autonomia dos entes federativos, que não haveria como de modo obrigatório se impor os efeitosde uma pena administrativa sobre outro ente federativo.

Por outro lado, o princípio da moralidade, que vem ganhando muita força nos últimos anos, faz com que não sejaplausível que uma pessoa que causou um dano grave à Administração possa continuar a celebrar novos contratos com oEstado. Assim, a moralidade deve se sobrepor a essa ótica da autonomia dos entes federativos, nesses casos.

A Lei nº 8.666 procura enfrentar a questão, no seguinte sentido:

A suspensão temporária é tratada no art. 87, III, da Lei nº 8.666 e a declaração de inidoneidade no inciso IV.

Art. 87, Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar aocontratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, porprazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem osmotivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicoua penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e apósdecorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

No caso de suspensão, o legislador usou o termo “Administração”, enquanto que no caso de declaração deinidoneidade usou “Administração Pública”.

Isso significa que, nos termos do art. 6º, XI e XII, da Lei nº 8.666, a pena de suspensão temporária alcançará apenas oente que aplicou a penalidade. Já a pena de declaração de inidoneidade alcançará toda a Administração direta eindireta.

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poderpúblico e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atuaconcretamente;

Observação5: Todavia, o STJ tem decidido reiteradamente que mesmo em relação à pena de suspensão temporária osefeitos deveriam se estender a todos os entes. O princípio da moralidade se sobreporia, no caso.

Considerando que a União aplique pena de declaração de inidoneidade a empresa X, e que esta tenha outros contratosfirmados e em vigência com outros entes federativos e, inclusive, com a própria União. Pergunta-se:

Esses outros contratos, celebrados antes da aplicação da pena, teriam que ser extintos?

R: Não. A pena não incide sobre os contratos já em vigor. É necessário, porém, que se faça uma tomada de contas, uma


auditoria, para verificar se há a presença de vícios nesses contratos.

Observação6: A pena de declaração de inidoneidade é de competência exclusiva de ministro de estado e de secretárioestadual ou municipal.

Exemplo: Se a pena de declaração de inidoneidade fosse aplicada pelo presidente do INSS, autarquia federal, haveriaum vício de competência. Neste caso, o processo deverá ser encaminhado ao órgão supervisor (Ministério) para que oministro aplique a pena.

Observação7: Se a pena de declaração de inidoneidade fosse aplicada a determinada empresa, nada impediria que ossócios desta constituíssem outra empresa com o mesmo objeto social, voltando a participar de licitações. Entretanto,recentemente, o STJ decidiu, num caso em que, após a aplicação da pena de declaração de inidoneidade, uma outraempresa foi criada exatamente com o mesmo quadro societário, mesmo objeto social e com o mesmo endereço daempresa punida anteriormente, que seria possível que os efeitos da pena alcançassem também essa nova empresa.

Quanto à multa prevista no caso de atraso injustificado na execução do contrato, nos termos do art. 86, § 1º, esta podeser aplicada cumulativamente com outra pena.

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista noinstrumento convocatório ou no contrato.

§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique asoutras sanções previstas nesta Lei.

Lembrando, ainda, que se houve exigência de garantia para celebração do contrato, quando da aplicação da multa, ovalor daquela deverá ser retido com forma de pagamento desta. Configurando-se, aqui, uma possibilidade de cobrançaautoexecutória da multa.

1.1.5 Possibilidade de a Administração acompanhar a execução do contrato

Trata-se, na verdade, do poder-dever que a Administração tem de acompanhar a execução do contratado, mediantefiscalização, orientação, interdição e intervenção.

Como já estudado, por se tratar de cláusula exorbitante, pouco importa que esta possibilidade de acompanhamento pelaAdministração não esteja prevista no contrato, vez que se encontra implícita em todos os contratos administrativos.

Fiscalização

É realizada por um representante da Administração especialmente designado para isso.

Orientação

Não significa uma ingerência do Estado na empresa. A Administração apenas fornece normas e diretrizes quecondicionam a execução do objeto.

Interdição

Traz a ideia de paralisação da execução do contrato. A Administração, percebendo que a parte contratada está passandopor situações adversas que estão comprometendo a execução do contrato, resolve, de modo motivado, paralisarmomentaneamente a execução do contrato. Até para que se possa apurar se a parte contratada tem condições dereassumir o objeto do contrato ou se será caso de extingui-lo.

Observação1: Há certos objetos que não podem se coadunar com a ideia de paralisação, sob pena de um caos socialcompleto (por exemplo, nos casos de concessão de serviço público). Nestes casos, o mecanismo que deve ser utilizado,evitando-se a paralisação da execução do contrato, é a intervenção.

Intervenção

Aqui a Administração substitui momentaneamente a parte contratada na execução do contrato, se valendo inclusive deutensílios, equipamentos, pessoal, etc., do contratado (isso é chamado de ocupação provisória), mantendo a execução doobjeto.


Neste caso também é instaurado um processo administrativo para se apurar a viabilidade na manutenção do contrato.No final desse processo ou objeto é reassumido pela parte contratada ou o contrato será extinto.

Observação2: Tanto a interdição, quanto a intervenção são medidas adotadas com o contrato em curso.

1.1.6 Possibilidade de a Administração retomar o objeto do contrato

Em regra, nos casos de rescisão unilateral do contrato, a Administração poderá assumir imediatamente o objeto docontrato, bem como poderá ocupar e utilizar o local, as instalações, os equipamentos, o material e pessoal empregadosna execução do contrato, necessários à sua continuidade.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo dassanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio daAdministração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução docontrato, necessários à sua continuidade, na forma do

inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas eindenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Jamais se deve confundir retomada do objeto com intervenção. Nesta o Estado também vai se valer dos equipamentos,materiais etc., da parte contratada, necessários a manutenção do contrato, sendo que essa ocupação provisória se dá como contrato em curso. Já a retomada do objeto se dá após a extinção do contrato.

1.1.7 Restrições ou uso da exceção ao contrato não cumprido (exceptio non

adimpleti contractus)

Nos contratos de direito civil, se uma parte se torna inadimplente, a outra pode automaticamente deixar de cumprir comas suas obrigações, alegando a exceção do contrato não cumprido (art. 476, CC).

CC, Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir oimplemento da do outro.

Todavia, este dispositivo não tem aplicabilidade nos contratos administrativos. Havendo nestes, ao contrário, umarestrição quanto ao uso imediato da exceção do contrato não cumprido. Isso se dá em razão do princípio dacontinuidade do serviço público.

Ao mesmo tempo, não seria aceitável que a Administração pudesse atrasar o pagamento do contrato de forma perpétua.Por isso, na hipótese de a Administração atrasar o pagamento por mais de 90 dias ou suspender o contrato por mais de120 dias, o contratado poderá, em regra, interromper a execução.

Art. 78, XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento evinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra , ou ainda porrepetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizaçõespelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado aocontratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que sejanormalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviçosou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave


perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimentode suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Observação: Para rescindir o contrato, porém, a parte contratada deverá provocar o Judiciário.

1.2 A responsabilidade da Administração nos casos de inadimplência do contratado pelos encargos trabalhistas,previdenciários, fiscais e comerciais.

O art. 71 da Lei nº 8.666 afirma que a parte contratada é “responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,fiscais e comerciais”. Sendo que o § 1º desse artigo afasta por completo a responsabilidade da Administração. Contudo,o §2º prevê que "a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciáriosresultantes da execução do contrato".

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes daexecução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere àAdministração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir aregularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº9.032, de 1995)

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantesda execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº

8.212, de 24 de julho de 1991 .

Ou seja, em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, apenas o contratado teria responsabilidade (§ 1º). Jáem relação aos encargos previdenciários, a Administração responderia solidariamente com o contratado (§ 2º).

A discussão que envolve o § 1º do art. 71, que isenta o Estado de responsabilidade, foi levada ao STF (ADC nº 16), quedeclarou o dispositivo constitucional.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocialdo outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidadejulgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

(ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe173 DIVULG 08-09-2011PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL00219- PP-00011)

Observação: A Súmula nº 331 do TST, que entendia aquele § 1º como inconstitucional, restou prejudicada.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI àredação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com otomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com osórgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art31..



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9032.htm#art4




IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidadesubsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual econste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indiretarespondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa nocumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento dasobrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorrede mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenaçãoreferentes ao período da prestação laboral.

Apesar do decidido, o STF fez uma ponderação no sentido de que só poderia se falar hipoteticamente emresponsabilidade da Administração (que teria caráter subsidiário) se ficasse demonstrado que o dano decorreu de umafalha de fiscalização por parte dela, de modo que a mera inadimplência da parte contratada não transfere àAdministração a obrigação de pagamento desses encargos.

1.3 Aplicação de algumas cláusulas exorbitantes aos contratos da administração

O art. 62, § 3º, que trata dos contratos da administração (e não dos contratos administrativos, especificamente),estabelece que, no que couberem, algumas cláusulas exorbitantes, próprias dos contratos administrativos, são aplicadasaos contratos da administração.

Art. 62, § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demaiscujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Primeiramente, deve-se observar que, apesar do que foi previsto pelo § 3º, é totalmente inadmissível conceber apresença de cláusulas exorbitantes nos contratos da administração, uma vez que estes têm como base o direito privado.

Todavia, este dispositivo não pode ser ignorado, devendo se extrair dele a melhor interpretação possível. Assim, MariaSylvia Di Pietro coloca que, como esse regime administrativo estudado na Lei nº 8.666 prevê não apenas uma série deprerrogativas para o Estado, mas também impõe e ele uma série de restrições, o § 3º estaria se referindo tão somente àsrestrições impostas ao Estado. Ou seja, apenas as restrições (e não os privilégios) é que podem ser aplicadas noscontratos da administração.

1.4 Extinção dos contratos administrativos

1.4.1 Duração dos contratos

A primeira observação a ser feita é que, em regra, não se admite que o contrato administrativo tenha um prazoindeterminado, devendo a sua duração ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.

Exceções:

a) Projetos contemplados no Plano Plurianual (PPA) - prorrogados no interesse da

Administração;

b) Prestação de serviços continuados - podem ser prorrogados por até 60 meses;

c) Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática - podem ser prorrogados por até 48 meses.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditosorçamentários, exceto quanto aos relativos:


I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quaispoderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no atoconvocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogadapor iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração,limitada a sessenta meses; III - (Vetado).

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se peloprazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Observação1: As prorrogações se dão por meio de termo aditivo e têm caráter discricionário, cabendo a Administraçãoverificar o que seria mais vantajoso, prorrogar ou abrir novo procedimento licitatório.

Observação2: A Medida Provisória nº 495/2010, convertida na Lei nº 12.349/2010, inseriu o inciso V ao artigo 57 daLei nº 8.666, criando mais uma exceção.

Art. 87, V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigênciapor até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)


IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto doPresidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal eadministrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dosmeios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente,alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelaautoridade máxima do órgão. XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 daLei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

Extinção dos Contratos Administrativos (continuação)

1.1 Duração dos Contratos

Conforme já visto, não se admite, salvo algumas exceções expressas, contrato administrativo por prazo indeterminado,devendo sua duração ser adstrita ao prazo de vigência do crédito orçamentário (12 meses) que o fundamenta.

Art. 57 (Lei nº 8.666/93). A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivoscréditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) § 3º. É vedado o contrato com prazo de vigênciaindeterminado.

Exceções:

a) Projetos contemplados no Plano Plurianual (PPA) - prorrogados no interesse da

Administração;

b) Prestação de serviços continuados - podem ser prorrogados por até 60 meses;

c) Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática - podem ser prorrogados por até 48 meses.

Observação1: As prorrogações se dão por meio de termo aditivo e têm caráter discricionário, cabendo à Administração

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1


verificar o que seria mais vantajoso, prorrogar ou abrir novo procedimento licitatório.

Observação2: A Medida Provisória nº 495/2010, convertida na Lei nº 12.349/2010, inseriu o inciso V ao artigo 57 daLei nº 8.666/93, criando mais uma exceção.

Art. 87, V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigênciapor até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)


IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto doPresidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal eadministrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dosmeios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente,alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelaautoridade máxima do órgão.

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 dedezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

1.2 Advento do Termo Contratual

O advento do termo contratual implica na extinção natural dos contratos administrativos. Entretanto, existem situaçõesacidentais ou anômalas que podem por fim a esses contratos, sendo que as principais consistem na rescisão e naanulação.

Cumpre relembrar que a anulação pode decorrer de uma decisão da própria Administração Pública ou do PoderJudiciário, nos casos de comprovada ilegalidade de determinado ato ou procedimento administrativo.

1.3 Rescisão do Contrato Administrativo

A doutrina, amparada no texto legal, divide as hipóteses de rescisão do contrato administrativo em 3 (três) grupos, asaber, rescisão administrativa, rescisão judicial e rescisão amigável.

a) Rescisão administrativa ou unilateral: pode ocorrer em razão da inadimplência da parte contratada, razõessupervenientes de interesse público, desaparecimento do sujeito contratado e caso fortuito ou força maior;

b) Rescisão judicial: na verdade, a Administração não possui o interesse de provocar o Poder Judiciário para queo contrato administrativo seja extinto, haja vista que a mesma possui a prerrogativa de rescindi-lo unilateralmente,conforme já visto. Assim, a rescisão judicial decorre do interesse do particular quando é o Estado que se encontrainadimplente com as obrigações assumidas no contrato administrativo;

c) Rescisão amigável: nasce do comum acordo entre as partes antes do termo dies ad quem de extinção docontrato.

Art. 78 (Lei nº 8.666/93). Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;


II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seucumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou dofornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação àAdministração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão outransferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a suaexecução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução docontrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pelamáxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processoadministrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços oucompras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte)dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidassuspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelassucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado,nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada asituação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras,serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, graveperturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimentode suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço oufornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução docontrato.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado ocontraditório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Observação1: Para determinados administrativistas, como Hely Lopes Meirelles, existe uma quarta modalidade derescisão, a saber, rescisão de pleno direito, a qual se refere à hipótese de desaparecimento do sujeito contratado (oraenquadrada no grupo da rescisão administrativa ou unilateral).

Observação2: Alguns doutrinadores, como o Hely Lopes Meirelles, lecionam que a inadimplência da parte contratada,que pode gerar a rescisão administrativa ou unilateral do contrato, pode ser culposa e não culposa. As hipóteses de caso


fortuito e força maior estariam enquadradas, nesse sentido, no inadimplemento não culposo da parte contratada.


SERVIÇOS PÚBLICOS

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Os serviços públicos se posicionam entre as três atividades precípuas da administração pública moderna, quais sejam:

a) Poder de Polícia: foi a primeira das funções do Estado (a partir de 1789 – Revolução Francesa), quando estefuncionava apenas de forma negativa.

b) Serviços Públicos: após a 1ª Guerra Mundial passou a surgir o Estado social, de forma positiva.

c) Fomento: após a 2ª Guerra Mundial o Estado passou a desempenhar tarefas de incentivar alguns setoresespecíficos. Ex: incentivos às organizações sociais, ao Sistema “S”.

ATENÇÃO! Os concursos costumam a dizer que o Estado também se ocupa com uma 4ª atividade (vale apenas paraconcursos, já que a doutrina é uníssona em negar essa 4ª atividade de forma autônoma, conforme entende Mazza eCABM).

d) Intervenção

d1) intervenção do Estado na propriedade privada: destinada a garantir o cumprimento da funçãosocial da propriedade.

d2) intervenção do Estado no domínio econômico: age como normatizador e regulador da economia.

d3) intervenção do Estado no domínio social: são as ações sociais, como, por exemplo, o bolsafamília.

1.1. DOMÍNIO ECONÔMICO X SERVIÇOS PÚBLICOS

A CF/88 estabeleceu uma distinção clara das tarefas entre dois campos fundamentais:

a) domínio econômico (art. 170 a 174 CF) → é próprio dos particulares.

b) serviços públicos (art. 175 e 176 CF) → é próprio do Estado.

A CF/88 criou uma separação muito rígida, havendo apenas hipóteses excepcionais em que um pode interferir no outro.

1.1.1. Serviços públicos por particulares

Os particulares só podem prestar serviços públicos por delegação estatal (existência de um instrumento jurídico queviabilize a transferência temporária da execução de serviço público pelos particulares).

OBS1: Existe apenas uma hipótese de prestação de serviços públicos por particulares sem a anuência do Estado →Gestor de negócios públicos: é o particular que assume espontaneamente uma tarefa pública em uma situação deemergência, em substituição do Estado. Ex: particular que faz um parto de emergência. Nesse caso, enquanto o agenteadministrativo não chega, o gestor de negócios assume todas as funções como se fosse um agente público, inclusivequanto aos ônus e prerrogativas, praticando atos administrativos. A gestão de negócios públicos exclui o crime deusurpação de função pública.

1.1.2. Atividade econômica pelo Estado

O Estado só pode exercer atividade econômica diretamente em dois casos:

I) imperativo da segurança nacional. Ex: Petrobras.

II) relevante interesse coletivo. Ex: BB e CEF.

ATENÇÃO! Para a exploração de atividade econômica o Estado deve criar uma EP ou uma SEM, pois não pode haverexploração econômica em regime jurídico de direito público.


2. CONCEITO

2.1. SENTIDO AMPLO

É toda atividade material (1) de natureza ampliativa (2), prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados (3),sob regime de direito público (4), com vistas à satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade (5).

1) o serviço público é uma tarefa exercida no plano concreto e não uma atividade normativa ou intelectual. Por isso quea função jurisdicional NUNCA poderá ser serviço público. Da mesma forma, a atividade parlamentar de criar normaNUNCA poderá ser serviço público. Ex: varrição de rua; fornecimento de água; transporte.

2) o Estado não limita direitos ou interesses, mas oferece benefícios aos usuários. Dessa forma, o Poder de Polícia NÃOé serviço público, já que tem função limitativa.

CUIDADO! Em livros de direito tributário é comum vermos a ideia de que segurança pública (poder de polícia) seriaum serviço público uti universi (motivo pelo qual não poderia ser taxado). Para o direito administrativo, no entanto, issoé um erro grosseiro, pois poder de polícia NÃO é, sequer, serviço público.

3) a forma de prestação do serviço público deve atender a diretrizes constitucionais:

a) direta: prestada por servidores públicos

b) indireta: não é prestada pela entidade federativa

b1) por delegação: é feita por pessoas privadas, selecionadas pelo Estado (concessão, permissão eautorização).

b2) por outorga: é prestado por uma pessoa criada pelo Estado (autarquias, FP, EP, SEM).

4) o serviço público é sempre regido por princípios e regras do direito administrativo (regime público).

OBS1: não é aceita a ideia de serviços públicos econômicos, que seriam serviços públicos prestados em regime privado.Seria a adoção do regime empresarial pelo poder público para a prestação de serviços.

5) atualmente adota-se o critério FORMAL para conceituar serviços públicos, ou seja, cabe ao legislador/constituinte,por uma decisão política, escolher quais atividades devem ser de prestação obrigatória pelo Estado, atribuindo-lhes oregime público (critério formal). Não há nada na atividade em si, como sua relevância social, por exemplo, que a definacomo serviço público. Antigamente, usava-se um critério da essencialidade para essa definição. No entanto, hoje esseconceito está ultrapassado, haja vista que o critério adotado é formal. Por exemplo: telefonia fixa é serviço público etelefonia móvel é atividade econômica. Não faz nenhum sentido de essencialidade, contudo, foi esse o critério adotadopelo legislador.

RESUMO:

Em sentido amplo, serviço público incluem os serviços “uti singuli” e os “uti universi”: estes últimos são aqueles quecriam vantagens difusamente para toda a coletividade. A consequência do serviço público “uti universi” é de que ele nãopode ser taxado e nem concedido (se ele não cria vantagens individuais, não há como aferir o preço justo para cobrançae consequentemente não pode cobrar tarifa).

2.2. SENTIDO ESTRITO (RESTRITO)

É usado pelos grandes doutrinadores.

É somente a atividade que cria utilidades e comodidades fruíveis individualmente pelo usuário.

No sentido estrito, incluem-se apenas os serviços “uti singuli”: são aqueles específicos e divisíveis. Têm comoconsequência a possibilidade de cobrança de taxa e de concessão.

PERGUNTA: o que é a Escola do Serviço Público?

RESPOSTA: o conceito de serviço público já foi considerado a noção fundamental do direito administrativo, porautores franceses, que lideraram a chamada Escola do Serviço Público, liderada por Leon Duguit (fundador) e GastonJèze.


ATENÇÃO! Usuário x Consumidor. A proteção do usuário está regulada no direito público (CF e Lei 8987). A proteçãodo consumidor está no âmbito do direito privado (CDC). O usuário tem direito à continuidade da prestação do serviço(ex: telefonia fixa). Já o consumidor não tem direito à continuidade (ex: consumidor de telefonia móvel).

OBS1: como o CDC é muito eficaz, a Lei 8987 permite a aplicação subsidiária do CDC ao usuário de serviço público.

3. FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Atendidas as diretrizes constitucionais na matéria, cabe ao legislador da respectiva entidade decidir a quem caberá(formas de prestação) a prestação do serviço público. Se a CF não falar nada, cabe ao legislador de cada ente.

Ex: radiodifusão de sons e imagens. A CF dispõe que haverá esse serviço prestado diretamente pelo poder público esimultaneamente pelo particular, por meio de concessão.

3.1. DIRETA

Feita pela administração pública direta.

a) feita pela estrutura estatal: pelos próprios servidores públicas. Ex: em regra, a saúde e o ensino público.

b) terceirizada: abre-se uma licitação para contratar um prestador privado. O contrato firmado é de prestaçãode serviços, mas com uma característica peculiar, pois, embora não seja prestado pelos servidores, o serviço é prestadoem nome do Estado. Ex: coleta de lixo.

OBS1: o dano praticado pelo particular terceirizado é imputado ao Estado.

OBS2: não há responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas, salvo se houver culpaou dolo.

3.2. INDIRETA

Feita por outra pessoa, que não a entidade federativa.

a) outorga: transfere para uma pessoa jurídica criada pelo próprio Estado (princípio da especialização).

a1) autarquia

a2) Fundação Pública

Nessas duas hipóteses, em razão da personalidade jurídica de direito público, a autarquia e a FP recebe a titularidade doserviço.

a3) Empresa Pública

a4) Sociedade de Economia Mista

a5) Subsidiária

Nesses casos, nunca recebe a titularidade do serviço, mas somente a titularidade da execução.

a) delegação: para uma pessoa alheia à estrutura estatal.

b1) concessão

b2) permissão (predomina interesse público).

b3) autorização (predomina interesse privado).

MUITO IMPORTANTE! Em TODOS os casos de prestação de serviço público, a responsabilidade É OBJETIVA, poisé uma garantia do usuário.

OBS1: a responsabilidade direta é sempre do prestador, em todos os casos. A responsabilidade do ente que outorgou oudelegou é sempre subsidiária (benefício de ordem). Exemplo: dano causado por SEM. O particular aciona diretamente a


SEM, cuja responsabilidade será objetiva. Caso o patrimônio da SEM não seja suficiente, ai atinge-se o ente queoutorgou o serviço.

ATENÇÃO! CARTÓRIOS DE REGISTROS PÚBLICOS/TABELIONATOS

OBS2: no caso dos registradores (são delegados). No entanto, a pessoa jurídica do cartório não responde. Quemresponde é o próprio titular do cartório. Os empregados do cartório são funcionários particulares, contratados pela CLT.

STF – titular de cartório não se sujeita ao limite para a aposentadoria compulsória.

STF – entende que titular de cartório se submete ao teto remuneratório, embora em todos os Estados existam liminaresafastando essa regra.

OBS3: o valor que o cartório cobra dos usuários pelo serviço prestado (emolumentos) é taxa de serviço. No entanto, ovalor que o cartório repassa ao TJ é taxa de polícia.

OBS4: cabe ação regressiva do titular do cartório contra o preposto (funcionário particular) que causou o dano.

4. REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

a) tarifa/preço público: é uma remuneração paga pelo usuário quando o serviço uti singuli é prestado em regime deconcessão ou permissão. Não é tributo e, portanto, não se sujeita à legalidade e anterioridade tributária.

b) taxa: sempre que o serviço uti singuli seja prestado diretamente pelo Estado ou indiretamente por outorga. É umtributo e se sujeita aos princípios da legalidade e anterioridade.

c) imposto: vale para os serviços uti universi. O imposto custeia serviços de forma desvinculada. Os serviços utiuniversi só podem ser remunerados por impostos, pois não cabe taxa ou tarifa.

5. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO (art. 6º, Lei 8987/95)

a) adequação: é aquele que atende de forma satisfatória as condições de regularidade; continuidade; eficiência;segurança; atualidade; generalidade; cortesia e modicidade das tarifas. Estes são princípios específicos. Ou seja, oserviço adequado é aquele que atende todos os princípios específicos.

b) obrigatoriedade: significa que o Estado tem o dever de promover a prestação do serviço público. Não é umafaculdade discricionária.

c) atualização/modernidade/adaptabilidade: a técnica empregada na prestação do serviço deve ser compatível com oestágio de desenvolvimento tecnológico vigente. Impede o retrocesso de técnica.

d) universalidade/generalidade: o serviço público deve ser estendido ao maior número possível de pessoas.

e) modicidade da remuneração: o valor cobrado do usuário deve ser o menor possível. Deve ser suficiente pararemunerar o serviço e uma pequena margem de lucro.

OBS1: existem fontes alternativas de remuneração do concessionário. Ex: painéis publicitários ao lado das rodoviaspedagiadas.

f) cortesia: as informações e os serviços devem ser prestados com educação, polidez, urbanidade.

g) transparência: o usuário tem direito de receber informações para a defesa de interesse individuais e coletivos.

h) continuidade: a prestação do serviço público não pode sofrer interrupções.

OBS1: art. 6º, §3º Lei 8987/95: o inadimplemento por parte do usuário autoriza a interrupção do serviço, em razão danecessidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro. Além disso, deve ser respeitado o interesse da coletividade. Alei exige o prévio aviso.

OBS2: mesmo em caso de inadimplemento, não pode haver corte do serviço quando a interrupção puder ocasionar umprejuízo muito grave. Ex: hospital; home care.

i) igualdade: a prestação deve ser feita de modo isonômico, sem privilégios.


j) motivação: todas as decisões relacionadas ao serviço público devem ser fundamentadas.

l) controle: as condições de prestação do serviço estão sujeitas à fiscalização por parte da administração (controleinterno) ou pelo Poder Judiciário (externo).

m) regularidade: deve observar condições e horários adequados, sem atrasos ou intermitências.

n) eficiência: melhor qualidade e os mais altos índices de aproveitamento.

o) segurança: a prestação não pode colocar em risco a integridade dos usuários e da coletividade.

6. COMPETÊNCIAS PARA OS SERVIÇOS PÚBLICOS

a) União: art. 21, X a XII da CF. Merecem destaque: serviço postal; telecomunicações; rádios e tvs e energia elétrica.

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nostermos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectosinstitucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulaçãocom os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou quetransponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

b) Estados: art. 25, §2º CF. Serviços locais de gás canalizado.

§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na formada lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

c) Municípios: art. 30 CF. Serviços de interesse local (transporte coletivo, atendimento à saúde da população, ensinoinfantil e fundamental, proteção do patrimônio histórico-cultural).

d) DF: somatório das competências dos Estados e dos Municípios.


AGENTES PÚBLICOS

1. CONCEITO

É todo aquele que exerce função pública de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. É o gênero.

2. CLASSIFICAÇÃO

2.1. AGENTES POLÍTICOS

É aquele que representa a vontade dos Estados. Está no comando de cada um dos Poderes.

É titular de cargo público → regime legal (regime jurídico-administrativo).

→ Chefes do Poder Executivo e vices.

→ Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministros e Secretários)

→ Parlamentares

→ Magistrados

→ Membros do MP

ATENÇÃO! Há divergência quanto aos magistrados e membros do MP, pois são submetidos ao concurso público, ouseja, a escolha não seria política. Não obstante, para o STF (RE 228977) e a doutrina majoritária, são agentes políticos,pois representam a vontade do Estado.

→ Agentes diplomáticos (Ext 1082 - STF)

→ Conselheiros dos Tribunais de Contas (Rcl-MC-AgR 6702 – STF)

PERGUNTA: aplica-se a 8112?

RESPOSTA: embora sejam titulares de cargos públicos (regime legal), é possível que essas categorias tenham leisespecíficas, como, na prática, normalmente ocorre.

2.2. SERVIDORES ESTATAIS

É todo aquele que atua no Estado, seja na administração direta ou indireta.

2.2.1. Servidores públicos

Atua em pessoa jurídica de direito público (administração direta, autarquias, FP de direito público).

→ Histórico do Regime Jurídico

-CF/88 (texto original) – vale no Brasil o Regime Jurídico Único (RJU). Não há obrigatoriedade de ser o Estatuto. Aobrigação constitucional é de ser único para cada esfera. Poderia escolher entre a CLT ou o Estatutário. Em razão dasgarantias, prevaleceu o regime estatutário.

-EC 19/98 – alterou o art. 39 da CF para admitir o regime múltiplo. Dependeria da lei de criação. Se criasse cargo,submeteria ao Estatuto. Se criasse emprego, submeteria à CLT.

-ADI 2135 – STF (em cautelar) – declarou a inconstitucionalidade da EC, nesse ponto (não para toda a EC), porinconstitucionalidade formal. Os efeitos aplicados foram ex nunc. A partir da cautelar, voltou a viger o RJU.

OBS1: no âmbito federal, o RJU é o Estatutário, regido pela 8112.

ATENÇÃO! STF – não há direito adquirido a Regime Jurídico Legal. A lei pode ser modificada a qualquer tempo.Assim, o regime trabalhista é mais seguro, pois não pode ser modificado sem a concordância do trabalhador.


2.2.2. Servidores de ente governamental de direito privado

Atua em pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração pública (EP, SEM).

O regime é o Celetista! É empregado público. Não ocupam cargo, mas emprego.

ATENÇÃO! Nas pessoas de direito público o regime é único, mas poderia escolher entre estatutário e CLT (desde quefosse único). Nas pessoas jurídicas de direito privado, obrigatoriamente haverá emprego público.

OBS1: Não são servidores públicos, mas são equiparados em algumas hipóteses, quais sejam:

→ Obrigatoriedade de concurso público;

→ Aplica-se a impossibilidade de acumulação de cargos;

→ Submetem-se ao teto remuneratório, salvo se a EP ou SEM não receber dinheiro para custeio.

→ Estão sujeitos à improbidade administrativa;

→ Estão sujeitos à lei penal, como funcionários públicos;

→ Estão sujeitos aos remédios constitucionais (MS, ação popular, MI etc).

OBS1: a jurisprudência afirma que só cabe MS se a EP ou SEM for prestadora de serviços públicos.

ATENÇÃO! DIFERENÇA DO SERVIDOR PÚBLICO: não possuem estabilidade (Súmula 390 TST) e a dispensa podeser imotivada, salvo no caso da ECT (OJ 247).

STF (RE 589998) → decidiu que os empregados não têm estabilidade. No entanto, para as EP e SEM, que prestamserviços públicos, a dispensa deve ser motivada.

2.2.3. Particulares em colaboração

É aquele que colabora com o Estado, mas não perde a qualidade de particular. Exemplos:

→ Requisitados. Ex: mesário, jurado, serviço militar obrigatório;

→ Voluntários (particular em sponte própria – para Hely Lopes, são agentes honoríficos);

→ Contratados por locação civil de serviço;

→ Trabalhadores de concessionárias e permissionárias;

→ Particulares que praticam atos de força jurídica oficial = quem presta serviço de saúde ou ensino. A CF permitiu queo particular preste esses serviços. Embora sejam prestados por particular, não perdem a qualidade de serviço público.Por essa razão, podem ser autoridade coatora em MS.

→ Delegados de função (art. 236 CF) = são os titulares de cartórios de registro de imóveis, tabelionatos.

3. ACESSIBILIDADE

EC 19/98 – podem ser servidores, no Brasil, os brasileiros e os estrangeiros, estes na forma da Lei.

4. CONCURSO PÚBLICO

4.1. CONCEITO

É um processo seletivo, com base na escolha meritória, em que se respeita a isonomia e a impessoalidade.

4.2. EXCEÇÕES AO CONCURSO

1ª) Mandato Eletivo


2ª) Cargo em comissão: antigamente era chamado de cargo de confiança. A CF/88 alterou a nomenclatura. Serve parafunções de direção, chefia e assessoramento. Pode ser exercido por qualquer cidadão, desde que cumpra os requisitosmínimos para o cargo. É cargo de livre nomeação e exoneração (ad nutum).

A CF estabeleceu que a lei reservará um percentual mínimo para o provimento por servidores de carreira. A lei aindanão foi editada. Para a esfera federal foi editado o Decreto 5.497/05, que se aplica apenas às nomeações posteriores aessa data, no Poder Executivo Federal.

OBS1: segundo o STF, a criação indiscriminada e excessiva de cargos comissionados, em detrimento de cargos efetivos,pode ser apreciada pelo Poder Judiciário e não caracteriza interferência no mérito administrativo. Traduz análise sob oprisma da proporcionalidade e razoabilidade. (RE 365368)

ATENÇÃO! DIFERENÇA ENTRE CARGO COMISSIONADO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA: ambos servem paradireção, chefia e assessoramento, mas a função de confiança só será exercida por quem já possui cargo efetivo,recebendo, para tanto, uma gratificação de função.

3ª) Contratados temporariamente

4ª) Hipóteses expressas na CF: Ministros do STF, alguns cargos do STJ, TST, STM e TSE: regrado quintoconstitucional; Ministros do TCU.

5ª) Agentes comunitários de saúde e agentes de combates às endemias: serão submetidos a processo seletivosimplificado.

OBS1: Súmula 686 STF – é inconstitucional qualquer regra que propicie provimento originário sem prévio concurso.

4.3. EXIGÊNCIAS PARA O CONCURSO PÚBLICO

STJ e STJ → qualquer exigência deve estar prevista na Lei da carreira e ser compatível com as atribuições do cargo.Além disso, deve estar prevista no edital.

4.4. PRAZO DE VALIDADE

É de até dois anos.

É possível a prorrogação, por igual período, e por uma única vez.

OBS1: A prorrogação só é possível se estiver prevista no Edital.

OBS2: a prorrogação só pode ser feita dentro do prazo de validade.

OBS3: é possível a realização de um novo concurso, mesmo que ainda válido o concurso anterior, mas deve serrespeitada a ordem de aprovação do concurso anterior.

OBS4: o candidato aprovado no concurso, em regra, tem apenas mera expectativa de direito, salvo nas seguinteshipóteses:

a) candidato preterido na ordem de classificação (STF – Súmula 15);

b) existência de vínculos precários para a mesma função;

c) aprovados dentro do número de vagas e dentro da validade do concurso.

OBS1: o direito subjetivo só surge após a expiração do prazo de validade. Ou seja, o administrador deve nomear, maspossui a discricionariedade para escolher o momento, cujo limite é o último dia do prazo de validade.

d) surgimento de vagas durante o prazo de validade.

5. ESTABILIDADE (art. 41 CF)

Requisitos:

a) nomeação para cargo efetivo, que depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.


OBS1: a CF/88, em seu texto, original falava apenas que para a estabilidade era necessário apenas a aprovação emconcurso público e 2 anos de exercício. Não falava se precisava ser cargo, o que, então, abrangia tanto o cargo quanto oemprego. Com base no texto original, o TST publicou a súmula 390, que dizia que o empregado em pessoa jurídica dedireito público tinha estabilidade, excluindo o empregado em pessoa jurídica de direito privado (EP e SEM).

Ocorre que a EC 19/98, o texto constitucional passou a prever que apenas o servidor nomeado para CARGO EFETIVOterá estabilidade. Assim, a Súmula 390 do TST só continua valendo para os empregados que entraram no serviçopúblico antes da EC 19/98.

b) três anos de exercício

c) aprovação em avaliação especial de desempenho (depende ainda de regulamentação para a maioria das carreiras).

5.1. HIPÓTESES DE PERDA DA ESTABILIDADE

a) processo administrativo, com contraditório e ampla defesa;

b) processo judicial, com trânsito em julgado;

c) avaliação periódica de desempenho (também depende de regulamentação por Lei Complementar). Até a EC 19/98 elanão tinha o poder de tirar a estabilidade.

OBS1: além dessas hipóteses previstas no art. 41 da CF, é possível a perda de estabilidade por uma outra regra, qualseja:

d) racionalização da máquina administrativa (art. 169, CF): nos casos em que for ultrapassado o limite com despesa depessoal previsto em LC. A lei complementar que regulamenta isso é a LC 101/00 (LRF). Para a União, vale 50%, paraos Estados e Municípios, 60%. Caso isso ocorra, as medidas a serem adotadas serão:

1º) cortar pelo menos 20% dos cargos em comissão ou função de confiança;

2º) não estáveis;

3º) estáveis.

5.2. ESTÁGIO PROBATÓRIO

→ CF/88 (texto original) – falava que a estabilidade era adquirida com 2 anos de efetivo exercício (não fala em estágioprobatório).

→ Regulamentando a matéria, a 8112 estabeleceu o prazo de 24 meses para o estágio probatório (art. 20 do RJU).

→ EC 19/98 modificou o art. 41, estabeleceu que a estabilidade será adquirida em 3 anos, sem que tenha havidomodificação do texto infraconstitucional.

OBS1: Para a maioria dos autores, STF, STJ, AGU e CNJ, os institutos da estabilidade e do estágio probatório sãorelacionados, portanto, em razão da divergência de prazos, o art. 20 do RJU não foi recepcionado pela EC 19/98. Dessaforma, o prazo do estágio probatório também será de 3 anos.

ATENÇÃO! A MP 431 tentou modificar o prazo do estágio probatório para 36 meses, resolvendo o problema. Noentanto, o Congresso entendeu que, por se tratarem de institutos diferentes, os prazos poderiam ser diferentes. Assim, oordenamento jurídico ainda contém essa lacuna. No concurso, adotar a posição da doutrina majoritária e dajurisprudência.

6. SISTEMA REMUNERATÓRIO

6.1. MODALIDADES

a) Remuneração (vencimentos – no plural): é paga por meio de uma parcela fixa (salário ou vencimento – nosingular) + parcela variável.

b) Subsídio: é paga em parcela única. Recebem:


1-Chefe do Poder Executivo e Vices;

2-Auxiliares imediatos do Poder Executivo (ministros e secretários);

3-Parlamentares;

4-Magistrados e membros do MP;

5-Carreira da AGU/Procuradores e Defensores Públicos;

6-Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas;

7-Todos os policiais;

8-Podem, ainda, os cargos de carreira.

OBS1: somente duas verbas podem ser paga fora do subsídio:

-verbas indenizatórias;

-garantias do art. 39, §3º da CF (remete aos direitos do trabalhador comum). Ex: 13º, hora extra, adicional deférias etc.

6.2. FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO

Deve ser feita POR LEI (não cabe decreto, portaria etc). A lei deve ser de iniciativa do poder que possui o cargo.

ATENÇÃO! Excepcionalmente o Congresso Nacional poderá, por decreto legislativo (sem sanção ou veto), fixar osubsídio do Presidente da República, do Vice, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais.

No âmbito Municipal, a Câmara, também por meio de decreto legislativo, fixará o subsídio dos Vereadores.

6.3. TETO REMUNERATÓRIO

→ EC 19/98 – estabeleceu o teto geral – é o subsídio do Ministro do STF. Nessa época, o subsídio deveria ser iniciadopor lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente do Supremo, do Presidente da Câmara e doPresidente do Senado. No entanto, isso não deu certo e, hoje, a lei é de iniciativa apenas do Presidente do Supremo.

→ Estão sujeitos ao teto:

a) administração direta;

b) administração indireta, salvo às EP e SEM que não receberem dinheiro para custeio.

→ EC 41/03 - instituiu subtetos:

ESFERA PODERES TETO

UNIÃO Os 3 Poderes Ministro do STF

ESTADOS Executivo Governador

Legislativo Deputado Estadual

Judiciário Desembargador

OBS1: o teto do desembargadortambém serve como limite para os


membros do MP (apenas promotor eprocurador), Procuradores eDefensores Públicos.

OBS2: para o todos os outros cargosdo MP, Procuradoria e Defensoria, oteto é o Governador.

OBS3: o teto do desembargador estálimitado a 90,25% do subsídio dosMinistros do STF.

ATENÇÃO! O STF fez interpretaçãoconforme, para dizer que esse limite(90,25%) é constitucional apenasquanto ao subsídio decorrente dasatividades da magistratura. Noentanto, caso exerça outra atividade,como o magistério, seu limite será odo Ministro do STF.

MUNICÍPIOS Todos os 2 Poderes Prefeito

OBS1: atualmente, vale o teto geral e os subtetos simultaneamente.

7. ACUMULAÇÃO

Em regra, no Brasil, a acumulação é proibida, salvo algumas exceções expressas na CF (art. 37, XVI e XVII e art. 38 daCF):

I) remuneração + remuneração (ambos em atividade):

a) não pode ultrapassar o teto remuneratório;

b) compatibilidade de horário;

c) hipóteses da atividade:

c1) dois de professor;

c2) um de professor + um de técnico ou científico;

c3) duas profissões privativas de profissional de saúde, com atividade regulamentada.

OBS1: os requisitos são cumulativos.

II) proventos + proventos (aposentado em ambos).

É possível nas mesmas hipóteses da atividade (I).

III) proventos + remuneração (aposentado em um e em atividade em outro).

1) É possível nas mesmas hipóteses da atividade (I).

2) proventos + mandato eletivo.

3) proventos + cargo em comissão.

ATENÇÃO! Até a EC 20/98, o servidor aposentado poderia exercer atividade em qualquer cargo, mesmo fora dashipóteses previstas em (I). A partir da EC 20/98 essa acumulação foi proibida, mas só se aplica para os casos posterioresà sua edição, sendo, portanto, permitida a acumulação de proventos para remuneração de qualquer atividade antes dessa


data.

IV) remuneração + remuneração (mandato eletivo)

a) se o mandato for federal, estadual ou distrital → NÃO pode acumular e receberá a remuneração do mandatoeletivo.

b) se o mandato for de Prefeito → NÃO pode acumular, mas pode escolher a remuneração.

c) se o mandato for de vereador:

c1) horário compatível → pode acumular e ganha pelos dois.

c2) horário incompatível → NÃO pode acumular, mas pode escolher a remuneração.

OBS1: a proibição de acumular aplica-se à administração direta e indireta, para cargos, empregos ou funções públicas.

OBS2: a acumulação ilegal é infração grave, punível com demissão (art. 132, Lei 8112). Nesse caso, é necessárioprocesso administrativo próprio, com contraditório e ampla defesa (PAD sumário).

8. APOSENTADORIA DE SERVIDORES PÚBLICOS

→ RGPS:

-Trabalhadores privados

-Empregados públicos

-Titulares de cargo em comissão (embora sejam regidos por Estatuto)

-Contratados temporariamente (embora não sejam Celetistas)

→ RPPS (art. 40 CF):

-Titulares de cargos efetivos

-Titulares de cargos vitalícios

OBS1: o valor pago aos aposentados é chamado de proventos.

OBS2: princípio da reciprocidade.

8.1. HISTÓRICO

→ CF/88 (texto original): bastava cumprir o tempo mínimo de serviço (não exigia idade, nem tempo de contribuição).Principais regras:

a) princípio da integralidade: a aposentadoria seria no mesmo valor da remuneração na ativa.

b) princípio da paridade: se o servidor da ativa ganhasse aumento, o aposentado também deveria ganhar.

c) sem teto de proventos

→ EC 20/98: primeira alteração no RPPS – introduziu os requisitos de limite de idade + tempo de contribuição. Asregras foram mantidas, mas criou o abono de permanência.

a) princípio da integralidade: a aposentadoria seria no mesmo valor da remuneração na ativa.

b) princípio da paridade: se o servidor da ativa ganhasse aumento, o aposentado também deveria ganhar.

c) sem teto de proventos

d) abono de permanência: o servidor que fizesse jus à aposentadoria, mas continuasse em atividade, ficaria


isento da contribuição previdenciária.

ATENÇÃO! CENÁRIO: Surgiram 3 situações:

1ª) aqueles que na data da EC já estavam no serviço e já preenchiam os requisitos → direito adquirido.

2ª) aqueles que entrara após a emenda → aplica-se a regra nova.

3ª) aqueles que já estavam no serviço, mas que não preenchiam os requisitos → regra de transição (art. 8º, EC20)

OBS1: o Presidente mandou uma PEC com suas alterações e o CN, em vez de apresentar emendas ao projeto, deuiniciativa a uma nova PEC, para alterar os mesmos dispositivos. Isso deu origem às EC 41 e 47.

→ EC 41/03: não mexeu com os requisitos, mas teve diversas modificações:

1ª) princípio da solidariedade: servidor aposentado deve continuar pagando previdência.

2ª) princípio da integralidade foi revogado e substituído pelo princípio da média da vida laboral, ou seja, vaiser uma média dos salários de contribuição.

3ª) princípio da paridade foi revogado e substituído pelo princípio da preservação do valor real.

4ª) introduziu o teto de proventos, que é o mesmo do RGPS. Se o servidor quiser ganhar mais, deverácontribuir com o regime complementar (era necessário regulamentação por LC para que essa regra valesse, mas a LC jáfoi editada, portanto, hoje, a regra da EC está valendo).

5ª) criou a contribuição dos inativos.

6ª) manteve o abono de permanência, só que, agora, funciona da seguinte forma: o servidor que continua ematividade, mesmo fazendo jus a aposentadoria, continua contribuindo, mas recebe de volta esse valor.

ATENÇÃO! CENÁRIO: é o mesmo da EC 20/98, com uma regra de transição própria.

→ EC 47/05: PRINCIPAIS ALTERAÇÕES:

1ª) criou aposentadorias especiais, que dependem de regulamentação em LC (ainda não existe), para:

a) servidores portadores de deficiência;

b) atividades de risco

c) atividades que prejudiquem a vida e a integridade física (STF – SV 33)

2ª) criou uma nova regra de transição para os servidores que entraram antes da EC 20/98 (uma alternativa).

→ EC 70/12: apenas corrigiu uma falha, dando integridade e paridade para quem se aposentar por invalidez antes daEC 41/03.

8.2. MODALIDADES

TIPO DE APOSENTADORIA PROVENTOS REQUISITOS PARA AQUISIÇÃO

Invalidez permanente (art. 40, I) Proporcionais É a regra

Integrais -Invalidez em serviço;

-Moléstia profissional ou

-Doença grave, contagiosa ou


incurável, na forma da lei

Compulsória (art. 40, II) Proporcionais -70 anos

OBS1: Min do STF, STJ e TCUPODEM optar por se aposentar aos75. STF declarou inconstitucional ainterpretação de que deveria sesubmeter a nova sabatina (nãodepende de LC).

OBS2: demais servidores PODEMoptar por se aposentar aos 75(depende de LC).

Voluntária (art. 40, III) – Precisa de 10anos no serviço e 5 anos no cargo.

Integrais 60/55 de idade e 35/30 decontribuição

Proporcionais 65/60 de idade

Especial (art. 40, 5º) Integrais -Professor, desde que:

-Exclusividade do magistério infantil,fundamental e médio.

-55/50 de idade e 30/25 decontribuição

Especial (EC 47/05) Depende de LC -Deficiente físico-psíquica

-Atividade de risco

-Atividade que prejudique a vida e aintegridade.


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1. BASE NORMATIVA

A lei n. 8.429/92 regulamenta o art. 37, §4º CF.

Pertence ao microsistema constitucional de proteção à modalidade administrativa, que envolve:

AÇÃO POPULAR (LEI 4717/65) AÇÃO DE IMPROBIDADE (8429/92)

O prazo de prescrição é de 5 anos contados do ato. O prazo de prescrição é de 5 anos contados do ato, para osservidores efetivos, e 5 anos contados do término domandato, para os detentores de mandato.

A legitimidade é apenas do cidadão. A legitimidade ativa será do MP ou da PJ interessada.Quando o MP não for parte, será interveniente obrigatório.

As consequências são a anulação do ato e o ressarcimentointegral do dano.

As consequências envolvem sanções civis, administrativase políticas.

-Devolução de bens

-Ressarcimento integral do dano

-Multa civil

-Perda do cargo

-Suspensão de direitos políticos (nunca cassação)

-Proibição de contratar com o poder público

-Proibição de receber incentivos públicos

ATENÇÃO! Todas as sanções da AIA podem ser aplicadasem conjunto ou separadamente.

OBS1: alguns autores chamam a AIA de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa. No entanto, aposição mais segura é defender que se trata de uma ação autônoma e não uma espécie de ACP, pois a Lei 8429/92 achama apenas de AIA. A diferença prática é que o rol de legitimados da LACP inclui a defensoria pública, enquanto quena LIA não há essa previsão.

OBS2: Segundo o STF, a LIA tem natureza jurídica de lei cível, ou seja, não penal. Conclusões a partir desseentendimento:

a) a LIA não tipifica crime;

b) os tipos são abertos;

c) o rol dos atos de improbidade é exemplificativo;

d) pode-se punir por improbidade alguém que praticou uma conduta não prevista expressamente na LIA (uso daanalogia).

OBS1: ROL EXEMPLIFICATIVO: em todos os artigos que definem os atos de improbidade (9º, 10 e 11) terminamcom o advérbio “notadamente”, ou seja, apresenta um rol não taxativo.

OBS2: a responsabilidade do agente público envolve diversas esferas:

a) civil;


b) penal;

c) PAD;

d) improbidade administrativa;

e) política;

f) controle interno e externo.

CONCLUSÃO: a responsabilidade do agente público é sêxtupla e as seis esferas gozam de uma relativa independência,haja vista que:

a) são julgados por autoridades distintas;

b) devidos processos legais diferentes;

c) penas podem ser cumuladas;

d) a absolvição criminal por negativa de autoria ou ausência de materialidade faz coisa julgada nas demaisesferas.

OBS1: demonstrações da relativa independência:

a) art. 1º – os atos de improbidade serão punidos na forma desta lei;

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administraçãodireta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dosMunicípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação oucusteio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,serão punidos na forma desta lei.

b) art. 12 – independentemente das sanções, penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica,está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada oucumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

c) art. 21, II – a aplicação das sanções independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno oupelo Tribunal de Contas.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho deContas.

2. ATO DE IMPROBIDADE

OBS1: não confundir sujeito ativo do ato de improbidade (quem praticou a conduta) com o polo ativo da AIA.

2.1. CONDUTA

Art. 5º – A conduta pode ser ação ou omissão, dolosa ou culposa.

ATENÇÃO! Só se admite a modalidade culposa nas hipóteses do art. 10 (lesão ao erário). Nos outros casos, énecessário o dolo (art. 9 e 11).

OBS1: dolo para fins de improbidade: é a intenção do agente ou a má-fé.

OBS2: nos casos em que o ato causa lesão ao erário, a pena de ressarcimento ao erário é imprescritível (art. 37, §5º CF).

STF/STJ: o ato de improbidade constitui uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta. Aimprobidade é o descumprimento doloso da lei.


2.1.1. Tipificação das condutas na lia

a) que causam enriquecimento ilícito do agente (art. 9º): são de maior gravidade, pois, além do prejuízo ao Estado, oagente ganha acréscimo de patrimônio.

-Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo (caput).

Verbos que designam os núcleos dos tipos:

-receber…

-perceber…

-utilizar…

-adquirir…

-aceitar…

-incorporar…

-usar...

b) lesão ao erário (art. 10): não geram acréscimo patrimonial ao agente, mas geram lesão ao erário. Normalmentebeneficiam terceiro.

-Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial (caput)

Verbos que designam os núcleos dos tipos:

-facilitar…

-concorrer…

-permitir…

-doar…

-realizar…

-conceber…

-frustrar…

-ordenar…

-agir…

-praticar...

c) atentam contra os princípios (art. 11): não causam prejuízo ao erário.

-Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade àsinstituições (caput)

2.1.2. Sanções

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO LESÃO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS

-Perda dos bens ou valores acrescidosilicitamente;

-Perda dos bens ou valores acrescidosilicitamente, se ocorrer.

-Ressarcimento integral do dano,quando houver;


-Ressarcimento integral do dano,quando houver;

-Perda da função pública;

-Suspensão dos direitos políticos de 8a 10 anos;

-Pagamento de multa civil de até 3vezes o valor do acréscimopatrimonial;

-Proibição de contratar com o PoderPúblico ou receber benefícios ouincentivos, fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que porintermédio de PJ da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de 10 anos.

-Ressarcimento integral do dano;



-Pagamento de multa civil de até 2vezes o valor do acréscimopatrimonial;




-Pagamento de multa civil de até 100vezes o valor da remuneração doagente;


2.2. SUJEITO ATIVO (polo passivo da AIA)

Em regra, pode ser praticado por qualquer agente público, ou seja, qualquer pessoa que exerça função pública, aindaque em caráter transitório ou sem remuneração.

Excepcionalmente, alguns particulares podem ser alcançados:

-Quem induzir o agente na prática do ato.

-Quem concorrer para a prática do ato.

-Quem for beneficiário do ato.

-Sucessores de quem praticou a improbidade (só responderão no limite da herança).

ATENÇÃO! Segundo o STJ, O PARTICULAR NÃO PODE FIGURAR SOZINHO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO.(AgRg no AREsp 595192/DF – DJe 04/03/2015)

OBS1: TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA OU TEORIA DO AVESTRUZ OU TEORIA DAS INSTRUÇÕESDO AVESTRUZ: tem origem na Suprema Corte dos EUA e foi mencionada pelo STF na AP 470 (mensalão).

-Tem o objetivo de responsabilizar o agente que, como uma avestruz, coloca a cabeça embaixo da terra, paranão ver as ilicitudes praticadas pelo seu subordinado.

-Aplica-se, nas ações penais, como uma espécie semelhante ao que conhecemos como dolo eventual.

ATENÇÃO! Ainda não há posicionamento dos Tribunais superiores acerca da possibilidade de aplicação dessa teoriaquanto aos atos de improbidade administrativa.

2.2.1. Agentes políticos sujeitos à lei 1.079/50 (crimes de responsabilidade)

STF (RCL 2.138/07) – todos os agentes submetidos à lei 1.079/50 não se sujeitam à lei de improbidade, quando aconduta estiver duplamente tipificada. São agentes submetidos à lei 1.079/50:

a) Presidente da República;

b) Ministros de Estado;

c) PGR;

d) Ministros do STF;

e) Governador;


f) Secretários Estaduais.

CUIDADO! O DL 201/67 tipifica crimes praticados por Prefeitos e Vereadores. ATENÇÃO! Não existeposicionamento semelhante, ou seja, Prefeitos e Vereadores podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade.

2.3. SUJEITO PASSIVO (autor da AIA)

Pode ser vítima da improbidade:

a) qualquer entidade, órgão ou Poder Estatal;

b) entidades privadas que recebam recursos, incentivos ou subsídios estatais. Ex: ONGs.

ATENÇÃO! Até mesmo as entidades privadas podem ajuizar AIA, quando forem vítimas.

OBS1: nos casos de entidades privadas, a sanção patrimonial limita-se à repercussão do ilícito sobre a contribuição doscofres públicos. Por exemplo, se houve desvio de 100 mil de uma ONG, mas apenas 50 mil foram oriundos de repassedo Poder Público, a AIA será restrita a esses 50 mil.

3. CAUTELARES

a) indisponibilidade dos bens (art. 7º): paralisa todo o patrimônio do acionado. Pode ser solicitada ainda na fase doInquérito Civil.

b) sequestro de bens (art. 16, caput): pode recair sobre bens do agente ou de terceiro, mas atinge bens determinados enão sobre todo o patrimônio.

c) bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas no exterior (art. 16, §2º).

4. DISPOSIÇÕES PENAIS

Constitui crime a representação por ato de improbidade administrativa contra agente público ou terceiro beneficiário,quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos, materiais,morais ou à imagem que houver provocado.

OBS1: Este crime é especial em relação ao crime de denunciação caluniosa, previsto no CP. No entanto, o delito dedenunciação caluniosa teve redação dada em 2000, sendo, portanto, lei mais nova, que deve ser aplicada ao fato.

5. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

Segundo o art. 20, tais sanções só serão aplicadas com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

No entanto, durante o processo, poderá ser determinado o afastamento do agente público, de forma a não prejudicar ainstrução.

6. INDEPENDÊNCIA DAS SANÇÕES

As sanções independem da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento,bem como da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas.

7. PRESCRIÇÃO

AGENTE EM EXERCÍCIO DE MANDATO, CARGOEM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA

AGENTE EM EXERCÍCIO DE CARGO EFETIVO OUEMPREGO PÚBLICO

5 anos após o término do vínculo Mesmo prazo que as penas puníveis com demissão


ATENÇÃO! A pena de ressarcimento ao erário é imprescritível.


BENS PÚBLICOS

1. CONCEITO (art. 98 CC)

a) Corrente exclusivista: adotada por Carvalho Filho → devemos adotar na prova, pois decorre do conceito legal.

São todos aqueles do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Todos os outros sãoparticulares (critério subjetivo).

b) Corrente inclusivista: adotada por Di Pietro e Hely Lopes (minoritária).

Bens públicos são os pertencentes à AP direta e indireta (de direito público e de direito privado). É chamada deinclusivista, pois inclui os bens das pessoas jurídicas de direito privado.

Mazza sustenta que o erro da corrente inclusivista reside na inclusão, como bem público, dos bens das pessoas jurídicasde direito privado, inclusive das que exploram atividade econômica, o que ensejaria a impenhorabilidade destes bens, oque não seria possível, em razão da isonomia (geraria um privilégio não extensível às demais pessoas jurídicas dedireito privado).

c) Corrente mista: adotada por Celso Antonio (minoritária).

São bens públicos aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público e todos aqueles afetados à prestação deum serviço público, mesmo que sejam pertencentes a uma PJ de direito privado. Ex: trens do metrô.

Embora seja minoritária, é a mais adequada cientificamente.

2. CLASSIFICAÇÃO (ESPÉCIES)

2.1. QUANTO À DESTINAÇÃO

a) de uso comum do povo: são aqueles tais como rios, mares, estradas, ruas e praças.

-Admitem o chamado uso múltiplo: são aqueles que permitem o uso por várias pessoas ao mesmo tempo.

-Podem ser usados sem autorização do Poder Público.

OBS1: enquanto mantiverem essa qualidade, são indisponíveis.

b) de uso especial: são aqueles tais como edifícios e terrenos destinados a serviços ou estabelecimento público.

-São afetados a uma única finalidade.

OBS1: enquanto mantiverem essa qualidade, são indisponíveis.

c) dominicais (dominiais): são aqueles que constituem o patrimônio das PJ de direito público, como objeto de direitopessoal ou real.

-São aqueles sem destinação/afetação. Ex: terras devolutas (em regra, são bens públicos estaduais, salvo asindispensáveis à defesa das fronteiras, que pertencem à União.

OBS1: são os únicos que podem ser alienados.

3. ATRIBUTOS DOS BENS PÚBLICOS

a) inalienabilidade (Mazza defende que o mais correto seria chamar de alienabilidade condicionada): significa que osbens públicos não podem ser vendidos livremente.

OBS1: Existem duas exceções (em verdade, é uma exceção só, pois as expressões são sinônimas na prática)


-Dominicais

-Desafetados

b) impenhorabilidade: os bens públicos não se sujeitam à constrição judicial. É um atributo absoluto, ou seja, nãoadmite exceções. Decorre da submissão do Poder Público ao sistema de precatórios.

OBS1: o sistema de precatórios aplica-se às mesmas pessoas que são submetidas ao regime de bens públicos, ou seja,aplica-se a todas as pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviçospúblicos.

c) imprescritibilidade: os bens públicos não podem ser usucapidos. É um atributo absoluto.

OBS1: há uma posição isolada, do professor Silvio Luis Ferreira da Rocha, que defende a possibilidade de usucapião debens dominicais, sob o argumento da violação da função social da propriedade pública.

d) não onerabilidade: nenhum ônus real pode recair sobre bens públicos.

4. REQUISITOS PARA A VENDA DE BENS PÚBLICOS (art. 17 da 8.666/93)

1) bens imóveis pertencentes a órgãos da administração direita ou pessoas jurídicas de direito público(autarquias e FP):

a) interesse público devidamente justificado;

b) avaliação prévia;

c) autorização legislativa;

d) licitação na modalidade concorrência.

EXCEÇÃO: se o imóvel for incorporado transitoriamente (incorporado para ser vendido posteriormente), a licitaçãopode ser na modalidade leilão. Ex: bens apreendidos ou dados em dação em pagamento.

2) bens imóveis de PJ de direito privado e paraestatais:

a) interesse público devidamente justificado;

b) avaliação prévia;

c) licitação na modalidade concorrência.

EXCEÇÃO: se imóvel for incorporado transitoriamente (incorporado para ser vendido posteriormente), a licitação podeser na modalidade leilão. Ex: adjudicação em execução fiscal.

3) bens móveis

a) interesse público devidamente justificado (requisito universal);

b) avaliação prévia (requisito universal);

c) licitação em qualquer modalidade (concorrência ou leilão).


INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Encontra-se dentro de uma das funções precípuas da Administração Pública moderna, que são:

a) poder de polícia

b) serviços públicos

c) fomento

d) intervenção (os autores clássicos não reconhecem como uma nova atividade).

d1) no domínio econômico – fiscaliza, fomenta ou explora diretamente.

d2) no domínio social

d3) na propriedade privada

2. CONCEITO

É o conjunto de mecanismos jurídicos para o Estado garantir o cumprimento da função social da propriedade.

OBS1: a função social da propriedade deve ser lida sob a ótica da ponderação constitucional.

Propriedade (art. 5º, XXII CF) X função social da propriedade (art. 5º, XXIII CF) → quando há o choque dessesvalores, deve haver a ponderação de interesse (lógica da cedência recíproca)→ o resultado é o direito de propriedade.

ATENÇÃO! Com base nesse raciocínio, o VALOR propriedade é que é limitado pela função social da propriedade. ODIREITO propriedade já nasce com seu conteúdo integrado pela função social. Não há limitação de direito, mas sim devalor.

OBS2: o descumprimento da função social da propriedade é um ato ilícito, que enseja uma sanção. A sanção maisimportante é a possibilidade de desapropriação por interesse social (é a única com caráter punitivo).

ATENÇÃO! Não é qualquer desapropriação que é sanção. Nas desapropriações por necessidade e utilidade não hásanção, pois há o pagamento previamente em dinheiro. Na desapropriação por interesse social, há sanção, pois opagamento em títulos da dívida pública ou agrária.

Desapropriação por interesse social

-Rural → União → Reforma agrária

-Urbana → Município → Política urbana

CUIDADO! STF autoriza uma espécie de desapropriação por interesse social de competência corrente (não há previsãoconstitucional) → Se for feita pelo Estado, a indenização deverá ser prévia e em dinheiro. Ou seja, apenas o nome serápor interesse social, mas a indenização é feita na forma das desapropriações por necessidade ou utilidade.

ADVERTÊNCIA: ATENDIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL

a) urbana: a propriedade cumpre a função social caso atenda as exigências do Plano Diretor (se o Municípionão tiver plano diretor, pressupõe-se o cumprimento da função social).

b) rural: a propriedade cumpre a função social caso cumpra as seguintes condições, simultaneamente:

b1) aproveitamento racional e adequado;


b2) legislação ambiental;

b3) legislação trabalhista;

b4) bem-estar de proprietários e trabalhadores.

3. INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS DE INTERVENÇÃO

3.1. CLASSIFICAÇÃO

3.1.1. Quanto à Licitude

a) formas ilícitas: o estado intervém descumprindo o ordenamento. Ex: desapropriação indireta (apossamentoadministrativo).

OBS1: na desapropriação indireta, havendo afetação fática do bem ao domínio público, não cabe ao particular pretensãopossessória ou reivindicatória. Cabe apenas a ação de desapropriação indireta, com pretensão indenizatória. A ação dedesapropriação indireta prescreve em 10 anos.

OBS2: a desapropriação indireta pode ser de duas formas:

-apossamento administrativo.

-por título legítimo. Ex: tombamento que limita absolutamente o direito do proprietário, sem qualquerindenização. O Poder Judiciário tem aceito ação de desapropriação indireta para tutelar esses casos.

b) formas lícitas: são as previstas no ordenamento jurídico.

3.1.2. Quanto à Supressão do Domínio

a) supressivas de domínio: o bem passa ao domínio público.

A1) pena de perdimento de bens (art. 5º, XLVI, “b” CF): é um dos efeitos da sentença penal condenatória.

A2) desapropriação: tem como característica fundamental a existência de uma indenização.

A3) confisco (art. 243): diferencia-se da desapropriação, pois a perda do bem ocorre sem indenização.

ATENÇÃO! A EC 81/2014 alterou o art. 243 da CF:

art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais deplantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas àreforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo deoutras sanções previstas em lei, observado, no que couber o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e revertera a fundo especial comdestinação específica, na forma da lei. (alterações grifadas).

ATENÇÃO! O caput fala de imóveis (reforma agrária e habitação popular) e o parágrafo único fala de móveis (reverteráa fundo especial)

b) não supressivas de domínio: não há mudança de propriedade. Exs: poder de polícia, servidão administrativa,tombamento.

ATENÇÃO! o tombamento não gera a perda do domínio. O proprietário do bem tombado pode onerar o bem compenhor, penhora, hipoteca, anticrese e até vender, desde que respeite o direito de preempção.

3.1.3. Quanto à existência de rito

a) procedimento (rito). Ex: desapropriação.

b) ato administrativo. Ex: poder de polícia, tombamento, requisição, ocupação temporária.


c) fato administrativo. Ex: desapropriação indireta.

3.1.4. Quanto à espécie de direito

a) direito real: atinge o bem e deve ser levada a registro.

A1) servidão administrativa.

A2) tombamento.

b) direito pessoal: atinge o proprietário e não precisa ser levada a registro.

B1) poder de polícia

B2) requisição.

B3) ocupação temporária.

4. FORMAS DE INTERVENÇÃO NÃO SUPRESSIVAS DE DOMÍNIO

OBS1: todas as formas de intervenção não supressiva de domínio tem o mesmo regime de indenização, qual seja: emregra, não há indenização, salvo se houver um dano anormal e específico.

a) anormal: ultrapassa as conveniências da vida em sociedade. Não pode ser apenas um mero desconforto.Deve ser um dano anormal.

b) específico: não pode ser geral.

4.1. PODER DE POLÍCIA

O nome novo do assunto é “limitação à liberdade e propriedade”.

A característica mais importante dessa espécie é que é o único dos institutos de intervenção que estabelece limitaçõesgerais sobre a propriedade e liberdade.

-Possui três atuações da administração em relação à particulares:

-Limitação

-Fiscalização

-Sanção

OBS1: como reflexo da generalidade, é possível a autolimitação, ou seja, a atuação limitar o próprio Estado. Ex: umaregra de trânsito atinge também os veículos do Estado.

CARACTERÍSTICAS:

a) se manifesta por meio de obrigações de não fazer;

b) discricionário;

c) é indelegável a particular e a PJ de direito privado.

4.2. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

É direito real (depende de registro em cartório) público sobre a propriedade alheia. A servidão transfere ao Estado asfaculdades de uso e gozo. Ex: placa com nome da rua na fachada do imóvel; passagem de dutos e cabos; torres etransmissão de energia.

→Como regra, atinge IMÓVEL determinado.

ATENÇÃO! A doutrina aceita, em hipóteses excepcionais, servidão administrativa de bens móveis, serviços públicos e


até sobre bens públicos.

→ Formas de instituição:

-acordo;

-sentença;

-lei;

-ato unilateral do Poder Público (instituição forçada).

→ Formas de extinção:

-desaparecimento do bem;

-incorporação do bem ao domínio público;

-manifesto desinteresse do Estado em manter a servidão.

4.3. TOMBAMENTO (DL 25/37)

Tem a finalidade de preservação ou conservação do bem.

→ Pode atingir:

-bem móvel

-bem imóvel

-bem público

-bem privado

STF – não cabe tombamento de uso. Significa restringir o uso do bem a certa destinação, haja vista que, para tanto, serianecessária uma desapropriação.

→ Formas de instituição:

-acordo;

-sentença;

-lei;

-ato unilateral do Poder Público (instituição forçada).

→ Formas de extinção:

-desaparecimento do bem;

-incorporação do bem ao domínio público;

-manifesto desinteresse do Estado em manter a servidão.

4.4. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA (art. 5º, XXV CF)

Ocorre em situação de iminente perigo público, sobre bem móvel ou imóvel, com indenização ulterior, se ocorrer odano.

→ Pode ser:

-sobre bens ou serviços;


-sobre bens móveis ou imóveis;

-civil ou militar (quando realizada pelas forças armadas).

4.5. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

É igual à requisição, porém, não possui caráter emergencial. Ocorre como apoio a obras e serviços públicos. Também sócabe indenização, se houver dano.

ATENÇÃO! Se a ocupação for vinculada à desapropriação, sempre haverá indenização, por força do art. 36 do DL3365/41).

5. DESAPROPRIAÇÃO

5.1. CONCEITO

É uma forma supressiva de intervenção na propriedade.

É uma forma de aquisição originária da propriedade. O Estado adquire a propriedade independentemente da anuênciado proprietário.

OBS1: CABM chama de sacrifício de direito.

Atinge o caráter perpétuo da propriedade.

5.2. COMPETÊNCIA

5.2.1. LEGISLATIVA

Art. 22, II da CF – É privativa da União.

5.2.2. MATERIAL

a) Entes da administração direta: pode realizar todas as fases da desapropriação → fase declaratória e executiva.

b) Entes da administração indireta: podem realizar apenas a fase executiva.

c) Delegados de serviços públicos: podem realizar apenas a fase executiva.

5.3. OBJETO DA DESAPROPRIAÇÃO

a) bens móveis e imóveis;

b) bens corpóreos e incorpóreos;

c) bens públicos e privados;

d) espaço aéreo e o subsolo.

ATENÇÃO! Art. 2º, §2º DL 3365/41 – a desapropriação de bem público só pode ser feita do ente maior para o entemenor. Portanto, União pode desapropriar dos Estados e dos Municípios. Os Estados podem desapropriar apenas osbens dos Municípios pertencentes ao seu território.

OBS1: caso um ente menor desaproprie o bem de um ente maior ocorrerá um vício, que é de objeto.

5.3.1. Não podem ser objeto de desapropriação

a) direitos da personalidade;

b) direito à vida;

c) direito à imagem;


d) direitos autorais;

e) direito a alimentos.

5.4. ELEMENTOS

a) objeto

b) sujeito ativo

c) pressupostos

d) indenização

e) aspecto formal

5.5. MODALIDADES

5.5.1. Desapropriação ordinária

a) Competência: todos os entes.

b) Objeto: todos os bens passíveis de desapropriação.

c) indenização: deve ser prévia, justa e em dinheiro.

5.5.1.1. Por necessidade pública

É qualificada por uma situação de urgência/emergência.

5.5.1.2. Por utilidade pública

5.5.1.3. Por interesse social

Tem como fundamento a melhora da condição de vida das pessoas.

5.5.2. Desapropriação extraordinária

É uma desapropriação sancionatória.

a) descumprimento da função social da propriedade.

a1) desapropriação rural para reforma agrária

-É de competência apenas da União;

-O objeto só pode ser de imóvel rural;

-A indenização só pode ser feita em título da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos;

-As benfeitorias úteis e necessárias serão feitas em dinheiro.

OBS1: VEDADA:

-Para a pequena e média propriedade, se o proprietário não tiver outra.

-Propriedade produtiva.

a2) desapropriação urbana para o cumprimento do Plano Diretor

-Providências preliminares:

1º) parcelamento e edificação compulsórios;


2º) IPTU com alíquota progressiva;

3º) desapropriação.

-É de competência do Município;

-O objeto deve ser imóvel urbano;

-Indenização só pode ser feita em título da dívida agrária, resgatáveis em até 10 anos.

b) cultivo ilegal de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo (desapropriação confiscatória)

-Competência: da União;

-Não há indenização;

-Destinação do bem:

b1) propriedade rural ou urbana utilizada para a plantação de psicotrópico proibido → a área será destinadapara a reforma agrária e programas de habitação;

b2) bem de valor econômico utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes → o bem se reverterá a um fundoespecial com destinação específica na forma da lei.

b3) propriedade utilizada com exploração de trabalho escravo→ a área será destinada para a reforma agrária eprogramas de habitação.

5.5.3. Desapropriação indireta

É a tomada dos bens pelo poder público sem a observância do procedimento legal. Equipara-se a um esbulho.

→ Requisitos:

a) apossamento do bem pelo Estado sem prévia observância do procedimento legal;

b) afetação do bem, ou seja, destiná-lo à utilização pública;

c) irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial específica.

OBS1: o STJ também reconhece a desapropriação indireta quando há total desvalorização do bem, ou seja,esvaziamento econômico.

→ Medidas judiciais:

a) na ameaça → Ação de Interdito Proibitório

b) na turbação → Ação de Manutenção de Posse

c) no esbulho → Ação de Reintegração de Posse

d) no esbulho com incorporação (afetação) → Ação de Desapropriação Indireta

-É uma ação de natureza real.

-A competência é o foro da situação do imóvel.

-Indenização é feita via regime de precatório.

-O prazo prescricional:

-Na vigência do CC 1916 → 20 anos

-Na vigência do CC 2002 → 10 anos


5.6. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

5.6.1. Fase declaratória

→ Instrumento: decreto expropriatório ou lei de efeitos concretos.

→ Conteúdo do decreto:

-fundamento legal

-identificação do bem

-destinação

-sujeito passivo

-recurso orçamentário para custear a indenização

→ Efeitos:

a) o Estado tem o direito de entrar no bem de forma provisória (para medir etc).

b) fixa o estado do bem → a partir desse momento, só haverá indenização das benfeitorias necessárias e asbenfeitorias úteis previamente autorizadas.

c) fixa o termo inicial do prazo de caducidade:

-Se por necessidade ou utilidade pública: 5 anos. Passados 5 anos, a desapropriação fica sem efeito.Após 1 ano, pode decretar novamente.

-Se por interesse social: 2 anos. Nesse caso, não é possível nova decretação.

5.6.2. Fase executiva

Significa o pagamento e a posse do bem pelo Estado. Pode ser:

a) amigável;

b) judicial.

b1) quando não há acordo quanto ao valor;

b2) quando o proprietário for desconhecido.

5.7. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

-É uma ação de procedimento especial.

-Características:

a) antecipação da prova pericial.

b) só se discute o valor e eventual vício processual.

c) o juiz pode conceder imissão provisória na posse, desde que haja:

c1) situação de urgência;

c2) depósito prévio da indenização.

5.8. INDENIZAÇÃO

Deve incluir:


a) valor do bem;

b) danos emergentes;

c) lucros cessantes;

d) juros compensatórios;

e) juros moratórios;

f) correção monetária;

g) despesas processuais;

h) honorários advocatícios.

Direito Administrativo - Superintensivo e Ênfase

Documents

Transcript of Direito Administrativo - Superintensivo e Ênfase